Apuntes De Derecho istrativo Ii 211r5d

Apuntes de Derecho istrativo II “Smashwords Edition” Copyright 2021 Franklin A. Díaz Lárez

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ÍNDICE

Tema 1. El acto istrativo. Delimitación conceptual y elementos esenciales. La ejecutividad y sus límites.

Tema 2. Clasificación de los actos istrativos. En especial, actos reglados y discrecionales. Técnicas de control de la discrecionalidad.

Tema 3. Eficacia del acto istrativo. Su notificación y publicación. La ejecución forzosa.

Tema 4. Invalidez. Nulidad, anulabilidad y mera irregularidad de los actos istrativos. Conversión, conservación y convalidación de actos viciados.

Tema 5: Convenios y contratos de la istración. Delimitación, concepto y clases de contratos istrativos. Los contratos privados de la istración.

Tema 6. Ejecución y extinción del contrato istrativo. En particular, la ecuación prerrogativas de la istración y garantías del contratista.

Tema 7. El procedimiento istrativo: concepto y principios generales. Fases de procedimiento. Derechos de los interesados.

Tema 8. Terminación. Obligación de resolver. Consecuencias de su incumplimiento: silencio istrativo y caducidad.

Tema 9. Los recursos istrativos. La suspensión del acto istrativo. Procedimientos alternativos de revisión.

Tema 10. La revisión de oficio de los actos y de los reglamentos. La revocación. La rectificación de errores.

Tema 1. El acto istrativo. Delimitación conceptual y elementos esenciales. La ejecutividad y sus límites.

1. Delimitación conceptual y elementos esenciales

El acto istrativo es una manifestación de voluntad de la istración que es capaz por sí misma de crear una relación jurídica obligacional.

Lo cual se relaciona con las formas de actuación de la istración Pública. Dichas actuaciones pueden tener mayor o menor relevancia jurídica en función de su contenido y de su forma. Las formas de actuación de la istración Pública con mayor relevancia jurídica son: I) el ejercicio de la potestad reglamentaria, es decir, la capacidad que tienen las istraciones Públicas de dictar una norma (el reglamento) que desde que se pública en el Boletín Oficial correspondiente se inserta en el ordenamiento jurídico teniendo la misma fuerza obligatoria que todas las demás normas legales, así lo recoge el artículo 9 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA al decir que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”; II) el ejercicio de otras potestades, como la potestad tributaria, sancionadora, etc. que se manifiestan en actos istrativos; III) *aunque se podría incluir dentro de los actos istrativo* el ejercicio de la potestad de la contratación (contratos). No obstante, por otro lado, nos encontramos otras formas de actuación de la istración Pública, pero sin relevancia jurídica que son las actividades materiales de la istraciones Publicas, como pueden ser el jardinero que poda los árboles o el médico que trata de curar a sus pacientes.

En este punto nos centraremos en el acto istrativo, que se define de manera clásica, la proviene de un autor llamado Zanobini, como “es cualquier declaración de voluntad de la istración realizada por un sujeto de la istración, en el ejercicio de una potestad, y susceptible de producir efectos

jurídicos”.

Esta definición hay que desglosarla:

* Declaración de voluntad, es un acto en el que la istración nos dice o nos da una pauta de actuación, (aunque hay otros autores añaden que `es cualquier declaración de conocimiento, de juicio, o incluso de deseo´).

* Realizada por un sujeto de una istración Pública, lo cual viene recogido en el artículo 34.1 de la Ley 39/2015 que dice que “Los actos istrativos que dicten las istraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido”.

* Ejercicio de una potestad istrativa (distinta de la potestad reglamentaria).

* Susceptible de producir efectos jurídicos (frente a terceros), ya que no se puede quedar en una declaración que suscite efectos de deseo.

La teoría del acto istrativo se construye sobre la base de la teoría del negocio jurídico unilateral del Derecho Privado, de forma que se diferencian también tres elementos: subjetivo, objetivo y formal.

• Elemento subjetivo:

El primer requisito de validez del acto istrativo es que el mismo sea dictado por una istración Pública territorial competente, por el órgano de la misma al que la norma correspondiente atribuya la potestad para ello y cuyo titular no haya actuado hallándose incurso en causa de abstención o con su voluntad viciada.

Pero no solo existe istraciones Públicas Territoriales, las cuales siempre pueden dictar actos istrativos. Sino que también existen istraciones Institucionales, en las cuales hay que recurrir a su régimen específico, régimen que recoge el artículo 2.2 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público [“El sector público institucional se integra por: a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las istraciones Públicas. b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las istraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades istrativas. c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la presente Ley”]. No obstante, solo tendrían consideración de istración Pública Institucional los organismos autónomos (que se rigen 100% por Derecho istrativo) y las Entidades Públicas Empresariales (que se rigen mayormente por D. Privado salvo en el ejercicio de potestades y en la formación de la voluntad de su forma de gobierno que se rigen por el Derecho istrativo).

Por tanto, tienen que darse dos requisitos para que concurra el elemento subjetivo, que sea una istración Pública y que este ejerciendo una potestad.

En este punto hay que destacar dos casos extremos:

a) Las Corporaciones de Derecho Público, y

b) Los Órganos Constitucionales.

a) Las Corporaciones de Derecho Público:

Son corporaciones de D. Privado pero que ejercen diversas potestades públicas que le ha otorgado el ordenamiento jurídico, como puede ser el Colegio de Abogados o las Cofradías de Pescadores e incluso las Federaciones de Deportes, las cuales pueden llevar a cabo diversas actuaciones, pero las únicas que son susceptibles del Derecho istrativo, de acuerdo al artículo 2.c de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-istrativo son “Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas”.

b) Los Órganos Constitucionales:

Son instituciones con varios elementos, a saber:

• Elemento objetivo

La declaración de voluntad debe estar plenamente sometida plenamente a la Ley y al Derecho, tal como expone el artículo 34.1 de la Ley 39/2015 (Los actos istrativos que dicten las istraciones Públicas...) se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido”), ya que si no está sometida plenamente a la Ley y al Derecho incurrirá en invalidez.

Además, la declaración de voluntad o el acto istrativo debe ser dictado por el órgano competente, así como, ajustado al procedimiento legalmente establecido, tal como se recoge en el mismo precepto 34.1 de la Ley 39/2015.

• Elemento formal (artículo 36 de la Ley 39/2015)

Se refiere al procedimiento y a la forma que deben tener los actos istrativos, los cuales deben ser:

- Expresos, es la regle general siendo indiferente el soporte donde se encuentre, ya puede ser en soporte físico en papel o a través de medios electrónicos, pero del artículo 36.1 de la Ley 39/2015 (“Los actos istrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia”) se desprende que se producirán normalmente por escrito, salvo que haya otra forma más apropiada de expresión y constancia del acto istrativo, ya que como recoge el artículo 36.2 de la Ley 39/2015 en “los casos en que los órganos istrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede”.

- Motivación, el cual es un elemento fundamental, ya que no puede haber actos istrativos que no estén motivados, es más, los Juzgados y Tribunales cuando observan un acto istrativo carente de motivación consideran este hecho como un delito. Además, de la motivación general, la Ley en el artículo 35 de la Ley 39/2015 establece que es necesaria una motivación específica– “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos

istrativos, recursos istrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inisión. c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos. d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56. e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias. f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados. g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la istración en procedimientos iniciados de oficio. h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial. i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa”.

2. La ejecutividad y sus límites (SE VERÁ EN EL TEMA 3)

Tema 2. Clasificación de los actos istrativos. En especial, actos reglados y discrecionales. Técnicas de control de la discrecionalidad.

1. Clasificación de los actos istrativos:

a) POR LOS SUJETOS:

I) Atendiendo al número de sujetos que intervienen en su producción, los actos istrativos pueden ser:

1) Actos simples: son los que emanan de un solo ente (norma general). Por ejemplo, cualquier licencia u orden ministerial.

2) Actos complejos: son los que emanan de dos o más órganos o istraciones Públicas en ejercicio de competencias compartidas (excepción). Por ejemplo, un plan general de ordenación en los que interviene la Comunidad Autónoma y sus Ayuntamientos o un plan urbanístico.

II) Por el número de destinatarios

1) Actos singulares: son aquellos que tienen por destinatarios específicos una o varias personas, identificadas por su nombre y apellidos o identificadas por su pertenencia a un colectivo delimitable inequívocamente.

2) Actos generales o plurales: son los que tienen por destinatarios a una pluralidad de personas o a un número indeterminado de personas.

III) Por la intervención de voluntad de los sujetos

1) Actos unilaterales: son los que emanan de la exclusiva voluntad de la istración que los dicta.

2) Actos bilaterales: son aquellos que precisan para su perfección la voluntad del sujeto al que se dirigen, es decir, que dé su consentimiento. Estos actos bilaterales no son muchos, se producen como resultado de los procesos de competencia competitiva, como pueden ser: las subvenciones y los contratos.

b) POR EL CONTENIDO.

c) POR EL RESULTADO:

1) Actos favorables: son aquellos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, es decir, que crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica. Los actos favorables no se pueden anular así como así, ni aunque sean nulos, ya que están sometidos a unos procedimientos de anulación o revisión muy rigurosos.

2) Actos desfavorables o de gravamen, son los que restringen dicho patrimonio, esto es, que tienen un efecto desfavorable o perjudicial para el destinatario imponiéndole una obligación o una carga. Los actos de gravamen pueden ser revisados o anulados sin trámites o formalismos.

*Aunque es difícil delimitar cuando es un acto favorable o desfavorable

d) POR SUS EFECTOS:

1) Actos constitutivos: son aquellos que crean una situación o relación jurídica ex novo. Por ejemplo: una concesión.

2) Actos declarativos (acto presunto): son los que enuncian una situación preexistente, dotándola de eficacia, siendo un ejemplo muy representativo las licencias de obras. Por ejemplo: una licencia.

e) POR SUS CARACTERÍSTICAS FORMALES:

1) Actos expresos: son los normales, es decir, las declaraciones de voluntad expresadas por la istración Pública por cualquier medio.

2) Actos no expresos: son los actos que hay que deducir, es decir, son los que la istración da por dados mediante el silencio istrativo.

Los actos no expresos a su vez pueden ser:

I) Actos tácitos: son aquellos que hay que deducir de actuaciones posteriores de la istración

II) Actos presuntos: son los que se dan a consecuencia del silencio de la

istración, lo que provoca que tras un período de tiempo se estimen.

f) POR SU OBJETO:

1) Actos de trámite: son todos aquellos actos que integran el procedimiento, bien iniciándolo o bien formando parte de la instrucción que da lugar a un acto istrativo. Por ejemplo, en primer lugar, se da un acto de apertura, que da lugar a un acto de notificación, para posteriormente darse la prueba y, por último, la resolución, que es el Acto istrativo en sí, pues todos los actos previos a la resolución son actos de trámite.

¿Por qué es importante esta distinción entre actos de trámite y actos definitivos?

En primer lugar, porque los actos que van a producir efectos frente a terceros no son los actos de trámite, los actos que van a producir efectos frente a terceros son los actos definitivos, y, en segundo lugar, porque no todos estos actos son RECURRIBLES, existen algunos que son RECURRIBLES y otros actos que no son RECURRIBLES, y en este sentido se expone el artículo 112.1 de la Ley 39/2015 al establecer que “Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición”, es decir, que los actos definitivos siempre son RECURRIBLES, mientras que, los actos de trámite solo son RECURRIBLES en cuatro casos:

1) Si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

2) Si impiden continuar el procedimiento.

3) Si causan indefensión.

4) Si causan perjuicio irreparable a derechos a interés legítimos. En estos casos, consecuentemente, nos encontraríamos ante actos de trámite que la doctrina denomina “actos de trámite cualificados”, y por lo tanto, el resto de actos de trámite serían los “actos de trámite simples”.

2) Actos definitivos: son los que resuelven el procedimiento, Siempre son RECURRIBLES.

g) POR SUS EFECTOS GENERALES:

1) Actos que ponen fin a la vía istrativa, son aquellos actos frente a los cuales no cabe recurso istrativo alguno, por lo que, van directamente jurisdicción contenciosa-istrativa.

Es la propia Ley, en concreto el artículo 114 de la Ley 39/2015, la que nos dice qué actos ponen fin a la vía istrativa, aunque no es un catálogo cerrado.

Según el artículo 114 de la Ley 39/2015, ponen fin a la vía istrativa:

a) Las resoluciones de los recursos de alzada.

b) Las resoluciones de los procedimientos a que se refiere el artículo 112.2.

c) Las resoluciones de los órganos istrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.

e) La resolución istrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive.

f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora a los que se refiere el artículo 90.4. g) Las demás resoluciones de órganos istrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca.

Además de lo previsto en el apartado anterior, en el ámbito estatal ponen fin a la vía istrativa los actos y resoluciones siguientes:

a) Los actos istrativos de los y órganos del Gobierno.

b) Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares.

c) Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director General o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal.

d) En los Organismos públicos y entidades derecho público vinculados o dependientes de la istración General del Estado, los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa”. No obstante, no es númerus clausus, ya que existen otros actos que también ponen fin a la vía istrativa, como pueden ser los actos en materia tributaria.

Los actos que no ponen fin a la vía istrativa son aquellos susceptibles de recurso de alzada.

h) ACTOS REGLADOS y ACTOS DISCRECIONALES

a) Actos reglados: Son los que están regulados expresamente en el ordenamiento jurídico, y no se les puede contradecir si el ciudadano o istrado que lo solicita cumple con todos los requisitos que se le hayan exigido. El acto reglado típico es la licencia de obras, ya que a pesar de ser un acto istrativo que produce una relación jurídica frente a terceros, está plenamente regulado en el ordenamiento jurídico.

b) Los actos discrecionales: Son aquellos en los que la istración Pública tiene diversas opciones sobres las que decidir, siendo todas ellas igualmente justas y legales.

Estos actos discrecionales incluyen un elemento de valoración objetiva, es decir, que deben de estar motivados jurídicamente, tal como lo recoge el artículo 35.i) de la Ley 39/2015 al establecer que: “Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: … i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa”. El incumplimiento de la motivación jurídica y por consiguiente de la discrecionalidad, daría lugar a la arbitrariedad, que es algo que está prohibido por el ordenamiento jurídico.

Otro concepto que se suele confundir con la discrecionalidad es el de concepto jurídico INDETERMINADO, y es algo que no se puede confundir en ningún momento, ya que son cosas totalmente distintas.

