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ABREVIATURAS LAS MÁS FRECUENTEMENTE USADAS EN ESTA OBRA

art. C. C.C. C.O.T. C. Co. C.P. C.P.C. C.P.P. C. del T. D.F.L. D.L. D.S. F.M. G.T. M.P. o M. de P. Nº ob. cit. pág. RDJ. Rep. o Repertorio sec. sem. sigte(s) t. vol.

artículo Código Código Civil1 Código Orgánico de Tribunales Código de Comercio Código Penal Código de Procedimiento Civil Código de Procedimiento Penal Código del Trabajo Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Decreto Supremo Fallos del Mes Gaceta de los Tribunales2 Memoria de Prueba (tesis de licenciado) Número obra citada página Revista de Derecho y Jurisprudencia2 Repertorio de Legislación y Jurisprudencias Chilenas3 Sección Semestre Siguiente(s) Tomo Volumen

1 Salvo mención expresa en contrario, toda referencia a un Código se entiende a los chilenos; un artículo mencionado sin expresar ley o Código, corresponde a nuestro Código Civil. 2 La G.T. y RDJ. se han refundido actualmente en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales”. Todo fallo citado por su publicación en esta revista se entiende referido a la Segunda Parte de la misma, que es la destinada a jurisprudencia. 3 Véase Bibliografía.

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN

Respecto a nuestro Código Civil, en términos generales puede decirse que existe una literatura jurídica abundante. En el Libro Primero han contribuido a ello las sucesivas reformas que ha experimentado el Derecho de Familia. En el Libro Segundo, lo relacionado con la propiedad raíz y la posesión inscrita ha motivado la dictación de innumerables fallos, y son muchos e interesantes los comentarios de éstos debidos a las autorizadas plumas de nuestros más distinguidos juristas. El Libro Cuarto, de las obligaciones y de los contratos, sin duda por su importancia económica, ha sido también objeto de varios estudios, y sobre todo tenemos los comentaristas del Código francés, que, por la similitud con nuestro Código, son de gran utilidad para dilucidar los problemas jurídicos que éste plantea. No ha acontecido lo mismo con el Libro Tercero, es decir, con el Derecho Sucesorio, donde nuestra literatura es relativamente escasa, con la agravante de que, por existir diferencias notorias entre el Código chileno y el francés, no todo lo dicho por los comentadores de este último es útil para nosotros. Por este motivo, hace tiempo acariciábamos la idea de publicar un curso sobre la materia. Desgraciadamente, por múltiples razones, las horas libres que nos deja el ejercicio profesional las hemos ocupado en publicar diversas monografías, tales como “Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia”, el “Derecho de Familia”, el “Tratado de Cauciones”, e “Indivisión y Partición”. Los años van pasando y, a pesar de tener material reunido, se aleja la esperanza de publicar un comentario al Libro Tercero. Mientras tanto, la idea no nos abandona y ella se ve acicateada por la solicitud recibida, en muchas ocasiones, de dar a la publicidad algo sobre la materia. Por esta razón nos hemos decidido a autori9

PRÓLOGO LASDE ESTAFAS LA PRIMERA EDICIÓN

zar la publicación del presente libro, donde se contienen las explicaciones del curso que profesamos en 1952, en versión de nuestro brillante alumno don René Abeliuk. Debemos confesar que teníamos cierto temor al dar este paso. Quizás contribuía a ello lo que siempre le hemos escuchado a un distinguido profesor: “Yo no tengo más hijos que los que engendro y no los que me atribuyen”, queriendo con ello significar que sólo se hacía responsable de las obras escritas bajo su firma, pero no de los apuntes sobre sus clases que circulan. Sin embargo, después de leer la versión de nuestras clases hecha por el señor Abeliuk, nos convencimos de que se trata de un trabajo serio, donde se han tomado las ideas con bastante fidelidad. Es posible que el libro adolezca de defectos, debido, primordialmente, a la índole del trabajo. Hay materias que tienen más desarrollo que otras, porque tal le acontece al profesor en sus clases, muchas veces por la premura del tiempo; y pueden observarse repeticiones de conceptos, lo que, en el desarrollo de la materia, es algo indispensable, pero que en un libro, por cierto, no es conveniente. Si queremos enjuiciar la presente obra con breves palabras, podemos decir: ella va dedicada especialmente a los alumnos de las Escuelas de Derecho para preparar los exámenes; no obstante, también puede ser de utilidad a los abogados, quienes podrán encontrar en sus páginas las ideas básicas para el planteamiento de una tesis jurídica; pero, sin duda, necesitarán consultar otras obras para una defensa adecuada y eficaz. MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA

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PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN

Cada vez que se agota una nueva edición de este libro, me asalta la tentación de transformarlo en una obra sobre sucesiones. Pero finalmente termino por dejarla a un lado, fundamentalmente por dos razones: La primera, es un homenaje al profesor Somarriva, que tanto influyó en el Derecho Civil chileno y, por cierto, con quien me ligó una relación de afecto imborrable. La segunda es que una obra jurídica que en Chile llegue a una quinta edición, no puede abandonarse así no más. De ahí que nuevamente estemos ofreciéndola conservando la forma del libro, pero que en verdad es la edición en que más modificaciones he tenido que hacer para ponerla a tono con la legislación de hoy. En efecto, se han tenido que incorporar las reformas de las leyes Nos 18.802 y 19.335, amén de otras, como la Ley Nº 18.776, del año 1989, que modificó el Código Orgánico de Tribunales, pero que repercuten en el Libro III del Código Civil. Entre éstas, las de la citada Ley Nº 19.335, que reformó el régimen matrimonial, introduciendo en nuestra legislación el de participación de gananciales. Igualmente se estudian hoy en el Parlamento otras reformas en materia de filiación que también tendrán una influencia enorme en materia sucesoria, además que el proyecto introduce también algunas modificaciones en el Libro III del Código Civil; entre ellas, suprimir la porción conyugal y transformar al cónyuge sobreviviente en legitimario. Pero si se espera a que se aprueben todas las reformas en estudio o trámite, nunca se podría poner al día este libro que, estamos convencidos, presta una gran utilidad a estudiantes y abo11

PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN

gados. Si ellas se aprueban, se hará un folleto explicativo como anexo a este libro. Finalmente, un agradecimiento muy especial a la familia Somarriva Lira por permitir esta nueva edición con su nombre.* Santiago, abril 17 de 1996 RENÉ ABELIUK MANASEVICH

* Las ediciones posteriores a la quinta incorporan las modificaciones posteriores a ella; la sexta, especialmente la Ley de Filiación (la que fue de tal magnitud que obligó a modificar toda la numeración de la obra), y la séptima, las modificaciones a la posesión efectiva.

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PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

En la séptima edición de esta obra, quiero destacar, primero que todo, que ella se encuentra plenamente actualizada. En efecto, ya la anterior edición contenía la mayor modificación de nuestro Derecho Sucesorio desde la dictación de la Ley Nº 10.271 del año 1952. Ella provino de la Ley de Filiación. El proceso ha continuado, porque toda modificación en el Derecho de Familia tiene repercusión inmediata en el Derecho Sucesorio. Pues bien, este proceso de modernización de esa rama del Derecho Civil ha persistido con la dictación de la nueva Ley de Matrimonio Civil que, por primera vez, introduce entre nosotros el divorcio con disolución del vínculo; y la creación de los Tribunales de Familia. Ambas reformas quedan incorporadas al texto en esta séptima edición. Sin embargo, la mayor modificación que ella recoge es específicamente sucesoria. En efecto, ha habido una intervención legislativa que no tiene la importancia teórica de las que son una mera repercusión del Derecho de Familia, pero que en la práctica es de una tremenda aplicación diaria. Me refiero a la legislación sobre posesión efectiva y pago del Impuesto de Herencia. Había en esta materia una gran preocupación de las autoridades por los muchos problemas existentes al respecto en los sectores más modestos de la población, y en especial, en las zonas agrarias. La mayor parte de las veces no se tramitaba una posesión efectiva, dejando la correspondiente laguna en aquellos bienes, como los raíces, sujetos a un sistema de inscripción en registros públicos. Varias veces se había tratado de resolver el problema, sin resultados. 13

PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

Ahora se da intervención al Registro Civil, y como la ley está recién dictada hay bastantes confusiones tanto en los tribunales como en el propio Servicio, en el Servicio de Impuestos Internos, y en algunos Conservadores de Bienes Raíces. Especialmente se han enredado en exigencias tributarias equivocadas, en circunstancias que el Fisco en este aspecto está más que protegido, pues la Ley impide disponer de los bienes hereditarios sin el pago del impuesto de herencia, o intervención del Servicio de Impuestos Internos. En definitiva, si bien se mejoró la situación de las herencias pequeñas, se complicó enormemente la de las demás. Esperamos que este libro con esta edición, ayude a resolver el problema. Pero hay otro aspecto, quizás tanto o más novedoso y de gran repercusión práctica, y que normalmente pertenece más al derecho tributario que al civil; me refiero a la determinación y pago del Impuesto de Herencia al que este libro se refiere brevemente desde sus primeras ediciones. Ahora prácticamente se le saca de la tramitación de la posesión efectiva y de la partición en su caso, y se le somete al mismo tratamiento que todos los demás impuestos de declaración y pago, aunque subsisten dos factores que lo mantienen ligado a aquélla: uno, es que la determinación de los bienes y su valorización se efectúan en los trámites de posesión efectiva, sin perjuicio de las amplias facultades fiscalizadoras del Servicio. Y lo segundo es que de todas maneras para los herederos es clave liquidar y pagar este impuesto para poder disponer de sus bienes. De allí que mantengamos una referencia a las normas principales al respecto. Confío en que esta nueva edición tenga para estudiantes y abogados la misma utilidad de las anteriores.

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CAPÍTULO I

GENERALIDADES

2. Justificación de la sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte está en íntima relación con otra importante institución del derecho civil: el patrimonio. Josserand define el patrimonio como un conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, que pertenecen a una persona. Por su parte, Capitant da una noción muy semejante al decir que el patrimonio es un conjunto de relaciones de derecho, avaluables en dinero, que tienen por sujeto activo o pasivo a una misma persona. La persona, mientras vive, está afecta a un patrimonio; la doctrina clásica considera a éste como un atributo de la personalidad, concepto que trae como principal consecuencia que, jurídicamente, toda persona debe tener un patrimonio, pues éste, en buena síntesis, no es sino la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones pecuniarias. Como titular de un patrimonio, toda persona, mientras vive, tiene una serie de relaciones jurídicas, y así será sujeto activo de derechos reales y personales y sujeto pasivo de diversas obligaciones. Al morir va a subsistir este conjunto de relaciones jurídicas en que la persona era sujeto activo o pasivo, es decir, va a dejar un patrimonio. Ahora bien, ¿qué va a ocurrir con este patrimonio? Por el hecho de haber fallecido su titular, ¿se van a extinguir todas sus relaciones jurídicas? Como se comprende, de ocurrir así, ello traería consigo una serie de perturbaciones en la vida del derecho; los contratantes estarían en perpetua inseguridad respecto de sus vínculos jurídicos. Todas estas posibles perturbaciones se evitan, precisamente, por medio de la sucesión por causa de muerte; en virtud de ella, ese patrimonio, dejado por la persona al morir, pasa a radicarse en manos de sus herederos, que son los continuadores jurídicos de la persona del difunto. 17

DERECHO SUCESORIO

En este sentido la sucesión por causa de muerte viene a ser una verdadera subrogación personal, ya que los herederos pasan a ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante. De esta manera continúa su normal desarrollo la vida del derecho; para llenar esta fundamental necesidad jurídica es que la sucesión por causa de muerte existe desde tiempos antiguos. Por otra parte, veremos más adelante que la sucesión por causa de muerte da origen al derecho real de herencia; en este aspecto se afirma también en el concepto de la propiedad privada, del dominio. Este derecho se caracteriza por ser perpetuo, y su perpetuidad trae, precisamente como consecuencia, la institución de la sucesión por causa de muerte, y la herencia más en particular. Merced a ella, el dominio de una persona se prolonga más allá de sus días. A eso se debe que los ataques de que, desde el siglo pasado, viene siendo objeto la propiedad particular hayan repercutido necesariamente en el derecho de herencia, que es su lógico derivado. A pesar de estas críticas, la sucesión por causa de muerte ha sido reconocida desde muy antiguo y es difícil que pueda llegar a desaparecer. Porque si el ser humano no pensara que a su muerte sus esfuerzos serán aprovechados por otras personas, principalmente sus hijos, no tendría interés en hacer sacrificios con el objeto de reunir una fortuna. Y tanto es así que la U.R.S.S. (hoy desaparecida), que en un comienzo desconoció el derecho de herencia, luego echó pie atrás, y aunque con algunas diferencias respecto de los países capitalistas, aceptó la sucesión por causa de muerte. Hoy en día, asistimos a un cambio en este eclipse del derecho de propiedad que obviamente repercute también en la herencia. 3. Intereses que convergen en una sucesión. Mientras vive una persona convergen sobre su patrimonio una serie de intereses que se hallan en estado latente, y que a su fallecimiento se hacen efectivos y adquieren personalidad. Son ellos: 1º El interés individual del titular del patrimonio, en mérito al cual, como veremos en el número siguiente, éste puede disponer de sus bienes para después de sus días. 2º El interés familiar, dado que en la adquisición del conjunto de derechos y obligaciones dejados por una persona al morir ha tenido una parte importante la familia del causante y el ambiente en que éste ha vivido. Incluso en esa masa de bienes, pueden encontrarse comprendidas herencias que el difunto recibió de otras personas, principalmente parientes suyos. El interés familiar está representado en la herencia por las asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador está obliga18

GENERALIDADES

do a efectuar, y que el legislador suple aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Son los derechos de los herederos forzosos, principalmente hijos legítimos, que el testador no puede violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo las excepciones legales, no puede privarlos de sus derechos en la sucesión. 3º El interés social. El causante, al acumular una masa de bienes y formar su patrimonio, necesitó del concurso de la sociedad, y es por ello que existe comprometido en dicho conjunto de derechos y obligaciones un evidente interés general, el cual se manifiesta en dos aspectos principales: a) En la sucesión intestada la ley establece las personas que van a suceder. A falta de los demás herederos abintestato, el Fisco, como representante económico del Estado y de la sociedad, pasa a heredar al causante; b) Se manifiesta este interés social, también, en el impuesto de herencia que deben pagar herederos y legatarios. 4. El problema de la libertad de testar. Dijimos en el número anterior que el primer interés existente en una sucesión es el del propio causante, y es por este interés que el causante puede disponer, con mayor o menor libertad, del patrimonio que formó. Y es lógico que así sea, porque si él con su esfuerzo lo creó, debe poder señalar a las personas a quienes desea beneficiar. Respecto a esta facultad del causante, se presenta el problema de la libertad de testar; las opiniones aquí se dividen en favor de uno de estos dos sistemas: 1º El de la libertad absoluta de testar, en que el causante sin limitaciones de ninguna especie puede disponer de sus bienes en la forma que estime conveniente; 2º El de la libertad restringida de testar o de los herederos forzosos, en que el testador debe respetar los derechos de determinados asignatarios, los legitimarios de que hablábamos en el número anterior, a una porción de la herencia, pudiendo el testador disponer libremente del resto. En doctrina se discute cuál de los sistemas es el mejor. Se dice que es preferible el de la libertad absoluta de testar, porque el de los herederos forzosos tiene el inconveniente de que los hijos, con la seguridad de que tarde o temprano van a heredar a sus padres, pueden perder todo incentivo de trabajar para formarse su propio patrimonio. Bajo el sistema de la libertad de testar, como esos hijos no tienen la absoluta seguridad de heredar, se dice que se esforzarán en formarse por sí solos una sólida situación. 19

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Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de la libertad absoluta de testar es igualmente peligroso, pues el causante, en muchos casos, puede ser un hombre desapegado de su familia y falto de cariño por ella, y llegar a prescindir en su testamento de sus hijos, dejando sus bienes a personas extrañas, no obstante que sus parientes sean personas meritorias y dignas de ayuda. 5. La libertad de testar en las legislaciones y en nuestro Código. En algunos países, como por ejemplo Inglaterra, existe libertad absoluta de testar, pero el grueso de las legislaciones se inclina en favor del sistema contrario. En nuestro Código no existe libertad absoluta para testar, pues el causante debe respetar las asignaciones forzosas que establece la ley. En la quinta parte de esta obra se estudian estas asignaciones forzosas y la importante evolución que ha tenido nuestro Código en esta materia, hasta llegar a la situación actual en que ellas son tres, y de las cuales las más importantes son las legítimas y mejoras. En las legítimas, que corresponden a la mitad de la herencia, es la ley la que determina la concurrencia de los legitimarios en cuanto al orden y proporción en que lo hacen. Los legitimarios son actualmente los descendientes, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. En la cuarta de mejoras el testador tiene una mayor libertad porque puede disponer de ella como lo estime conveniente siempre que lo haga dentro de los posibles beneficiarios que señala la ley. Como ambas porciones abarcan las tres cuartas partes de la herencia, la conclusión es obviamente que en Chile el testador se encuentra muy restringido, a menos que carezca de esos tres familiares, esto es, no tenga ascendientes, descendientes ni cónyuge sobreviviente. En consecuencia, la excepción la constituirá el testador que pueda disponer libremente de todos sus bienes. Lo normal va a ser que sólo disponga de la cuarta parte de sus bienes, llamada precisamente “cuarta de libre disposición”, donde tiene libertad absoluta para señalar a las personas a las que beneficie. De ahí la poca difusión del testamento entre nosotros, mientras en los países que tienen absoluta libertad para testar, es regla, casi general, que las sucesiones sean testadas. El testador está, en principio, obligado a respetar las asignaciones forzosas. Sin embargo, hay situaciones en que el beneficiario pierde su asignación forzosa. Ellas son las incapacidades e indigni20

GENERALIDADES

dades para suceder, y en el caso específico de las legítimas y mejoras, el causante puede desheredar a un legitimario, pero fundado en algunas de las causales que establece la ley. 6. Formas de suceder a una persona. Se puede suceder a una persona por testamento o por la ley. El artículo 952, en su inciso primero, dispone que “si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”. En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto testamentaria como abintestato. En la sucesión testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios. En la intestada o abintestado, es el legislador quien indica a las personas que van a suceder al causante. Por eso se la llama también sucesión legal. Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en el caso de que éste hubiere hecho testamento. Los herederos en la sucesión intestada se llaman legítimos; los órdenes de sucesión de los herederos legítimos comienzan con los parientes más próximos del causante, y terminan con los más alejados; se inician con los hijos legítimos y concluyen con los colaterales hasta el sexto grado inclusive. En conformidad al inciso final del artículo 952, la sucesión puede ser parte testada y parte intestada; ello ocurrirá en el caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes. Dice el precepto que la “sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte intestada”. Cronológicamente es indiscutible que primero hizo su aparición en la humanidad la sucesión intestada y, con posterioridad, bastante tiempo después, la testamentaria. En efecto, en los comienzos de las sociedades humanas no existió la propiedad privada, sino que cierta forma de propiedad colectiva, que pertenecía a la tribu o a la familia y istraba el jefe de este grupo étnicosocial. Al fallecer el jefe, sus sucesores pasaban a istrar esta propiedad colectiva. Posteriormente nace la sucesión testamentaria como consecuencia de dos hechos: 1º Del aparecimiento de la propiedad privada como una reacción del individualismo en contra del grupo social, y 2º De un mayor desarrollo jurídico de los pueblos; en efecto, la sucesión intestada es primaria, de modo que aun los pueblos 21

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primitivos estaban en situación de captarla y entenderla. El testamento supone mayores conceptos jurídicos para ser comprendido, y por ello aparece con posterioridad. En cambio, jurídicamente tiene primacía la sucesión testamentaria, ya que la intestada se aplica precisamente cuando por cualquier motivo no existe testamento, es decir, se recurre a las reglas de la sucesión intestada a falta de testamento. Y en la sucesión abintestato, como acabamos de decirlo, el legislador trata de interpretar la voluntad del que no testó. Otra cosa distinta es que en la práctica abunde más la sucesión intestada que la testamentaria. 7. Los pactos sobre sucesión futura. Hemos dicho que en nuestro país sólo hay dos formas de suceder a una persona: en virtud del testamento o de la ley. Nuestro legislador no acepta la sucesión contractual, esto es, que se suceda a una persona en virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento. Son los llamados pactos sobre sucesión futura. El artículo 1463 repudia expresamente dichos pactos. Dice el precepto en su primer inciso que “el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona”. De llegar a celebrarse tales pactos, la ley les señala como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito. El precepto transcrito habla de donación o contrato, siendo que en realidad la donación no es sino una especie de contrato; lo que quiso decir el legislador es que la prohibición abarca tanto a los actos onerosos como a los gratuitos, relativos al derecho de suceder por causa de muerte a una persona que aún vive. Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda clase de actos. Así, por ejemplo, Pedro, hijo de Juan, no puede ceder a Antonio sus derechos hereditarios mientras viva su padre; fallecido éste, puede ya hacerlo libremente. El inciso segundo del precepto en estudio señala el único caso de excepción en que el legislador acepta la celebración de un pacto sobre sucesión futura. Es el contemplado en el artículo 1204, cuyo examen haremos más adelante (Nº 525). Consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. Porque el causante, al señalar las personas a quienes favorece con dicha asignación forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se 22

GENERALIDADES

reparte entre todos los legitimarios que tengan derecho a concurrir a ella. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte en la cuarta de mejoras. La prohibición de otorgar estos pactos sobre sucesión futura tuvo su origen en el Derecho Romano; de ahí pasó al Código francés, y de éste al nuestro. Se le da un doble fundamento; se dice que tales pactos son inmorales y peligrosos; inmorales, porque en ellos se especula con la muerte de una persona, y peligrosos, dado que pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del causante. Estos argumentos, en realidad, no son muy decisivos, porque son muchos los contratos e instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y, sin embargo, el legislador los acepta expresamente. Así ocurre en el usufructo, que se extingue por la muerte del usufructuario; la renta vitalicia también depende de la vida de las personas, etc. Por ello la legislación actual, aunque con ciertas limitaciones, tiende a aceptar estos contratos. Así, el Código alemán distingue tres clases de pactos sobre sucesión futura: 1º El pacto de institución, en que una persona se compromete a dejar como heredero a otra; este pacto puede ser recíproco; 2º El pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles derechos hereditarios en la sucesión del causante; 3º El pacto de disposición, por el cual el futuro heredero en vida del causante, dispone de sus derechos en la sucesión, los enajena a un tercero. El Código alemán prohíbe únicamente esta última clase de pactos sobre sucesión futura, y acepta los de institución y renuncia. Sin embargo, el moderno Código italiano, en su artículo 458, volvió al criterio tradicional declarando nula “toda convención por la que alguno dispone de la propia sucesión” y “todo acto por el cual alguien dispone de los derechos que le pueden corresponder sobre su sucesión no abierta todavía o renuncia a los mismos”. Entre nosotros se ha resuelto que es pacto de sucesión futura y nulo aquel en que una persona se compromete a designar a otra partidor y proindiviso en la herencia de una persona viva, obligándose a pagarle como honorario un 50% de lo que herede.1

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LI, sección 1ª, pág. 17.