Estos conceptos jurídicos indeterminados son muchos, y entre ellos se encuentra el «Justiprecio» que es una cuantía indemnizatoria que la istración expropiante debe pagar al propietario que ha sido privado singularmente de sus bienes, derechos o intereses patrimoniales legítimos, la cual será fijada en vía istrativa, por conformidad entre la entidad expropiante y el expropiado y por el Jurado Provincial de Expropiación, en caso de disconformidad. La resolución del Jurado Provincial de Expropiación puede ser recurrida en vía contencioso-istrativa ante los órganos judiciales correspondientes.

Pero ¿está decisión del justo precio es una decisión discrecional de la istración Pública? No, ya que es un concepto jurídico indeterminado. Entonces, ¿qué diferencia hay entre la discrecionalidad y un concepto jurídico indeterminado? La diferenciación radica en que en la discrecionalidad cualquiera de las decisiones es válida y perfectamente isible en derecho, mientras que, en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados, en concreto en el justiprecio solo hay una cuantía justa, las demás cuantías no son justas y, por lo tanto, no son válidas, es decir, que solo hay una opción isible jurídicamente.

TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD

Los actos discrecionales son controlados por la Jurisdicción Contencioso istrativo mediante unas técnicas de control de la istración Pública.

1) Control de los elementos reglados, cualquier actuación istrativa se encuentra enmarcada por una serie previa de disposiciones que regulan mínimamente el ejercicio de la potestad.

2) Control de los hechos determinantes, los hechos determinantes son elementos físicos, materiales o externos a la norma jurídica que condicionan su interpretación y aplicación pues constituyen una realidad material que resulta inmodificable y precisa.

Se pretende verificar si la valoración efectuada por la istración en el ejercicio de la potestad discrecional encuentra o no respaldo en esos hechos materiales. Los tribunales serán los encargados de ponderar si la decisión adoptada se adecua o no la realidad subyacente.

3) Control mediante la adecuación al fin, es decir, que la istración Pública no puede perder el fin de satisfacer las necesidades de la sociedad.

Si pierde el fin de satisfacer las necesidades de la sociedad, incurre en una anulabilidad, lo cual se recoge en el artículo 48 de la Ley 39/2015 dice que “Son anulables los actos de la istración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. Siendo la desviación de poder definida por el artículo 70 de la Ley 29/1998 al exponer que “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades istrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.

4) Control mediante los principios generales del Derecho, resultado de la vinculación de la istración al Ordenamiento Jurídico. Dichos principios generales indicados para el control de la discrecionalidad pueden ser el principio de proporcionalidad, el principio de igualdad o el principio de prohibición de la arbitrariedad. La inobservancia de estos, podrá traer la nulidad del acto amparado en la potestad discrecional.

Tema 3. Eficacia del acto istrativo. Su notificación y publicación. La ejecución forzosa.

La eficacia y la ejecutividad son elementos parecidos, pero que tienen conceptos distintos. En concreto, vamos a hablar de 3 conceptos diferentes: la eficacia, la ejecutividad y la ejecución forzosa.

• Eficacia (de un acto istrativo) es la cualidad de surtir efectos desde el momento que se dicta

• Ejecutividad (de un acto istrativo) es la facultad que pueda ser ejecutado, y además de forma inmediata.

• Ejecución forzosa, hace referencia a la potestad de las istraciones Públicas para ejecutar sus actos sin la necesidad de intervención de los Tribunales. No obstante, de momento nos centraremos en la eficacia y en la ejecución forzosa.

1. EFICACIA DEL ACTO ISTRATIVO:

El concepto de eficacia lo encontramos en el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, no obstante, hay que tener cuidado porque es en este mismo precepto donde se define la validez, concepto que no hay que confundir con el de eficacia. El referido precepto 39.1 establece que “Los actos de las istraciones Públicas sujetos al Derecho istrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”, por lo tanto, los actos istrativos se presumen validos y eficaces desde que se dictan, salvo que en ellos o en la Ley se disponga otra cosa.

Este principio de eficacia de los actos istrativos se desprende también del artículo 103.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (“La istración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”), es por tanto, un principio constitucional, y tiene que ser así porque las istraciones Públicas dictan actos que deben de ser cumplidos por los ciudadanos.

Hay que tener en cuenta que el artículo 39.1 establece literal que “salvo que en ellos se disponga otra cosa”, es decir, que al igual que la Ley que entra en vigor a los 20 días de su publicación si la misma no establece otra cosa, por lo tanto, los actos istrativos entran en vigor desde el momento en que se dicten salvo que expresamente establezcan lo contrario, es decir, que, en principio la eficacia de los actos istrativos es inmediata, lo cual constituye el principio de eficacia inmediata de los actos istrativas, que también se denomina “auto tutela declarativa”; no obstante, existe 3 excepciones:

- Demora en la eficacia, es decir, no es eficaz hasta pasado un plazo.

¿En qué supuestos de puede declarar la demora de la eficacia de un acto istrativo? Pues en primer lugar, de acuerdo al art 39.1 de la ley 39/2015, cuando lo disponga el propio acto; en segundo lugar, de acuerdo a lo que establece el artículo 39.2 de la Ley 39/2015 al exponer que “La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior”, es decir, cuando se encuentre supeditada a alguna de las circunstancias recogidas en el precepto señalado: notificación/publicación* (circunstancias que tienen la misma finalidad que es poner en conocimiento del ciudadano el contenido del acto) o aprobación posterior, además es normal que se demore la eficacia de los actos que suponen un gravamen o imponen una obligación para el ciudadano hasta que este tiene conocimiento formal del acto, bien porque se le notifique o bien porque se publique, por consecuencia, el acto es ejecutivo, como es lógico, pero no es eficaz hasta que se publique o notifique.

- Retroactividad, se puede dar en determinados casos la retroactividad de los actos istrativos, pero siempre favorable, ya que el artículo 9.3 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA establece la prohibición de la retroactividad desfavorable de las disposiciones en las que se encuentra incluido los actos istrativos. Por tanto, los actos istrativos pueden ser retroactivos en algunos casos, tal como recoge el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, “Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas”.

- Suspensión (de los actos istrativos), se pueden suspender los actos istrativos en virtud del principio de eficacia que se recoge en los artículos 108 y 117 de la Ley 39/2015, los cuales exponen respectivamente que “Iniciado el procedimiento de revisión de oficio…, el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación”; y “1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación (por ejemplo, una orden de demolición).

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley”. Añadiendo a

continuación, el precepto 117.3, que en vía de recurso si solicitamos la suspensión del acto istrativo y la istración no nos contesta en el plazo de 1 mes desde que la solicitud, la suspensión se entiende como ejecutada.

2. NOTIFICACIÓN y PUBLICACIÓN:

La notificación es un acto importantísimo en la vida del acto istrativo y en la vida de la istración, la cual está regulada en los artículos 40 a 43 de la Ley 39/2015.

El contenido de la notificación, está constituido por el texto integro del acto istrativo, así como debe contener otras referencias como son si pone fin o no a la vía istrativa, los recursos que caben frente a el mismo, el plazo para interponer dichos recursos y la identificación de cualquier otro recurso que se pueda interponer (artículo 40.2 de la Ley 39/2015 el cual establece que “Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía istrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía istrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente”.

No obstante, también nos podemos encontrar lo que se denomina «notificaciones irregulares», es decir, cuando una notificación no contiene esas especificaciones térmicas. Las cuales de acuerdo al artículo 40.3 de la Ley 39/2015 que nos expone que “Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda”, es decir, que las notificaciones que no contengan las referencias como son si pone fin o no a la

vía istrativa, los recursos que caben frente a el mismo, el plazo para interponer dichos recursos y la identificación de cualquier otro recurso que se pueda interponer, pero si contengan el texto íntegro del acto, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

En cuanto a las formas de notificación, se habla principalmente de 3 formas de notificación:

1) La notificación personal: está regulada en el artículo 42 de la Ley 39/2015 donde aparece denominada como `Práctica de las notificaciones en papel´. Es la forma más practicada actualmente para la notificación.

La forma de realizar esta notificación se basa en la entrega de la notificación en el domicilio del interesado, sea bien el domicilio habitual o bien el domicilio que haya indicado el interesado. “Y de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes”. Pero en el “caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación”.

No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley no aclara los supuestos donde una persona mayor de catorce años que sea ajena al interesado pero que se encuentre en el domicilio o que esa persona sea discapacitada recoja la notificación.

2) La notificación electrónica: se encuentra regulada en el artículo 43 de la Ley 39/2015, donde expone que se practicará “mediante comparecencia en la sede electrónica de la istración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada istración u Organismo”.

Entendiéndose, consecuentemente, por comparecencia en la sede “el por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación”. Y entendiéndose practicadas “en el momento en el que se produzca el de la notificación”.

Siendo también posible aceptar una notificación electrónica, que se notifique en un correo electrónico suministrado a la istración, así como, la comparecencia del interesado en las oficinas de la istración

3) La notificación por comparecencia: la cual consiste en que no se practica la notificación en pape o de forma electrónica, sino que lo único que se hace es citar al interesado para que comparezca en la Sede física de la istración y allí notificar.

Esta forma de notificación ha sido utilizada cuando se han afectado Derechos Fundamentales de la persona (intimidad, protección de menores, etc.).

La publicación, se encuentra regulada en el artículo 45 de la Ley 39/2015, es un modo de notificación subsidiaria, es decir, si no se puede practicar la notificación, sea cual sea la forma, se practicará la publicidad, recogiéndose en el diario oficial que corresponda según la istración Publicaciones que se mantendrán durante 3 meses.

Los actos istrativos, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 45, “serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente”.

No obstante, en todo caso, “los actos istrativos serán objeto de publicación, surtiendo ésta los efectos de la notificación, en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la istración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la individualmente realizada.

b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos”.

En cuanto al tema de los efectos que produce la notificación respecto a la obligación que tiene la istración de resolver se dará cuando se dé el silencio istrativo (Tema 10) – artículo 40.4 de la Ley 39/2015

3. LA EJECUCIÓN FORZOSA:

La ejecución forzosa es una potestad extraordinaria de la istración, que se

encuentra regulada en los artículos 97 y ss. de la Ley 39/2015, la cual tiene el nombre técnico de `auto tutela ejecutiva´, y lo que significa, es que la istración puede ejecutar sus actos sin recurrir al juez ni a cualquier otra instancia.

El artículo 97 al exponer que:

“1. Las istraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación istrativa”, nos pone la condición previa para que se dé la ejecución forzosa, y es que se haya notificado previamente el acto istrativo al interesado que sirve como sujeción material.

No recoge ahora la Ley los principios de la ejecución forzosa de los actos istrativos, pero está claro que aunque no estén en la Ley están en la estructura jurídica, ya que son principios generales del derecho y, por tanto, son fuentes del ordenamiento jurídico.

Y estos principios son:

a) Respetar los principios de igualdad ante la ley;

b) El principio de legalidad;

c) El principio de proporcionalidad (lo cual significa que la ejecución forzosa debe ser proporcional al contenido del acto istrativo); y

d) El principio de utilización del medio menos lesivo.

Existen unos requisitos formales para la ejecución forzosa de los actos istrativos, que son:

1) La existencia de un acto istrativo previo;

2) Existencia de una notificación que ponga en conocimiento del interesado el acto istrativo previo; y

3) Otra condición adicional, que es el apercibimiento, es decir, si el interesado no cumple voluntariamente con el contenido del acto istrativo hay que apercibirlo.

Además, existen diversas formas de ejecución forzosa, pero básicamente son cuatro, que son las que recoge el artículo 100 de la Ley 39/2015: o Apremio sobre el patrimonio, se encuentra regulado en los artículos 101 de la Ley 39/2015 el cual expone que:

“1. Si en virtud de acto istrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se

seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento de apremio.

2. En cualquier caso no podrá imponerse a los istrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal”, es decir, se utiliza para las obligaciones límites de pagar.

Es un procedimiento muy formalista (ya que estamos hablando de una potestad extraordinaria) y parte de la asistencia media de un acto declarativo y de un apercibimiento que inicia el procedo declarativo que se conoce como `providencia de apremio´.

* Ejecución subsidiaria: consiste básicamente en que si no lo hace el particular voluntariamente procede a hacerlo la istración, y normalmente sirve para ejecutar obligaciones no personalísimas de hacer.

Se encuentra en el artículo 102 de la Ley 39/2015, el cual expone que:

“1. Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado (es decir, aquellos actos en los que la cualidad de una persona no resulte esencial).

2. En este caso, las istraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado.

3. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto

en el artículo anterior.

4. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva”.

* Multas coercitivas: no tienen el carácter de sanciones, sino que son multas repetitivas que se le imponen a un ciudadano que no quiere cumplir el acto istrativo, para que llegue el momento en el que le sea más fácil cumplir con el acto istrativo que pagar la multa.

Estas multas coercitivas se utilizan mucho en el ámbito urbanístico, y deben estar permitidas en una norma de rango legal, ya que son de carácter personalísimo.

Se encuentren reguladas en el artículo 103 de la Ley 39/2015, el cual expone que:

“1. Cuando así lo autoricen las Leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las istraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:

a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado.

b) Actos en que, procediendo la compulsión, la istración no la estimara

conveniente.

c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas”.

* Compulsión sobre las personas: consiste en utilizar la fuerza física para realizar el acto istrativo, por lo tanto, es el último método a utilizar para el cumplimiento del acto istrativo, ya que supone una restricción o limitación de derechos de la persona, pero siempre y cuando se respete la dignidad de la persona y los Derechos Fundamentales de la persona. Para que sean validos deben de estar previstos en la Ley.

Se encuentra regulado en el artículo 104 de la Ley 39/2015, el cual expone que:

“1. Los actos istrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y dentro siempre del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución.

2. Si, tratándose de obligaciones personalísimas de hacer, no se realizase la prestación, el obligado deberá resarcir los daños y perjuicios, a cuya liquidación y cobro se procederá en vía istrativa”.

El art 105 de la Ley 39/2015 es el precepto que prohíbe los interdictos, ahora

llamados acciones posesorias, pero únicamente en determinados casos.

Dicho precepto establece que:

“No se itirán a trámite acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos istrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido”, es decir, lo que viene a decir es que, si la istración ocupa un bien, los ciudadanos podemos interponer una acción posesoria, salvo que esa posesión de la istración se produzca en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

Lo cual conlleva que los Juzgados de lo civil no estén itiendo ningún interdicto, ni bien vía de derecho ni en vía de hecho, con el argumento de que para eso está la acción del artículo 30 de la Ley 29/1998 que expone que “En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la istración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contenciosoistrativo”, lo que viene a recoger es lo que mal se llama el `interdicto istrativo´. Y es mal llamado porque es una incoherencia atendiendo a lo establecido en el artículo 105 de la Ley 39/2015.

Tema 4. Invalidez. Nulidad, anulabilidad y mera irregularidad de los actos istrativos. Conversión, conservación y convalidación de actos viciados

1. INVALIDEZ:

La presunción de validez de los actos istrativos del artículo 39.1 de la Ley 39/2015 es una presunción iuris tamtun, es decir, se presumen validos salvo prueba en contrario o dicho de otro modo, implica la anulabilidad como regla.

La presunción de validez que implica varias consecuencias:

- En primer lugar, esta presunción implica una graduación de la invalidez, que van desde la nulidad de pleno derecho, pasando por la anulabilidad de los actos istrativos, hasta llegar a las irregularidades no invalidantes.

- En segundo lugar, significa que en caso de duda y aunque exista anulabilidad del acto, se puede convalidar el acto istrativo, por lo que seguiría produciendo efectos.

- En tercer lugar, implica la necesidad de reacción por parte del ciudadano mediante el recurso istrativo o contencioso- istrativo.

- En cuarto lugar, implica también que no se suspenda la eficacia de los actos istrativos e incluso en vía de recurso, tal como lo podemos ver en el artículo 117.1 de la Ley 39/2015 al exponer que “La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”.

- Por último, implica que la vía de recursos solo se pueda ejercer durante un plazo breve (1 o 2 meses dependiendo de la vía de recurso), lo cual conlleva que si no se ejercen en ese plazo, esos actos istrativos serán definitivos.

Distinción entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad de los actos istrativos, aunque la doctrina recientemente esta considerando que no existe tanta diferencia entre una y otra.

En primer lugar, los supuestos de nulidad de pleno derecho se reservan para las patologías o casos más graves del ordenamiento jurídico tal como se puede entender del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, mientras que, la anulabilidad para todos los demás casos. Y en segundo lugar, la nulidad de pleno derecho se declara mediante las declaraciones de nulidad, por lo tanto, tiene un efecto declarativo –tiene carácter automático e inmediato-, cuyos efectos de nulidad se extienden hasta el momento en que se dicta el acto, siendo nulos desde ese momento, por lo que se considera que el acto nulo nunca existió (aunque en la realidad si existió), es decir, produce efectos erga omnes e insubsanables. Mientras que en la anulabilidad, los efectos que tienen las sentencias son constitutivos –tiene carácter automático-, siendo anulable desde el momento en que así se declare, lo cual significa que tiene efectos limitados y es subsanable.

2. NULIDAD, ANULABILIDAD Y MERA IRREGULARIDAD DE LOS ACTOS ISTRATIVOS:

La ley 39/2015 establece 3 tipos de vicio segundo su gravedad:

I) Nulidad de pleno derecho, la cual se recoge en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015 al exponer que:

“1. Los actos de las istraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley”.

II) Anulabilidad de los actos istrativos. Se recoge en el artículo

48.1 de la Ley 39/2015 al exponer que:

“Son anulables los actos de la istración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.

III) Irregularidades no invalidantes. Se recoge en el artículo 48.3 de la Ley 39/2015 al exponer que:

“La realización de actuaciones istrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”.

Las causas de nulidad.

El principio de eficacia y la presunción de validez determinan que la regla sea la anulabilidad, ya que de acuerdo a una doctrina y jurisprudencia muy consolidada la nulidad es la excepción a la invalidez de los actos istrativos, solo puede darse en supuestos legalmente tazados en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, y atendiendo, al apartado g) de dicho precepto, tienen que estar establecidas en una disposición con rango de ley.

Y tal como dice la jurisprudencia (STS 15/06/1990), deben de ser interpretados restrictivamente, es decir, que en caso de duda los tribunales se van a decantar por la anulabilidad que por la nulidad.

Artículo 47 de la ley 39/2015:

1. Los actos de las istraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones istrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones istrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Los efectos que acarrea la incidencia de un vicio de nulidad de pleno derecho, desde un punto de vista práctica, son dos:

a) En primer lugar, los actos nulos no son convalidables mediante la subsanación ulterior de los vicios de que adolezca. Así se deduce de lo dispuesto por el artículo 52.1 de la Ley 39/2015, a sensu contrario, según el cual “La istración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan”.

b) En segundo lugar, los actos nulos son subsanables parcialmente por el transcurso del tiempo (imprescriptibilidad relativa). Este efecto es diverso según se trate de la impugnación del acto en vía de recurso o de revisión de oficio. Tal como podemos deducir de los artículos 106.1 (“Las istraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos istrativos que hayan puesto fin a la vía istrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1”) y 110 de la Ley 39/2015 (“Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”).

Las causas de anulabilidad.

Son tan simples, como el resto de los supuestos que no son nulos y que sean contrarios al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder es un supuesto de anulabilidad.

Por tanto, la anulabilidad se produce, como dice el artículo 48.1, por “cualquier infracción del ordenamiento jurídico (entendiendo por este cualquier norma o principio general)”, que tenga el carácter de grave y lleve aparejadas consecuencias jurídicas, no teniendo por qué ser manifiesta o evidente y pudiendo ser de fondo o de forma. Además, el precepto menciona, a título de merca especificación, y como una de las posibles infracciones del ordenamiento jurídico, la “desviación de poder”, el cual supone un apartamiento de los fines de la istración Pública (artículo 103.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA), del control de los Tribunales (artículo 103.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA) y de la ordenación del procedimiento (artículo 70.2 de la Ley 39/2015). Desviación de poder que es equivalente al fraude de ley (artículo 6.4 del CC).

Los efectos propios de la declaración de un acto como anulable son paralelos a los de la nulidad de pleno derecho, pero de sentido opuesto:

En primer lugar, los actos anulables tienen la posibilidad de ser convalidables, siempre y cuando, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Así lo prevé el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, según el cual:

“No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”.

Las causas de irregularidad no invalidantes.

Son las recogidas expresamente en los artículos 48.3 (“La realización de actuaciones istrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”) y 48.2 (“No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”) de la Ley 39/2015.

3. CONVERSIÓN, CONSERVACIÓN Y CONVALIDACIÓN DE ACTOS VICIADOS.

A pesar de los vicios que puedan tener los actos istrativos hay un principio general que está recogido y positivado en algunos artículos de la Ley 39/2015 que son las técnicas de conservación de actos istrativos.

Los supuestos de conservación de los actos istrativos son 5 y se recogen los artículos 49 a 52 de la Ley 39/2015.

1) La primera técnica se encuentra en el artículo 49.1 de la Ley 39/2015 el cual expone que:

“La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.

2) La segunda técnica de conservación de los actos istrativos se encuentra en el artículo 49.2 de la Ley 39/2015, el cual expone que:

“La nulidad o anulabilidad en parte del acto istrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto istrativo no hubiera sido dictado”.

3) La tercera técnica de conservación es la conversión de actos viciados, recogido en el artículo 50 de la Ley 39/2015 el cual expone que:

“Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste”.

4) La cuarta técnica de conservación es la conservación de actos y trámites, recogida en el artículo 51 de la Ley 39/2015 el cual expone que:

“El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción”.

5) Y por último, nos encontramos la convalidación de actos viciados recogida en el artículo 52 de la Ley 39/2015 el cual expone que:

1. La istración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el artículo 39.3 para la retroactividad de los actos istrativos.

3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

Existe la posibilidad de rectificación de errores material o de hecho, la cual se puede dar en cualquier momento, siempre que sea patente y clara, y no pudiendo alterar la naturaleza del acto.

Tema 5: Convenios y contratos de la istración. Delimitación, concepto y clases de contratos istrativos. Los contratos privados de la istración.

Los contratos públicos tienen 4 fases que son:

1) Preparación.

2) Adjudicación.

3) Efectos de contratos.

4) Extinción de contratos.

1. Convenios y contratos de la istración

Los contratos públicos, al igual que los actos istrativos, son una fuente de obligaciones, y así lo expone el artículo 1089 del CC al establecer que:

“Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. Dichas obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (independientemente de que las partes sean personas físicas, istraciones, etc.), tal como lo expone el artículo 1091 del CC al establecer que “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes…”.

Por lo tanto, tal como expone el artículo 1254 del CC, “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse… a dar alguna cosa o prestar algún servicio”, es decir, el contrato existe cuando una o varias personas tienen una obligación de hacer o de dar.

Contrato que, de acuerdo al artículo 1261 del CC, solo existe “cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º Causa de la obligación que se establezca”, es decir, los elementos esenciales de los contratos son:

- El consentimiento de las partes (elemento subjetivo), se encuentra recogido en los artículos 1261.1º y 1262 del CC.

- El objeto cierto que sea materia del contrato (elemento objetivo), se encuentra recogido en los artículos 1261.2º y 1271 del CC.

- La causa de la obligación que se establezca (elemento finalista), se encuentra recogido en los artículos 161.3º y 1274 del CC.

En consecuencia, hay contrato istrativo siempre que una de las partes es la istración Pública y actúa en el cumplimiento de los fines que tiene encomendados.

No obstante, el contrato istrativo no existe en todos los países de la UE (como por ejemplo en Alemania, donde los contratos istrativos se recogen en el CC Alemán). Y esto es así, porque el contrato istrativo nace en el principio del siglo XIX en Francia, pero nace como una cuestión puramente jurisdiccional, ya que en Francia llevaron hasta el extremo la división de

poderes, hasta el punto de que el Juez ordinario no podía enjuiciar la actuación de la istración (es decir, siempre que había una actuación de la istración Pública y que tenía como fin la satisfacción de los intereses generales se producía un conflicto de competencia, donde el Juez civil no tenía competencia, por lo que se reunía el Tribunal de Conflictos, el cual resolvía si era una cuestión pública o una cuestión privada), y de ahí se monta la teoría de los contratos istrativos, la cual es negada por algunos países europeos. Negativa que no implica que afecte a la normativa europea, ya que existe un respeto por ella, y además, a la UE solo le interesa la fase de preparación y adjudicación, por lo que, si Alemania quiere calificar esos contratos como civiles, a la UE le parece bien, siempre y cuando respete la fase de preparación y adjudicación de los contratos istrativos de acuerdo a la normativa europea, la cual se rige por primar los principios de igualdad y libre concurrencia en la adjudicación de contratos públicos.

Se ha negado la existencia del contrato istrativo, ya que de acuerdo a los artículos anteriormente vistos del CC, se presupone un consentimiento entre las partes y la posibilidad de pactar condiciones objetivas entre las mismas, hechos que en un contrato con la istración no se da, ya que en un contrato con la istración, es la propia istración quien establece las condiciones en lo que se denomina `pliego de condiciones´, no habiendo, por tanto, la autonomía de la voluntad de las partes, y por tanto, distanciándose de lo establecido en el CC. Y no hay ninguna duda, en que desde que se firma el contrato, hay contrato y es obligatorio para las partes. En otras palabras, existe contrato, siempre que se cumplan los principios generales de la contratación:

1) Autonomía de la voluntad.

Se encuentra regulado en el artículo 1255 del CC, al disponer que:

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni

al orden público”.

2) Obligatoriedad para las partes, el cual se encuentra regulado en el artículo 1091 del CC, al disponer que:

“Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”.

2. Delimitación, concepto y clases de contratos istrativos

Los contratos istrativos están regulados en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del la Ley de Contratos del Sector Público.

Ley que, de acuerdo a su artículo 1, “tiene por objeto regular la contratación del sector público”, pero “a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de” publicidad, libre concurrencia, igualdad de oportunidades y eficiencia en los recurso, tal como se puede comprobar de lo expuesto en el precepto, “libertad de a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Posteriormente, los artículos 2 y 3 de la Ley se refieren a los ámbitos (objetivo y subjetivo, respectivamente) de aplicación de la Ley de contratos, lo cual es un

galimatías tremendo.

En cuanto al ámbito objetivo, lo más importante, es que la Ley no se aplica solo a la istración Pública, sino que también es de aplicación a todos los entes del Sector Público.

Y en cuanto al ámbito subjetivo es importante tener en cuenta que, en definitiva, se entiende que tiene 3 sujetos típicos de aplicación, que son:

1) istraciones Públicas;

2) Tribunales que sin ser istraciones Públicas forman parte del Sector Pública – como pueden ser las asociaciones públicas, los consorcios, etc.-; y

3) Poderes adjudicadores (denominación que se traspone de la directiva comunitaria), y son de acuerdo con el artículo 3.3 de la Ley:

a) Las istraciones Públicas.

b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de que constituimos al actuar al margen de la Ley de Contratos del

Sector Público).

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores”.

El objeto de los contratos istrativos.

La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) sigue manteniendo unos tipos de contratos típicamente istrativos o contratos istrativos típicos (aunque será reformado), los contratos istrativos típicos siguen manteniendo los siguientes tipos de contrato:

1. Contrato de obra (el contratista se compromete a realizar una obra púbica a cambio de un precio cierto, y se encuentra regulado en el artículo 6 de la LCSP);

2. Contrato de concesión de obra pública (se diferencia del contrato de obra en que no se le paga un precio cierto por la obra, sino que se le deja explotar la obra durante un período de tiempo determinado, y como beneficio de esa explotación el contratista se cobra el importe, y se encuentra regulado en el artículo 7 de la LCSP);

3. Contrato de gestión de servicios públicos (se encuentra en la Ley, pero desaparecerá en la próxima Ley, convirtiéndose en el contrato de servicios, el cual será el contrato que permanezca tras la próxima reforma de la Ley, y se diferenciará del Contrato de concesión de obra pública en cuanto a quien asumirá la responsabilidad, si la responsabilidad la asume la istración es un contrato de servicios, si por el contrario, la responsabilidad la asume el contratista será un contrato de concesión de obra pública, y se encuentra

regulado en el artículo 8 de la LCSP);

4. Contrato suministro (se encuentra regulado en el artículo 9 de la LCSP);

5. Contrato de servicios (se encuentra regulado en el artículo 10 de la LCSP);

6) Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (se encuentra regulado en el artículo 11 de la LCSP, aunque es un contra sui generis, ya que no se aplica normalmente al estar reservado para grandes infraestructuras públicas que tienen una gran complejidad en los que no está definido el proyecto, por ejemplo), y por último:

7) Contratos mixtos (se encuentra regulado en el artículo 12 de la LCSP, el cual expone que “Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico”).

Y luego nos encontraríamos los contratos istrativos atípicos, que serían los regulados en el artículo 19.1.b de la LCSP, al decir que:

“Tendrán carácter istrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una istración Pública: … b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza istrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la istración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del

artículo 20.1, o por declararlo así una Ley”, como puede ser, por ejemplo, el contrato para la construcción del escenario del carnaval que muchas veces solo sirve para una vez.