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CAPÍTULO II

DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

8. Acepciones de la expresión “sucesión por causa de muerte”. Suele usarse esta expresión tanto en un sentido subjetivo como objetivo. Desde un punto de vista objetivo, la sucesión de una persona es la masa de bienes, el caudal hereditario, dejada por ella al morir. Y así, por ejemplo, se habla de la cuantiosa “sucesión” de tal persona. Se emplea la expresión sucesión, en un sentido subjetivo, para designar a los herederos del causante, y así, por ejemplo, se dice que la “sucesión” del causante la componen sus tres hijos legítimos. Pero, con más propiedad, la sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas también determinadas. En tal sentido la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio; el artículo 588, que enumera los distintos modos de adquirir el dominio, menciona expresamente entre ellos la sucesión por causa de muerte. Sección primera LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE A DQUIRIR EL DOMINIO 9. Concepto y explicación. A base de los artículos 588 y 951 podemos definir la sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo o cosas indeterminadas de un género determinado, como cuarenta fanegas de trigo. 24


En la definición anterior hemos dicho que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio; pero al mismo tiempo de serlo es toda una institución jurídica, reglamentada en forma por demás minuciosa por el legislador. El siguiente dato es muy revelador al respecto: para la tradición, modo de adquirir de vasta aplicación práctica, bastaron al legislador exactamente treinta artículos. En cambio, la sucesión por causa de muerte es una institución de tales proyecciones en el campo del derecho que el Código le dedica casi un libro entero, el tercero, con la sola excepción del título final, donde se contemplan las donaciones irrevocables o entre vivos. 10. Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir. Los modos de adquirir el dominio iten diversas clasificaciones; dentro de ellas, la sucesión por causa de muerte presenta las siguientes características: 1º Es un modo de adquirir derivativo; 2º Es un modo de adquirir por causa de muerte; 3º Es un modo de adquirir a título gratuito, y 4º Es un modo de adquirir tanto a título universal como a título singular. En los números siguientes analizaremos cada una de estas características. 11. 1º La sucesión por causa de muerte es un modo derivativo. Los modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y derivativos, según que el dominio derive o no del titular anterior del derecho. Pues bien, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir típicamente derivativo, porque el dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino que se transmite del causante al heredero o legatario. Antes de que operara la sucesión por causa de muerte el dominio se hallaba radicado en el causante, y en virtud del modo de adquirir, pasa a pertenecer a sus sucesores. Igual cosa ocurre en la tradición, en la que el dominio pasa del tradente al adquirente en virtud del modo de adquirir. Y tiene gran importancia determinar que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, en relación con la prueba del dominio adquirido en virtud de ella. En efecto, conforme al principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio por sucesión por causa de muerte si el causante era realmente dueño 25

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de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era el verdadero dueño de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesión por causa de muerte el dominio de ellas; pasarán a ser simplemente poseedores, en situación de llegar a adquirir el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripción, y siempre que concurran las demás exigencias legales. En consecuencia, los herederos y legatarios, para acreditar su dominio, deberán probar que el causante era verdaderamente dueño de las especies transmitidas. Para acreditar el dominio del causante habrá que hacer un distingo, según que éste lo hubiere adquirido por un modo originario o derivativo. Si el dominio nació de un modo originario, como la ocupación, bastará con probar el hecho de la adquisición. Pero tratándose de uno derivativo habrá que estudiar también el título de la persona de quien adquirió el causante, y así sucesivamente hasta que se acredite que, en todo caso, la especie disputada ya se ha adquirido por prescripción. O sea, que la única forma de acreditar el dominio, cuando éste se ha adquirido por modos derivativos, es llegar a la prescripción, y así ocurre también en la sucesión por causa de muerte. Por esta razón se dice que la prescripción, como modo de adquirir el dominio, tiene una importancia sólo relativa, pero que en cambio es fundamental para la prueba de dicho derecho, cuando él ha sido adquirido por un modo derivativo. En efecto, en nuestro país no existe otra forma de acreditar el dominio adquirido en la forma citada, que la prescripción adquisitiva, si se toma en consideración que la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces sólo sirve para probar la posesión. A no mediar la prescripción, para probar el dominio, habría que recurrir a lo que los autores llaman la prueba diabólica, o sea, sería necesario comprobar la legitimidad de la adquisición del dominio de todos los antecesores del que se pretende dueño hasta llegar al modo originario, hasta lo infinito. Como se comprenderá, esta prueba es materialmente imposible de producir. La prescripción viene a establecer un límite en el tiempo a esta forma de probar el dominio a través de los títulos de adquisición de los antecesores del actual dueño, y de ahí su importancia fundamental en el derecho. 12. 2º Es un modo de adquirir por causa de muerte. Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, en segundo lugar, en modos de adquirir entre vivos y por causa de 26


muerte, según si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un acto entre vivos o la muerte de una persona. En la sucesión por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causante lo que trae consigo la transmisión de su patrimonio. Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona. Y esta muerte puede ser tanto la real como la presunta, ya que la ley no hace distinciones de ninguna especie al respecto. En cambio, la tradición es un modo de adquirir típicamente entre vivos. 13. 3º La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito. Los modos de adquirir son a título gratuito o a título oneroso, según que signifiquen o no un sacrificio económico para el adquirente del dominio. La sucesión por causa de muerte es típicamente un modo de adquirir a título gratuito, puesto que el asignatario no realiza ningún sacrificio económico para percibir la asignación; nada sale de su patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe. Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja económica o pecuniaria. Tal acontecerá si el patrimonio del causante está excesivamente gravado, o sea, contiene más elementos pasivos (deudas) que activos (bienes y derechos). Como el heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja económica alguna de la herencia recibida. 14. 4º La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o a título singular. Un modo de adquirir el dominio puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular o a título universal. Así lo pone de manifiesto claramente el artículo 951, en relación con los artículos 1097 y 1104. Dice el artículo 951 que “se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. Como 27

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puede apreciarse, en este precepto nos hemos basado para definir la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir (Nº 9). En relación con este punto, el Código da algunas definiciones de términos de uso corriente en materia de sucesión, y que analizaremos en el número siguiente. 15. Heredero y legatario; herencia y legado. Conceptos. El artículo 953 define lo que debe entenderse por asignación por causa de muerte y por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son “las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes”, y agrega que cada vez que la ley hable de asignaciones debe entenderse asignaciones por causa de muerte. En cuanto al asignatario, lo define como “la persona a quien se hace la asignación”. Pues bien, en conformidad al artículo 954, cuando el título es universal, la asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero, y cuando es singular, la asignación se llama legado, y el asignatario, legatario. En la sección siguiente estudiaremos los asignatarios, tanto a título universal como a título singular. Nos ocuparemos de las herencias y legados al hablar de las asignaciones testamentarias (Nos 344 y siguientes). Sección segunda LOS A SIGNATARIOS 16. Los asignatarios a título universal o herederos. Como hemos dicho, los herederos son los asignatarios a título universal. Respecto a ellos, el artículo 1097 dispone que “los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”. Lo que caracteriza, pues, fundamentalmente a los herederos es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de él. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurídica que constituye el patrimonio, ya sea la totalidad de éste o una cuota de él. 28


Como lo dice el artículo 1097, representan a la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; desde el Derecho Romano se les ha considerado como los continuadores de la persona del difunto. Tal como dice el proverbio, “están a las duras y a las maduras”: reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite también el pasivo, o sea, soportan el pago de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias, como se verá más adelante. Por esta razón, en los contratos se dice que el que contrata para sí, lo hace también para sus herederos. En un contrato, los herederos del contratante no son terceros extraños al acto mismo, sino que, jurídicamente hablando, son parte de él, ya que suceden a quien lo celebró. Y es así como los herederos deberán responder de las fianzas contraídas por el causante (artículo 2352); tendrán que respetar los arrendamientos celebrados por éste, etcétera. Pero, como dice el propio artículo 1097, lo que pasa a los herederos es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante; esto equivale a decir que existen ciertos elementos activos y pasivos del patrimonio del difunto que no pasan a los herederos: son los derechos y obligaciones intransmisibles. Desde el punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles los derechos personalísimos y el de usufructo. Los derechos personalísimos de que era titular el causante no pasan a sus herederos; como derechos personalísimos reales, podemos citar los de uso y habitación, y entre los derechos personalísimos personales, el de alimentos. Existe otro derecho real que sin ser personalísimo es intransmisible: el usufructo, ya que éste se extingue para el usufructuario por la llegada del plazo señalado por el constituyente, y si éste nada ha dicho, por la muerte de aquél, de modo que el usufructuario jamás transmite a sus herederos el derecho de usufructo de que era titular. Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito persona, o sea, las contraídas en consideración a la persona. Por regla general, son intransmisibles las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor. Así, la obligación de un artista de pintar un cuatro no pasa a los herederos, porque en ella juega un papel primordial la persona del artista. También el mandato se extingue por la muerte del mandatario; igual cosa ocurre con el albaceazgo, etc. 17. Clasificación de los herederos. Entre los herederos hay que distinguir fundamentalmente dos categorías: los herederos univer29

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sales y los herederos de cuota. Volveremos a insistir sobre esta clasificación y otras que se hacen de los herederos, más adelante (Nos 345 y siguientes). Son herederos universales los que suceden en el patrimonio del causante sin designación de cuota. Y el heredero de cuota es aquel a quien se le indica la porción o cuota alícuota en que sucede, como un medio, un tercio o un cuarto. Esta clasificación está contemplada implícitamente en el inciso segundo del artículo 951. Por ejemplo, dice el testador: dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego; estas tres personas son herederos universales, y dividen por partes iguales la herencia, o sea, a cada cual le corresponde un tercio de ella. O bien, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego; estos herederos son de cuota, porque se les ha señalado la porción que deben llevar de la herencia. Respecto de la designación de heredero universal, debemos tener presentes tres advertencias de orden general: 1º Que puede existir pluralidad de herederos universales. La denominación de estos sucesores puede dar la equivocada impresión de que al heredero universal le deberá corresponder todo el patrimonio del causante, y que, en consecuencia, en una misma sucesión no puede existir más de un heredero universal. Sin embargo, ello no es así, y pueden existir varios herederos universales. Así, puede decir el testador: dejo todos mis bienes a Pedro, quien en tal caso será el único heredero universal; pero también podrá disponer que deja todos sus bienes a Pedro, Juan, Diego y Antonio; todas estas personas serán herederos universales, porque son llamadas a la herencia sin designación de cuota. 2º Que no debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. De estos dos términos el más amplio es el de asignatario universal; es el género. La especie es el heredero universal. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero no todo asignatario a título universal será necesariamente heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota. 3º Finalmente, que puede ser mayor el beneficio en la herencia del heredero de cuota que del universal. Hemos visto que los herederos universales dividen entre sí por partes iguales la herencia, de modo que en definitiva puede ser mayor el beneficio en la sucesión de un heredero de cuota que de uno universal, porque si en las respectivas sucesiones concurre un número mayor de herederos universales que de cuota, a aquéllos les corresponderá una 30


parte menor. Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego; en definitiva a estos herederos universales les corresponderá un tercio de la herencia. En cambio, si el testador deja la mitad de sus bienes a Pedro y la otra mitad a Juan, cada uno de estos herederos de cuota llevará en definitiva la mitad de la herencia. En conclusión, la calificación de un heredero como universal o de cuota, depende únicamente de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en definitiva en la herencia. La importancia de esta clasificación dice relación con el derecho de acrecer que existe entre los herederos universales, pero no a favor de los herederos de cuota. En lo demás, ambas clases de asignatarios universales se rigen por las mismas normas jurídicas. El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales, en que la porción del heredero que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios. De manera que si falta uno de los herederos universales, su parte en la herencia va a favorecer a los demás herederos universales, pero este acrecimiento no beneficia a los herederos de cuota. 18. Asignatarios a título singular o legatarios. Hemos dicho que los asignatarios a título singular se llaman legatarios y la asignación, legado. Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios es que no suceden como los herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes individuales, como un inmueble, un automóvil, tanto dinero, etc. El artículo 1104 dispone que “los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin embargo, se entenderá, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”. O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de los herederos, no representan la persona del difunto. No tienen otros derechos que los que expresamente se les confieren, como en los ejemplos citados, al automóvil y al inmueble, ni otras obligaciones que las impuestas en el testamento. Tal acontecerá si el testador, por ejemplo, deja $ 100.000 a Juan con la obligación de entregar $ 10.000 a Diego. El legatario Juan tendrá entonces esta carga que le impuso el causante en su testamento. 31

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En principio, y como veremos más adelante, el legatario no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos excepciones: 1º El legatario responde en subsidio del heredero. De modo que el acreedor hereditario debe entablar su acción primero en contra del heredero y, a falta de éste, podrá perseguir al legatario. 2º También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de reforma. Esto requiere de una explicación. El testador efectúa sus legados con cargo a la parte de sus bienes de que puede disponer libremente, es decir, con cargo a la mitad o cuarta de libre disposición, según los casos; es muy posible que el testador, al efectuar tales legados, exceda la parte de libre disposición, con perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de mejoras. Como el testador estaba en la obligación de respetar dichas asignaciones forzosas, los herederos en el caso propuesto pueden reclamar contra los legatarios mediante la acción de reforma del testamento. 19. Explicación histórica de las expresiones con que comienzan los artículos 1097 y 1104. El artículo 1097 empieza diciendo que “los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra, que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos”, y el 1104 contiene la misma idea, al decir que “los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios”. Estas advertencias –más propias de la cátedra que de un Código– tienen una explicación histórica. En efecto, en la legislación española, vigente en Chile antes de la dictación del Código Civil, se daba mayor importancia a la designación que se hacía en el testamento del asignatario como heredero o legatario, que a su verdadero carácter de tal. En dicho derecho no se itía que una sucesión fuera parte testada y parte intestada, y así, si se decía en un testamento: dejo en herencia a Pedro mi inmueble ubicado en la calle del Rey, número tanto, Pedro era heredero. En cambio, en el Código Civil, Pedro sería un legatario, a pesar de que en el testamento se le califique de heredero, y en el resto de los bienes se aplicarían las reglas de la sucesión intestada. Los artículos 1097 y 1104 fueron redactados en la forma indicada para no dejar ninguna duda respecto al cambio de criterio en la legislación. 32


20. Clasificación de los legatarios. En los actos jurídicos los bienes pueden estar determinados en dos formas: en especie o cuerpo cierto o en género. En la determinación específica el objeto está individualizado en un ciento por ciento, como especie o cuerpo cierto, es decir, es una especie determinada de un género también determinado. En la determinación en género, el objeto está determinado sólo genéricamente, es decir, es una especie indeterminada de un género determinado. Esta misma forma de determinación se aplica a los legados que, en consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto o de género, clasificación enunciada por el inciso tercero del artículo 951. De modo que el legatario podrá ser también de especie o cuerpo cierto y de género. El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individualizado como especie; por ejemplo, si el testador lega a una persona su automóvil marca tal, número de motor tanto y patente tanto, o el inmueble ubicado en tal calle, número tanto. Y sucede en un género cuando el bien legado está individualizado genéricamente, como si el testador deja a una persona $ 100, diez sacos de trigo, cuarenta vacunos, etc. La importancia de la distinción hecha estriba en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de éste por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte. Tratándose de un legado de género, en cambio, no se adquiere inmediatamente por este modo de adquirir el dominio del objeto legado; lo que el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte es nada más que un derecho personal para exigir a los herederos o a aquel a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste. En definitiva, la especie misma se adquiere por la tradición que de ella hagan los herederos al legatario. Siguiendo con los ejemplos del número anterior, el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte, en el mismo momento en que fallece el causante, el automóvil o inmueble legados. Pero en el caso, por ejemplo, de los cuarenta vacunos, el legatario no tiene otro derecho que el personal de exigirles a los herederos que cumplan su obligación, o sea, entreguen los cuarenta vacunos. Esta entrega va a ser la tradición, o sea, el modo de adquirir el dominio y el título de la tradición es el testamento en que se instituyó el legado. Pero debemos tener presente que siendo el dominio un derecho real debe recaer sobre bienes determinados específicamente 33

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y, en consecuencia, el legatario de género en definitiva va a adquirir también especies o cuerpos ciertos. La determinación de los legados de género en especie se hace al efectuarse la tradición y en la forma que veremos más adelante. Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisición del dominio en los legados de especie y de género trae consigo consecuencias del más alto interés, que por el momento nos limitaremos a indicar y en las cuales insistiremos más adelante (Nos 362 y 363): 1º En cuanto a la acción de que goza el legatario. Como el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño en el momento en que se produce el fallecimiento del causante, puede perseguir el bien legado, invocando la acción reivindicatoria, incluso, en contra de los herederos, porque es un propietario que no está en posesión. Pero creemos que no existe inconveniente alguno para que el legatario de especie ejercite en contra de los herederos, en vez de la acción reivindicatoria, la acción personal de que goza como todo acreedor. En cambio, como el legatario de género no se hace dueño por el solo fallecimiento del causante, sólo goza de una acción personal en contra de los herederos para reclamar el pago del legado. No puede, a diferencia del de especie, ejercitar una acción real. 2º En cuanto a la adquisición de los frutos. El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante (artículo 1338, número 1º), conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Y el modo por el cual se hace dueño de los frutos es la accesión. En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desde el fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efectúen la tradición o queden constituidos en mora de cumplir el legado (artículo 1338, número 2º). Por ejemplo, el testador lega a Pedro $ 100; pasado un año desde el fallecimiento del causante, Pedro reclama su legado; no puede exigir los frutos civiles producidos por la cosa legada durante ese año, o sea, los intereses de los $ 100, porque los frutos le pertenecen sólo desde el momento en que los herederos efectúen la entrega del legado, o se constituyen en mora de cumplirlo.

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Sección tercera DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN 21. Concepto. El Código trata de la apertura de la sucesión en el artículo 955 dentro del Título I del Libro III, a cuyo estudio estamos abocados, y en el Título VII del mismo Libro, intitulado precisamente “De la apertura de la sucesión y de su aceptación, repudiación e inventario”. Examinaremos en esta sección el artículo 955, para referirnos más adelante a las disposiciones del Título VII relativas a esta materia (Nos 566 y siguientes). Podemos definir la apertura de la sucesión como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. En consecuencia, la apertura de la sucesión da lugar a la sucesión por causa de muerte. 22. Momento en que se produce la apertura de la sucesión. El artículo 955, en su parte pertinente, dispone que “la sucesión en los bienes de una persona se abre en el momento de su muerte”. O sea, que la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento del causante. Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la apertura de la sucesión. En el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse el decreto de posesión provisional de los bienes (artículo 84); si no ha existido posesión provisional, al dictarse el decreto de posesión definitiva (artículo 90). 23. Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del causante. Es el fallecimiento del causante lo que da origen a la apertura de la sucesión y a la sucesión por causa de muerte. De ahí que pueda tener gran importancia determinar el momento preciso en que se produjo el deceso de una persona, y por ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, en que se anota incluso la hora del fallecimiento de las personas. Determinar el momento preciso de la muerte puede tener importancia en varios aspectos: 1º El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante. El momento preciso de la muerte del causante determina cuáles son sus herederos; las incapacidades e indignidades para suceder, de que hablaremos más adelante, deben ser entendidas en relación con el momento del fallecimiento. Dicho de otra mane35

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ra, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al producirse la muerte del causante. 2º La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la legislación vigente al momento de la muerte del testador. Como se desprende de los artículos 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo de 1861, la validez de las disposiciones testamentarias debe ser examinada en relación con la ley vigente en el momento en que se abre la sucesión. De modo que si entre la época en que el testador hace su testamento y su fallecimiento se produce un cambio de legislación, se aplica la ley vigente al momento de abrirse la sucesión, o sea, al fallecer el causante. Por ejemplo, el testador, al otorgar su testamento, efectúa un legado contraviniendo las disposiciones legales vigentes en ese momento; posteriormente y antes de su fallecimiento se dicta una nueva ley, en conformidad a la cual dicho legado pasa a ser válido. El legado instituido por el testador y que era nulo al momento de otorgarse el testamento, producirá plenos efectos, porque era válido al fallecer el causante. 3º Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte del causante. Así lo señala el artículo 1239: “Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida”. Es decir, operan retroactivamente al momento del fallecimiento del causante. 4º Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesión. En el instante mismo en que fallece el causante, pasa a ser perfectamente lícito celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesión; ya no se trata de un pacto sobre sucesión futura, que prohíbe el artículo 1463, sino que de un pacto sobre sucesión actual, que el Código acepta expresamente en la cesión de derechos (artículos 1909 y 1910). 5º Nace la indivisión hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el causante se forma entre ellos una comunidad; el patrimonio del causante pasa a pertenecer en común, pero indiviso, a los herederos. Es lo que se llama indivisión hereditaria. A ella se pone fin mediante la partición, o sea, la liquidación de la comunidad en la forma que veremos más adelante. Pues bien, la adjudicación de los bienes hecha en la partición opera retroactivamente al momento en que nació la indivisión, o sea, al fallecimiento del causante. Así lo señala el artículo 1344, que consagra el efecto declarativo de la partición de que hablaremos con posterioridad (Nº 806). 36


24. Situación de los comurientes. Se habla de comurientes en el caso de que dos o más personas fallezcan en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o batalla, sin que pueda determinarse quién murió primero. En este aspecto nuestro Código se aparta de la solución generalmente aceptada por las legislaciones; en el Código francés, por ejemplo, existen una serie de presunciones basadas en la edad, sexo, etc., suponiéndose que la mujer muere antes que el hombre, y el viejo después del joven, etc. En cambio, el artículo 79 del Código Civil chileno dispone que en el caso de los comurientes, se procederá siempre como si estas personas hubieren perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. Por expresa disposición del precepto, la misma regla se aplica en el caso en que, por cualquier causa, no pueda saberse el orden en que han fallecido dos o más personas. Esto va a tener importancia precisamente en la sucesión por causa de muerte; por ello es que el artículo 958 establece que “si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”. La disposición no es sino un corolario lógico del artículo 79; como se entiende que fallecen al mismo tiempo, ninguna hereda a la otra. 25. Lugar en que se abre la sucesión. En conformidad al artículo 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante. Tiene importancia esta disposición porque, de acuerdo con el Código Orgánico de Tribunales, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte, el del último domicilio del causante (artículo 148). Ante él se pide la posesión efectiva, la que se inscribe en el Registro del Conservador de dicho domicilio (artículo 883 del Código de Procedimiento Civil). Este mismo juez es competente para conocer de la apertura y publicación del testamento (artículo 1009 del Código Civil), etc. Y, como veremos en el número siguiente, también el último domicilio del causante determina la legislación aplicable a la sucesión. 26. Ley que rige la sucesión. Regla general y excepciones. En las legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinar cuál ley debe regir la sucesión; en algunos países ella se regla por la legislación del lugar en que se encuentran situados los bienes, distinguiendo otras aun entre bienes muebles y raíces. En otras rige la ley de la nacionalidad o el domicilio del causante. 37

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Nuestro Código optó por esta última solución, que es la más sencilla. Dice al respecto el inciso segundo del artículo 955: “la sucesión se regla por la ley del último domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”, de modo que por regla general rige la ley del último domicilio del causante. Si éste tuvo su domicilio póstumo en Chile, rige la ley chilena y si lo tuvo en el extranjero, la ley del país en que incidió dicho último domicilio. El artículo 955 llega a ser así una marcada excepción al principio contenido en el artículo 16 del Código, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; si el último domicilio del causante no estaba en Chile, pero aquél deja bienes de la sucesión ubicados en nuestro país, estos bienes se van a regir por la ley extranjera, en conformidad al artículo 955, y no por la chilena, como hubiera correspondido aplicando el artículo 16.2 El propio artículo 955, en su inciso segundo, dispone que la sucesión se regla por la ley del último domicilio, pero “salvas las excepciones legales”, revelando así que el principio enunciado tiene algunas excepciones, a las que deberemos referirnos, aunque sean más propias del Derecho Internacional Privado. Son ellas: 1º Caso del chileno que fallece en el extranjero; 2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos; 3º Caso de la muerte presunta; 4º Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero. 1º Caso del chileno que fallece en el extranjero. Del artículo 15 del Código se deduce que si fallece un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesión que se va a regir por una ley extranjera los derechos que les otorga la ley patria. En efecto, el precepto citado establece en síntesis que los chilenos, no obstante su residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley chilena respecto de los derechos y obligaciones civiles con su cónyuge y parientes de igual nacionalidad. El artículo 15 no obsta, entonces, a que la sucesión en conformidad al artículo 955 se rija por la ley extranje-

2 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXX, sección primera, pág. 373. En fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de junio de 2004 se precisó el alcance de esta disposición resolviendo que en el caso de una sucesión abierta en Chile, el estado civil de un heredero, constituido fuera de Chile, se establece conforme a la ley del país en que se constituyó, y no se extiende el art. 955 al estado de las personas, porque forma parte del estatuto personal correspondiente (véase también Olga Rojas, Mireya Tasso y René Abeliuk, “La sucesión legal” M. de P., pág. 127, citado por dicho fallo).

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ra, pero hace excepción a este precepto en el sentido de que en una parte de ella, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a aplicar la legislación nacional, no obstante que el último domicilio del causante haya estado en el extranjero. 2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos. Se refiere a esta materia el artículo 998 de Código, ubicado en las reglas de la sucesión intestada, y que analizaremos con mayor detenimiento en dicha parte (Nos 184 y siguientes). En síntesis dispone este precepto que los chilenos tienen en las sucesiones abintestato de extranjeros abiertas en el extranjero los derechos que señala la ley chilena, pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por el causante en Chile. O sea, la sucesión se rige por la ley extranjera competente por haber tenido el causante su último domicilio en el extranjero, pero no obstante esto, los chilenos tendrán en su sucesión los mismos derechos que si se hubiera abierto en Chile, pues se aplica la ley chilena. En ello consiste la excepción al artículo 955, pues en una parte de la herencia no se aplica la ley del último domicilio, sino que la chilena: la relativa a los derechos de los herederos chilenos. 3º Caso de la muerte presunta. Según el artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo cual se deduce que la declaración de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la ley chilena. 4º Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre en el extranjero. De acuerdo al artículo 27 de la Ley Nº 16.271 de Impuestos a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro país. Este trámite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esos bienes dejados en Chile.3 3 Por esta razón se ha resuelto que procede dar el exequátur a una testamentaria que concede una posesión efectiva en Estados Unidos, debiéndose cumplir con lo dispuesto en el artículo 27 citado en el texto: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 59, sec. 1ª, pág. 396.

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El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales señala ante quién debe solicitarse la posesión efectiva: es competente el juez del último domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesión efectiva. Así lo reitera el inciso 2º del art. 27 de la Ley de Impuesto a las Herencias. En relación con esto mismo creemos que aunque la sucesión se abra en el extranjero, deben practicarse en nuestro país las inscripciones del artículo 688 del Código Civil en el Conservador de Bienes Raíces, pues ellas son esenciales para conservar la historia de la propiedad raíz, como veremos en seguida.

Sección cuarta DE LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES 27. Concepto. El artículo 956, en su primer inciso, define la delación de una asignación como el “actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación”. Deferida la asignación nace, entonces, para el asignatario, el derecho de aceptarla o repudiarla. 28. Momento en que se defiere la asignación. Regla general. Según el inciso segundo del precepto citado, “la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente”. La delación de las asignaciones se produce entonces, al igual que la apertura de la sucesión, al fallecimiento del causante; doctrinariamente, importa no confundir ambas instituciones. La delación es una consecuencia de la apertura de la sucesión; es como una oferta que el legislador hace al asignatario para que acepte o repudie la asignación. De modo que fallecido el causante, debemos distinguir cronológicamente tres etapas en una sucesión: 1º La apertura de la sucesión, que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad; 2º La delación de las asignaciones, que se produce aunque sólo sea un instante después de la apertura, y que es el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la asignación, y 3º La tercera etapa está constituida por el pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación. 40


29. Delación de la asignación condicional. Como hemos visto, el artículo 956 nos dice que la delación se produce al momento del fallecimiento del causante, salvo que la asignación sea condicional, en cuyo caso ella se defiere al momento de cumplirse la condición. Al respecto, cabe distinguir tres situaciones: 1º La asignación está sujeta a condición suspensiva. En tal evento, se aplica íntegramente la regla señalada: la asignación se defiere al cumplirse la condición suspensiva, lo cual es perfectamente lógico, dado que el efecto propio de la condición suspensiva es suspender la adquisición del derecho; mientras no se cumple la condición, no existe derecho alguno, sino que solamente una expectativa de llegar a adquirir el derecho sujeto a dicha modalidad. Es natural entonces que se llame al asignatario a pronunciarse sobre la asignación que se le ha dejado una vez cumplida la condición, pues sólo entonces nace para él el derecho a la herencia o legado. 2º La asignación está sujeta a condición resolutoria. Aunque el precepto se refiera a las condiciones sin hacer distinción alguna, es obvio que él no se aplica a la condición resolutoria, porque ésta al cumplirse precisamente extingue el derecho, el cual existía con anterioridad. Resultaría, pues, absurdo llamar al asignatario a pronunciarse sobre la asignación en el momento en que se extingue su derecho a ella. Por esta razón debemos concluir que en las asignaciones sujetas a condición resolutoria se vuelve a la regla general, y la delación se produce al fallecimiento del causante. 3º La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario, como, por ejemplo, si el testador dice: dejo mi casa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero. Es ésta una condición meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario, y por ello el inciso tercero del artículo 956 dispone que la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario dé caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse la condición. El inciso final del precepto dispone que no se aplicará lo dicho si el testador hubiere establecido que mientras penda la condición, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Existe entonces un fideicomiso, y no puede entregarse la asignación al asignatario condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras esté pendiente la condición. 41

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Sección quinta EL DERECHO DE TRANSMISIÓN 30. Concepto. Hemos visto que producida la delación de la asignación el asignatario está en situación de pronunciarse respecto de su herencia o legado, ya sea aceptándola o repudiándola. Pero puede ocurrir que después de deferida la asignación fallezca el asignatario; en tal caso hay tres situaciones posibles: 1º Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación que le ha sido deferida; entonces, de acuerdo al artículo 1239 es como si nunca hubiera sido asignatario y nada transmite a sus herederos de dicha asignación que repudió; 2º Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la asignación deferida; en esta situación va a transmitir a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación, y 3º Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En tal evento transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación. Es lo que se denomina derecho de transmisión, y que de acuerdo al inciso 1º del artículo 957 consiste en que “si el heredero o legatario, cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido”. Este derecho de transmisión no es una institución excepcional en el campo jurídico, sino lisa y llanamente una aplicación del principio general de que el heredero adquiere por sucesión por causa de muerte el haz hereditario, esto es, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al causante. Si el heredero o legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación determinada, en la universalidad de la herencia va comprendida la facultad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignación, y esta facultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por sucesión por causa de muerte los herederos. 31. Campo de aplicación del derecho de transmisión. Reglas generales. Antes de entrar al estudio particular de este derecho, debemos tener presentes tres principios fundamentales respecto de la aplicación del derecho de transmisión, a saber: 42


1º Se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada. Es indiscutible que existe transmisión tanto cuando se sucede por testamento como abintestato, dado que el artículo 957 se encuentra ubicado en el Título I del Libro III, intitulado “Definiciones y Reglas Generales”, reglas aplicables tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada. Por lo demás, el precepto no hace distinción alguna al respecto. 2º Se aplica tanto a las herencias como a los legados. Por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un legado, una asignación a título universal o a título singular. El encabezamiento del artículo 957 lo señala expresamente al decir “si el heredero o legatario”, etc. 3º El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, pero no a los legatarios. El propio legislador ha consagrado este principio en el artículo 957, al decir que el heredero o legatario que fallece sin haberse pronunciado sobre la asignación deferida “transmite a sus herederos”, etc., sin nombrar a los legatarios, como lo había hecho en el encabezamiento del precepto. 32. Personas que intervienen en el derecho de transmisión. Estas personas son tres: 1º El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto a la cual el asignatario no alcanzó a pronunciarse; 2º El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación, y 3º El adquirente del derecho de transmisión, heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante, y recibe el nombre de transmitido. 33. Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor. Son ellos los siguientes: 1º El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación. Si éste se ha pronunciado respecto de 43

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la asignación, no opera el derecho de transmisión; si la repudió, porque es como si nunca hubiera tenido derecho a ella, y si la aceptó, porque entonces transmite a sus herederos la asignación misma; 2º El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante. Hemos ya visto que tanto las asignaciones a título universal como a título singular pueden adquirirse por transmisión; 3º Es necesario que el derecho del transmitente o transmisor en la sucesión no haya prescrito, como lo dice expresamente el artículo 957, porque si su derecho ha prescrito nada puede transmitir a sus herederos, y 4º El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante. Más adelante4 veremos que existen ciertos requisitos para suceder a una persona, principalmente ser digno y capaz de sucederla. Si en el transmitente o transmisor no se reúnen dichos requisitos, no tiene derecho a la asignación y nada puede transmitir a sus herederos. 34. Requisitos que deben concurrir en el transmitido. Por su parte, el adquirente debe también reunir ciertos requisitos para adquirir por transmisión. Son ellos los que se enumeran a continuación: 1º A diferencia de lo que sucede con el transmitente o transmisor, quien puede ser tanto heredero o legatario, el adquirente de una herencia o legado por transmisión debe ser heredero, asignatario a título universal del transmitente o transmisor, por la razón antes apuntada. 2º El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor; así lo dispone el inciso segundo del artículo 957: “no se puede ejercer este derecho (el de transmisión) sin aceptar la herencia de la persona que la transmite”. Es lógico que sea así, porque el fundamento del derecho de transmisión es que la facultad de pronunciarse sobre la asignación va incluida en la universalidad de la herencia, y si ésta no es aceptada, tampoco puede adquirirse aquel derecho. Pero, a la inversa, no hay inconveniente alguno para llevar la asignación propia y repudiar la que se defiere por transmisión. Veremos más adelante cómo la facultad de aceptar o repudiar una asignación es indivisible (Nº 579), es decir, no se

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Ver infra números 97 y siguientes.

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puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto. Así lo dispone el artículo 1228, el cual agrega, sin embargo, que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al transmitirse a los herederos se hace divisible; en consecuencia, los que suceden por transmisión, pueden aceptar o repudiar su cuota libremente, conservando la asignación en la herencia de su causante. 3º También, por el fundamento mismo del derecho de transmisión, el adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor, ya que de no ser así no está en situación de adquirir la herencia, en la cual va incluido el derecho a aceptar o repudiar la asignación que se transmite. Veremos más adelante (Nº 105) que una de las incapacidades para suceder es no tener existencia, a lo menos natural, al tiempo de abrirse la sucesión del causante. Aplicando los principios enunciados respecto del derecho de transmisión, el artículo 962 estatuye que si se sucede por transmisión se requiere tener existencia al tiempo de la muerte del transmitente o transmisor, no importando que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causante. La regla es lógica, ya que el adquirente debe ser digno y capaz de suceder a su causante, pero no tiene relación alguna con la persona de quien éste adquirió su derecho. 35. Las sucesiones indirectas. Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta. La sucesión es directa cuando la persona hereda por sí misma, sin intervención de otra, lo cual es naturalmente lo más frecuente. Es directa la sucesión, por ejemplo, cuando el hijo sucede al padre. Las sucesiones indirectas son aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona. El derecho de transmisión es un caso típico de sucesión indirecta, porque el transmitido adquiere la herencia o legado a través del transmitente o transmisor. El otro caso de sucesión indirecta se presenta en el derecho de representación que se estudia en la sucesión intestada.5

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Respecto al derecho de representación, véanse números 132 y siguientes. En el Nº 145 se hace un paralelo entre esta institución y el derecho de transmisión, y en el 423 se estudia la posibilidad de conflicto entre ambos derechos.

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Sección sexta IMPUESTO DE HERENCIAS Y DONACIONES 36. Nociones generales. Aunque esta materia no pertenece propiamente a nuestro estudio por su carácter tributario, daremos nociones generales sobre ella y a lo largo de esta obra nos referiremos a disposiciones de la ley respectiva por la íntima relación que guarda con el derecho sucesorio. El artículo 959, Nº 3º, del Código Civil establece como baja general de la herencia “los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria”. Hoy en día, como veremos en su oportunidad, no existen tales impuestos (véase Nº 96), sino que una contribución que se paga sobre el valor líquido de la respectiva asignación o donación. Establece este impuesto la Ley Nº 16.271, de 10 de julio de 1965, que reemplazó a la antigua Ley Nº 5.427, de 1934, y que ha sido modificada por el Decreto Ley Nº 3.545, de 7 de enero de 1981, y por las Leyes de Filiación Nos 19.585, de 26 de octubre de 1998, y 19.903, de 10 de octubre de 2003. Para determinar el monto del impuesto que grava la asignación, la ley, en su artículo 2º, toma en cuenta dos elementos: su monto y la relación de parentesco que unía al causante con el heredero o legatario. El precepto citado establece una escala progresiva en cuya virtud las asignaciones pagan un impuesto de 1% en la parte que no exceda de 80 unidades tributarias anuales, hasta llegar a una tasa de 25% por la parte que exceda de 1.200 unidades tributarias anuales. La relación de familia determina exenciones parciales y recargos del impuesto determinado según la tabla progresiva a que se ha hecho referencia. Así, las asignaciones que correspondan al cónyuge, a los ascendientes o adoptantes, o a cada hijo o adoptado, o a la descendencia de ellos estarán exentas de impuesto en la parte que no exceda de 50 unidades tributarias anuales, comenzando a operar la escala progresiva a partir de esa suma. La disposición fue modificada por la Ley de Filiación Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, en razón de la supresión de la legitimidad en los parentescos. Tratándose de parientes colaterales de 2º, 3º ó 4º grado la parte exenta alcanza a sólo cinco unidades tributarias anuales, pero la escala progresiva en el exceso se aplica recargada en un 20%. Por último si el parentesco del asignatario con el causante es más lejano o no existiere parentesco alguno, la escala se aplica sin exenciones y recargada en un 40%. 46


Para determinar la asignación líquida del asignatario se efectúan previamente las bajas generales de la herencia (ver Nos 93 a 100). La ley en su artículo 5º se preocupa de la incidencia en el impuesto de los gravámenes que puedan afectar a la asignación misma. El impuesto se expresa en unidades tributarias mensuales, según su valor vigente a la fecha de la asignación de la respectiva asignación, y se cancela también en unidades tributarias mensuales según su valor en pesos a la fecha en que se efectúe el pago del tributo. El artículo 18 contempla las asignaciones que por su naturaleza están exentas del impuesto de herencia.6 Otras leyes establecen exenciones que constituyen franquicias tributarias encaminadas al fomento de determinadas actividades económicas: por ejemplo, a favor de los bosques y derechos en sociedades que tengan por objeto plantar bosques artificiales (Leyes Nos 9.979, de 3 de octubre de 1951, y 11.575, de 14 de agosto de 1954), diversas exenciones relacionadas con la construcción de habitaciones de acuerdo a las leyes 9.135, de 30 de octubre de 1948 (comúnmente llamada Ley Pereira) en su artículo 3º, y D.F.L. 2, de 31 de julio de 1959, sobre viviendas económicas (comúnmente, Plan Habitacional), en sus artículos 16, 19, 21 y 36, y, para no seguir enumerando, depósitos en el Banco del Estado hasta cierto monto, Banco Central, etc. Finalmente, digamos que no están afectos a impuesto de herencia los frutos de los bienes asignados, pues lo gravado es la asignación misma tal como existía a la época de la delación de la herencia, ni tampoco se aplica la ley a los seguros de vida, cuotas mortuorias ni a los desgravámenes hipotecarios establecidos en forma de seguro de vida, por la simple razón de que si bien dependen de la muerte de una persona, no constituyen donaciones o asignaciones por causa de muerte (artículo 20).7 6 La ley enumera las asignaciones y donaciones efectuadas a favor de la beneficencia pública (hoy Fondo Nacional de Salud), a las Municipalidades y a las corporaciones o fundaciones de derecho público costeadas o subvencionadas por el Estado; las pensiones alimenticias a personas a quienes el causante o donante esté obligado por ley, las destinadas al culto, las que tienen exclusivo objeto de beneficencia, difusión de la instrucción o el adelanto de la ciencia en el país y las destinadas a un fin de bien público y cuya exención sea decretada por el Presidente de la República. 7 Tampoco constituyen herencia los fondos de desahucio que correspondan a un empleado: Corte Suprema, 14 de junio de 1979, Revista “Fallos del Mes”, Nº 247, pág. 139.

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37. Determinación del impuesto de herencia. Referencia. Esta materia fue modificada en forma radical por la citada Ley Nº 19.903 que cambió la manera de determinar y liquidar este impuesto, y de acreditar su pago.7 bis Anteriormente el proceso de determinación del Impuesto de Herencia era diferente a todos los demás impuestos y contribuciones, porque se hacía en los actos jurídicos posteriores a la apertura de la sucesión: posesión efectiva y partición. En efecto, de acuerdo al art. 55 antiguo de la ley, la determinación definitiva de este impuesto se efectuaba por liquidación hecha ante el juez letrado que otorgó la posesión efectiva, o en cualquiera de las formas que puede llevarse a cabo la partición: por el causante, por los coasignatarios de común acuerdo o un partidor, y siempre debía ser aprobada por el Servicio. Ahora pasó a ser impuesto de declaración y pago simultáneo, pero las diligencias de inventario y valorización tienen importancia, como lo veremos a continuación, especialmente cuando la posesión efectiva se efectúa ante el Registro Civil (véanse los Nos 61 a 64). 38. Pago del Impuesto de Herencia. Referencia. El pago del Impuesto de Herencia según veremos más adelante (Nos 61 a 64) debe hacerse dentro de un plazo que fija la ley, que es de dos años, y tiene una importancia muy significativa no sólo por su monto, sino para que los asignatarios puedan disponer de los bienes hereditarios (Nº 66).

7 bis

Véanse las anteriores ediciones de esta obra, tomo I, Nº 37, pág. 44.

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CAPÍTULO III

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

39. Concepto. La voz “herencia” se suele usar en un sentido objetivo o subjetivo. En un sentido objetivo la herencia está representada por la masa hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad, y así se dirá que la “herencia” de fulano es cuantiosa. Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él. 40. Características del derecho de herencia. Enunciación. El derecho en estudio presenta las siguientes características: 1º Es un derecho real. 2º Constituye una universalidad jurídica. 3º Tiene una vida efímera. Analizaremos en particular cada una de estas características. 41. 1º El derecho de herencia es un derecho real. El derecho de herencia es un derecho real distinto del de dominio; esto que es indiscutible en nuestro Código no es tan claro para la doctrina sa, parte de la cual sostiene que el derecho de herencia no es distinto del de dominio de los bienes hereditarios. Son varias las razones por las cuales concluimos que para nuestro legislador la herencia es un derecho real: 1º El artículo 577, al enumerar los derechos reales, menciona expresamente el de herencia; este argumento basta por sí solo para despejar toda duda que pudiera presentarse al respecto, pero hay otros más; 2º El mismo precepto define el derecho real como el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en tal defini49

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ción, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a otra persona determinada; 3º Puesto que los derechos reales no se tienen respecto a determinadas personas, sus titulares gozan del derecho de persecución, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra de cualquier persona que los desconozca. De ahí que, según el propio artículo 577, de los derechos reales nazcan acciones también reales, caracterizadas porque pueden intentarse en contra de quienquiera que perturbe el ejercicio del derecho real. Pues bien, del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia (Nº 641). Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro Código el derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios. Por otra parte, aun en doctrina, quienes así lo pretenden, incurren en una confusión, ya que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio, o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurídica. 42. 2º La herencia constituye una universalidad jurídica. Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la componen; se habla de universalidades de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genéricamente. Caso típico es el de una biblioteca; la universalidad (la biblioteca) no difiere de los bienes que la forman, es decir, de los volúmenes que la componen. La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen. Mientras vive una persona su patrimonio, como atributo de la personalidad que es, constituye una universalidad jurídica, porque difiere de los bienes (elementos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo forman. Ahora bien, producido el fallecimiento de esta persona, opera la sucesión por causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una parte de él. Y si este patrimonio era una universalidad jurídica y pasa íntegro a los herederos sin experimentar modificaciones, es lógico concluir que continúa siendo, en manos de éstos, una universalidad del derecho. 50


Por esta razón es que afirmamos que la herencia constituye una universalidad jurídica, un continente distinto de su contenido; el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman prácticamente. Como universalidad que es, la herencia representa una verdadera abstracción jurídica, una intelectualidad. De aquí se deriva una consecuencia de gran aplicación práctica. La herencia en sí misma como universalidad no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes raíces, ya que el derecho se tiene sobre la universalidad en sí misma y no sobre bienes determinados. Así lo ha reconocido la Corte Suprema.8 Hay quienes van incluso más lejos, y así, don Leopoldo Urrutia afirma que la herencia es un derecho mueble. Puede que esto sea efectivo, pero por lo menos si no es un derecho mueble, en todo caso se rige por el estatuto de éstos. A lo largo de nuestro estudio tendremos varias oportunidades de aplicar este principio.9 Algo muy semejante a lo señalado respecto del derecho de herencia ocurre a la disolución de la sociedad conyugal; disuelta ésta, se forma una comunidad o indivisión, que también es una universalidad jurídica, porque el patrimonio que perteneció a la sociedad conyugal, se radica ya en manos de los cónyuges, ya en manos del cónyuge sobreviviente o en las de los herederos de los cónyuges fallecidos. 43. 3º El derecho de herencia tiene una vida efímera. En otras oportunidades hemos ya dicho que producido el fallecimiento del causante nace el derecho real de herencia, y con él, si hay varios herederos, la indivisión hereditaria, a la que se pone término mediante la partición, es decir, la liquidación de la comunidad y las adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas éstas, sí que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho de herencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio. 44. Modos de adquirir el derecho real de herencia. Enunciación. Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de adquirirlo: 8 Fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI, sección primera, pág. 327. 9 Corte de Concepción, 4 julio 1958. “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 56, sección 1ª, pág. 305, y Corte de Santiago, 19 de mayo de 2004. “La Semana Jurídica” Nº 209, pág. 9.