El régimen jurídico de los contratos istrativos.

Los contratos istrativos se regulan íntegramente por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y si surge algún problema, ¿Dónde se resuelven esos problemas por vía judicial? Pues en la vía contencioso-istrativo, tal como recoge el artículo

2.b) de la Ley 29/1998 al disponer que “El orden jurisdiccional contenciosoistrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: … b) Los contratos istrativos”.

Por lo tanto, los contratos istrativos se rigen, como regla general, por la Ley de Contratos del Sector Pública, supletoriamente por las restantes normas de Derecho istrativo y, en su defecto, por las normas de Derecho Privado, tal como establece el artículo 19.2 de la LCSP al decir que “Los contratos istrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho istrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado”.

3. Los contratos privados de la istración

Los contratos privados de la istración son los negocios jurídicos sobre

bienes inmuebles y otros (artículo 4.1.p de la LCSP), los contratos de seguros, bancarios y de inversión (artículo 20.1 de la LCSP) y los contratos de creación e interpretación artística y espectáculos (artículo

20.1 de la LCSP).

Dichos contratos se encuentran regulados respectos a las fases de preparación y adjudicación por la LCSP y respectos a los efectos y extinción por su normativa específica.

Y ¿Qué pasa si surge un conflicto en materia contratante? Pues muy claro, si el conflicto se refiere a la fase de preparación y/o adjudicación se resolverá por la jurisdicción contencioso-istrativa, pero si el conflicto se refiere a los efectos y/o extinción se resolverá por la jurisdicción que corresponda según la materia del contrato, tal como recoge los artículos 20 y 21 de la LCSP.

En cuanto al régimen jurídico de los contratos, nos tenemos que remitir al artículo 21 de la LCSP, el cual establece que los contratos istrativos serán competentes de conocerlos la jurisdicción contenciosa-istrativa (artículo 21.1 – “El orden jurisdiccional contencioso-istrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos istrativos”, en este mismo sentido se expone el artículo 2.b de la Ley 29/1998 – “El orden jurisdiccional contencioso- istrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: … b) Los contratos istrativos”).

Mientras que, para los contratos privados, se establece que serán competentes para conocer en fase de preparación y adjudicación la jurisdicción contenciosaistrativa (artículo 21.1 – “Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con

la preparación y adjudicación de los contratos privados de las istraciones Públicas”, en el mismo sentido se expone el artículo 2.b de la Ley 29/1998 – “El orden jurisdiccional contencioso-istrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: …b) los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las istraciones públicas”, y en cuanto a los efectos y a la extinción de los contratos privados será competente para conocer la jurisdicción civil (artículo 21.2 de la LCSP – “El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados”).

Finalmente nos encontramos en el artículo 4 de la LCSP los negocios y contratos excluidos del ámbito de la presente Ley, que son:

“a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los s requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.

c) Los convenios de colaboración que celebre la istración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley.

d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la istración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho

privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas istrativas especiales.

e) Los convenios incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el sector público.

f) Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional.

g) Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de derecho público dependientes de las istraciones públicas cuya actividad tenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo…

h) Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios países no de la Comunidad, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación conjunta de una obra, o relativos a los contratos de servicios destinados a la realización o explotación en común de un proyecto.

i) Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional celebrado en relación con el estacionamiento de tropas.

j) Los contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una organización internacional.

k) Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

l) Los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la gestión financiera del Estado, así como las operaciones destinadas a la obtención de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del sector público, así como los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones de tesorería.

m) Los contratos por los que un ente, organismo o entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.

n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación…

o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.

p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán

siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial...

q) Los contratos de servicios y suministro celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatales y los Organismos similares de las Comunidades Autónomas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos…

r) Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado…”.

Tema 6. Ejecución y extinción del contrato istrativo. En particular, la ecuación prerrogativas de la istración y garantías del contratista.

1. Ejecución del contrato istrativo

La fase de ejecución del contrato istrativo consiste en la realización del objeto del contrato, en otras palabras, en la realización de la prestación del contrato, en realidad, en la realización de las contraprestaciones mutuas, si bien el contratista realiza la obra o aporta los servicios o suministros, la istración tiene que pagarle el precio acordado y permitirle al contratista realizar el servicios contratado.

En esta fase nos encontramos, con que la posición jurídica de la istración es distinta en comparación a la posición de las partes contratantes de los contratos civiles, donde las partes contratantes están en igualdad de posiciones, ya que los intereses generales de la istración se encuentran en una situación de preeminencia respecto a los intereses que puede tener cualquier contratista, rompiéndose, por tanto, la situación de paridad de las partes.

Situación de preeminencia que implica que la istración tenga una especie de privilegios de prerrogativas, que están recogidas en el artículo 210 de la LCSP, y son:

1. La posibilidad de interpretación unilateral de los contratos istrativos.

2. La modificación de los contratos.

3. La posibilidad de resolución unilateral de los contratos.

En contraposición de las prerrogativas de la istración, existen una serie de garantías del contratista:

* En los casos en los que se produzca una duda en relación con alguna de las clausulas del contrato, la interpretación de esa clausula la realizará la propia istración, como órgano de contratación. Y como contrapartida, el contratista tiene dos garantías fundamentales:

a) Derecho a ser oído, ya que la istración no debe tomar ninguna decisión interpretativa sin dar audiencia al contratista, tal como se encuentra en el artículo 211.1 de la LCSP que expone que “En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución del contrato deberá darse audiencia al contratista”.

b) Informe del Servicio Jurídico, tal como expone el artículo 211.2 de la LCSP al decir que “En la istración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 99 y 213”, así como, lo recogido en el artículo 211.3, el cual expone que:

“No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:

a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros”.

Y finalmente, pese a la discrepancia y al dictamen, en su caso, del Consejo de Estado o del Consejo Consultivo de la CCAA, la decisión final es de la propia istración que ha realizado el contrato, frente a la cual cabe un recurso que puede acabar en la jurisdicción contencioso- istrativa, siendo el juez el que decide si la decisión de la istración es correcta o no.

- En la modificación de los contratos, el contratista tiene las mismas garantías formales que en la prerrogativa de la interpretación de los contratos, no obstante, tiene una garantía adicional, y es que solo se puede modificar el contrato por causa de interés público.

Siendo las causas de modificación de contratos interpretadas de forma muy restrictiva. Por eso la causa solo puede ser el interés público, interés público que lleva aparejado las garantías dichas anteriormente, pero también lleva aparejado otro derecho del contratista que es a percibir indemnización que corresponda, para suplir el mayor gasto que suponga la modificación del contrato.

Esta potestad de modificación de contratos tiene algunos límites, los cuales consisten:

a) En que si la modificación del contrato supera el 20% de la cuantía inicial da derecho al contratista solicitar la rescisión del contrato.

b) La resolución del contrato, se da por las causas que luego veremos, y exige los mismos requisitos: un trámite de audiencia, un informe del Consejo de Estado u órgano consultivo de la CCAA, y si hay oposición un trámite de recurso, y un acuerdo de resolución de contrato.

En esta materia tiene que haber una causa de resolución, y puede dar lugar a una indemnización.

En primer lugar, la resolución del contrato va a suponer la extinción del mismo sin que se acabe de realizar las prestaciones que se estaban dando, y en el caso de la resolución anticipada del contrato da lugar a dos operaciones: por un lado, la liquidación, y por otro lado, una indemnización de daños y perjuicio atendiendo a quien fue el causante del daño.

2. Extinción del contrato istrativo.

En cuanto a la extinción del contrato istrativo, nos dice la ley que los contratos istrativos se extinguen por el cumplimiento o por la resolución, así como, por la declaración de nulidad.

Las dos primeras causas se encuentran recogidas en el artículo 221 de la LCSP, el cual expone que “Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución”.

El cumplimiento es la realización íntegra de las obligaciones establecidas en el contrato. Cumplimiento que puede ser progresivo en un plazo determinado (dicho cumplimiento progresivo supone la realización de las obligaciones y la remuneración acordada por ellas. Tal como expone el artículo 222.1 de la LCSP al decir que “El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la istración, la totalidad de la prestación”) o parcial (supone la emisión de un documento que es un acto de recepción de la prestación, lo cual se recoge en el artículo 222.2 de la LCSP que expone que “En todo caso, su constatación exigirá por parte de la istración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas istrativas particulares por razón de sus características.

A la Intervención de la istración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión”.

Así, a su vez, se regulan en los apartados 3 y 4 del mismo precepto:

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual, sin objeciones por parte de la istración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de treinta días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el saldo

resultante. No obstante, si la istración Pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará desde que el contratista presente la citada factura en el registro correspondiente. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”. Recepción que puede ser formal/expresa o tácita).

- La resolución, se encuentra regulada en los artículos 223 y 224 de la LCSP, y luego cada uno de los contratos regula una serie de causas de resolución específicas. Pero nos centraremos únicamente en las causas de resolución generales de todos los contratos de los artículos 223 y 224 de la LCSP. Aunque la istración decida dar por finalizado el contrato, debe existir una causa de resolución de contrato.

Dichas causas de resolución de contratos son 9 recogidas en el artículo 223, pero en resumen son:

* La pérdida de capacidad del contratista (sea persona jurídica o física), a no ser que se trate de prestaciones no personalísimas y que los herederos del contratista puedan continuar con las obligaciones del contrato –letras a) y b) del artículo 223 de la LCSP-.

* Incumplimiento, que puede ser tanto imputable a la istración (por ejemplo, no poner a disposición del contratista los medios materiales para la realización del contrato) como imputable al contratista (por ejemplo, los retrasos del contratista por huelgas) –letras d), e), f), g), h), e i) del artículo 223 de la LCSP-.

* Mutuo acuerdo, -letra c) del artículo 223 de la LCSP-.

En todos los casos de resolución, el procedimiento es el mismo: inicia el procedimiento la istración, hay trámite de audiencia del contratista, las causas de resolución no suelen ser pacífica, suele pasar las decisiones por el Consejo de Estado, y finalmente es posible la presentación de un recurso.

Declaración de nulidad de los contratos.

La Ley en los artículos 31 y ss. establece la regulación sobre la declaración de nulidad de los contratos.

El artículo 31 que expone que “Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las istraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho istrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes”.

Y el artículo 32 nos habla de las causas de nulidad al establecer que es “Son causas de nulidad de derecho istrativo las siguientes: a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (que ahora es el artículo 47.1 de la Ley 39/2015). b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica….

c) La carencia o insuficiencia de crédito.

Luego, el artículo 33, nos habla de las causas de anulabilidad, al exponer que “Son causas de anulabilidad de derecho istrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (ahora artículo 48.1 de la Ley 39/2015)”.

Y el artículo 36, nos habla de las causas de invalidez de derecho civil, ¿y porque de derecho civil? Pues porque es la legislación aplicable en defecto de la LCSP y de la legislación istrativa, al exponer que “La invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto resulten de aplicación a los contratos a que se refiere el artículo 31, se sujetará; a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos y contratos istrativos anulables”.

Los efectos de la declaración de nulidad de los contratos son los mismos que los efectos de la resolución de los contratos: la liquidación y una indemnización de daños y perjuicio atendiendo a quien fue el causante de la invalidez.

Tema 7. El procedimiento istrativo: concepto y principios generales. Fases de procedimiento. Derechos de los interesados.

1. El procedimiento istrativo: concepto y principios generales.

El procedimiento istrativo es el cauce que desemboca en el acto istrativo y, además como garantía formal. La garantía del acto istrativo está en el procedimiento, es decir, la garantía de calidad del acto istrativo es que ese acto se ajusta y se someta plenamente a la Ley y al Derecho.

O dicho de otra manera, el procedimiento istrativo es la forma de pensar el acto istrativo de la istración.

Si controlamos la calidad del procedimiento istrativo obtenemos como resultado un acto istrativo de calidad y adecuado.

El procedimiento es una garantía para la propia istración y para los funcionarios (ya que entonces el acto istrativo será justo y legal), es una garantía para los ciudadanos (ya que supone una transparencia de la istración a la hora de actuar), y es una garantía para los tribunales (ya que el Juez al examinar el acto istrativo examina también el procedimiento).

Asímismo, el procedimiento istrativo esta actualmente constitucionalizado, en diversos artículos como es el caso del artículo

33.3 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA en cuanto establece el procedimiento de la expropiación forzosa o el artículo 105.c de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA se refiere también al procedimiento en cuanto expone que “La ley

regulará… c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos istrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”.

Pero además de ser una obligación constitucional es una obligación legal, ya que el artículo 34.1 de la Ley 39/2015 expone que:

“Los actos istrativos que dicten las istraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido”.

Los principios generales por los que se rige el procedimiento istrativo son:

a) Principios constitucionales, que se encuentran regulados en la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, que son:

1) La exigencia del procedimiento istrativo (artículo 105), que exige que la Ley regule el procedimiento istrativo. Exigencia que implica la audiencia del ciudadano, el a los archivos y registros y la exigencia de un procedimiento de producción de los actos istrativos.

2) La legalidad del procedimiento (artículos 9.3 y 103.1), que exigen que los actos istrativos se sujeten plenamente a la Ley y al Derecho, lo cual solo puede hacerse mediante un procedimiento de reflexión previo.

3) Principio de igualdad ante la Ley (principio que se deduce de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA), que tenemos que conjugar en el procedimiento

istrativo con los principios de imparcialidad y principio de objetividad (artículos 103.1 103.3 y 14). Lo que se traduce en diversos mecanismos que están en la Ley 39/2015, como, por ejemplo, el deber que tienen los funcionarios de abstenerse o el deber de ser recusado.

b) Principios legales, que se encuentran regulados en la Ley 39/2015:

1) Principio de legalidad (artículo 34.1).

2) Principio de participación de los interesados en el procedimiento (que deriva de lo establecido en el artículo 105.c de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, y se encuentra en multitud de artículos de la Ley 39/2015).

3) Principio de economía procedimental (que deriva también de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, artículo 103.1, lo cual significa que todos los trámites del procedimiento se instaran de oficio por la istración, así como, implica también la acumulación de trámites).

4) Principio de imparcialidad (que se traduce en mecanismos instrucción o de aplicación del procedimiento o mediante la publicidad y transparencia del procedimiento, así como, la participación del interesado en la totalidad del procedimiento).

5) Principio de antiformalismo (es decir, la finalidad del procedimiento es que el acto istrativo sea un acto ajustado a la Ley y al Derecho).

2. Fases del procedimiento.

El procedimiento solo tiene 3 fases: 1) iniciación, 2) instrucción y 3) terminación.