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1º Por sucesión por causa de muerte, que será lo usual; 2º Por la tradición, que es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante; 3º Por la prescripción, en el caso del falso o pseudoheredero, que por haber poseído la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripción. Examinaremos, en secciones separadas, estos distintos modos de adquirir el derecho real de herencia.

Sección primera LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE 45. Por sucesión por causa de muerte el heredero adquiere ipso jure el derecho real de herencia. Hemos ya hablado en el capítulo anterior de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir; es ella el modo normal de adquirir el derecho real de herencia; el fallecimiento del causante da origen a la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de herencia. Y en este caso la adquisición del derecho real de herencia se produce ipso jure, por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidades de ninguna especie. Sin embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquirió, y tanto la aceptación como la repudiación operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, al instante en que falleció el causante. Cabe entonces preguntarse por qué razón el legislador establece la institución de la aceptación, siendo que el heredero adquiere el derecho de herencia ipso jure desde el fallecimiento del causante. Las razones son dos: 1º Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principio universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; si el heredero se niega a aceptar el derecho de herencia, es como si nunca hubiera sido heredero; 2º Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero; antes bien, la sucesión puede encontrarse excesivamente gravada y llegar a comprometer la responsabilidad del asignatario. Por esta razón, el legislador permite al heredero repudiar la asignación. 52


Párrafo 1º La posesión de la herencia 46. La posesión de la herencia. Sus clases. La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la herencia? Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesión legal, lo que podríamos denominar posesión real y la posesión efectiva de la herencia. Trataremos de las dos primeras en este párrafo, destinándole uno especial a la posesión efectiva.10 47. La posesión legal de la herencia. Está establecida en el artículo 722, que dispone: “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”. La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al artículo 700, integran la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado simplemente animus. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos, y siempre la ley presumirá su existencia; así lo revela el hecho de que la posesión legal exista aun cuando el heredero ignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesión legal será siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesión especialísima, que otorga el legislador presumiendo la existencia del corpus y animus. Se ha fallado que ella sólo corresponde al heredero verdadero, pero no al putativo.11 Debemos tener presente, finalmente, que la posesión legal del heredero no es la misma posesión del causante, sino que aquél adquiere su propia posesión de la herencia al fallecimiento de éste. Así aparece de manifiesto con el encabezamiento del ar10

Esto se refiere a la posesión de las herencias, pero no de los legados, que trataremos al hablar de estas asignaciones (Nº 359). Contentémonos con adelantar que en ellas sólo procede la posesión real, con corpus y animus. No se aplica la legal, porque el artículo 722 que la establece sólo se refiere a las herencias, ni la efectiva por la misma razón: todos los preceptos que de ella tratan hablan de herederos y herencias, pero no de legados. 11 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362.

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tículo 722, que nos dice que “la posesión de la herencia se adquiere”, y de relacionar este precepto con el artículo 717, en conformidad al cual la posesión del sucesor comienza con él, salvo que quiera añadir la posesión de su antecesor a la suya, caso en que se la apropia con sus calidades y vicios. En este aspecto, nuestro Código evolucionó con respecto al Código francés y también en relación a los proyectos anteriores a su redacción definitiva. En el Código Napoleónico es la misma posesión del causante la que se continúa en el heredero. Lo mismo decía el proyecto de 1853, cuyo artículo 869 (equivalente al actual 722) comenzaba diciendo que la posesión se “transmite” al heredero desde el momento de deferirse la herencia. El Código definitivo cambió de criterio y no dice que la posesión se transmita, sino que se adquiere. Se comprende entonces que el legislador otorgue de pleno derecho esta posesión al heredero, pues de no ser así existiría una laguna en materia posesoria, ya que si la posesión del heredero es distinta de la del causante y ésta termina con su fallecimiento, si no naciera automáticamente la del heredero existiría un espacio de tiempo en que no habría posesión. 48. Posesión real o material. La llamamos así para diferenciarla de la legal, que es una presunción del legislador. Equivale a la posesión definida por el artículo 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso. Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante. La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripción, como lo veremos más adelante, en este mismo capítulo.

Párrafo 2º La posesión efectiva. Generalidades 49. Concepto. La posesión efectiva es una institución de carácter netamente procesal y original de nuestra legislación. Es aquella que 54


se otorga por resolución judicial o sinistrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesión legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial o resolución de la Dirección Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación. Esto último proviene de la dictación de la Ley Nº 19.903, de 10 de octubre de 2003, “sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia”, que modificó profundamente la institución, estableciendo, como veremos, una distinción entre las sucesiones testamentarias y las abiertas en el extranjero, y las intestadas abiertas en Chile. Para las primeras, en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas variantes, y, por ende, casi todo lo que se señalaba en las ediciones anteriores de esta obra. Esta ley tiene un Reglamento Nº 237, de 4 de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de abril de 2004. En cambio, si la sucesión es intestada y abierta en Chile, se cambia el procedimiento, y todo se efectúa ante la Dirección de Registro Civil, incluso la inscripción de la posesión efectiva, procurándose además que ella corresponda a todos quienes tengan derecho a la herencia. La razón de este cambio es que las personas de menores recursos, y especialmente en los campos, suelen no hacer las posesiones efectivas por la necesidad de consultar a un abogado con los costos respectivos, complicándose así la mantención de la historia de propiedad raíz. Muchas veces esta laguna se sanea recurriendo al D.L. Nº 2.695 que “fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”, lo que puede significar privar de su propiedad o de su herencia a quienes tienen derecho a ellas. Para atender esta necesidad social, se le otorga esta facultad al Registro Civil, que tiene oficinas en todo el país, pero con algunas complicaciones que iremos desarrollando en el presente párrafo.12 50. La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero. Al definir la posesión efectiva dijimos que ella se da a quien tiene la apariencia de heredero, y nos basamos para hacer dicha afirmación en el

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Véase la 6ª edición de esta obra, pág. 53, nota 12.

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hecho de que la posesión efectiva no confiere de un modo definitivo e incontrovertible la calidad de heredero. Así lo ponen de manifiesto los siguientes antecedentes: 1º El artículo 877 del Código de Procedimiento Civil; nos dice que tratándose de una sucesión testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que presente “un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero”. La ley exige que el testamento sea válido sólo en apariencia, indudablemente, porque en base a ese testamento no se otorgará la calidad indiscutible de heredero; 2º El falso heredero que está en posesión efectiva de la herencia adquiere ésta por prescripción de cinco años, y si tiene que adquirir por prescripción, a pesar de habérsele dado la posesión efectiva, es porque ésta no le otorga definitivamente la herencia. Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, hay normas tanto en la ley como en el reglamento que procuran obtener que la posesión efectiva se otorgue a todos los que tengan la calidad de herederos. Así, el art. 6º de la ley Nº 19.903 dispone: “La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. También será concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile”. En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abiertas, en Chile hay una mayor certeza en cuanto a los herederos, pero ello no llega a destruir los derechos del verdadero heredero para impugnar a quienes se les ha otorgado la posesión efectiva mediante las acciones que estudiaremos en este libro. 51. Importancia de la posesión efectiva. A pesar de lo dicho, la posesión efectiva tiene una gran importancia en materia civil, a través de los siguientes aspectos: 1º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. Como lo veremos en seguida, la resolución de posesión efectiva otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Mediante esta inscripción se sabe quiénes son los herederos, lo que contribuye a conservar la 56


historia de la propiedad raíz. Al mismo tiempo, siendo éste un registro público permite conocer a los interesados quiénes son los herederos. La posesión efectiva otorgada por el Registro Civil se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que se lleva “en la base de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación” del cual podrán obtenerse copias, también indispensables en la historia de la propiedad raíz y demás efectos hereditarios. 2º Respecto a la validez del pago. El artículo 1576 dispone que es válido el pago que se hace de buena fe al que está en posesión del crédito, aunque después aparezca que éste no le pertenecía. Ahora bien, como la posesión efectiva otorga un título aparente de heredero, si un deudor del causante paga de buena fue al heredero a quien se le ha otorgado la posesión efectiva y después resulta que éste no lo era realmente, el pago es válido. 3º Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia. El término corriente para adquirir por prescripción la herencia es de 10 años. La posesión efectiva da origen a una prescripción del derecho de herencia de plazo más breve, de sólo cinco años. 4º En materia tributaria. Hemos dicho que en toda herencia existe un interés fiscal representado por el impuesto de herencias que establece la Ley Nº 16.271, de Impuesto de Herencias, Asignaciones y Donaciones. Como consecuencia de ello, el Fisco está también interesado en la posesión efectiva para determinar quiénes son los herederos y aplicarles el impuesto que corresponda. Sin embargo, esta importancia ha disminuido, sin desaparecer del todo con la dictación de la Ley Nº 19.903, que acerca la liquidación de este impuesto a la de los demás. Antes, lo normal era que la liquidación del impuesto de herencia se hiciera en el mismo expediente de la posesión efectiva. De todos modos las actuaciones de ésta determinan los coasignatarios que deben pagar estos impuestos, su parentesco con el causante y los bienes involucrados y su valorización, estos dos últimos sin perjuicio de la intervención del Servicio de Impuestos Internos. 52. Las dos clases de posesión efectiva. Enunciación. De acuerdo con lo que ya hemos enunciado, a raíz de la reforma de la Ley Nº 19.903, es preciso hacer una distinción fundamental: 57

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1º Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil, y 2º Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas, y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a las reglas establecidas en el párrafo 3 (“De la dación de la posesión efectiva de la herencia”), del Título VIII (“De los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte”), del Libro IV (“De los actos judiciales no contenciosos”), del C.P.C., arts. 877 a 883 inclusives, con las modificaciones y demás elementos que le introdujo la misma Ley Nº 19.903, y al Capítulo IV (“De la posesión efectiva”), de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, arts. 25 a 28. Según el inciso 2º del art. 1º de la Ley Nº 19.903 “tomando conocimiento de una posesión efectiva cuyo trámite corresponde a los tribunales de justicia, el Servicio devolverá la solicitud para que sea tramitada ante el juez de letras correspondiente”. Si la sucesión es parcialmente testada, en nuestra opinión y del Servicio de Impuestos Internos, la posesión efectiva se tramita ante la justicia ordinaria. Párrafo 3º Posesiones efectivas otorgadas por la justicia 52 bis. Tramitación de la posesión efectiva judicial. Puntos que abarca. Aunque esta materia es ya típicamente procesal, por su relación con las sucesiones, daremos una noción de ella a través de los siguientes puntos: 1º Solicitud de posesión efectiva; 2º Quiénes la piden; 3º Inventario de los bienes; 4º Auto de posesión efectiva y trámites posteriores; 5º Inscripción del auto de posesión efectiva; 6º Oposición a la concesión de la posesión efectiva; 7º Revocación de la posesión efectiva. En los números siguientes haremos un breve examen de estos puntos, a la luz de las disposiciones legales y de las decisiones de nuestros tribunales. 53. 1º Solicitud de posesión efectiva. Esta solicitud se presenta, según el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, ante el juez 58


del último domicilio del causante, y si la sucesión se abre en el extranjero, en conformidad al artículo 27 de la Ley de Impuesto de Herencias, ante el juez del lugar en que el causante tuvo su último domicilio en Chile, y si no lo tuvo, en el del domicilio del que pide la posesión efectiva. Por ello, nuestros tribunales han entendido que las sentencias extranjeras en materia sucesoria para la disposición de los bienes ubicados en Chile no se tramitan pidiendo el exequátur, sino que debe solicitarse su posesión efectiva. Respecto de los antecedentes y documentos que deben acompañarse a la solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamentarias y abintestato, y señala también normas comunes a ambas. Si se pide la posesión efectiva de una herencia testamentaria, a la solicitud correspondiente debe acompañarse el testamento, aparentemente válido, que confiere la calidad de heredero al que solicita la posesión efectiva (artículo 877 del Código de Procedimiento Civil). En este precepto nos fundábamos recién para aseverar que la posesión efectiva no confiere el título definitivo de heredero. Tratándose de una sucesión intestada, se concede la posesión efectiva al heredero que acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, y siempre que no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestatos de mejor derecho (artículo 878). El estado civil se acreditará con los medios de prueba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidas de nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los medios supletorios de prueba, a saber, otros documentos auténticos, información de testigos presenciales del hecho constitutivo del estado civil y posesión notoria de dicho estado. Este art. 878 no fue modificado por la Ley Nº 19.903, y parece ser plenamente aplicable a las posesiones efectivas que se tramiten ante el Registro Civil por su carácter general, y porque, como hemos visto, si consta la existencia de herederos testamentarios, el Registro Civil se abstendrá de otorgar posesión efectiva a los herederos abintestato. Finalmente, en toda solicitud de posesión efectiva se indicará a todos los herederos para quienes se pide, individualizándolos, y se expresarán además el nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante (artículo 879). 54. 2º Quiénes la solicitan. No es necesario que la posesión efectiva la pidan todos y cada uno de los herederos; el inciso primero del artículo 881 del Código de Procedimiento Civil dispone que 59

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“la posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando uno solo de los herederos la pida”. En cambio, deberá pedirse para todos los herederos, al tenor del inciso primero del artículo 879, que dispone: “la posesión efectiva de una herencia deberá pedirse para todos los herederos, indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que heredan”. El cónyuge sobreviviente tenía una situación particular frente a la posesión efectiva por su posible derecho a porción conyugal que no era una herencia, pero a partir de la Ley Nº 10.271 de 2 de abril de 1952, aquél pasó a ser considerado como heredero por su porción conyugal. Por ello, junto con nombrar a los asignatarios a quienes se otorgaba la posesión efectiva, se agregaba la frase: y sin perjuicio de los derechos del cónyuge sobreviviente don o doña fulano(a) de tal. Como veremos, hoy por hoy, suprimida la porción conyugal, el cónyuge es un heredero más como cualquier otro, salvo en cuanto pudiere tener derechos no hereditarios sobre los bienes dejados por el causante en razón del régimen matrimonial que lo ligaba con éste. Así lo veremos más adelante. Como decíamos, la Ley Nº 19.903 sin transformarlo en exigencia, ha tratado que la posesión efectiva se otorgue en lo posible incluyendo a todos los herederos, y por eso modificó el inciso 2º del art. 881 disponiendo en el mismo inciso 1º un trámite que no existía antes en las posesiones efectivas. Dice la disposición: “Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitará informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trámite deberá constar expresamente en la resolución que conceda la posesión efectiva”. Este oficio reemplaza en definitiva un trámite que existía antes de la Ley Nº 19.903, y en cuya virtud previo a inscribirse la posesión efectiva, se pedía informe al Servicio de Impuestos Internos, el cual debía además exigir que se acreditara el parentesco de los asignatarios con el causante. Este trámite no existe y ha sido reemplazado por el informe del Registro Civil, y una vez otorgada la posesión efectiva, y antes de su inscripción, se oficia informándole en los términos que veremos más adelante. La otra gran diferencia entonces es que se oficia ahora al Registro Civil para que informe antes del otorgamiento de la posesión efectiva. 60


55. 3º Inventario y valorización de los bienes. El art. 880 del C.P.C., con la redacción que le dio la Ley Nº 19.903, dispone: “Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple en los términos de los arts. 382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará a la solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos los que la hayan pedido. En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de los bienes, de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la Ley Nº 16.271”. El precepto, con esta nueva redacción, se refiere a dos situaciones diferentes, pero que quedan involucradas en un solo instrumento: una, es la confección de inventario, y la otra es la valorización que se hace de las partidas de éste. Al respecto, la Ley Nº 19.903 sólo corrigió la primera parte del precepto para eliminar la expresión “papel competente”, que era un resabio de tiempos pretéritos en que se exigía el uso de papel sellado. En lo primero, el inventario podrá no ser solemne si todos los herederos, siendo capaces para istrar sus bienes, lo determinan unánimemente (art. 1284 del C.C.). En conformidad al artículo 881 del C.P.C., el auto de posesión efectiva, esto es, la resolución que recae sobre la solicitud de posesión efectiva, ordenará, según los casos, la facción de inventario solemne de los bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la protocolización del inventario simple de los mismos, sellados previamente en cada hoja por el secretario. La protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de parte interesada. Está reglamentada en los artículos 415 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. La otra novedad de la Ley Nº 19.903 fue la del actual inciso 2º del precepto, respecto a la valorización de los bienes. Ella se hace para los efectos de la liquidación del Impuesto de Herencia a que nos referiremos más adelante (Nº 62). Por ahora, queremos dejar constancia que en nuestra opinión esta determinación no influye para nada en el derecho que tienen las partes posteriormente a tasar los bienes para los efectos de la partición, donde la tasación se rige por el art. 657 del C.P.C., o por otro capítulo. Nótese, además, que sólo se valoriza el activo, pero no el pasivo. 61

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De acuerdo al art. 31 de la Ley Nº 16.271, con la redacción que le dio la Ley Nº 19.903. “Los juzgados de letras y el Servicio de Registro Civil e Identificación deberán proporcionar los datos que se requieran para la fiscalización de los impuestos de esta ley, en la oportunidad, forma, cantidad y medios, que el Servicio de Impuestos Internos establezca, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 87 del Código Tributario”. 56. 4º El auto de posesión efectiva y trámites posteriores a su concesión. Publicación del auto. Frente a la solicitud de posesión efectiva, el juez examinará los antecedentes acompañados y concederá o denegará la petición en una resolución que se denomina habitualmente auto de posesión efectiva, pero que es una sentencia definitiva. El inciso segundo del artículo 881 del Código de Procedimiento Civil dispone que el auto de posesión efectiva “contendrá el nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado, la calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios”. Dictado el auto de posesión efectiva, es necesario cumplir con los trámites posteriores; será necesario protocolizar el inventario simple, y proceder a la confección del solemne, según se haya ordenado en la respectiva resolución; se efectuarán las publicaciones que indica la ley, para finalmente practicarse la inscripción del auto de posesión efectiva. En el número anterior nos referimos a la protocolización del inventario. En cuanto a la confección del inventario solemne, será objeto de un estudio posterior.13 Trataremos en este número de la publicidad del auto de posesión efectiva y en el siguiente del trámite de la inscripción. Dice el artículo 882: “La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia se publicará en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región cuando allí no lo haya. En dicho aviso podrá también anunciarse la facción de inventario solemne. La Ley Nº 19.903 eliminó el inciso final del precepto que señalaba que “el secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicie-

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Véanse números 606 y siguientes.

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ron las publicaciones en forma legal”, de modo que ya no existe esta exigencia. 57. 5º Inscripción de la posesión efectiva. Dictado del auto de posesión efectiva, publicados los avisos correspondientes y protocolizado el inventario simple o el solemne, una vez practicado éste, el peticionario solicita al tribunal que ordene la inscripción de la resolución que concedió la posesión efectiva en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Como ya lo advertimos, en la anterior legislación en esta etapa el juez debía pedir informe al Servicio de Impuestos Internos. Había por ende, normalmente, una doble intervención del Servicio: una para informar sobre la posesión efectiva, y después otra para la determinación del Impuesto de Herencia, y el Servicio por evidentes razones de economía había prescindido de la ley y exigido en esta etapa la liquidación del Impuesto de Herencia, retardando así la inscripción de la posesión efectiva.14 La modificación es triple: a) El informe ahora lo emite el Registro Civil y no Impuestos Internos; b) Ahora se pide antes de dictar el auto de posesión efectiva, y c) El tribunal a la solicitud de inscripción de la posesión efectiva, accede directamente a ella si se han cumplido todos los requisitos legales, pero además está obligado a oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación, pero sólo para poner en su conocimiento que ha ordenado dicha inscripción. No hay segunda remisión al Servicio, sino mera información. La inscripción se efectúa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciada la resolución de posesión efectiva, con indicación de la notaría en que se protocolizó el inventario y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden. Si en la masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesión efectiva deberá también inscribirse en el territorio jurisdiccional en que éstos estén ubicados (artículo 883). 14 Véase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la 6ª, Nº 57, pág. 56 del tomo I. Se había fallado, en sentencia publicada en la RDJ, tomo 52, pág. 373, que el informe de Servicio de Impuestos Internos que daba por establecidos los parentescos no impedía que éstos, posteriormente, fueran impugnados por algún interesado, aun cuando fuese el propio Fisco. Hoy debe entenderse lo mismo respecto del informe del Registro Civil.

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De acuerdo al artículo 32 de la Ley Nº 16.271, toda modificación del inventario acompañado o practicado, cuando se refiere a bienes raíces, deberá protocolizarse ante el mismo notario que protocolizó el inventario primitivo, y anotarse en el Registro Conservatorio al margen de la inscripción respectiva. 58. 6º Oposición a la posesión efectiva. La gestión de posesión efectiva es de carácter no contencioso, pues está tratada en el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, que se refiere precisamente a los actos de jurisdicción voluntaria. Le es aplicable, en consecuencia, el artículo 823, en virtud del cual un legítimo contradictor puede oponerse a que se conceda la posesión efectiva a quien la está solicitando, en cuyo caso el asunto pasa a ser contencioso y se sujeta a los trámites del juicio correspondiente, que generalmente será el ordinario. Si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal. O sea, el asunto sólo se hace contencioso si la oposición la deduce un legítimo contradictor; en caso contrario se rechaza de plano. Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe entenderse por legítimo contradictor para los efectos de la posesión efectiva: es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en igualdad de condiciones con el solicitante la posesión efectiva de la herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo fallo establece que a un heredero abintestato sólo puede serle legítimo contradictor otro de mejor derecho o uno testamentario, y a uno testamentario, quien presente un testamento que modifique o revoque el anterior o un abintestato que hubiere obtenido por sentencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnación del testamento o indignidad del heredero.15 Nuestros tribunales han tenido oportunidad de dictar otros fallos de gran interés determinando en casos específicos quiénes son y quiénes no son legítimos contradictores. Así, han declarado, por ejemplo, que es legítimo contradictor para oponerse al otorgamiento de la posesión efectiva del heredero testamentario el que invocando la nulidad de la cláusula testamentaria pasaría a ser heredero abintestato.16 Sin embargo, esta opinión ha sido rechazada por otros fallos, que han dicho que no 15 16

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo III, sección 2ª, pág. 4. Ídem, tomo XXVI, sección 1ª, pág. 45.

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procede la oposición del heredero abintestato mientras subsista el testamento aparentemente válido en que funda su derecho el testamentario. La existencia del juicio de nulidad, reforma del testamento, o indignidad del heredero no son suficiente base para la oposición, porque el derecho del legítimo contradictor debe ser coexistente al del heredero comprometido. Se fundan en los artículos 877 y 878 del Código de Procedimiento Civil, pues el primero ordena conceder la posesión efectiva al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente válido, y el segundo establece el derecho de los herederos abintestato “siempre que no conste la existencia del heredero testamentario”.17 A la inversa, el que funda su derecho en un testamento aparentemente válido es legítimo contradictor.18 Puede ocurrir que, concedida la posesión efectiva a unos herederos, se solicite posteriormente por otros. El heredero a quien le ha sido concedida es legítimo contradictor para oponerse a la segunda solicitud; a su oposición corresponde darle la tramitación de juicio ordinario, y no de incidente.19 No puede ser legítimo contradictor quien no es heredero; en consecuencia, procede rechazar de plano la oposición a que se conceda la posesión efectiva, si el opositor no la solicita para él.20 Existe jurisprudencia contradictoria en cuanto a la posibilidad de que el curador de la herencia yacente pueda oponerse al otorgamiento de la posesión efectiva. Una sentencia lo aceptó,21 pero una posterior rechazó la oposición deducida por un curador de la herencia yacente.22 Finalmente, sobre este punto de legítimo contradictor, se ha fallado que no sólo lo es el heredero forzoso o legitimario, sino toda persona que funde su derecho a heredar en un testamento aparentemente válido o en su calidad acreditada de heredero abintestato.23 Deducida por legítimo contradictor, según hemos dicho, la oposición paraliza la gestión de posesión efectiva y transforma el asunto en contencioso.24 Este es su único efecto, y no puede ser 17 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, p. 543; tomo LII, sección 2ª, pág. 4. 18 Ídem, tomo XII, sección 2ª, pág. 27. 19 Ídem, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 370. 20 Ídem, tomo XXXV, sección 1ª, pág. 284. 21 Ídem, tomo VII, sección 1ª, pág. 413. 22 “Gaceta de los Tribunales” de 1933, sentencia 93, p. 239. 23 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 505. 24 Ídem, tomo LI, sección 2ª, pág. 21.

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acogida con su sola presentación sin darle la tramitación del juicio que corresponda.25 Al respecto hay que tener presente que ha habido un cambio en la cátedra respecto de la interpretación que debe dársele al art. 823 del C.P.C. En el fallo citado, y en muchos otros, y aun lo hacen así numerosos tribunales, se entendía que el mismo procedimiento no contencioso se transformaba en contencioso continuando su tramitación, considerando la oposición como demanda. La cátedra y la jurisprudencia recientes consideran que, deducida la oposición por legítimo contradictor, el asunto no contencioso terminó y no puede continuar adelante y, en consecuencia, deberá entablarse la demanda correspondiente en juicio promovido por cualesquiera de las partes involucradas en la gestión no contenciosa. Dicho de otra manera, al hacerse contencioso el asunto termina toda actuación no contenciosa y deben entablarse los juicios controvertidos correspondientes. Se ha fallado también que la solicitud de ampliación de la posesión efectiva, presentada por el heredero excluido y rechazada de plano por extemporánea, no puede tenerse como demanda o recurso judicial que interrumpa la prescripción.26 59. 7º Revocación de la posesión efectiva. En materia no contenciosa las sentencias son revocables o modificables, a petición del interesado, y siempre que hayan variado las circunstancias que las motivaron. Así lo establece el artículo 821 del Código de Procedimiento Civil, que hace un distingo según si la resolución ha sido afirmativa o negativa para la solicitud presentada; las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o modificables, pero las que lo conceden, sólo si está aún pendiente su ejecución. Aplicando esta disposición a la posesión efectiva, tenemos que si ésta fue denegada, el auto puede ser modificado o revocado en cualquier momento, variando las circunstancias. Pero la que ha concedido la posesión efectiva sólo puede modificarse o revocarse si está pendiente su ejecución. Ahora bien, ¿cuándo se entiende que está pendiente la ejecución del auto de posesión efectiva? Al respecto, nuestra jurisprudencia ha hecho un distingo según si se ha inscrito o no el auto

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 74. Ídem, tomo XLIX, sección 1ª, pág. 335.

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de posesión efectiva al momento de pedirse su revocación. Si el auto de posesión efectiva aún no ha sido inscrito en el Registro Conservador, se puede pedir su modificación o revocación. Numerosos fallos de nuestros tribunales declaran que en estas condiciones está aún pendiente la ejecución de la resolución.27 Uno de ellos resuelve que si se ha concedido la posesión efectiva y antes de su inscripción se presenta un testamento, puede dejarse sin efecto el auto, por haber existido un error de hecho. 28 La Corte Suprema ha declarado igualmente que si se concede la posesión efectiva a un heredero, y antes de practicarse las inscripciones que ordena el artículo 688 (las cuales serán examinadas en el párrafo siguiente), se presenta el asignatario testamentario, procede dejar sin efecto el decreto de posesión efectiva, sin necesidad de seguir un juicio ordinario.29 En estos casos en que aún está pendiente la ejecución del auto de posesión efectiva, se reclama de éste en la misma gestión, la cual pasa a ser contenciosa. En cambio, si el auto de posesión efectiva se ha inscrito, para dejarlo sin efecto, será ya necesario seguir un juicio aparte, pues no se halla pendiente la ejecución. Así, un fallo de nuestros tribunales declara que, concedida la posesión efectiva, no procede después pedir que el asunto se haga contencioso, porque la gestión de posesión efectiva termina con el decreto respectivo inscrito.30 Sin embargo, otro fallo acepta que se amplíe la posesión efectiva a un heredero excluido, si el peticionario de la posesión efectiva accede a la ampliación.31 Esta era la doctrina que nuestros tribunales habían mantenido al respecto: el auto de posesión efectiva se podía revocar mientras no estuviera inscrito; efectuadas las inscripciones que ordena la ley, la posesión efectiva quedaba a firme, y para atacarla era necesario deducir las acciones correspondientes. Sin embargo, con posterioridad la Corte Suprema dictó un fallo que está en oposición a los principios enunciados, pues autorizó la ampliación de la posesión efectiva ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXV, sección 1ª, pág. 298, y XL, sección 2ª, pág. 44, y “Gaceta de los Tribunales” de 1930, sentencia Nº 73, pág. 296. 28 Ídem, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 554. 29 Ídem, tomo XXV, sección 1ª, pág. 298. 30 Ídem, tomo XII, sección 2ª, pág. 27. 31 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 84.

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aquellos a quienes se les había concedido.32 El profesor Enrique Rossel, en un comentario de esta sentencia, considera que ella está errada, porque ampliar el auto de posesión efectiva inscrito a otros herederos, aunque sean de igual derecho, importa, contrariamente a lo dicho por la Corte Suprema, modificar el auto de posesión efectiva no encontrándose pendiente su ejecución. Considera sumamente peligrosa esta nueva doctrina de que el auto de posesión efectiva pueda ser modificado, aunque esté inscrito, sobre todo para los terceros que contratan con la sucesión. En efecto, los terceros normalmente celebran actos con la sucesión, inscrito el auto de posesión efectiva, en la plena seguridad de que sus derechos no se verán afectados posteriormente por la modificación de éste, seguridad que, conforme a la doctrina sustentada por la Corte Suprema en la sentencia comentada, ya no existirá. Fallos posteriores, aunque de apelación, han mantenido la doctrina primitiva, esto es, que no puede modificarse el auto de posesión efectiva una vez inscrito, declarando incluso uno de ellos que la solicitud presentada debe ser denegada de plano, siendo casable de oficio el fallo si así no se efectúa.33 La solicitud de revocación o ampliación de posesión efectiva debe presentarse por legítimo contradictor, y se hace contenciosa según dijimos; o sea, produce el mismo efecto de la oposición a su otorgamiento.34 Por ello lo dicho en el número anterior respecto a los legítimos contradictores es plenamente aplicable a la revocación. Y así un fallo resolvió que concedida la posesión efectiva a los herederos testamentarios no procede la solicitud de un presunto heredero de que se suspenda la inscripción mientras se falla 32 El fallo y el comentario del profesor Rossel se encuentran publicados en la “Revista”, tomo XLVIII, sección 1ª, pág. 473. El caso era el siguiente: se había otorgado la posesión efectiva a dos hijos legítimos del causante, y después se amplió a una hija también legítima, habida en otro matrimonio. Inspirado en la misma doctrina, otro fallo, publicado en la “Revista”, tomo 59, sec. 2ª, p. 73, permitió ampliar la posesión efectiva a favor de un heredero testamentario, declarando que la inscripción sólo tiene por objeto permitir la disposición de los bienes, y mientras no se disponga de ellos, está pendiente la ejecución. 33 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 2ª, pág. 77; LIII, sección 2ª, p. 25; Revista “Fallos del Mes”, Nº 268, pág. 11, que se refiere a un interesante caso de doble inscripción de posesión efectiva. 34 Sin embargo, un fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 65, sección 2ª, pág. 5, señala que la solicitud de revocación se rige por el artículo 823 del Código de Procedimiento Civil, y no por el artículo 821, y que, en consecuencia, no procedería hacer contencioso el asunto.

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un juicio de nulidad de testamento.35 En materia de oposición a la posesión efectiva, vimos también que la mayoría de los fallos no acepta la formulada por el heredero abintestato, fundado en que tramita un juicio de nulidad, reforma del testamento o indignidad del heredero testamentario. Se ha fallado también que, concedida la posesión efectiva a los herederos testamentarios del difunto, si alguno de ellos antes que la resolución esté ejecutoriada pide que se modifique el auto de posesión efectiva en el sentido de eliminar de él a un heredero, la cuestión se hace contenciosa.36 Sabemos que la posesión efectiva es solicitada por un heredero para todos. Pues bien, se ha resuelto que para que se omita o cambie por otro a uno de los herederos que no concurrió a la solicitud, es preciso que lo solicite este mismo o un legítimo contradictor, no bastando la mera petición del solicitante.37 Se ha fallado también que no puede acogerse en forma incidental la reposición de un auto de posesión efectiva.38 Deberá dársele la tramitación que corresponda haciéndose contencioso el asunto. Finalmente, un caso de interés que puede presentarse, y que ha sido llevado en varias ocasiones a los tribunales, es aquel en que existan dos posesiones efectivas respecto de una misma herencia. La Corte Suprema declaró que, si concedida la posesión efectiva a un heredero, después se otorga a otro y se alegan derechos exclusivos en la herencia, procede entablar la acción que corresponda conforme a las reglas generales.39 Otro fallo declara que entre dos posesiones efectivas que están en oposición, prima la dada primero por juez competente, sin perjuicio de los derechos de los otros herederos.40 Una sentencia reciente declaró que no hay cosa juzgada entre una ampliación de la posesión efectiva y un juicio de impugnación de la paternidad.41 Como puede apreciarse a través de lo dicho, la gestión de posesión efectiva es una materia de gran interés práctico y que ha dado lugar a variada y muchas veces contradictoria jurisprudencia.

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 2ª, pág. 11. Ídem, tomo XXXV, sección 2ª, pág. 373. 37 Ídem, tomo LIV, sección 2ª, pág. 110. 38 Ídem, tomo XLII, sección 1ª, pág. 276. 39 Ídem, tomo XXIII, sección 1ª, pág. 298. 40 “Gaceta de los Tribunales” de 1918, sentencia Nº 161, pág. 478. 41 “Fallos del Mes”, Nº 437, sentencia Nº 6, pág. 227. 36

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En nuestra opinión la distinción fundamental que debe hacerse es la siguiente: hasta la inscripción de la posesión efectiva puede haber oposición de legítimo contradictor en que éste pida su ampliación a otros herederos, un cambio de éstos, el reemplazo de ellos, o impugnar los inventarios, etc., pero en todos estos casos el asunto se hace contencioso. En cambio, una vez efectuada la inscripción de la posesión efectiva, deben ejercitarse las acciones legales correspondientes, y que veremos más adelante: petición de herencia, reforma del testamento, reivindicación, nulidad, etc. Párrafo 4º Posesiones efectivas ante el Registro Civil 60. Enunciación. Siempre ha preocupado al legislador el tema de las posesiones efectivas en el sector modesto de nuestra población, para el cual, como lo hemos señalado, resulta complicado el trámite de la posesión efectiva, recurriendo a abogados con los costos correspondientes. Por ello el art. 884 del C.P.C., hoy derogado por la Ley Nº 19.903, contenía una referencia a la “posesión efectiva cuyo cuerpo o masa de bienes no excediera de 300 escudos”. La Ley Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones contenía en su Capítulo IV (“De la posesión efectiva”) un párrafo que se refería a la posesión efectiva de herencias que no excedieran de cincuenta unidades tributarias anuales, derogado también por la citada Ley Nº 19.903.42 Esta ley y su reglamento ya citados no siguieron el mismo criterio de encargar a un servicio público ajeno al Poder Judicial este tipo de posesiones efectivas de pequeño monto, sino que atendió a otros elementos, y por ello el art. 1º de la ley estableció que “las posesiones efectivas de herencia, originadas en posesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación de conformidad a lo dispuesto en la presente ley”. Para que este servicio conozca de esta tramitación deben reunirse copulativamente dos requisitos en una sucesión: que ella sea intestada, y que se haya abierto en Chile. A contrario sensu, las posesiones efectivas abiertas en el extranjero, esto es, aquéllas en 42 Véanse las anteriores ediciones de esta obra y, especialmente, la 6ª, tomo I, Nº 60, págs. 62 y siguientes.

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que el causante fallece teniendo su último domicilio en el extranjero y en que la posesión efectiva ha de pedirse en Chile por lo dispuesto en el art. 149 del C.O.T. y en la Ley sobre Impuesto de Herencia, se deben otorgar por la justicia ordinaria. Como dijimos, la ley no se ha colocado en la situación de una sucesión parte testada y parte intestada, pero creemos que lógicamente ella se asimila a las testamentarias. La ley no consideró limitar la actuación del Registro Civil a una mera fórmula para las herencias de baja cuantía, posiblemente por los fracasos anteriores y por la tendencia que ella refleja hacia una investigación para incluir en la posesión efectiva a todos quienes deben figurar en ella, lo que sólo es posible para el Registro Civil. Quizás si el peor error de la ley sea el registro especial que se abre en el Registro Civil, algo semejante a lo que ha ocurrido con los vehículos motorizados. En los números siguientes analizaremos las principales disposiciones de esta posesión efectiva, marcando las diferencias con la posesión efectiva judicial. 60 bis. Tramitación ante el Registro Civil. Para analizar esta materia distinguiremos en este mismo número los siguientes aspectos: 1º Solicitud: Los arts. 2º y siguientes de la ley establecen la tramitación de estas posesiones efectivas. Ella comienza por una solicitud en un formulario confeccionado para tal efecto por el Servicio en el que deberán individualizarse todos los herederos, indicándolos por sus nombres, apellidos, roles únicos nacionales, domicilio y calidades en que heredan, pudiendo tramitarse electrónicamente de acuerdo a las formalidades establecidas en el Reglamento en su art. 23, que señala que ello deberá someterse a las disposiciones de la Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002. El art. 3º, incisos 2º, 3º y 12 del Reglamento señala las menciones que debe contener la solicitud. Ella podrá presentarse por cualquier persona que invoque la calidad de heredero ante cualquier oficina del servicio y la posesión efectiva será otorgada “por resolución fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil e Identificación, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el trámite (art. 2º, inc. 1º). Si se presentare más de una solicitud todas se acumularán a la más antigua y se devolverán los aranceles a quienes hubieren presentado las posteriores”. Estos aranceles están fijados en el art. 11 de la ley.

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2º Inventario y valorización: El inventario y la valorización de los bienes se efectuará en los términos señalados en el art. 4º, y la valorización se hará además de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 16.271. Respecto a los bienes raíces, su individualización sólo contendrá la remisión expresa a la fs. Nº, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Si se trata de otros bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación e individualización (art. 4º, inc. 2º). Finalmente, de acuerdo al inciso final del art. 4º, este inventario se considerará solemne para todos los efectos legales, pero para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 1252 y 1256 del C.C. (véanse Nos 603 y siguientes). Por su parte el art. 14 del reglamento complementa esta disposición indicando otros datos para la confección del inventario. 3º Resolución que otorga la posesión efectiva: El servicio debe velar porque el formulario cumpla los requisitos legales, y podrá ser devuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas en los arts. 3º y 4º. Los arts. 5º y 6º de la ley disponen: “La posesión efectiva será otorgada por resolución fundada del Director Regional respectivo. Con todo, el Director Regional podrá pedir que se complementen los antecedentes, caso en el cual se suspendará la tramitación. Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relación con la herencia será conocida por el mismo Director, al cual le será remitida por la oficina del Servicio que la reciba. La resolución que conceda la posesión efectiva contendrá las mismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo contendrá el inventario y valorización de los bienes presentados de conformidad a lo dispuesto en el artículo anterior y dispondrá la publicación a que se refiere el art. 7º. Las resoluciones referidas en este artículo se encontrarán exentas del trámite de toma de razón. La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. 72


También será concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile”. Por su parte el art. 17 del Reglamento señala las causales de rechazo de la posesión efectiva, señalando que, entre otras, serán la de no haberse acreditado la calidad de heredero o de aquellos en que su filiación debe acreditarse judicialmente, etc. El rechazo, según el art. 18, debe notificarse al interesado y de acuerdo al art. 19 de este rechazo podrá pedirse reposición, ante la misma autoridad que la dictó, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la notificación, debiendo ella resolverse dentro de 10 días. 4º Publicaciones: De acuerdo al art. 7º de la ley y 21 del Reglamento, la resolución que concede la posesión efectiva será publicada en extracto por el Servicio en un diario regional correspondiente a la región en que se inició el trámite de la posesión efectiva, el día 1º o 15 de cada mes, o el día hábil siguiente, si éstos recayeren en día sábado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y al Reglamento mantendrá a disposición del público un ejemplar de las publicaciones en cada una de sus oficinas, pero el Reglamento las limita a las de la región respectiva. Sin embargo, agrega que también podrán ser consultadas en la página web del Servicio, dejándose constancia, además, en forma electrónica o por otro medio que determine el Director Regional respectivo. 5º Inscripciones: De acuerdo con el art. 8º de la ley, e inc. 1º del art. 22 del Reglamento, efectuada la publicación referida, el Director Regional competente ordenará inmediatamente la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que contendrá todas las menciones señaladas en el inc. 3º del art. 5º. A este Registro Nacional de Posesiones Efectivas se refiere el Título II de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del Reglamento. El art. 32 dispone lo siguiente: “La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por medios automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión efectiva, emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero”. El art. 33 establece las menciones que debe contener la inscripción, que son 11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento 73

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determinan algo que la ley no dispuso, y que es que también se inscriben en dicho registro las posesiones efectivas otorgadas por resolución judicial. Incluso hablan de las “resoluciones que concedan la posesión efectiva emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero”. La expresión “o” confirma que se refiere a todas las que otorguen los Tribunales de Justicia. Además lo ratifica así el art. 33 en su inc. final que dice que “tratándose de posesiones efectivas cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripción en el Registro de Posesiones Efectivas deberá contener las menciones de los números 1 al 6” (de las 11 que, como dijimos, contiene el precepto), “además de la individualización de los asignatarios y de la resolución judicial que la concedió”. La verdad es que ésta no es una exigencia legal. En efecto, veremos más adelante que según el art. 688 Nº 1º del C.C., modificado también por la Ley Nº 19.903, la exigencia legal es únicamente que la posesión efectiva judicial se inscriba en el Conservador de Bienes respectivo, de manera que en mi opinión ésta es sólo medida de publicidad y no requisito para disponer de los bienes (Nos 67 y siguientes). Para hacer esta inscripción, el Registro Civil cuenta con el oficio que deben mandarle los tribunales, dándole cuenta del otorgamiento de una posesión efectiva. En todo caso en las otorgadas por el Registro Civil, dicha inscripción sí que es exigencia para la disposición de los bienes hereditarios. Como lo veremos más adelante (Nº 68), con el mérito de esta inscripción, los interesados podrán requerir las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74 del Código Tributario, que se refiere a que los funcionarios correspondientes, para efectuar estas inscripciones, deberán exigir que se les acredite el pago de los impuestos respectivos, como ser contribuciones de bienes raíces, etc. 6º Aranceles: El trámite de la posesión efectiva no es gratuito y está sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el servicio. El art. 11 de la ley reglamenta este arancel y demás cobros que puede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto de copias y certificados. 7º Oposiciones y rectificaciones: Como hemos dicho, el legislador ha pretendido perfeccionar el otorgamiento de las posesiones efectivas, procurando que ellas abarquen a todos quienes tienen dere74


chos como herederos. Así, el art. 2º del Reglamento ordena al Servicio, cada vez que inscribe una defunción, a informar al requirente la conveniencia de hacer el trámite de la posesión efectiva, y el art. 12 de la ley establece lo mismo, debiéndose otorgar a los interesados un instructivo, y estando obligado igualmente a informar acerca del estado de tramitación de la correspondiente solicitud a petición de cualquier interesado. En igual sentido, se faculta al Servicio para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de posesión efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone: “El Servicio podrá corregir, de oficio o a petición de parte, los errores de forma que presenten las solicitudes, en relación con todos los datos de la individualización del causante y sus herederos. Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá procederse a una nueva publicación, si el error manifiesto consiste en omitir la mención de un heredero”. Por su parte, el Reglamento en su Título III, arts. 24 a 30 “trata de las adhesiones, supresiones o modificaciones al inventario o valorización de bienes”. Por otra parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultad al Director Regional para suspender la tramitación si fuere necesario complementar antecedentes. Ya hemos señalado igualmente que en cada posesión efectiva se procurará por el Registro Civil que ella abarque a todos quienes tengan derecho en la herencia. Sin embargo, no está reglamentada la oposición por legítimo contradictor, porque se trata de una tramitación istrativa, y no de una gestión no contenciosa. A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas normas del Derecho istrativo y las facultades que la ley otorga al servicio, cualquier interesado puede hacerse presente antes de la inscripción de la posesión efectiva, invocando, por ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido u otorgado a herederos que no corresponden, etc. 8º Revocación de la posesión efectiva. Lo que no es posible es hacerlo una vez inscrita la resolución que se pronuncie sobre la solicitud. Así lo dispone el art. 8º, inc. final y 22, inc. 2º del Reglamento, lo cual señalan, es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 9º (correcciones al inventario y valorización) y 10 (correcciones de oficio de errores de forma). En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales se llama revocación, aquí sólo puede hacerse judicialmente, mediante 75

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las acciones respectivas, principalmente de nulidad y de petición de herencia. Sólo así se puede modificar, y con mayor razón dejar sin efecto, una posesión efectiva otorgada por el Registro Civil. Estas acciones serán analizadas en esta obra. Párrafo 5º Determinación y pago del impuesto de herencia 61. Determinación del impuesto de herencia. Tal como había señalado, trataremos aquí brevemente esta materia, sobre todo porque, como lo diremos a continuación, ya el impuesto de herencia dejó de liquidarse en los términos anteriores.43 En efecto, la Ley Nº 19.903 modificó profundamente la Ley Nº 16.271 “sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones”, y derogó también disposiciones del Código Tributario, que se referían a esta materia. La reforma, según lo veremos, tuvo por objeto asimilar este impuesto a los demás. Para ello, en primer lugar, según ya lo dijimos, el impuesto se transforma en uno de declaración y pago simultáneo y, en segundo lugar, se suprimió la intervención judicial. En efecto, se reemplazó el art. 60 de dicha ley, que en sus dos primeros incisos dispone actualmente lo siguiente: “La declaración y pago simultáneo de los impuestos que establece esta ley se hará de conformidad a las normas que fije el Servicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso, determinar que respecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas de impuestos, no se presente la declaración. Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecerá la forma en que se acreditará el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos los efectos legales”. En el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, el precepto dispone en su inciso final lo siguiente: “En todo caso tratándose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, al presentar la solicitud respectiva se deberá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la 43 Véanse las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la 6ª, tomo I, pág. 64, Nº 62.