1. INICIACIÓN:

Solo tiene dos formas, de acuerdo al artículo 54 de la Ley 39/2015:

a. De oficio por la istración, artículo 58 de la Ley 39/2015 nos habla de la iniciación del procedimiento a propia iniciativa al exponer que “Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia”.

- Propia iniciativa, que de acuerdo al artículo 59 de la Ley 39/2015 es “la actuación derivada del conocimiento directo o indirecto de las circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento por el órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación”.

- Orden superior, que de acuerdo al artículo 60.1 de la Ley 39/2015 es “emitida por un órgano istrativo superior jerárquico del competente para la iniciación del procedimiento”.

- Petición razonada de otros órganos, que de acuerdo al artículo 61.1 de la Ley 39/2015 es la “propuesta de iniciación del procedimiento formulada por

cualquier órgano istrativo que no tiene competencia para iniciar el mismo y que ha tenido conocimiento de las circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento, bien ocasionalmente o bien por tener atribuidas funciones de inspección, averiguación o investigación”.

- Denuncia, que de acuerdo con el artículo 62.1 de la Ley 39/2015 es “el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano istrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento istrativo”. Lo cual no significa que el denunciante sea parte del procedimiento, el denunciante se limita a poner en conocimiento el órgano istrativo, de acuerdo con el artículo 62.5 de la Ley 39/2015, que expone que “La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento”.

b. A instancia de parte (o solicitud del interesado), existen actos que solo se inician a instancia de parte, que son los que requieran solicitud de parte.

De acuerdo con el artículo 66 de la Ley 39/2015, las solicitudes deben contener:

“a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente.

b) Identificación del medio electrónico, o en su defecto, lugar físico en que desea que se practique la notificación.

c) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.

d) Lugar y fecha.

e) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.

f) Órgano, centro o unidad istrativa a la que se dirige y su correspondiente código de identificación”, por lo que no es necesario ningún formalismo más.

Lo que ocurre si no reúne estos requisitos que se exigen en la Ley o no va acompañada de los documentos que preceptivamente deben de adjuntarse, es que hay que dar un `periodo de subsanación´, de acuerdo a lo que establece el artículo 68 de la Ley 39/2015 al decir que:

“1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano

competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las istraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación”.

Posteriormente, en el artículo 69 de la Ley 39/2015 regula dos tipos de actuaciones de los interesados: declaración responsable y comunicación previa.

Estas actuaciones vienen porque el ejercicio de las actividades tenía en este país un régimen jurídico singular, donde se requería que se solicitará a la istración correspondiente, porque sobre todo cuando la actividad que quería realizar el particular tenía una incidencia con el resto de la ciudadanía, la istración tenía que controlarla.

Lo cual suponía un movimiento de documentos importantes, y con el fin de aminorar este movimiento se dicto una normativa por la cual se sustituyeron la mayor parte de licencias por un mecanismo que era el de la declaración responsable, que es, de acuerdo al artículo 69.1, “el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la istración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”.

Por lo tanto, se deja el control previo de la istración por un control posterior si se da el caso mediante un procedimiento inspeccionarlo.

2. INSTRUCCIÓN:

En esta fase existen varios mecanismos, que pueden ser:

a) Instrucción interna, en los que participa únicamente la istración.

Siendo el mayor instrumento de instrucción interna el informe, que está regulado en los artículos 79, 80 y 81 de la Ley 39/2015, existiendo básicamente diversas clasificaciones de informes:

Preceptivos o no preceptivos (siendo preceptivos cuando una Ley establece que esos procedimientos requieren de determinados informes, mientras que no son preceptivos cuando no se exigen los informes por ninguna Ley);

Vinculantes o no vinculantes (es decir, si vincula al órgano que tiene que resolver o no).

b) Instrucción externa, en los que participa el ciudadano en mayor o menor medida.

Existiendo 3 trámites de instrucción externa:

1) Trámite de alegaciones, las cuales son un derecho del interesado en el procedimiento, pudiendo presentar el interesado alegaciones en cualquier momento del procedimiento antes de la propuesta de resolución.

2) Trámite de audiencia del interesado, es un trámite que se exige en muchos procedimientos, sobre todo, en aquellos procedimientos que pueden derivar en un acto de gravamen para el interesado. Por ejemplo, si falta el trámite de audiencia en los procedimientos sancionadores los Juzgados lo están castigando con nulidad de pleno derecho.

3) Trámite de información pública, consiste en recabar la opinión de cualquier ciudadano, independientemente de que sea interesado o no, del respectivo procedimiento que se está tramitando. Por lo tanto, la participación en este trámite no otorga la condición de interesado.

c) Instrucción mixta, que sería el trámite de prueba, cuando hay discrepancia en los hechos, la istración puede abrir un trámite de prueba para resolverla, lo cual se encuentra regulado en los artículos 77 y 78 de la Ley 39/2015.

3. TERMINACIÓN (TEMA 8).

Tema 8. Terminación. Obligación de resolver. Consecuencias de su incumplimiento: silencio istrativo y caducidad.

La forma normal de terminación del procedimiento istrativo es con el acto istrativo (la resolución).

La resolución se encuentra regulada en el artículo 88.1 de la Ley 39/2015, al exponer el contenido de la misma diciendo que “La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”), el cual hay que relacionarlo directamente con el artículo 21.1 de la Ley 39/2015, el cual expone que:

“La istración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación”.

El artículo 88.2 establece seguidamente que:

“En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la istración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”.

Siendo en el artículo 88.3 donde se establece el contenido fundamental de la resolución al exponer que:

“Las resoluciones contendrán la decisión… los recursos que contra la misma procedan, órgano istrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos”

Por tanto, el contenido fundamental de la resolución es el siguiente:

I) La decisión;

II) Los recursos contra la resolución;

III) El órgano ante el que se debería presentar; y

IV) El plazo para interponerlos.

Sin perjuicio de que “los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”, lo cual hace referencia al artículo 88.4, que expone que:

“Sin perjuicio de la forma y lugar señalados por el interesado para la práctica de las notificaciones, la resolución del procedimiento se dictará electrónicamente y garantizará la identidad del órgano competente, así como la autenticidad e integridad del documento que se formalice mediante el empleo de alguno de los instrumentos previstos en esta Ley”.

No obstante, en referencia a la decisión, el artículo 88.3 deja claro que esta debe ser “motivada en los casos a que se refiere el artículo 35 (lo que exige el artículo 35 es una motivación especial, es decir, una motivación que aparezca más clara en los supuestos del artículo 35 que son:

“a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos istrativos, recursos istrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inisión.

c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

d) Los acuerdos de suspensión de actos...

e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias.

f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.

g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la istración en procedimientos iniciados de oficio.

h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial.

i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como

los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa)”.

Dicha motivación puede ser explícita o hacer con referencia al procedimiento istrativo, opción que recoge la ley en el artículo 88.6 al exponer que “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”.

Otra cuestión importante, es que las istraciones Públicas no pueden abstenerse de resolver por silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, así lo recoge el artículo 88.5 de la Ley 39/2015 al exponer que “En ningún caso podrá la istración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá acordarse la inisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución”.

La ley 39/2015 ha introducido dos especialidades de procedimiento, uno es el procedimiento para la potestad sancionadora (procedimiento sancionador) y el procedimiento para el ejercicio de los derechos de responsabilidad patrimonial de la istración (procedimientos de responsabilidad patrimonial). Estos dos procedimientos eran procedimientos especiales regulados en dos decretos, que han sido derogados por la Ley 39/2015, siendo algunos preceptos de dichos decretos incorporados a la Ley.

Los procedimientos sancionadores y los procedimientos de responsabilidad patrimonial opera la separación entre la fase instructora y la fase de resolución, de tal manera que el órgano que instruye no puede ser el mismo que resuelve, siendo lo mismo que sucede en D. Penal. El objetivo de esta separación es garantizar la equidad. Esto está recogido en el artículo 88.7 de la Ley 39/2015 al exponer que “Cuando la competencia para instruir y resolver un procedimiento no recaiga en un mismo órgano, será necesario que el instructor eleve al órgano competente para resolver una propuesta de resolución”.

La resolución tiene dos características fundamentales, además de la formalidad, publicidad, etc., que son:

1) La integridad, tiene que responder todas las cuestiones planteadas, la cual se encuentra recogida en el artículo 88.1, y

2) La congruencia, que incluye la imposibilidad de la `reformatio in peius´ (expresión traducible por reforma empeoradora, se utiliza para expresar la limitación del objeto procesal de la apelación, cuya sentencia no podrá empeorar la condena en perjuicio del apelante único).

Las distintas formas de terminación anormal del procedimiento istrativo son:

I) Desistimiento y renuncia, son dos formas de terminación del procedimiento istrativo que están reguladas en los artículos 93 y 94 de la Ley 39/2015.

El artículo 93 regula un supuesto que se da muy extrañamente al exponer que “En los procedimientos iniciados de oficio, la istración podrá desistir, motivadamente, en los supuestos y con los requisitos previstos en las Leyes”.

La diferencia básica entre el desistimiento y la renuncia es que el desistimiento supone la renuncia solo al procedimiento, pero no al derecho, mientras que, la renuncia supone la renuncia total al derecho, lo cual llevaría acompañada una renuncia al procedimiento.

El artículo 94 regula varias cuestiones: en primer lugar, establece que si en un procedimiento hay varios interesados y solo renuncia uno de ellos lo que pasa es que el procedimiento podrá continuar con el resto de interesados que no han renunciado; en segundo lugar, establece que cuando hay varios interesados y renuncian, pero realmente existe un interés público en la disolución del procedimiento, en este caso la istración podrá continuar el procedimiento y dictar resolución.

El Art. 94 que expone que:

“1. Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos.

2. Si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento o la renuncia sólo afectará a aquellos que la hubiesen formulado.

3. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia, siempre que incorpore las firmas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable.

4. La istración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, y declarará concluso el procedimiento –(esta expresión tiene relación con el párrafo 2º del artículo 21 de la Ley 39/2015, al exponer que “En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”, y lo que viene a significar es que la istración declarara

concluso el procedimiento mediante un acto istrativo declarativo de trámite cualificado, no siendo definitivo, ya que no resuelve todas las cuestión, sino simplemente declara concluido el procedimiento de acuerdo con el artículo 112.1 de la Ley 39/2015 al exponer que “Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento”)- salvo que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento o renuncia.

5. Si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la istración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesado y seguirá el procedimiento”.

II) Caducidad, la cual se produce por el transcurso del tiempo, así como, por la imposibilidad de continuar.

La ley regula dos supuestos:

a) La caducidad en los procedimientos instados de oficio.

b) La caducidad en los procedimientos instados de parte, la cual se encuentra regulada en el artículo 95 de la Ley 39/2015.

La caducidad tienes dos aspectos: un aspecto objetivo que se fundamenta en la seguridad jurídica, es decir, que no puede estar el procedimiento abierto indefinidamente; y otro aspecto subjetivo, que es que la caducidad se considera

un desistimiento tácito del procedimiento istrativo, es decir, que si tiene que presentar un documento, y no lo presenta en el plazo establecido se entiende que esta desistiendo tácitamente del procedimiento.

Esta caducidad no se produce por el mero transcurso del tiempo, sino que se produce tras que el interesado no realice o proceda a presentar lo necesario, la istración lo advierta con un plazo de 3 meses y siga sin actuar se producirá la caducidad, así lo recoge el artículo 95.1 de la Ley 39/2015 al exponer que “En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se produzca su paralización por causa imputable al mismo, la istración le advertirá que, transcurridos tres meses, se producirá la caducidad del procedimiento. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la istración acordará el archivo de las actuaciones, notificándoselo al interesado. Contra la resolución que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes”, añadiendo además en el artículo 95.2, al exponer que por la “simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites, siempre que no sean indispensables para dictar resolu ción” la istración no podrá “acordar… la caducidad”, es lo que se conoce como `preclusión´.

Así como en el desistimiento y en la renuncia, en el artículo 95.4 se recoge que “Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento”.

III) Terminación convencional:

Es la posibilidad de que la istración y los particulares se pusieran de acuerdo en la forma de terminar el procedimiento o las consecuencias de este.

Se encuentra regulada en el artículo 86 de la Ley 39/2015, lo cual se basa en la posibilidad que tiene la istración de establecer pactos, acuerdos, convenios, contratos, etc. con cualquier interesado que este en pleno uso de sus derechos.

En dicho precepto, comprobamos que la Ley exige 3 condiciones:

I) Que los supuestos de terminación convencional sean expresamente recogidos en la Ley;

II) De acuerdo con el artículo 86.2, el acuerdo/pacto/convenio o contrato deberá contener como contenido mínimo “la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados”; y

III) Esos acuerdos tendrán la consideración de finalizadores del procedimiento como tal o si no tiene tal consideración servirán de base al acto istrativo que deba de producirse, tal como recoge el artículo 86.1 al exponer que “pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos istrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin”.

IV) Silencio istrativo.

Es otra forma de terminación anormal del procedimiento, el cual es un acto ficticio, aunque se considera mayoritariamente en la doctrina que es una resolución presunta, ya que aquí si hay resolución, aunque la istración no

dice ni una palabra, aquí hay un acto istrativo con todas sus consecuencias, ya que resuelve todas las cuestiones.

De acuerdo al artículo 21.1:

“La istración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación”.

Luego añade:

“En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”.

Es decir, cuando se da alguna forma anormal de terminación del procedimiento, sigue habiendo la obligación de resolver.

Atendiendo al artículo 24.1 que expone que:

“En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la istración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio istrativo…”

Lo que nos viene a decir que si algún interesado solicita algo a la istración, y la istración no contesta en el plazo máximo que tiene para contestar, se produce una resolución presunta que legítima al interesado para entender estimada su solicitud con todas sus consecuencias, tal como recoge el artículo 24.2, al exponer que:

“La estimación por silencio istrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto istrativo finalizador del procedimiento…”.

Esos actos presuntos son como, norma general, estimatoria, y solo son desestimatorios en aquellos supuestos en que los que una norma con rango de ley establezca que deben ser desestimatorios, así lo establece el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 al establecer que:

“Excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.

Cuando el procedimiento tenga por objeto el a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuvieran como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las

istraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio istrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano istrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado”.

La creación del silencio istrativo surge de la capacidad previsora de la jurisdicción contenciosa-istrativa, que tal como establece el artículo 24.2 de la Ley 39/2015 que expone que:

“La estimación por silencio istrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto istrativo finalizador del procedimiento”.