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respectiva solicitud se tendrá por cumplida la obligación de declarar el impuesto que establece la ley”. Anteriormente, la ley establecía que la determinación del impuesto de herencia podía hacerse en cuatro situaciones diferentes, una de las cuales era justamente la tramitación de la posesión efectiva. Las otras se referían a la partición, en cualquiera de las formas que ésta podía hacerse, y todo ello previo informe del Servicio de Impuestos Internos. Para estos efectos, dividiremos la materia en tres aspectos: 1º Valorización de los bienes; 2º Pago provisional del impuesto de herencia, y 3º Pago definitivo del impuesto de herencia. 62. 1º Valorización de los bienes. El artículo 46 de la ley de impuesto de herencia establece que para determinar el monto sobre el cual debe pagarse el impuesto de herencia se considerará el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia, pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de la misma en subasta pública con isión de postores extraños, se tomará como base para determinar el monto imponible el valor en que hayan sido subastados, y si no hay postores, el del último mínimum fijado para el remate. Sin embargo, si el remate se produce una vez pagado definitivamente el impuesto de herencia, éste sólo se puede revisar a petición de los interesados. Esta materia fue profundamente modificada por la Ley Nº 19.903, que incluso reemplazó en el epígrafe del Capítulo VI en que está contenido este art. 46, la expresión tasación por valorización, y agregó un art. 46 bis, simplificándose así el sistema. Incluso en el párrafo anterior se agregó para el caso de licitación, que debe tratarse de los bienes de la misma herencia.44 Para determinar la valorización de los bienes de la herencia, el art. 46 contiene 6 categorías de bienes, pero la verdad es que hay que hacer hoy por hoy primero otra distinción, entre los bienes que se valorizan conforme al art. 46 bis, y aquellos que tienen otra forma de valorización. 1º Bienes sujetos al art. 46 bis. Dice este precepto: “Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece regla de valorización, serán considerados en su valor corriente en 44 Véase al respecto las anteriores ediciones de esta obra, especialmente la 6ª, tomo I, Nº 64, pág. 66.

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plaza. Para el ejercicio de la facultad establecida en el art. 64 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos deberá citar al contribuyente dentro de los sesenta días siguientes a la presentación de la declaración del impuesto o de la exención del mismo”. El art. 64 de ese Código establece las facultades de tasación del Servicio dentro de los marcos y limitaciones establecidas por dicho precepto. Se sujetan a esta misma norma los bienes muebles (art. 46 letra c), los bienes situados en el extranjero (art. 46 letra c), y algunas situaciones señaladas en las letras a), b) y f) del art. 46. Esta modificación, en consecuencia, pudo perfectamente haber refundido en el art. 46 bis, estas letras c) y e), dejando en consecuencia, sólo cuatro situaciones especiales en el art. 46, pero lo principal es que esta ley da al Servicio de Impuestos Internos las mismas facultades que tiene para otras valorizaciones. El sistema de Ley de Impuesto de Herencia pierde así sus diferencias con los demás tributos. Respecto de los bienes muebles, el art. 47, también modificado por la Ley Nº 19.903, facilita su tasación en los siguientes términos: “Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en el inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos bienes, para los efectos de esta ley se estimarán en un 20% del valor del inmueble que guarnecían, o a cuyo servicio o explotación estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere de propiedad del causante”. 2º Los casos especiales De acuerdo a lo dicho, permanecen como tales, las situaciones contempladas en las letras a), b), f) y g) que se refieren a las siguientes situaciones: A) Los bienes raíces Ellos, según la letra a) del art. 46, se valorizan de acuerdo a: “El avalúo con que figuren los bienes raíces para los efectos del pago de las contribuciones. Los bienes inmuebles, por adherencia y por destinación excluidos del avalúo que no se encuentren expresamente exentos del impuesto establecido en la presente ley deberán ser valorizados de acuerdo a las normas establecidas en el art. 46 bis.” 78


No obstante, lo señalado en el inciso anterior, los inmuebles adquiridos dentro de los tres años anteriores a la delación, se estimarán en su valor de adquisición, cuando éste fuere superior al de avalúo”. B) Efectos públicos, acciones y valores mobiliarios De acuerdo a la letra b) del art. 46, el valor de ellos será “el promedio del precio que los efectos públicos, acciones y valores mobiliarios hayan tenido durante los seis meses anteriores a la fecha de la delación de las asignaciones. Si los efectos públicos, acciones y demás valores mobiliarios que forman parte de una herencia no hubieren tenido cotización bursátil en el lapso señalado en el inciso anterior, o si, por liquidación u otra causa, no se cotizaren en el mercado, su estimación se hará por la Superintendencia de Valores y Seguros o de Bancos, en su caso. No obstante, si estos organismos no dispusieran de antecedentes para su estimación por no estar las sociedades de que se trata sujetas a la fiscalización o por otra causa, el valor de las acciones y demás títulos mobiliarios se determinará de acuerdo a las normas establecidas en el art. 46 bis”, al que ya nos referimos. Agrega el inciso final de esta letra b) del artículo 46: “sin embargo, en el caso de acciones de una sociedad anónima cuyo capital pertenezca en más de un 30% al causante o al cónyuge, herederos o legatarios del mismo causante, su valor para los efectos de este impuesto deberá siempre determinarse de acuerdo a las normas establecidas en el art. 46 bis”. C) Negocios o empresas unipersonales De acuerdo a la letra f) del art. 46: “Cuando entre los bienes dejados por el causante figuren negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades dueñas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas, se asignará a dichos negocios, empresas, derechos o cuotas el valor que resulte de aplicar a los bienes del activo las normas señaladas en este artículo, incluyéndose, además, el monto de los valores intangibles valorados de acuerdo a las normas establecidas en el art. 46 bis, todo ello con deducción del pasivo acreditado”. a) Vehículos De acuerdo con la letra g) del art. 46 bis. “Los vehículos serán considerados por el valor de tasación vigente a la fecha de delación de la herencia que determina el Servi79

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cio de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12, letra a) del D.L. Nº 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales”. Esta letra fue modificada por la Ley Nº 19.903, porque antes se refería a acciones y otros bienes que manifiestamente carecieran de valor, lo que pasó a ser innecesario, dada las facultades que se le otorgan al Servicio. 63. 2º Pago provisional del Impuesto de Herencia. El capítulo 8º de la ley se refiere al “pago del impuesto y a las garantías”. El art. 50 señala que el impuesto deberá declararse y pagarse simultáneamente dentro del plazo de 2 años contados de la fecha en que la asignación se defiera”. Pasado este plazo se adeudará el interés penal señalado en el art. 53 del C.T. para todas aquellas asignaciones que no hayan pagado su impuesto. El art. 51 modificado por la Ley Nº 19.903 dispone en su inc. 1º: “Sin perjuicio de la declaración y pago definitivo del impuesto, toda sucesión podrá pagarlo provisionalmente antes de disponer de los elementos necesarios para practicar la determinación definitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos Internos un cálculo y los antecedentes que permitan una determinación, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco”. Según el inc. 2º del precepto, si el impuesto pagado resulta insuficiente, se deberá complementar la diferencia dentro del plazo de 2 años señalado, y en el caso inverso, se podrá solicitar la devolución del exceso de acuerdo al art. 126 del Código Tributario. 64. 3º Pago del Impuesto de Herencia. La Ley Nº 19.903 derogó el capítulo VII de la ley con sus arts. 48 y 49. Este último exigía siempre la aprobación judicial previo informe del Servicio de la determinación definitiva del impuesto. Además establecía que ella podía hacerse en distintas circunstancias, todo lo cual hoy día está desaparecido. En consecuencia, ahora se declara y paga el impuesto ante el Servicio dentro del plazo señalado, y si así no se hiciere, el art. 53 señala que “el Servicio, con el mérito del inventario y demás antecedentes que tenga, procederá a liquidar y girar el impuesto”. El art. 50 bis, agregado también por la misma ley, para facilitar el pago del impuesto, le da un derecho a los asignatarios a pagar por los demás. Dice el precepto: “Cada asignatario deberá declarar y pagar el impuesto que grava su asignación. Cualquier asignatario podrá declarar y pagar el impuesto que corresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de 80


la deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. El asignatario que hubiere efectuado el pago, tendrá derecho a repetir en contra de los demás obligados a la deuda”. Decíamos anteriormente que la Ley Nº 19.903 derogó distintas normas del Código Tributario, que se referían al pago del impuesto de herencia (art. 19 de la Ley Nº 19.903). Estas normas derogadas hacían excepción a otros impuestos que no se determinaban judicialmente como ocurría con el de herencia, y entre ellos un sistema distinto de prescripción (art. 202 del Código Tributario, derogado por la Ley Nº 19.903). Hoy por hoy, la prescripción del impuesto de herencia es la misma de todos los impuestos sujetos a declaración, de acuerdo a los arts. 200 y 201 del mismo Código. El Servicio de Impuestos Internos ha emitido su Circular Nº 19 de 8 de abril de 2004 sobre la siguiente materia: “Da instrucciones sobre los procedimientos de determinación y pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones”. En ella, en su Nº 3.1.1 dispone que el plazo de prescripción de 3 años “se computa desde la expiración del plazo de dos años contados desde la fecha de fallecimiento del causante”. Este plazo se aumenta a 6 años en el caso que la declaración no se hubiere presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa. Finalmente, el art. 60 de la ley de impuesto de herencia, según la redacción que le dio la Ley Nº 19.903, dispone en su inc. 2º: “Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecerá la forma en que se acreditará el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos los efectos legales”. No nos parece lógico que el legislador delegue esta atribución en parte interesada, pues, como veremos esto tiene enorme importancia para los efectos de que los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios (Nº 66). La referida circular Nº 58 del Servicio cumple esta disposición legal en su Nº 5.6 que dice a la letra: “Forma de acreditar el pago del impuesto o su exención: Para todos los efectos legales, el pago del impuesto o la circunstancia de encontrarse una donación exenta del mismo, se debe acreditar conforme a las siguientes normas: Donación exenta: Certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos, en que se declara la exención de la donación. Donación afecta: Certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos, en que se declara haberse pagado el impuesto”. En anexo a dicha Circular se acompañan modelos de los certificados: de exención de impuesto de herencia; de exención par81

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cial de impuesto de herencias; de pago total de impuesto de herencia; de exención de impuesto a las donaciones; de pago del impuesto a las donaciones, y de prescripción de las acciones para revisar, liquidar y girar el impuesto a las herencias. En cuanto a las posesiones efectivas que se tramitan ante el Registro Civil, el inciso final del art. 60 de la Ley de Impuesto a las Herencias dispone que: “al presentar la solicitud respectiva se deberá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o exentas de impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud, se tendrá por cumplida la obligación de declarar el impuesto que establece esta ley”.

Párrafo 6º Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los bienes asignados 65. Enunciación. Para que los herederos queden en situación de disponer de los bienes hereditarios deben cumplir dos requisitos: A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es común también a los legatarios, y B) Efectuar ciertas inscripciones. Estudiaremos estos dos requisitos en los números siguientes. 66. 1º Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios sin pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Nº 16.271 que prohíbe a los notarios autorizar escrituras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común que hagan los asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sin que en dichas escrituras se inserte el comprobante de pago del impuesto de herencia, comprobante de haberse garantizado su pago, o autorización para enajenar determinados bienes otorgada por el Servicio de Impuestos Internos; éste sólo las concederá cuando a su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Esto último lo dispone el artículo 56 de la ley. Tampoco puede, sin dicho requisito, pactarse indivisión hereditaria (artículo 57). Esta limitación no se aplica a las adjudicaciones hechas en juicios particionales constituidos legalmente, siempre que el partidor sea abogado nombrado por la justicia ordinaria o ésta haya 82


aprobado su nombramiento, aun cuando sea para el solo efecto del pago del impuesto de herencia; ni a las escrituras de partición ni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden, pues, efectuarse no obstante no estar pagado o garantizado el impuesto de herencia. Las garantías de pago del impuesto de herencia se ofrecerán al Servicio de Impuestos Internos, y sólo producen efecto cuando él les presta su aprobación (artículo 56). Las garantías que pueden exigirse las señala el artículo 55 de la ley. La ley impone también otras limitaciones en relación con este punto. Así, el artículo 59 exige a los herederos, partidores y albaceas, con tenencia de bienes, la obligación de velar por el pago del impuesto de herencia, pagándolo, o reservando o haciendo reservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado su pago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por impuesto de herencia, a menos que se haya dado garantía de su pago. Por su parte, los artículos 39 y siguientes imponen limitaciones para la entrega de bienes, documentos, apertura de cajas de seguridad, traspasos de acciones, etc., que pertenezcan a una persona fallecida, a fin de controlar que sobre ellos se pague el impuesto de herencia. Dado lo señalado, tiene enorme importancia acreditar ante terceros que el impuesto de herencia se encuentra pagado. Antes de la Ley Nº 19.903 y como la mayor parte de las liquidaciones de impuestos de herencia se hacían en la tramitación de la posesión efectiva, esto resultaba relativamente sencillo, pues se anotaba al margen de la inscripción de ella en el Conservador de Bienes Raíces el pago del impuesto. Pero ahora ya no se efectúa en esta liquidación el pago del impuesto de herencia, de manera que no hay una resolución judicial que apruebe el pago del impuesto de herencia y que se anote al margen de la inscripción de la posesión efectiva. Por ello, el art. 60, que citamos en otro lugar, estableció que el Servicio debía determinar la forma en que se pruebe el pago del impuesto de herencia (Nº 60). 67. 2º Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin efectuar previamente las inscripciones que ordena el artículo 688. Alcance del precepto. En conformidad al artículo 25 de la Ley Nº 16.271, los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en la herencia, sin que previamente se haya inscrito el auto de posesión efectiva. De modo que para disponer de los bienes muebles 83

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de la herencia basta la inscripción de la posesión efectiva. Pero para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artículo 688, además de la inscripción de la posesión efectiva, exige otras inscripciones que estudiaremos en este párrafo. El inciso primero del artículo 688, en su primera parte, no hace sino repetir lo dicho en el artículo 722 al disponer que “en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero”. Pero agrega que esta posesión legal no lo habilita para disponer, en manera alguna, de los bienes raíces hereditarios, sin antes efectuar las inscripciones que señala el mismo precepto. La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer está usada aquí en el sentido de enajenar,45 y ha reconocido también que esta enajenación comprende tanto la transferencia del dominio como la constitución de cualquier derecho real. Así, en varios fallos, ha declarado que los herederos no pueden constituir una hipoteca sobre inmuebles hereditarios, si no se han practicado las inscripciones que ordena el artículo 688.46 El art. 688 fue modificado por la Ley Nº 19.903 para adecuarlo al actual sistema de posesiones efectivas, como lo veremos a continuación: 68. Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en situación de enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones que ordena el artículo 688 son las de posesión efectiva y el testamento en su caso, la inscripción especial de herencia y la adjudicación. 1º La posesión efectiva, y el testamento en su caso. Como acabamos de estudiarlo, el auto de posesión efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces del territorio en que se dictó la resolución, y también en el territorio jurisdiccional en que están ubicados los muebles. Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento. Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto. En efecto, el Nº 1º actual del art. 688 exige para la disposición de los bienes hereditarios: “La inscripción del decreto judicial o la resolución istrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador 45

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VIII, sección 1ª, pág. 433. Ídem, tomo III, sección 1ª, pág. 130, y “Gaceta de los Tribunales” de 1906, sentencia Nº 512, pág. 820. 46

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de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas”. La modificación consiste en que el antiguo Nº 1º establecía simplemente que el decreto judicial que da la posesión efectiva tenía que inscribirse, e indicaba dónde, agregando además la exigencia de la inscripción del testamento. Ahora, pues, hay que hacer un distingo: las posesiones efectivas que se tramitan en tribunales siguen la misma suerte que antes: deben inscribirse la resolución que otorga la posesión efectiva y el testamento, y ello se hace en el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciada dicha resolución. En el caso que ella corresponda otorgarla al Registro Civil, se inscribe la resolución istrativa en el Registro Especial que lleva dicho Registro y al que nos referimos en el Nº 60 bis Nº 5, al que nos remitimos. La verdad es que la reforma pudo haber aprovechado para reemplazar la expresión “decreto judicial” que utilizaba el Código, por la más propia de “resolución que otorga la posesión efectiva”. No deja de ser curioso que el Código Civil haya hablado de “decreto”, después que se le llamó auto, y ahora que se ha tratado de imponer la verdadera calificación de resolución, dado que se trata de una sentencia en materia no contenciosa, el Código Civil sigue hablando impropiamente de “decreto judicial”. 2º La inscripción especial de herencia. Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad. Dirá la inscripción más o menos lo que sigue: Pedro, Juan y Diego son dueños de la propiedad que correspondía a don Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adquirieron por herencia de la persona expresada, según auto de posesión efectiva inscrito a fojas tanto, número tanto. La inscripción especial de herencia se hace en el territorio jurisdiccional en que están ubicados los inmuebles, y si están ubicados en varios, en todos ellos. O sea, se hacen tantas inscripciones como inmuebles haya, y no tantas cuantos herederos existan. En relación con lo dicho, el artículo 30 de la Ley Nº 16.271 determina que “si la sociedad conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes raíces de aquélla deberán inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos del difunto”. 85

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En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los herederos podrán disponer de consuno, o sea, de común acuerdo, de los inmuebles hereditarios. Pero mientras no practiquen la tercera inscripción, no podrán disponer particularmente de ellos.47 No debe olvidarse que si la posesión efectiva se ha tramitado ante el Registro Civil, igualmente estas inscripciones especiales deben efectuarse en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. 3º El acto de partición o adjudicación. En tercer lugar, es necesario, según el número tercero del artículo 688, efectuar la inscripción que señala el inciso tercero del artículo 687, el cual dispone: “Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble”. Dicho en otros términos, debe inscribirse la adjudicación de los diferentes inmuebles hecha en virtud de la partición, a nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicación, el inmueble que antes pertenecía a la comunidad, pasa a radicarse en manos del heredero, quien podrá ya disponer libremente de él. 69. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raíz, y no constituyen tradición. El artículo 688 está ubicado en el párrafo 3º del Título VI del Libro II del Código Civil, párrafo intitulado: “De las otras especies de tradición”. Esta ubicación dada por el legislador al precepto en estudio es errada, ya que las inscripciones señaladas no constituyen tradición. No pueden, en ningún caso, constituir tradición, por cuanto los bienes del causante los adquieren los herederos por otro modo de adquirir: la sucesión por causa de muerte, y jurídicamente no es posible que un mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir. Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un medio de conservar la historia de la propiedad raíz en el Registro del Conservador. A no mediar ellas, sería incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca después inscrito a nombre del adjudicatario o de un extraño. Si se omitiera la 47

De acuerdo a una sentencia publicada en “Fallos del Mes” Nº 463, sentencia Nº 2, página 800, la inscripción especial de herencia no es una posesión para los efectos del art. 700 del Código Civil, y por ende, no constituye presunción de dominio, y sólo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar de consuno el bien raíz hereditario.

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posesión efectiva, no podría comprenderse cómo adquirieron la propiedad los comuneros. Igualmente, si se prescindiera de la inscripción especial de herencia, no podría entenderse la adjudicación, y faltando ésta, por qué el inmueble aparece inscrito a nombre de un tercero. La Corte Suprema ha reconocido en un fallo que las inscripciones del 688 no constituyen tradición, y, en consecuencia, no obsta a practicarlas el hecho de que respecto de un inmueble exista una prohibición de enajenar.48 70. Sanción por la omisión de las inscripciones hereditarias. El artículo 688 se limitó a decir que los herederos no podían disponer de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones señaladas por él, pero no determinó lo que ocurriría si los herederos violaban dicha prohibición, o sea, enajenaban un inmueble sin previamente efectuar las inscripciones del 688. Frente a este vacío, la jurisprudencia experimentó en un período de cinco a ocho años, una marcada evolución, dictando cinco fallos distintos al respecto para llegar finalmente a una solución que es generalmente aceptada por la doctrina, siendo, sin embargo, en nuestro concepto, equivocada. La doctrina de estos cinco fallos puede sintetizarse en tres clases de sanciones: 1º La sanción sería la nulidad absoluta; 2º La sanción sería la nulidad de la tradición, siendo válido el contrato; 3º La sanción del 688 estaría indicada en el artículo 696, o sea, el adquirente quedaría como mero tenedor. 71. A) La nulidad absoluta como sanción del 688. En el primero de los fallos a que hacíamos referencia,49 la Corte Suprema sentó la doctrina al respecto: consideró que el artículo 688 prohibía a los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones respectivas, y que si de hecho lo hacían, caían en la sanción del artículo 10 del Código, el cual dispone que “los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. Agregaba, también, que todo lo referente a la

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 225. Ídem, tomo II, sección 1ª, pág. 393.