No obstante, “La desestimación por silencio istrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso istrativo o contencioso-istrativo que resulte procedente”.

Es decir, que aunque se hayan producido los efectos del silencio, la istración tiene la obligación del artículo 21 de resolver todo.

Salvo en dos supuestos: cuando los efectos del silencio han sido estimatorios, la resolución posterior expresa solo puede dictarse en el mismo sentido estimatorio del silencio; en cambio, si la resolución del silencio es desestimatoria, la resolución posterior expresa no está vinculada a la del silencio, ya que no hay acto istrativo y se puede recurrir a la jurisdicción contenciosoistrativo, tal como se recoge en el artículo 24.3 de la Ley 39/2015, el cual expone que:

“La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio istrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio istrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la istración sin vinculación alguna al sentido del silencio”.

Si no hay acto, ¿cómo se demuestra la existencia del acto istrativo?

Pues, de acuerdo al artículo 24.4 de la Ley 39/2015, “Los actos istrativos producidos por silencio istrativo se podrán hacer valer tanto ante la istración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada.

Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba

itido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido.

Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la istración u Organismo competente para resolver”.

Esto en cuanto a los procedimientos iniciados a instancia de parte, pero en cuanto los procedimientos iniciados de oficio por la istración, hay que atenerse a lo expuesto en el artículo 25 que nos dice dos cosas, pero siempre partiendo de que en los procedimientos iniciados de oficio por la istración cuyo vencido el plazo para resolver, tiene un efecto distinto de aquellos supuestos en que del acto o del procedimiento pudieran generarse efectos favorables para el particular o para aquellos otros que pudieran generarse efectos desfavorables.

I. Si del procedimiento iniciado por la istración pudieran generarse efectos favorables para el interesado, el transcurro del plazo máximo para resolver implica un silencio desestimatorio, tal como recoge el artículo 25.1.a) que expone que “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la istración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio istrativo”...

II. En el caso de que en el procedimiento iniciado por la istración pudieran generarse efectos desfavorables para el interesado, no hay silencio istrativo, lo que hay es caducidad del procedimiento, tal como recoge el artículo 25.1.b) que expone que “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la istración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:… b) En los procedimientos en que la istración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95”.

Derechos de los interesados en el procedimiento.

Se encuentra regulados en los artículos 13 y 14 de la Ley 39/2015. Artículo 13:

“Quienes de conformidad con el artículo 3, tienen capacidad de obrar ante las istraciones Públicas, son titulares, en sus relaciones con ellas, de los siguientes derechos:

a) A comunicarse con las istraciones Públicas a través de un Punto de General electrónico de la istración.

b) A ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las istraciones Públicas.

c) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico.

d) Al a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico.

e) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

f) A exigir las responsabilidades de las istraciones Públicas y autoridades, cuando así corresponda legalmente.

g) A la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica contemplados en esta Ley.

h) A la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las istraciones Públicas.

i) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes. Estos derechos se entienden sin perjuicio de los reconocidos”.

Artículo 14:

“1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las istraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las istraciones Públicas.

El medio elegido por la persona para comunicarse con las istraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.

2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las istraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento istrativo, al menos, los siguientes sujetos:

a) Las personas jurídicas.

b) Las entidades sin personalidad jurídica.

c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las istraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional.

En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la istración.

e) Los empleados de las istraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada istración.

3. Reglamentariamente, las istraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”.

Tema 9. Los recursos istrativos. La suspensión del acto istrativo. Procedimientos alternativos de revisión.

Los recursos istrativos

La forma de revisión a instancia de parte son los recursos istrativos, que constituyen una herramienta que se introduce en la legislación histórica fruto de la separación estricta de poderes que surge de la revolución sa, ya que antes de la revolución, la istración era la única capaz de revisar sus propios actos cuando surgían conflictos con los particulares, los jueces y tribunales no podían intervenir, realidad que sigue estando presente actualmente en países como Francia.

Partiendo de este antecedente histórico nos encontramos que la istración siempre ha tenido la oportunidad de revisar, a instancia del interesado, la validez de los actos istrativos, sobre todo de los que son desfavorables.

La Ley de 1958 establecía los recursos istrativos previos con un requisito de procedibilidad ante la jurisdicción contencioso- istrativa, es decir, para poder ir a la jurisdicción contencioso- istrativa previamente tenía que haber un recurso istrativo.

Dicha Ley recogía dos recursos istrativos extraordinarios: un recurso de alzada (que era propio de una istración jerárquica, es decir, que se configuraba frente a aquellos actos dictados por un órgano tenía un superior jerárquico), y el recurso de reposición (era residual, porque se configuraba frente a aquellos actos dictados por un órgano que no tenía superior jerárquico).

Los recursos istrativos sufrieron una crítica feroz en la última etapa de la Ley de 1958, década de 1970, porque existía la percepción de que el recurso istrativo no servía para nada, ya que solo servía para dar la posibilidad a la

istración de que revisara el acto dictado, cosa que no sucedía, de ahí que se considere que era un instrumento dilatorio del procedimiento.

Lo cual provocó que cuando aparece la Ley 30/1972, no había ningún recurso istrativo, lo cual provoco que la istración no tuviera ninguna posibilidad de revisar los actos, teniendo que acudir el ciudadano a la jurisdicción contencioso-istrativa.

Posteriormente, se promulgo la Ley 4/1999 que reintrodujo los recursos, pero estableciendo un recurso de alzada o recurso ordinario para aquellos actos que no ponen fin a la vía istrativa, es decir, para los que tienen superior jerárquico, y un recurso de reposición para aquellos actos que ponen fin a la vía istrativa, es decir, para los que no tienen superior jerárquico, el cual era potestativo.

No obstante, no limitaba el a la jurisdicción contencioso - istrativa, sino que existía la posibilidad.

Y, por último, en la Ley 39/2015 se regulan dos recursos ordinarios, el recurso de alzada y el recurso de reposición, así como, un recurso extraordinario que es el recurso de revisión.

Recursos ordinarios de alzada y de reposición.

Estos recursos de alzada y de reposición se pueden interponer contra los actos siguientes:

1) Los actos definitivos (son los que ponen fin al procedimiento, artículo 88 de la Ley 39/2015) y

2) Los actos de trámite cualificado, de acuerdo a lo expuesto en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015 al establecer que “Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley”.

Siendo la diferencia entre uno y otro, que en el recurso de alzada son susceptibles aquellos actos que no ponen fin a la vía istrativa (es decir que tienen superior jerárquico), mientras que, del recurso de reposición son susceptibles los actos que ponen fin a la vía istrativa (es decir, que no tienen superior jerárquico).

La interposición del recurso del artículo 115.1 de la Ley 39/2015 no distingue qué tipo de recurso (bien recursos ordinarios o recurso extraordinario), ya que expone que “La interposición del recurso deberá expresar:

a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo.

b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.

c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del

lugar que se señale a efectos de notificaciones.

d) Órgano, centro o unidad istrativa al que se dirige y su correspondiente código de identificación.

e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas”.

Este último apartado, se refiere al motivo del recurso, sobre el cual si hay diferencia, en el caso del recurso de alzada y de reposición será los motivos de nulidad del artículo 47 y de anulabilidad del artículo 48.1 y 2, ambos de la Ley 39/2015.

Tanto para el recurso de alzada y de reposición, el plazo para su interposición es de 1 mes, que se empieza a contar desde el día en que se dicta el acto por la istración, si es expreso, mientras que, si es tácito desde que el acto despliega sus efectos, tal como establece el artículo 30.4 de la Ley 39/2015 al exponer que “Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio istrativo”, es decir, que si por ejemplo, nos llega la notificación del acto el día 26 de marzo, tendríamos hasta el día 26 de abril para interponer recurso.

No obstante, el TS ha dicho que no es así –lo cual se introdujo en el segundo párrafo del artículo 30.4 de la Ley 39/2015 “El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio istrativo en el mes o el año de vencimiento.

Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes”-, que tenemos un mes para interponer recurso lo que significa que tenemos hasta el 25 de abril a las 23:59:59 para interponer recurso, siendo el límite máximo, por tanto, el 26 de abril a las 00:00 horas. En cuanto a los órganos ante el que se interponen los recursos, tanto en los recursos ordinarios como en el extraordinario, se puede presentar ante el mismo órgano que dicto el acto.

No obstante, en el recurso de alzada nos permite también ante el superior jerárquico, de acuerdo al artículo 121.1 de la Ley 39/2015 que expone que “Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 112.1, cuando no pongan fin a la vía istrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó.

Dicha interposición ante el mismo órgano tiene como fundamentación la facilitación del al interesado.

Luego, los órganos que resuelven son en el recurso de alzada el superior jerárquico del que los dicto, de acuerdo al artículo 121.1 de la Ley 39/2015 que expone que:

“Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 112.1, cuando no pongan fin a la vía istrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las istraciones Públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos”.

Mientras que el recurso de reposición es resuelto por el mismo órgano que dicto

el acto, de acuerdo a lo recogido en el artículo 121.2 al exponer que:

“El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo”.

Y luego, el plazo para resolver es también distinto, por un lado, en el recurso de alzada, el plazo para resolver será de 3 meses de acuerdo al artículo 122.2 de la Ley 39/2015 que expone que:

“El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses”, mientras que, por otro lado, en el recurso de reposición el plazo máximo para resolver será de 1 mes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 124.2 al exponer que:

“El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes”.

Y, por último, el sentido del silencio, en todos los casos es desestimatorio, tal como expone el artículo 122.2 de la Ley 39/2015 para el recurso de alzada al decir que:

“Transcurrido (el) plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 24.1, tercer párrafo”.

Excepción del artículo 24.1 párrafo tercero que hace referencia a que el sentido

del silencio en el caso de un recurso de alzada interpuesto ante un silencio desestimatorio será estimatorio, al exponer que:

“No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio istrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano istrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado”.

Y en el recurso de reposición, el silencio será desestimatorio también.

Recurso extraordinario de revisión

Este recurso solo se puede interponer contra el acto siguiente:

Actos firmes, de acuerdo a lo expuesto en el artículo 113 de la Ley 39/2015

“Contra los actos firmes en vía istrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1”.

La diferencia entre acto firme y acto que pone fin a la vía istrativa, la podemos deducir del artículo 106.1 de la Ley 39/2015 en cuanto expone que:

“Las istraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos istrativos que hayan puesto fin a la vía istrativa o que no hayan sido recurridos en plazo (lo cual se puede sustituir a los actos istrativos firmes), en los supuestos previstos en el artículo 47.1”.

Es decir, que los actos firmes son los que ponen fin al procedimiento, pero una vez que haya pasado el plazo para recurrir –lo cual está íntimamente relacionado con el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA-.

Mientras que, el concepto de poner fin a la vía istrativa no es un concepto claro, aunque la Ley 39/2015 en el artículo 114.1 lo delimita al exponer que:

“Ponen fin a la vía istrativa:

a) Las resoluciones de los recursos de alzada.

b) Las resoluciones de los procedimientos a que se refiere el artículo 112.2.

c) Las resoluciones de los órganos istrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de

finalizadores del procedimiento.

e) La resolución istrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive.

f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora a los que se refiere el artículo 90.4.

g) Las demás resoluciones de órganos istrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca”.

Pero es justamente en este apartado g) donde la Ley expresa que será a veces la propia normativa del procedimiento quien establezca el fin de la vía istrativa.

No obstante, la misma Ley 39/2015 en su artículo 115.2, expone que no hay que preocuparse ya que establece que “El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”.

A parte de esto, hay un factor importante para ver si pone fin a la vía istrativa del acto, que es la propia notificación del acto, ya que la propia Ley al hablar de la notificación del acto en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015 nos dice que además de deba “contener el texto íntegro de la resolución” deberá contener también la “indicación de si pone fin o no a la vía istrativa”.

La interposición del recurso del artículo 115.1 de la Ley 39/2015 no distingue que tipo de recurso (bien recursos ordinarios o recurso extraordinario), ya que expone que “La interposición del recurso deberá expresar:

a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo.

b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.

c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

d) Órgano, centro o unidad istrativa al que se dirige y su correspondiente código de identificación.

e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas”.

Este último apartado, se refiere al motivo del recurso, sobre el cual, si hay diferencia, en el caso del recurso extraordinario de revisión será motivo los recogidos en el artículo 125 de la Ley 39/2015, que expone que:

“Contra los actos firmes en vía istrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano istrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

c) Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución.

d) Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme”

En cuanto al plazo para su interposición se encuentra recogido en el artículo 125.2 de la Ley 39/2015 expone que:

“El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa a) del apartado anterior –“Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente”-, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada.

En los demás casos –apartados b, c y d del artículo 125.1-, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme”.

Pero existe una problemática en cuanto a determinar el plazo de la causa b del artículo 125.1 (“Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida”), ya que existe un problema de prueba para probar que tuviste el conocimiento del documento tal día.

Hay que tener en cuenta, que este recurso extraordinario de revisión, permite que la istración inita a trámite el recurso, tal como recoge el artículo 126.1 de la Ley 39/2015 al exponer que “El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales”.

En cuanto a los órganos ante el que se interponen los recursos, tanto en los recursos ordinarios como en el extraordinario, se puede presente ante el mismo órgano que dicto el acto.

Dicha interposición ante el mismo órgano tiene como fundamentación la facilitación del al interesado.

Luego, los órganos que resuelven son en el recurso extraordinario de revisión los mismos que lo dictaron, al igual que en el recurso de reposición, de acuerdo a lo recogido en el artículo 121.2 al exponer que:

“El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o

ante el competente para resolverlo”.

Y luego, el plazo para resolver es de 3 meses de acuerdo al artículo 126.3 de la Ley 39/2015 al exponer que:

“Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución…”.

Y, por último, el sentido del silencio, en todos los casos es desestimatorio, tal como expone el artículo 126.3 de la Ley 39/2015 al decir que:

“Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contenciosoistrativa”.

2. La suspensión del acto istrativo.

Como norma general la interposición de un recurso no suspende la ejecución del acto istrativo impugnado, tal como lo expone el artículo 117.1 de la Ley 39/2015 al establecer que “La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”, ya que goza de presunción de validez desde que se dicta.

No obstante, la istración podrá suspender de oficio o a instancia de interesado en aquellos supuestos en los que la ejecución del acto pueda ocasionar

perjuicio de difícil o imposible reparación si se sigue ejecutando, tal como expone el artículo 117.2 al establecer que “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley”.

Y cuando en vía de recurso, se solicita la suspensión del acto istrativo y la istración no responde en el plazo de 1 mes el acto se entiende suspendido, tal como expone el artículo 117.3 al exponer que “La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la istración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley”.

3. Procedimientos alternativos de revisión.

El artículo 112.2 de la Ley 39/2015 expone que “Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimiento istrativo.

En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado”.

Lo cual viene a suponer que, el recurso de alzada de carácter obligatorio, y el recurso de reposición de carácter potestativo, es decir, que si el acto ha agotado la vía istrativa, es posible acudir al recurso de reposición o acudir directamente a la jurisdicción contenciosa-istrativa. No obstante, el párrafo tercero de este apartado 2 del artículo 122 establece que la sustitución de los recursos de alzada y de reposición tendrá una excepción en el ámbito de las istraciones Locales, en materia de tributos locales y restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales, ya que de acuerdo y en aplicación del artículo 108 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local y del artículo 14 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el recurso de reposición tendrá carácter obligatorio, de tal manera, que si no se ve a recurso de reposición, no agotando por consiguiente la vía istrativa, no sería posible ir a la jurisdicción contencioso-istrativa.

Y cuando el párrafo primero establece que “Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada… por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje”, se refiere a los diversos mecanismos con los que cuentan las istraciones, como pueden ser:

- En materia de contratación, la Ley de Contratos del Sector Público establece para determinados contratos un recurso especial en materia.

- En materia tributaria o de ingresos de D. Públicos, el recurso económico istrativo, que solo vale para la istración del Estado y para la istraciones Tributarias de las CCAA.

- En materia de consumo y en materia de conflictos arbitrales.

- En materia de consumo y suministro eléctrico, a lo cual se refiere el artículo 112.2 al decir que “reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas”.

Tema 10. La revisión de oficio de los actos y de los reglamentos. La revocación. La rectificación de errores.

El mecanismo de la revisión de oficio de los actos y de los reglamentos está recogido en los artículos 106 y ss. de la Ley 39/2015. De hecho, encabeza el T. – del Cap. I de la Ley 39/2015.

La revisión de oficio de los actos parte de varias premisas: I) del grado de invalidez que se haya previsto en el acto (ya que no es lo mismo la revisión de un acto nulo –donde la Ley no distingue mucho más allá, ya que el mayor grado de invalidez del acto istrativo- que un acto anulable -que tienen un grado de invalidez menor, la Ley distingue entre aquellos actos que son favorables de aquellos que son desfavorables, aplicándoles un régimen distinto-); II) pueden existir errores aritméticos –el cual la Ley permite que sea corregido por el órgano competencialmente competente- o erratas –las cuales pueden ser corregidas sin ningún requisito-.

1. La revisión de oficio de los actos y de los reglamentos

• Revisión de actos nulos.

De acuerdo al artículo 106 de la Ley 39/2015 se establece que “Las istraciones Públicas, en cualquier momento (es decir, que no está sometido a ningún plazo), por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos istrativos que hayan puesto fin a la vía istrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1”, es decir, que siempre que se sospeche o se detecte un motivo de nulidad de pleno derecho, la istración tendrá que proceder a la revisión del determinado acto.

Dicha revisión tiene como requisitos:

- La iniciación de la revisión de actos nulo puede ser llevada a cabo por la propia iniciativa de la istración, pero también puede ser llevada a cabo por la iniciativa de la istración mediante una solicitud de interesado.

- En la fase de instrucción:

* Es necesario la existencia de un dictamen en sentido favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA. Ya que, si el dictamen es en sentido desfavorable, la istración no podrá dictar la nulidad del acto.

* Junto al dictamen, en la fase de instrucción, es necesaria la audiencia de los interesados, aunque no lo diga el artículo 106 de la Ley 39/2015.

* Además, de acuerdo al artículo 106.5 de la Ley 39/2015, “Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio istrativo”, es decir, el plazo para resolver es de 6 meses, transcurrido ese plazo sin dictarse resolución, se producirá la caducidad del procedimiento. Y, por lo tanto, la declaración de nulidad de un acto istrativo por la propia istración no da lugar por si misma al reconocimiento de una responsabilidad, aunque este acto istrativo nulo haya ocasionado daños en los particulares la istración podrá declarar y establecer una indemnización a los particulares afectados, pero no es una obligación.

El artículo 106 de la Ley 39/2015 también se refiere a la revisión de las disposiciones reglamentarias nulas, donde existe una discusión doctrinal importante, ya que se cuestión si es necesario que la istración tenga que revisar las disposiciones reglamentarias nulas, cuando puede derogarlas por unas nuevas. Pues en este sentido se pronuncia el artículo 106.2 al exponer que “Asimismo, en cualquier momento, las istraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones istrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2”. Por lo cual, este precepto, no prohíbe la revisión de oficio de las disposiciones reglamentarias nulas, sino que abra la posibilidad de que la istración proceda a la revisión de las disposiciones, ya sea de las disposiciones al completo o únicamente de algún artículo concreto.

• Revisión de actos anulables.

En la cual, la Ley 39/2015 distingue entre actos desfavorables y actos favorables.

- Revisión de actos anulables favorables.

Consta de dos fases:

1) Fase istrativa, donde se encuentra la declaración de lesividad; y

2) Fase Judicial, acudiendo a la Jurisdicción Contencioso-istrativa. Tal como recoge el artículo 107.1 de la Ley 39/2015 al exponer que “Las istraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-istrativo los actos favorables para los interesados que sean

anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público”.

En cuanto a la declaración de lesividad, el artículo 107.2 establece que “La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto istrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo…”, así como, en el artículo 107.3 establece que “Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo”. Lo cual se quedaría constituido en el siguiente orden:

1º. Plazo de 4 años máximo para dictar la declaración 2º. Audiencia de los interesados

3º. Declaración de lesividad (tras la cual existe el plazo de 2 meses para acudir a la Jurisdicción Contenciosa-istrativo)

4º. Plazo de 6 meses para declarar la lesividad

- Revisión de actos anulables desfavorables.

Esta revisión no está sometida a procedimiento, pero si está sometida a unos principios básicos, a los Principios Generales del Derecho (Principio de Legalidad y Principio de Igualdad). Limite que se encuentra en el artículo 109.1 de la Ley 39/2015 al exponer que “Las istraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al

interés público o al ordenamiento jurídico”.

2. La rectificación de errores (materiales)

De acuerdo al artículo 109.2 de la Ley 39/2015, “Las istraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos”, es decir, que el procedimiento de revisión de errores materiales tiene como objeto cualquier acto en el que se observen errores materiales. Pero el problema es lo que se considera como “errores materiales”, y es que, tienen que ser errores relevantes (que salten a la vista, sin necesidad de un análisis en profundidad), no pueden ser errores de derecho, así como, que como consecuencia de la revisión del acto, no se puede cambiar el sentido del acto. Y esta rectificación o revisión de errores no está sometido a plazo ni está sometido a ningún órgano.

Límites de la revisión

El límite de la declaración de lesividad, ya lo sabemos, que es el de los 4 años, pero cuestión distinta es de la declaración de nulidad del artículo 106.1 de la Ley 39/2015 que expone que “Las istraciones Públicas, en cualquier momento… declararán de oficio la nulidad”, lo cual nos lleva a una contradicción legislativa bastante manifiesta y grave que no hay ni siquiera acto istrativo, lo que hay es una apariencia de acto istrativo, pero aún así, existen unos límites temporales, aunque inexactos, que estando recogido en el artículo 110 de la Ley 39/2015 al exponer que “Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido (no específica el plazo) o por otras circunstancias (no especifica que otras circunstancias),…”, pero la clave de este artículo, respecto a los límites de la revisión de oficio de actos nulos recae en la segunda parte al exponer que “…su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”, es decir, que hay que tener

presente el sometimiento a los Principios Generales del Derecho como son el Principio de Equidad, Principio de Buena Fe y Principio de Respeto de los Derechos de los Particulares y de las Leyes.

3. La revocación.

La revocación se da cuando el acto es totalmente válido, pero la istración considera que hasta aquí ha llegado, por lo tanto, la revocación se da por motivos de oportunidad, ya que la istración puede cambiar de criterios, pero con unas condiciones.

La revocación, además, tiene como consecuencia que el perjuicio provocado sea indemnizado. Existiendo dos vías de compensación de esos perjuicios: 1) la vía expropiatoria, que permite expropiar cualquier tipo de bienes o derechos que tienen contenido patrimonial, no obstante, siempre a cambio de un justiprecio; y 2) la vía de la responsabilidad patrimonial de las istraciones Vías que en realidad son una, ya que la Ley de Expropiación Forzosa establece la responsabilidad patrimonial de las istraciones Públicas como una medida o vía supletoria para los casos donde no se pueda dar la expropiación.

Tema 13. La jurisdicción contencioso-istrativa. Evolución histórica y presupuestos constitucionales. Naturaleza, extensión y límites.

1. Presupuestos constitucionales.

La Constitución Española dispone, en cuanto al Poder Judicial, que se encuentra regulado en el T. VI, el artículo 117.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA establece que “La justicia emana del pueblo y se istra en nombre del Rey

por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”, lo cual origina –desde el punto de vista técnico-literal- diversos problemas, como que dice que “La justicia emana del pueblo” cosa que no es así para nada, pero el más relevante es al exponer que “sometidos únicamente al imperio de la ley”, lo cual es contradictorio con el artículo 1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA que expone que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia…”, ya que el artículo 117 expone que los Jueces y Magistrado (Poder Judicial) está sometido únicamente a la Ley sea justa o injusta, y no al valor de justicia que impone el artículo 1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

Seguidamente, en el mismo precepto, el artículo 117.5 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA establece que “El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales…”, lo cual es incoherente, ya que la unidad jurisdiccional es algo contradictorio con lo establecido en el apdo. 1 al proclamar la independencia de los Jueces y Magistrados. Por si fuera poco contradictorio, este mismo precepto, en relación con el artículo 152.1 párrafo 2 que establece que “Un Tribunal Superior de Justicia… culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma”, lo cual no tiene sentido alguno, ya que el Poder Judicial es único y estatal, y en ningún caso es autonómico.

Luego el artículo 119 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA establece que “La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”, no obstante, el término “gratuita” es una mentira como una casa, ya que la justicia se nutre de parte de nuestros impuestos, los abogados hay que pagarlos para que presten sus servicios, etc.

El artículo 120 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA establece que en el apdo. 1 que “Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean

las leyes de procedimiento” y en el apdo. 2 que “El procedimiento será predominantemente oral...”, lo cual es la publicidad de las actuaciones judiciales que deberán ser orales, es decir, 2 caracteres que en la práctica no se dan estrictamente.

Y para acabar, el artículo 122 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA establece que “El Consejo General del poder judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario”, lo cual es raro, ya que establece que el Consejo Poder Judicial no es parte del Poder Judicial, sino que, eufemísticamente la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA dice que es el Gobierno del Poder Judicial, cosa que únicamente hace es romper tanto el concepto de Gobierno como Poder Ejecutivo y la independencia del propio Poder Judicial.

2. Naturaleza, extensión y límites.

Naturaleza jurídica.

A la jurisdicción contenciosa-istrativa en la Ley de 1978 ha sido, con raíz lógica y correcta, se le atribuía naturaleza revisora, ya que en el año 1956 la jurisdicción contenciosa revisaba únicamente los actos dictados por la istración, pero en la Ley de 1998, se amplía el ámbito de actuación, conservando de la naturaleza revisora, en cuanto revisa los actos de la istración que podrían ser nulos, pero además, se le atribuye por el artículo 94 de la LOPJ el conocimiento de nueva materias que, o bien no existían, o bien eran materia de los Tribunales de lo civil. No obstante, hay que destacar que el TS confunde el silencio istrativo con la inactividad, pero son cosas diferentes.

La inactividad se encuentra definida en el artículo 29 de la Ley 29/1998 al establecer que “Cuando la istración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación (por lo tanto no puede ser el silencio, porque para el silencio se da un acto presunto, pero acto) o en virtud de un acto, contrato o convenio istrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la istración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la istración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-istrativo contra la inactividad de la istración”, lo cual significa que la inactividad se produce cuando la istración, teniendo el deber de actuar en un caso y de forma concreta, no lo hace. Se refiere a obligaciones de la istración reconocidas y vencidas, es decir, exigibles.

Pero volviendo a la LOPJ, esta Ley otorga a la jurisdicción contenciosoistrativa la materia de los interdictos, quitándoselos al orden civil, lo cual provoca que no se puedan presentar interdictos contra la istración Hecho que podemos entender del artículo 105 de la Ley 39/2015 que establece la prohibición de acciones posesorias al decir que “No se itirán a trámite acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos istrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido”, el cual a contraru sensu quiere decir que se pueden ejercer acciones posesorias contra actuaciones de la istración sobre las que no tenga materia alguna. Pero dicho cambio no tiene ningún otro sentido que ahorrar económicamente quitando materia a los Tribunales civiles.

Por lo tanto, la jurisdicción contencioso-istrativa, según la Ley de 1998, tiene naturaleza revisora cuando revise la actuación de la istración y, declarativa y de condena cuando se presenta inactividad de la propia istración

Pero ahí no acaba la naturaleza de la jurisdicción contencioso- istrativa, ya

que para bien o para mal la jurisdicción contenciosa- istrativa se asemeja a la jurisdicción civil, ya que es justicia rogada, es decir, a instancia de parte. Lo cual es algo lamentable, ya que eso significa que los Tribunales de lo Contencioso-istrativa solo analiza el acto en cuanto a lo que las partes le piden y no el motivo de porque se hizo analizando el acto más en profundidad.

Tras todo esto, se puede llegar a considerar que la naturaleza de la jurisdicción contenciosa podría ser considerada mixta desde el punto de vista material, ya que conoce de actos istrativos, de reglamentos, pero cuando ejerce de Derecho istración, lo cual significa que se somete a la jurisdicción especial de cada acto. Extensión. La materia competente de la jurisdicción contencioso- istrativa se recoge en los artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998, mientras que, el objeto del recurso istrativo son es lo recogido en el artículo 25 de la Ley 29/1998, lo cual entronca con el artículo 106.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA que establece que “Los Tribunales (del orden contencioso- istrativo) controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación istrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

Por lo tanto, tenemos por un lado la materia competencia de la jurisdicción contencioso-istrativa, que se regula en los artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998 que exponen respectivamente que “1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-istrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las istraciones públicas sujeta al Derecho istrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación. 2. Se entenderá a estos efectos por istraciones públicas:

a) La istración General del Estado.

b) Las istraciones de las Comunidades Autónomas.

c) Las Entidades que integran la istración local.

d) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales.