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propiedad raíz es de orden público, lo cual reforzaría la idea de que la sanción del 688 era la nulidad absoluta. En un segundo fallo,50 la Corte Suprema mantuvo su criterio de que la sanción del 688 era la nulidad absoluta, pero agregó que la prohibición del precepto era absoluta y categórica, dado que la ley dice expresamente que el heredero no podrá disponer en manera alguna del inmueble, por lo cual había que concluir que el acto era igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas. El artículo no distingue y, en consecuencia, no es lícito al intérprete distinguir. El fallo era equivocado, puesto que dejaba a los herederos en absoluta libertad para burlar a sus acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones que ordena la ley, o sea, con violar ésta para no poder ser ya ejecutados en los inmuebles hereditarios. Ante las protestas de las instituciones de crédito, especialmente las de crédito hipotecario, la Corte Suprema debió enmendar rumbos, y así, en un tercer fallo,51 determinó que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, mas no a las forzadas, pues el artículo 688 es a los herederos a quienes prohíbe disponer de los inmuebles, y en el caso de las enajenaciones forzadas no son ellos quienes efectúan tal disposición. 72. La sanción del 688 no puede ser la nulidad absoluta. Razones. En los tres fallos citados, la Corte Suprema sentó la doctrina de que la sanción por la omisión de las inscripciones del 688 era la nulidad absoluta de la enajenación. Esta doctrina era errada por las siguientes razones: 1º Porque al artículo 688 no se le puede aplicar la sanción del artículo 10, pues no se trata de un precepto prohibitivo. Una disposición es prohibitiva cuando el acto que prohíbe no puede ejecutarse bajo ningún respecto. En el fondo el 688 no prohíbe disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determinados requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede realizarse. El 688 es, por tanto, imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones estudiadas. 2º Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisión de las inscripciones del 688 puede sanearse por la voluntad de las partes. En efecto, bien pueden los herederos enajenar

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 266. Ídem, tomo VII, sección 1ª, pág. 117.

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los inmuebles hereditarios antes de efectuar las inscripciones correspondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, la tradición que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, según lo dispone el artículo 682. Así, por ejemplo, Pedro, heredero que no ha practicado las inscripciones del 688, vende un inmueble hereditario a Juan, y después de haberle efectuado la tradición por la inscripción en el Registro del Conservador, practica las inscripciones hereditarias. En tal caso, Juan es propietario no sólo desde que se efectúan las inscripciones, sino desde que se efectuó la tradición, pues ésta se sanea con efecto retroactivo. Vemos así cómo la voluntad de las partes ha saneado el vicio, cosa que no puede ocurrir en la nulidad absoluta. 3º En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo (diez años), y la omisión de las anotaciones en estudio jamás puede sanearse en dicha forma, ya que el inciso primero del artículo 688 establece que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no practique las inscripciones hereditarias. La palabra “mientras” demuestra que pase el tiempo que pase, si no se practican las inscripciones indicadas, los herederos no pueden disponer de los inmuebles. El legislador ha querido forzar por todos los medios a los herederos para que practiquen las inscripciones hereditarias, con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, y este objetivo se vería burlado si por el tiempo se saneara la omisión. 73. B) La sanción del 688 sería la nulidad de la tradición, siendo válido el contrato. La segunda doctrina sentada por la Corte Suprema es una variante de la primera: si los herederos disponen de los inmuebles hereditarios sin haber efectuado las inscripciones en cuestión, el contrato es perfectamente válido, siendo nula la tradición. Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte Suprema sobre este punto;52 el contrato que fue declarado válido era una compraventa. El fundamento del fallo citado estriba en que el artículo 688 habla de “disponer”, y por disponer, como lo vimos, debe entenderse enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradición, ya que del solo contrato no nacen derechos reales. Al celebrar un contrato sobre un inmueble no se está disponiendo de él, y por tanto éste será válido. 52

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VIII, sección 1ª, pág. 453.

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Respecto de la doctrina sustentada por este fallo, deben tenerse presentes dos cosas: 1º Que es errado en lo que respecta a que la tradición sea nula, porque vimos que la sanción del 688 no puede jamás ser la nulidad absoluta; 2º Que para el caso para el cual fue dictado (el contrato de compraventa) es equivocado respecto a que dicho contrato pueda celebrarse sin antes efectuarse las inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en el artículo 1810: “pueden venderse todas las cosas, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”. La Corte Suprema, en diversos fallos, ha mantenido la doctrina de la validez de estos contratos.53 Estamos de acuerdo con ellos, por cuanto estimamos que la sanción por la omisión de las inscripciones hereditarias no es la nulidad, pero estimamos que en virtud del artículo 1810, los herederos no pueden celebrar compraventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efectuar las anotaciones del 688. 74. C) La sanción del 688 está indicada en el artículo 696, o sea, el adquirente queda como mero tenedor. La Corte Suprema sentó su doctrina definitiva sobre el problema que nos ocupa en un fallo,54 confirmado por resoluciones posteriores. Este quinto fallo considera que la sanción del 688 no está en el artículo 10 del Código, pues éste señala como sanción de los actos prohibidos por la ley la nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sanción, situación que se presenta en esta ocasión. En efecto, el artículo 696, ubicado en el mismo párrafo que el 688, dispone que “los títulos cuya inscripción se prescriben en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena”. Y como el artículo 688 está indudablemente comprendido entre esos artículos anteriores, debe aplicársele la sanción del 696. En conformidad a esta interpretación, la persona a quien se le hace la tradición de alguno de los bienes comprendidos en la herencia no inscrita, no queda como dueño ni como poseedor, sino que solamente como un mero tenedor. Es ésta la solución 53 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos I, sección 1ª, pág. 54; XXIII, sección 1ª, pág. 612, y XXVII, sección 1ª, pág. 78. 54 Ídem, tomo X, sección 1ª, pág. 54. Los fallos que mantienen la doctrina señalada, también de la “Revista”, tomos XXIII, sección 1ª, pág. 129, y XXVIII, sección 1ª, pág. 205, por vía de ejemplo.

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que generalmente acepta la doctrina, y que criticaremos en el número siguiente. 75. Críticas a la doctrina de que la sanción del 688 la contempla el 696. Como decíamos, consideramos errada la última solución dada por la jurisprudencia, basándonos para ello en los siguientes argumentos: 1º Según el artículo 714, el mero tenedor es el que está reconociendo el dominio ajeno. El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del 688, jamás puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino que, por lo contrario, estará convencido de que adquirió el dominio, pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley para que opere la transferencia del dominio: se ha celebrado un contrato, se ha efectuado la tradición mediante la inscripción con el Conservador, etc. Si a la adquisición del dominio le faltó algún requisito, lo lógico es que el adquirente quede como poseedor y no como mero tenedor. La posesión en conformidad al tantas veces citado artículo 700 es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño; el adquirente queda perfectamente comprendido en esta definición, pues concurren en él tanto el corpus como el animus. 2º Más absurda aún es la otra conclusión que deriva del fallo en estudio: los herederos que efectuaron la transferencia del dominio continúan como dueños y poseedores del inmueble. La tradición fue perfecta: existieron consentimiento, título traslaticio y entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la tradición con la intención de transferir el dominio seguirá siendo dueña y poseedora. De este modo, en vez de sancionar a los herederos se les estaría amparando en un fraude. Si existieron justo título, buena fe y tradición, se reúnen todos los requisitos legales de la posesión en el adquirente, el cual, sin embargo, según la interpretación de la Corte Suprema, sería un mero tenedor. Pero en alguien tendrá que estar radicada la posesión, y ese alguien no podrá ser sino el heredero que no practicó las inscripciones del 688. Jurídicamente, esto es imposible, porque al heredero le faltaría, para ser poseedor, el ánimo de señor y dueño, del cual se despojó al celebrar el contrato de venta y la tradición. 3º A pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comentado pudiera parecer irredargüible, ya que el artículo 696 habla 91

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de los preceptos anteriores, entre los cuales está indudablemente comprendido el 688. Pero hay razones poderosas que permiten sostener que el 696 no se aplica al 688: a) Porque ya sabemos que el artículo 688 está mal ubicado; el párrafo 3º, en el cual están contemplados los artículos 688 y 696, se refiere a otras especies de tradición, y las inscripciones del 688 no constituyen tradición. b) Parece claro que el artículo 696 se está refiriendo únicamente al artículo 686, con el cual está íntimamente relacionado. En efecto, hasta en su redacción son similares: el 686 dice que “se efectúa la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador”. Y el 696 nos dice que “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores…”, etc. Por otra parte, el 696 está en íntima relación con el artículo 724, con el cual y otros preceptos forman en nuestro Código la teoría de la posesión inscrita. Dispone el 724 que “si la cosa es de aquella cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión sino por este medio”. Esto viene a confirmar que el 696 se refiere al caso en que la tradición se efectúe por la inscripción en el Conservador. c) El artículo 689, que ordena la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva, también es anterior al 696 y, sin embargo, no cae bajo su sanción, primeramente porque la omisión de esta inscripción tiene señalada una sanción especial en el artículo 2513: la inoponibilidad respecto de terceros. Y, en seguida, porque la base de la declaración de la prescripción adquisitiva ha sido precisamente el hecho de haberse adquirido el dominio, y si este derecho ha sido adquirido, es imposible que él se pierda hasta quedar en calidad de mero tenedor por no haberse efectuado una inscripción. d) El artículo 696 habla de los “títulos” cuya inscripción prescriben los artículos anteriores. De las inscripciones que ordena efectuar el artículo 688 pueden quizás considerarse como títulos el auto de posesión efectiva y la sentencia de adjudicación. Pero nunca podrán ser título las inscripciones especiales de herencia, pues en ellas lo único que se anota es un hecho material: que el inmueble inscrito pertenece a una comunidad hereditaria. Querría decir entonces que el 696 se aplicaría al 688 sólo parcialmente; en nuestro concepto ello sólo confirma que el legislador al redactar el 696 no tuvo en mente el 688, sino que el 686. 92


e) Finalmente, si se lee con cierta detención el artículo 696 y se reflexiona en lo que dispone, se verá el absurdo de pretender aplicarlo en este caso. Dice el precepto que los títulos cuya inscripción prescriben los artículos anteriores no darán la posesión mientras no se practique la inscripción. O sea, que cuando se omite una inscripción la sanción es que no se adquiere la posesión. Aplicando el artículo 696 al 688 querría decir que mientras no se practiquen las inscripciones que éste ordena “no se da o transfiere” la posesión del respectivo derecho. O sea, que mientras no se practiquen las inscripciones los herederos no tendrían posesión, lo cual conduciría a dos absurdos: por un lado, que los herederos tienen la posesión por el solo ministerio de la ley y por disposición del propio artículo 688, y por el otro lado, que no habría poseedor, puesto que el causante falleció y los herederos no tendrían posesión. Pero en momento alguno el artículo 696 puede acomodarse para aplicarlo al adquirente de los herederos, pues la inscripción de su transferencia no es la ordenada por los artículos anteriores (en este caso el artículo 688). Esto no hace sino confirmar la inaplicabilidad del precepto como sanción al caso propuesto.55 76. La nulidad relativa como sanción del 688. Inconvenientes de ella. En vista de que el artículo 696 no contempla la sanción del 688, como lo acabamos de indicar, ni tampoco dicha sanción es la nulidad absoluta por las razones antes vistas, podría pensarse que ella sería la nulidad relativa. Esta solución tiene la ventaja sobre la de la nulidad absoluta de estar a salvo de una de las críticas que hacíamos a la doctrina que veía en ésta la sanción del 688. Nos referimos al saneamiento por la voluntad de las partes, prohibido por el legislador respecto de la nulidad absoluta, pero posible en la rescisión, al igual que en la omisión de las inscripciones del 688. Refuerza esta tesis el hecho de que la nulidad relativa está establecida en atención al estado o calidad de las partes, y las exigencias del 688 están precisamente contempladas en atención a la calidad de herederos de las partes. Pero esta interpretación tropieza con una grave dificultad: la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años), y la falta de las inscripciones hereditarias, como lo apuntáramos en el Nº 72, no se sanea jamás. 55 Observaciones semejantes formulaba en sus clases el profesor Sr. David Stitchkin.

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77. La sanción sería que el adquirente quedaría como poseedor. Como conclusión de todo lo dicho, se desprende que el problema de la sanción del 688 es de muy difícil solución, lo cual explica las vacilaciones y errores de nuestra jurisprudencia. Sin embargo, de las observaciones hechas por nosotros al problema, parecería que la única solución viable sería considerar al adquirente como un poseedor. Si bien los herederos no podían transferirle el dominio por prohibírselo el artículo 688, no vemos inconveniente, por las razones que dábamos en el Nº 75 (argumentos primero y segundo), para considerar al adquirente como un poseedor, en situación de llegar a adquirir el dominio por prescripción. Al terminar toda esta dilatada discusión al respecto, sólo cabe agregar que es muy difícil que en el caso de las posesiones efectivas tramitadas ante el Registro Civil, se produzca este problema a lo menos en lo que respecta a la inscripción de la posesión efectiva, ya que debe realizarla dicho Servicio tan pronto efectuada su publicación. Pero si ello llegara a ocurrir, la enajenación por los asignatarios del bien respectivo quedaría sujeta a la misma suerte. Creemos que la nulidad u otro defecto que afecte a la inscripción del Registro Civil debe, esto sí, atacarse judicialmente, por lo que dijimos en el Nº 60 bis Nº 8, esto es, que inscrita la posesión efectiva otorgada por dicho servicio no puede modificarse, salvo las excepciones de los arts. 9º y 10 de la misma ley. Sección segunda ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIÓN 78. Tradición o cesión de los derechos hereditarios. Generalidades. Hemos visto cómo se adquieren el dominio y la posesión por sucesión por causa de muerte. El segundo modo de adquirir el derecho real de herencia es la tradición de los derechos hereditarios, que el Código trata en el Título XXV del Libro IV (“De la cesión de derechos”), párrafo 2º (“Del derecho de herencia”), artículos 1909 y 1910. Vale decir que el Código denomina a la tradición del derecho de herencia, cesión de derechos hereditarios; en realidad, hablar de tradición del derecho de herencia y de su cesión, es la misma cosa. Existe tradición o cesión del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Consiste entonces 94


en que el heredero ceda sus derechos en la herencia a un tercero; éste adquiere por tradición los derechos hereditarios que el heredero había adquirido previamente por sucesión por causa de muerte. Primero adquiere el heredero por sucesión por causa de muerte, y después éste transfiere los derechos hereditarios que se habían radicado en su patrimonio a un tercero. Para que estemos en presencia de una cesión de derechos hereditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: 1º La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el causante. Con anterioridad, ello sería jurídicamente imposible, dado que la ley sanciona con objeto ilícito y, por ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre sucesión futura. 2º La cesión de derechos hereditarios, como tradición que es de dichos derechos, es una convención, y supone la existencia de un título traslaticio de dominio, el cual, generalmente, será la compraventa, pero puede ser también una donación, una permuta, una dación en pago, etc. 3º No deben cederse bienes determinados. Nos referiremos a este requisito y sus consecuencias en los números siguientes. 79. En la tradición de derechos hereditarios no se ceden bienes determinados. El objeto de la tradición o cesión de los derechos hereditarios no son bienes determinados, sino que la universalidad de la herencia o una cuota de ella. Un fallo de nuestro más alto tribunal nos dice que el heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia.56-57 Es por esta razón que el artículo 1909 dispone que cediéndose a título oneroso un derecho de herencia o legado, el heredero o legatario no responde sino de su calidad de tal, lo cual viene a confirmar que se transfiere la universalidad de la herencia y no bienes determinados. De modo que si el heredero cede a un tercero un inmueble determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que le corresponde en cierto inmueble de la comunidad, no existe

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 333. Por la misma razón, la Ley Nº 16.271 de Impuesto de Herencias, como vimos anteriormente en el inc. final del artículo 54, autoriza a efectuar la cesión de derechos aun cuando no esté pagado o asegurado el pago del impuesto de herencia. Y ello porque con la cesión no sale ningún bien del acervo hereditario; sólo cambia su titular, y los mismos bienes siguen respondiendo al impuesto de herencia. 57

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tradición del derecho de herencia, sino lisa y llanamente una compraventa, regida por otras disposiciones legales. 80. Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios. Como dijimos en otra oportunidad (Nº 42), la herencia, aun cuando comprenda inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes muebles. Dijimos también que este principio traía consigo una serie de consecuencias jurídicas del más alto interés, una de las cuales nos corresponde examinar: la cesión de derechos hereditarios también se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. El objeto de la tradición es la universalidad jurídica y no bienes determinados. En consecuencia, aun cuando en la cesión vayan comprendidos inmuebles, esta tradición no requiere ninguna clase de inscripción, como lo ha declarado la jurisprudencia en numerosos fallos.58 En primer lugar, la tradición no se efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como porque el artículo 686, al enumerar los derechos cuya tradición se efectúa por dicha inscripción, no considera expresamente el de herencia. Tampoco, para realizar esta tradición, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones del artículo 688, porque no están disponiendo de inmuebles. Cabe preguntarse entonces cómo se efectúa la tradición de los derechos hereditarios; como consecuencia de todo lo dicho, es necesario aplicarle las reglas de la tradición de los bienes muebles, es decir las reglas generales sobre este modo de adquirir el dominio indicadas en el artículo 684. En conclusión, la cesión del derecho de herencia se efectúa en cualquier forma que manifieste, expresa o tácitamente, la intención de transferir los derechos hereditarios, bastando aun una entrega simbólica. Así nuestra jurisprudencia ha declarado que si el cesionario ha demandado la nulidad del testamento es porque se ha efectuado la tradición.59 81. En la cesión de derechos hereditarios no es menester cumplir con las formalidades habilitantes. El legislador, para la enajenación de 58

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos II, sección 1ª, pág. 393; III, sección 1ª, pág. 161; XXVI, sección 2ª, pág. 20; XXVII, sección 2ª, pág. 25; XXXVII, sección 1ª, pág. 527; XLVII, sección 1ª, pág. 189; L, sección 1ª, pág. 90; “Gaceta de los Tribunales” de 1895, sentencia Nº 3.276, pág. 314. 59 Ídem, tomo L, sección 1ª, pág. 90.

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los bienes raíces de los incapaces, establece ciertos requisitos como la autorización judicial, la venta en pública subasta, etc., requisitos que reciben el nombre de formalidades habilitantes. Otra consecuencia que deriva, pues, del hecho de que en la cesión de derechos hereditarios no se traspasen bienes determinados, sino una universalidad jurídica regida por el estatuto jurídico de los bienes muebles, es que en ella no es necesario cumplir con dichas formalidades. La razón es muy sencilla: la tradición de derechos hereditarios, aunque incluya bienes raíces, no es un acto que recaiga sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia. De modo que se pueden ceder los derechos hereditarios de un incapaz sin necesidad de cumplir con las formalidades habilitantes, aunque en la masa hereditaria vayan comprendidos inmuebles. Sin embargo, el punto ha sido controvertido, sobre todo en relación a lo que diremos en el número siguiente respecto de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. 81bis. Cesión de derechos hereditarios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. La mujer casada separada totalmente de bienes y la casada bajo el régimen de participación de gananciales, como istran libremente sus bienes, no tienen reglas especiales al respecto. En cambio, se discutía si el marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal requería consentimiento de su mujer para ceder los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. Ello como una consecuencia de la discrepancia anterior. Don Arturo Alessandri Rodríguez sostenía, aplicando el artículo 1755, que el marido lo necesitaba, opinión compartida por otros autores, e incluso había quienes exigían la aplicación de todas las formalidades habilitantes, lo que en este caso implicaba incluso la autorización, además de la mujer, de la justicia, de acuerdo al artículo 1754 anterior a la reforma. El profesor Somarriva sostenía la tesis contraria y la Corte Suprema había declarado que no se requería del consentimiento de la mujer.60 60 Alessandri: “Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada”, Nº 649, p. 420. Elena Caffarena de Jiles: “¿Puede el marido enajenar los derechos hereditarios de su mujer sin autorización judicial y aun sin el consentimiento de ésta?”, RDJ., t. 59, sec. 1ª, pág. 50. En todo caso, el primero aplicaba el artículo 1755 y la segunda el 1754, o sea, si había bienes raíces en la herencia, exigían autorización judicial para la cesión de los derechos hereditarios de la mujer. Fallos de Cortes de Apelaciones hacían aplicable el artículo 1754, pero la Corte Suprema en

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La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, solucionó expresamente el problema modificando el artículo 1749 del Código. Esta ley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal y en el inciso tercero del precepto agregó la enajenación o gravamen de los derechos hereditarios de la mujer entre los actos que el marido no puede ejecutar sin la autorización de su cónyuge. Dice la disposición: “el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. La ley se inclinó por las tesis de exigir el consentimiento de la mujer, pero no se pronunció sobre la discusión anterior, ya que no distingue si en los bienes de la herencia cedida existen o no bienes raíces. Al revés, al exigir el consentimiento de la mujer para la cesión de derechos hereditarios como acto específico, permite sostener que la regla general es la contraria, esto es, que no se aplican las formalidades habilitantes. El inciso sexto establece la forma en que debe prestarse la autorización de la mujer: ella debe ser específica, con lo cual la Ley Nº 18.802 resolvió la discusión que al respecto existía desde la dictación de la Ley Nº 10.271, esto es, si la autorización debía ser específica o podía también ser genérica. En cuanto a la forma, la autorización para la cesión debe ser otorgada por escritura pública o interviniendo la mujer directa y expresamente en el acto o contrato de que se trata. La autorización podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial por escritura pública. La autorización puede ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer, con conocimiento de causa y citación de ella y, en caso de impedimento, siempre que de la demora se siguiere perjuicio. La sanción por la infracción de este requisito está contemplada en el artículo 1757 y es la nulidad relativa. El precepto ha sido objeto de crítica por dos razones:

sentencia publicada en la RDJ., t. 58, sec. 1ª, pág. 108, había declarado que el marido no requería ni autorización judicial ni consentimiento de la mujer para ceder sus derechos hereditarios. Don Ramón Mesa Barros, en su Manual de Derecho Civil “Fuentes de las Obligaciones”, Nº 280, pág. 203, y José Ramón Gutiérrez, en “Cesión de Derechos Hereditarios”, RDJ., t. VII, 1ª parte, pág. 7, sostienen que la cesión de derechos hereditarios debe cumplir las formalidades habilitantes. La tesis contraria la sustenta don Manuel Somarriva, como se hace en el texto.