3. Conocerán también de las pretensiones que se deduzcan en relación con:

a) Los actos y disposiciones en materia de personal, istración y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

b) Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad istrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

c) La actuación de la istración electoral, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General” y “El orden jurisdiccional contencioso- istrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.

d) Los contratos istrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las istraciones públicas.

e) Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas.

f) Los actos istrativos de control o fiscalización dictados por la istración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades istrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente. e) La responsabilidad patrimonial de las istraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad. f) Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley”.

Por lo tanto, desgranando estos dos preceptos la jurisdicción contenciosoistrativa conoce de:

- Actos istrativos, que como ya sabemos, es cualquier declaración de voluntad de la istración realizada por un sujeto de la istración, en el ejercicio de una potestad, y susceptible de producir efectos jurídicos. Pero a esta definición hay que añadir que lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 29/1998, que establece una extensión de la competencia, al decir que “La competencia del orden jurisdiccional contencioso-istrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden istrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-istrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo

dispuesto en los Tratados internacionales”, no obstante, ante estas cuestiones prejudiciales e incidentales no se puede esperar cosa juzgada en la sentencia.

- Reglamentos, que solo puede ser objeto de recurso contencioso- istrativo cuando es contrario a derecho, por lo tanto, hay que investigar los grados de anulabilidad que hay. Materia sobre lo cual hay discusión doctrinal, pero con el artículo 47.2 de la Ley 39/2015 no se puede hablar de grados de anulabilidad en los reglamentos, como si se hace en los actos istrativos, ya que siempre que contraviene al derecho, es nulo de pleno derecho.

Hay que destacar también que de acuerdo a los artículos 25 y 26 de la Ley 29/1998 caben dos posibilidades de atacar los reglamentos nulos de pleno derecho: recurso contencioso-istrativo directo (aquel que tiene por objeto el reglamento) y recurso contencioso-istrativo indirecto (aquel que tiene por objeto un acto que va a dictar el reglamento).

- Decreto Legislativo, que esto tiene que ver con los `Decretos Legislativos ultra vires´, que es como se denomina a los Decretos Legislativos que incumplen los parámetros de legalidad del artículo 82.2 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA –“La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo”- que son: subdelegados, extralimitarse en los plazos, incurrir en regulación de materias reservadas. En estos casos el Decreto Legislativo pierde el carácter de Ley y pasa a ser un reglamento hediondo (en el sentido de despreciable), pasando a ser materia de conocimiento de la jurisdicción contencioso-istrativa.

- Otras cuestiones de las que conoce, que es como lo denomina la Ley (artículo 2 de la Ley 29/1998), y son:

* La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.

* Los contratos istrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las istraciones públicas. Pero en relación con la introducción de “cuestiones”, se puede interpretar que lo que le corresponde de conocer son las cuestiones litigiosas de los contratos istrativos.

* Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas.

* Los actos istrativos de control o fiscalización dictados por la istración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades istrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente.

* La responsabilidad patrimonial de las istraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad. Aquí existe una reserva de jurisdicción clarísima, ya que, en materia de responsabilidad patrimonial, solo se puede demandar a la istración, a través de la jurisdicción contencioso- istrativa

* Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley.

Y por otro lado, nos encontramos el objeto del recurso contenciosoistrativo, que se encuentra regulado en el artículo 25 de la Ley 29/1998, que expone que “1. El recurso contencioso-istrativo es isible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la istración pública que pongan fin a la vía istrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 2. También es isible el recurso contra la inactividad de la istración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley”. Es decir, que los objetos son:

- Reglamentos, incluidas las disposiciones que hayan sido objeto de legislación legislativa cuando no excedan de la normativa.

- Actos istrativos, expresos o presuntos, en relación con las materias de los artículos 1 y 2 de la Ley 29/1998.

- Inactividad, que se recoge en el artículo 29 de la Ley 1998, en sus dos vertientes: obligaciones que no necesitan acto posterior y ejecución forzosa de la actividad istrativa.

- Vía de hecho istrativa.

- Tutela judicial cautelar.

Límites de la jurisdicción contencioso-istrativa.

De acuerdo al artículo 3 de la Ley 29/1998, los límites de la jurisdicción contencioso-istrativa son:

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la istración pública.

b) El recurso contencioso-disciplinario militar.

c) Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la istración pública y los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma istración.

d) Los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica”.

Tema 14. Presupuestos del proceso contencioso-istrativo. El procedimiento ordinario. Procedimiento abreviado. Procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales. La tutela cautelar efectiva. Recursos contra providencias.

1. Presupuestos del proceso contencioso-istrativo

Dentro de los presupuestos del proceso contencioso-istrativo, se encuentran las partes, que son, como en todo proceso judicial, la parte demandante y la parte demandada. Lo cual en el procedimiento contenciosoistrativo se traduce en particular (parte demandante) y istración (parte de demandada). Para lo cual ambas partes deben tener los siguientes presupeustos:

a) Legitimación, lo cual se traduce en un interés directo, pero no todo el mundo puede serlo, de ahí que los artículos 19 y ss. de la Ley 29/1998.

Dicho artículo 19 nos establece que:

“1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-istrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.

c) La istración del Estado, cuando ostente un derecho o interés legítimo, para impugnar los actos y disposiciones de la istración de las Comunidades Autónomas y de los Organismos públicos vinculados a éstas, así

como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local, y los de cualquier otra entidad pública no sometida a su fiscalización.

d) La istración de las Comunidades Autónomas, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la istración del Estado y de cualquier otra istración u Organismo público, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local.

e) Las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de las istraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como los de Organismos públicos con personalidad jurídica propia vinculados a una y otras o los de otras Entidades locales.

f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley.

g) Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las istraciones públicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al ámbito de sus fines”.

A este Principio de Legitimación se le presentan como excepciones:

1) Los de los órganos colegiados, en concreto de las entidades locales (Ayuntamientos), para impugnar los acuerdos del pleno, pero, siempre y cuando, haya votado en contra.

2) `Acción popular´, es decir, una acción que tiene reconocida determinadas materias para acudir a la jurisdicción contencioso- istrativa para impugnar un acto. Lo cual se recoge en el artículo 19.1.h al exponer que “Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes”.

b) Representación, ya que el procedimiento contencioso-istrativo, además de ser escrito, debe de hacer mediante la representación y asistencia jurídica de un abogado.

El procedimiento contencioso-istrativo se divide en dos, por un lado, un procedimiento ordinario, y por otro lado, un procedimiento abreviado o especial.

2. El procedimiento en primera o única instancia.

El procedimiento ordinario, empieza con un acto que se llama `interposición´, donde se limita a expresar que acto es el que se impune. Escrito de interposición que ha de interponerse según los plazos del artículo 46.1 de la Ley 29/1998 (“El plazo para interponer el recurso contencioso-istrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía istrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto”), plazos que son de 2 meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada, si el recurso fuera expreso, y 6 meses si no lo fuera, plazo que se contara a partir del día siguiente a aquél en que se produzca el acto presunto.

En el caso de inactividad de la istración, de acuerdo a artículo 46.2 de la Ley 29/1998 que nos envía al artículo 29 de la misma Ley, los plazos son de 3 meses desde la fecha de la reclamación en el caso de obligaciones que no precisen acto posterior (artículo 29.1) y de 1 mes desde que la solicitud en el caso de que la istración no ejecute los actos firmes (artículo 29.2). Y luego, en el caso de la vía de hecho, el plazo será de 10 días siguientes a la presentación del requerimiento, tal como establece el artículo 30 de la Ley 29/1998.

Cuando se interpone el recurso contencioso-istrativo, lo que sucede es que el Juez solicita el expediente correspondiente completo con el objetivo de pasarlo a la parte demandante para poder formular la demanda motivadamente, en un plazo máximo de 20 días. En el caso de que el expediente no esté completo, la parte deberá solicitar lo restante, suspendiéndose el plazo hasta que le sea entregado el resto del expediente, donde se reiniciara el plazo.

La demanda se limita, además de señalar que acto es el que impune (I), a expresar los hechos (II), los fundamentos jurídicos que motivan la demanda (III), la cuantía de demanda (IV) y el suplico (V). Suplico que debe contener 3 partes fundamentales:

- Parte declarativa, que es la declaración de que el acto no es conforme al derecho.

- Situación jurídica individualizada, donde se solicita información de la situación jurídica, es decir, "¿qué hay de lo mío?".

- Indemnización, que corresponda por daños y perjuicios que ha podido ocasionar la actuación de la istración. No obstante, la indemnización no es necesaria añadirla en el suplico.

Una vez presentada la demanda, el Tribunal lo traslada a la parte demanda, en este caso a la istración, para que esta formule contestación en un plazo máximo de 20 días.

Si la parte demandante quiere que haya fase de la prueba, esta misma deba solicitarla, y lo mismo pasa, si la istración quiere que la haya. Práctica de la prueba que para proponerla existe un plazo máximo de 15 días, y para llevarla a cabo un plazo de 30 días, el cual es común a ambas partes. Si el Juez ite las pruebas se requerirá informes sobre ellas.

Seguidamente, hay que valorar, si se quiere vista oral o tramite de conclusiones, que son la misma cosa, pero una es oral (como su propio nombre indica) y la otra es para concretar el trámite de la prueba (siendo está la usada normalmente en el procedimiento contencioso- istrativo). Trámite de conclusiones sobre el que existe un plazo máximo de 15 días para su presentación donde se recoge el informe concreto de la prueba practicada.

Por último, la formulación de la sentencia, la cual en su fallo pronunciará, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 29/1998, “Inisibilidad del recurso contencioso-istrativo” o “Estimación o desestimación del recurso contencioso-istrativo”. Así como, “además el pronunciamiento que corresponda respecto de las costas”. Sentencia que desestimara el recurso, de acuerdo al artículo 70.1 de la Ley 29/1998, cuando “se ajusten a Derecho la disposición, acto o actuación impugnados”. Mientras que, la sentencia estimara el recurso, de acuerdo al art 70.2 de la Ley 29/1998, cuando “a disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.

Normalmente, el proceso termina con la sentencia, pero también existen otras formas distintas de terminar el proceso contencioso- istrativo son:

I) Desistimiento de la parte.

II) Allanamiento (la istración se allana, para lo cual es necesario que el directivo del órgano correspondiente este de acuerdo).

III) Satisfacción extraprocesal (lo cual supone un acuerdo entre las partes, que produce que se dicte un auto archivando el asunto).

IV) Terminación convencional (de un procedimiento judicial). La cual no es frecuente, pero está regulado en el artículo 77 de la Ley 29/1998.

3. Procedimiento abreviado.

El procedimiento abreviado se encuentra en el artículo 78 de la Ley 29/1998, el cual se diferencia del ordinario en cuanto a su objeto (artículo 78.1), ya que conoce sobre “cuestiones de personal al servicio de las istraciones Públicas, sobre extranjería y sobre inisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, así como todas aquellas cuya cuantía no supere los 30.000 euros”. Procedimiento abreviado que se iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el artículo 45.2 de la Ley 29/1998 (artículo 78.2)

itida la demanda, el Secretario judicial acordará su traslado al demandado, citando a las partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora, y requerirá a la istración demandada que remita el expediente

istrativo con al menos 15 días de antelación del término señalado para la vista (artículo 78.3. párrafo 2º). Vista que no siempre se dará, aunque es común que se dé.

Recibido el expediente istrativo, el secretario judicial lo remitirá al actor y a los interesados que se hubieren personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista (artículo 78.4).

Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista. Si las partes no comparecieren o lo hiciere sólo el demandado, el Juez o Tribunal tendrá al actor por desistido del recurso y le condenará en costas, y si compareciere sólo el actor, acordará que prosiga la vista en ausencia del demandado (artículo 78.5). La vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda (artículo 78.6).

Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan (artículo 78.7).

Si no se suscitasen las cuestiones procesales en las alegaciones y comparecencia, habiéndose suscitado, se resolviese por el Juez la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez itidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente (artículo 78.10).

Los medios de prueba se practicarán en los juicios abreviados, en cuanto no sea incompatible con sus trámites, del modo previsto para el juicio ordinario (artículo 78.12).

Tras la práctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, oídos los Letrados, las personas que sean parte en los asuntos podrán, con la venia del Juez, exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa a la conclusión de la vista, antes de darla por terminada (artículo 78.19), y proceder a dictar sentencia.

El procedimiento abreviado se regirá por las normas generales de la Ley 29/1998, lo cual significa que es un procedimiento supletorio, en el cual los plazos son idénticos a los del procedimiento ordinario.

4. Procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales.

El procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales se encuentra regulado en los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998. Arts. que se ocupan de regular el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, un procedimiento que, con sus propias especialidades tiene su encuadre en lo dispuesto en el artículo 114 que expone que “El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el apdo. 2 del Art. 53 de la Constitución española se regirá, en el orden contencioso- istrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley”.

El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el artículo 53.2 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, se regirá, en el orden contencioso-istrativo, por lo dispuesto en la Ley 29/1998 (artículos 114 a 122).

Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los

artículos 31 a 33 de la Ley 29/1998, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado. A todos los efectos, la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente.

El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad istrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso istrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación istrativa en vía de hecho, respectivamente (artículo 115.1). No obstante, este procedimiento, es muy rápido, pero tiene un riesgo evidente, ya que el Juez solo va a revisar si la actuación de la istración a vulnerado algún Derecho Fundamental, por lo que su objeto es muy restringido.

5. Tutela cautelar efectiva.

La tutela cautelar efectiva se incluye dentro del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Ya que no se puede estar esperando años a que se dicte sentencia.

Actualmente, el sistema ha cambiado respecto de cuando empezó, dando lugar a que el Juez cuando se presenta una demanda en el orden contenciosoistrativo, si se pueda solicita por la parte, puede suspender la eficacia del acto istrativo, pero siempre que se den dos condiciones: a) que la ejecución pueda causar daños y perjuicios de difícil reparación; y b) la jurisdicción contencioso-istrativa tuviera una apariencia de que el demandante pudiera tener razón.

Y no solo podrá suspender el acto cautelarmente, sino que también podrá dictar medidas cautelares positivas.

6. Recursos contra providencias, autos y diligencias.

La providencia es un acto de mero trámite frente a las cuales es posible interponer recurso de reposición. Mientras que, ante autos y diligencias se pueden interponer recurso de revisión o apelación dependiendo de la instancia frente a la que se inste (en la CCAA revisión y ante la Audiencia Nacional de apelación).

Y en cuanto a la casación (recurso de casación), se ha modificado radicalmente, quedando el recurso de casación como un recurso extraordinario, que solo se puede itir por las causas casadas en la Ley o cuando tenga interés casacional.