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La primera, porque mezcla las limitaciones del marido para istrar los bienes sociales del artículo 1749 con las que tiene respecto a los bienes propios de la mujer establecidas en los artículos 1754 a 1756. La segunda es de fondo, pero no se refiere sólo a la cesión de derechos hereditarios, sino que a un problema que afecta a toda la istración de los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. En efecto, al derogar la Ley Nº 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo dicho régimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos principales, que es la istración por el marido de los bienes propios de la mujer, dejó un grueso vacío respecto a si puede ejecutar ella misma estos actos con autorización del marido. Resulta indispensable para resolver el punto distinguir las siguientes situaciones: 1. Caso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios y el marido se niegue a hacerlo. La Ley Nº 18.802 no resolvía expresamente el punto, lo que fue reparado por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que introdujo un artículo 138 bis, que es norma general y, por ende, se aplica al presente caso. Dice el precepto: “si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a la que será citado el marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma”.60 bis En tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios especiales y no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto. 2. Existe impedimento del marido. Esta situación está contemplada en el artículo 138, antes 145. Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de la prolongada ausencia o desaparecimiento, en cuyo caso rige la misma regla anterior a la reforma, esto es, se suspende la istración del marido y se aplican las normas de la istración extraordinaria de la sociedad conyugal de los artículos 1758 y siguientes. Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer casada podrá actuar respecto de los bienes del marido, de 60 bis El precepto fue modificado por la Ley Nº 19.968, de 30 de agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia.

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los de la sociedad conyugal y de los suyos que istre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artículo 138). En esta situación la mujer obliga a los bienes del marido y sociales de la misma manera que si el acto fuera de él, y los suyos propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. 3. En el artículo 1754, referido a la enajenación y gravamen de los bienes raíces propios de la mujer, se agregó un inciso final del siguiente tenor: “la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que istre el marido, sino en los casos del artículo 145”. Esto es, se contemplaba sólo el impedimento del marido. La Ley Nº 19.335 reemplazó la referencia al artículo 145 por la de los artículos 138 y 138 bis, que son las situaciones ya examinadas, pero tampoco reparó en el caso de que sea la mujer la que actúe autorizada por el marido. Incluso una sentencia de la Corte Suprema de 12 de enero de 1995 rechazó un recuso de queja en contra de un fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción que estimó prohibitivo el inciso final del artículo 1754 y, por ende, sancionado con nulidad absoluta. Es obvio que esta sentencia infringe en forma incomprensible la expresa disposición del artículo 1757, que establece que la sanción por la infracción, entre otros, de los requisitos del artículo 1754, es la nulidad relativa. Cabría sostener que la mujer no podría efectuar una cesión de derechos hereditarios autorizada por el marido, porque la disposición transcrita se lo prohíbe. Pero no nos parece ese el sentido de la norma, y lo que está diciendo es que, aun cuando ahora es plenamente capaz, ella no puede realizar por sí sola estos actos. Por eso creemos que, no obstante la omisión legislativa, la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal puede realizar estos actos autorizada por el marido. La regla general en el derecho es la capacidad para ejecutar toda clase de actos o contratos, y la istración de los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen matrimonial por el marido hace excepción a este principio, por lo que es de interpretación restringida. Si el marido puede otorgarle a la mujer un mandato para que la mujer ejecute este acto, ya que no hay prohibición alguna al respecto y las prohibiciones son de derecho estricto, no se advierte por qué no podría autorizarla para estos efectos. El punto no se discutía antes de la Ley Nº 18.802: la mujer podía actuar respecto de sus bienes propios de dos maneras: representada por su marido o autorizada por éste. Resultaría absur100


do que, derogada la incapacidad, terminara quedando en peores condiciones que cuando era incapaz. Se trata obviamente de una imperfección legislativa, pero en todo caso pareciera que la autorización del marido debe ser especial, y otorgada por escritura pública, concurriendo directa y expresamente al acto o por mandato especial por escritura pública, dado que ésta es la solución que el artículo 1749 otorga a esta situación, cuando es el marido quien efectúa la cesión.61 82. Efectos de la cesión de derechos: el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente. El efecto fundamental de la tradición de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente. En doctrina, se niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero en sí misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano: “el que es heredero, continúa siendo heredero”. Esto tiene en realidad un carácter más teórico que práctico; en el hecho, el cesio61 Las distintas reformas a estas disposiciones han originado una gran confusión en el punto. En efecto, podría sostenerse también la tesis que si la mujer actúa y efectúa esta cesión sin autorización del marido, el acto sería válido porque en tal caso se aplicaría el art. 137, inciso 1º del Código Civil que dice: “los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que istre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167”. En esa interpretación la forma en que actúa la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal sólo tendría importancia en cuanto a la responsabilidad que podría tener la sociedad conyugal respecto de los actos que ejecute. Si no actúa en cualquiera de las formas señaladas en el texto, sólo respondería en los términos del art. 137, y en los demás casos comprometería igualmente a la sociedad conyugal. Parece evidente que aunque semejante tesis tiene asidero, es muy peligrosa para el que contrate con la mujer, por lo que éste normalmente exigirá la comparecencia del marido, o a lo menos, su autorización. En una reforma que actualmente se tramita en el Parlamento, y que cambia el sistema normal de matrimonio, se resuelve todo este problema en el sentido de los patrimonios que terminan comprometidos. Cada uno de los cónyuges puede actuar por la sociedad conyugal, comunidad, etc., pero istra sus propios bienes y determinados actos requieren consentimiento mutuo. Se hace imperativa una modificación de los preceptos señalados porque por un lado son inaceptables las limitaciones que aún tiene la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, y que todavía equivalen a una incapacidad relativa, aunque formalmente ésta se haya derogado, y por el otro, en la protección de los terceros tampoco existe la suficiente claridad, máxime si se llegó al manifiesto error jurídico de aplicar la nulidad absoluta, donde la sanción máxima en todo caso podría haber sido la relativa.

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nario pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero. El cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero, y, en consecuencia: 1º Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia; 2º Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella (artículo 1320); 3º Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de reforma del testamento que corresponden a los herederos;62 4º No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo. En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta el que ejecutó un acto o celebró un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adolecía. Planteado el problema de si esta prohibición afectaba o no a los herederos de esta persona, nuestra jurisprudencia se inclinó por la afirmativa.63 En tales circunstancias, cabe considerar que tampoco el cesionario del derecho de herencia está en situación de alegar la nulidad absoluta; 5º El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inciso tercero del artículo 1910 dispone que “cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”. Por ejemplo, Pedro cede sus derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juan repudia su parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta parte de la herencia pasa también al cesionario, en el ejemplo, a Diego.64 83. El cesionario responde de las deudas de la herencia. Como acabamos de decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente; en consecuencia, como la tradición de la herencia comprende la universalidad de ésta, el cesionario debe hacerse también cargo del pasivo de la herencia, es decir, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Es una aplicación 62 Respecto de la acción de petición de herencia, véanse los Nos 629 y siguientes; y de la reforma del testamento, los Nos 543 a 552. 63 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXII, sección 1ª, pág. 100, y XXXVI, sección 1ª, pág. 289. Comentamos estos fallos al hablar de las consecuencias del principio de que los herederos sean los continuadores de la persona del difunto, entre las cuales figura ésta. 64 Sin embargo de la amplitud del principio de que el cesionario ocupa la misma situación jurídica del heredero, un fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, t. LXIII, sección 1ª, pág. 139, rechazó la pretensión de un cesionario hereditario de hacerse parte en un juicio de nulidad de la legitimación de otro heredero.

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jurídica del adagio popular de que “hay que estar a las duras y a las maduras”; como el cesionario se beneficia con el activo de la herencia, también lo perjudica el pasivo de ella. La Corte Suprema así lo ha declarado.65 Debemos tener presente, eso sí, que como el acreedor hereditario o testamentario no ha sido parte en esta convención, el profesor Somarriva creía que no le afecta el cambio de deudor.66 El artículo 1635 dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramos ante una delegación imperfecta. El señor Somarriva llegaba a la conclusión de que el acreedor puede dirigir su acción a su arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario. En efecto, como él no ha sido parte en la tradición de los derechos hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el cedente, pudiendo por tanto dirigirse en su contra. Claro que si el cedente se ve obligado a pagar la deuda, puede repetir en contra del cesionario, ya que le cedió a éste tanto el activo como el pasivo de la herencia, en virtud de lo que dispone el artículo 1910. Pero no hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija directamente en contra del cesionario, quien no tendrá derecho a repetir en contra del cedente, pues le afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia. 84. Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario. El cedente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de la herencia, o haber incurrido en gastos con ocasión de aquélla. En tal caso, las partes deben reembolsarse recíprocamente dichos beneficios y gastos, como consecuencia del principio tantas veces repetido de que en la tradición de los derechos hereditarios se cede toda la herencia o una cuota de ella. Es lo que dispone el artículo 1910 en sus dos primeros incisos: “si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario. El cesionario, por su parte, será obligado a 65

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XII, sección 1ª, pág. 212. Véase nuestra obra Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, 1993, t. 2º, Nº 1.080, pág. 889, en que se desarrolla la tesis contraria, que hoy nos parece la más adecuada, porque en virtud de la cesión de derechos hereditarios, el cedente queda excluido de la herencia e incluso puede no aparecer en la posesión efectiva. 66

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indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia”. 85. Responsabilidad del heredero. Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el derecho a participar en la liquidación de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar que la cesión sea un mal negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o pérdida; la cesión de derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio. De lo único que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir según que la cesión haya sido a título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a título oneroso (compraventa generalmente), responde únicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresamente el artículo 1909: “el que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”. Dicho de otra manera, el cedente sólo responde de su calidad de heredero, lo cual confirma que la cesión de derechos hereditarios es un acto aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesión resulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una universalidad. Así, por ejemplo, si el cesionario adquiere la herencia en la creencia equivocada de que en ella existe un inmueble, y éste resulta no estar comprendido en la masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna. Como el artículo 1909 habla únicamente de cesión a título oneroso, quiere decir que en la tradición de derechos hereditarios a título gratuito (verbigracia, la hecha en virtud de una donación) el cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesión a título oneroso y a título gratuito se justifica plenamente, porque en los actos onerosos existe la obligación de garantía, de evicción, la cual no se aplica a los actos a título gratuito. 86. Cesión de la pretensión a una herencia. Es necesario no confundir la cesión de derechos hereditarios con la cesión que se hace de la pretensión que se tiene respecto a una herencia determinada. El caso es el siguiente: fallece una persona dejando una gran fortuna, y otra persona, creyéndose heredera de aquélla, cede a un tercero sus pretendidos derechos, resultando en definitiva que el cedente no era asignatario del causante. 104


En este evento, no cabe aplicar el artículo 1909, y el presunto heredero, aunque haya cedido sus derechos a título oneroso, no responde de la calidad del asignatario del causante, porque sólo ha cedido su pretensión a la herencia. 87. Aplicación de las reglas anteriores a la cesión de los legados. Todo lo dicho anteriormente respecto a la tradición de los derechos hereditarios, se aplica a la cesión de los legados, porque el artículo 1909 habla de herencia o legado y el 1910 en su inciso final dispone que “se aplicarán las mismas reglas al legatario”. Pero debemos entender que ello es así siempre que se ceda el legado en forma indeterminada, el derecho a él, y no el bien legado, porque en este caso no se cumple el requisito fundamental de la cesión de derechos hereditarios y se transfieren bienes determinados. Así lo da a entender el propio artículo 1909 en su primera parte: “el que ceda a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone”, etcétera. Sección tercera ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN 88. La prescripción como modo de adquirir el derecho real de herencia. El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la prescripción, el cual se va a aplicar en el caso antes señalado de que la herencia esté siendo poseída por un falso heredero. El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripción. 89. Plazo para adquirir la herencia por prescripción. Al respecto, hay que distinguir dos clases de plazos, según si al heredero putativo se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia o no. La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de diez años; así lo señala el inciso segundo del artículo 2512 al establecer que “el derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez años”. Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripción en conformidad a los artículos 1269 y 704 es menor. Este plazo es de cinco años. Como lo dijimos en otra oportunidad, esto revela que la posesión efectiva no otorga la calidad definitiva 105

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de heredero, ya que al falso heredero no le basta con que le otorguen dicha posesión, pues para llegar a ser tal deberá invocar la prescripción de cinco años establecida por los preceptos citados. Un fallo declara que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde la inscripción y no desde la dictación del auto de posesión efectiva.67 En cuanto a la de 10 años se cuenta desde que un heredero ilegítimo o falso ha entrado en posesión material de la herencia.68 90. La prescripción de cinco años es ordinaria. Razones e importancia. La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripción de cinco años debe ser calificada de ordinaria. Las razones son las siguientes: 1º El artículo 2512 expresamente designa como prescripción extraordinaria a la de diez años; si ésta es extraordinaria, la de cinco años debe ser ordinaria, y 2º El art. 704 comienza diciendo que “sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución istrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución”, etc. El justo título evoca la idea de posesión regular, la que no conduce a la prescripción ordinaria.69

67 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362. En cambio, otro fallo muy reciente declaró que el plazo se contaba desde la fecha del decreto que concedió la posesión efectiva. Revista “Fallos del Mes”, Nº 238, pág. 237. 68 Ídem, tomo L, sección 2ª, pág. 70. 69 El artículo 1269 en su redacción primitiva contenía otra demostración más de lo que se sostiene en el texto. En efecto, decía que el heredero putativo puede oponer la prescripción de 5 años “contados como para la adquisición del dominio”. Esto quería decir que cada dos días se contaban entre ausentes por uno entre presentes, forma de computar los plazos que el art. 2508 inc. 2º establecía para las prescripciones ordinarias. La Ley Nº 19.952, de 1º de octubre de 1968, con vigencia a contar del 1º de octubre de 1969, rebajó en general a la mitad los plazos de prescripción del Código. En la materia que nos preocupa mantuvo en 5 años la prescripción que hemos llamado ordinaria y bajó de 15 a 10 el de la extraordinaria. Para la prescripción ordinaria suprimió la forma especial de contar la prescripción entre ausentes que establecía el art. 2508, y por tal razón eliminó la frase final del art. 1269. Sin embargo, el antecedente histórico es igualmente válido para confirmar que el Código asimila la prescripción hereditaria de 5 años a las ordinarias. El art. 704, por su parte, fue modificado por la Ley Nº 19.903, de 10 de octubre de 2003 para adecuarlo al nuevo estatuto de las posesiones efectivas (Nº 49).

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Por todas estas razones debemos concluir que la prescripción de cinco años del derecho de herencia es una prescripción ordinaria. Y esto no es una mera demostración doctrinaria, pues tiene un importante corolario: la prescripción ordinaria se suspende en favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 que, en general, son los incapaces. En consecuencia, la prescripción de cinco años del derecho real de herencia se suspende en favor de los herederos incapaces. La jurisprudencia es al respecto contradictoria: un fallo declaró que ésta era una prescripción de corto tiempo,69 bis pero otra sentencia sienta la buena doctrina, y junto con declarar que no es de corto tiempo o especial, determina que se suspende en favor de los incapaces.69 ter

69 bis 69 ter

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 362. Ídem, sección 2ª, pág. 70.

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CAPÍTULO IV

LOS ACERVOS

91. Concepto y clasificación. La voz “acervo” evoca de inmediato la idea de una masa de bienes. En términos amplios podemos decir que el acervo constituye la masa hereditaria dejada por el causante. Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir cinco clases de acervos: 1º El acervo común o bruto; 2º El acervo ilíquido; 3º El acervo líquido; 4º El primer acervo imaginario, y 5º El segundo acervo imaginario. En los números siguientes estudiaremos cada una de estas clases de acervos. 92. El acervo común o bruto. Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a éste conjuntamente con otras personas. A este acervo se refiere el artículo 1341 en la partición al decir que “si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”. El ejemplo más típico al respecto se presenta en el caso de que el difunto se encontraba casado bajo el régimen de sociedad conyugal. A su muerte se disuelve la sociedad conyugal y queda una masa de bienes en que se confunden los que constituyen la herencia y los que van a corresponder al cónyuge sobreviviente. El artículo 1341 cita otros casos más por vía de enunciación: el de una 108

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sociedad que tenía el causante con otra persona y el de indivisiones anteriores, como si, por ejemplo, el causante tenía un bien determinado en copropiedad con otro, etc. Para liquidar la herencia es previo separar los bienes que no pertenecen al causante, generalmente liquidando la sociedad conyugal para apartar lo que corresponda al cónyuge sobreviviente como partícipe en ésta. Así lo señala el citado artículo 1341. Volveremos sobre este punto al tratar este precepto en la partición (Nº 768). En los regímenes matrimoniales de separación de bienes y participación de gananciales no se presenta confusión de patrimonios, dado que no existen bienes comunes. Sin embargo, este último, introducido en nuestra legislación por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, tiene una repercusión en los acervos que veremos en el Nº 100. 93. El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia. El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado aún las bajas generales de la herencia contempladas en el artículo 959 del Código. Está compuesto, entonces, por los bienes propios del causante, los bienes que constituyen propiamente la herencia. Es lo que queda después de separar del acervo común los bienes de otra persona, generalmente después de deducir lo que corresponde al cónyuge sobreviviente por capítulo de sociedad conyugal. En el acervo ilíquido no se han efectuado aún las bajas generales que prescribe el artículo 959. Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley. Las bajas generales están contempladas, como decíamos, en el artículo 959 del Código Civil, complementado por el artículo 4º de la Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual, en ciertos aspectos, como veremos, completa y modifica al artículo 959. La disposición del Código Civil fue modificada por la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, como consecuencia de haberse derogado la porción conyugal. El inciso primero del artículo 959 dispone que “en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios”, y a continuación enumera hoy 4 bajas generales de la herencia. En los próximos números examinaremos las siguientes situaciones en relación con éstas: 109

DERECHO SUCESORIO

1º Los gastos de la sucesión y partición de bienes; 2º Las deudas hereditarias; 3º Los impuestos fiscales que gravan la masa hereditaria; 4º Las asignaciones alimenticias forzosas; 5º Derogación de la porción conyugal como baja general de la herencia, y 6º Los gastos de última enfermedad y entierro del causante (baja general agregada por la Ley Nº 16.271). 94. 1º Los gastos de sucesión y de partición de bienes. El artículo 959 enumera en primer lugar entre las bajas generales “las costas de la publicación del testamento, y las demás anexas a la apertura de la sucesión”. Este número primero del precepto en estudio es poco comprensible. Su verdadero alcance está fijado por el número segundo del artículo 4º de la Ley Nº 16.271, que es más genérico y comprensivo y según el cual son bajas generales de la herencia: “las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, inclusos los honorarios de albaceas y partidores en lo que no excedan los aranceles vigentes”. Como se puede apreciar, el precepto es mucho más explícito y amplio que el 959. Sobre esta base podemos decir, en términos generales, que son bajas generales de la herencia los costos de la sucesión y de la partición de bienes. Quedan incluidos en esta enunciación: los gastos de la posesión efectiva, los gastos de inventario de los bienes, los honorarios del partidor y albacea, los costos mismos de la partición, etc.; en síntesis, todos los gastos de la sucesión y partición. Un fallo declara que el precepto comprende todos los gastos de la partición, sean o no judiciales.70 95. 2º Las deudas hereditarias. Se refieren a ellas los números 2º de los artículos 959 y 3º de la Ley Nº 16.271, respectivamente. Constituyen, sin duda, el rubro más importante dentro de las bajas generales de la herencia, según el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias. Se debe entender por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el causante. Es lógico y natural que sean una baja general de la herencia, es decir, que la deudas que tenía el causante y van comprendidas en la universalidad de la herencia, se paguen antes

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 410.

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LOS ACERVOS

de distribuir los bienes del causante entre los herederos, pues es la única forma de determinar en definitiva los bienes que se repartirán entre ellos. Y la herencia va a significar a la postre un enriquecimiento para los herederos, como tantas veces lo hemos dicho, cuando las deudas hereditarias no copen totalmente el activo de la herencia, puesto que entre los asignatarios sólo se divide lo que queda una vez pagadas dichas deudas. Si el pago de las deudas consume totalmente la herencia, el heredero en definitiva nada recibe, nada adquiere, porque el causante nada le ha podido transmitir; en el fondo sus bienes pertenecían a los acreedores en virtud del derecho de prenda general que éstos tenían en el patrimonio del causante. Existe, pues, una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye en el testamento. Hay una preferencia en el pago respecto de las deudas hereditarias, porque ellas constituyen una baja general de la herencia. En cambio, las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente, o sea de la totalidad de la herencia, de la mitad o cuarta de libre disposición según los casos. Volveremos sobre este punto al hablar del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, en la parte décima de esta obra. Según el inciso final del artículo 4º de la Ley Nº 16.271 para determinar el impuesto de herencia no pueden deducirse como bajas generales las deudas contraídas en la adquisición, conservación o ampliación de bienes exentos de impuesto. 96. 3º Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria. Como dijimos anteriormente (Nº 36), este número tercero del artículo 959 no tiene ya aplicación ni existencia en nuestro país, pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignación en particular.71 Como mera reminiscencia histórica podemos decir que en 1932 se dictó el Decreto Ley Nº 363, que estableció un impuesto de herencia que gravaba toda la masa hereditaria, sin perjuicio del impuesto que debía pagar cada asignación en particular. La Ley 71 Por la misma razón carece de aplicación actual el artículo 960: “Los impuestos fiscales que gravan toda la masa, se extienden a las donaciones revocables que se confirman por la muerte. Los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o legados se cargarán a los respectivos asignatarios”.

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DERECHO SUCESORIO

Nº 5.427 (hoy Ley Nº 16.271) derogó dicho decreto-ley, suprimiendo este impuesto que grava a toda la masa hereditaria y dejando sin aplicación esta parte del artículo 959 del Código. Por esta razón, el artículo 4º de dicha ley no contempla entre las bajas generales de la herencia los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria, pues dichos impuestos no existen. 97. 4º Las asignaciones alimenticias forzosas. Las señalan como baja general de la herencia los números 4º de los artículos 959 del Código y 4º de la Ley Nº 16.271, en concordancia con el artículo 1168, que estudiaremos más adelante. En consecuencia, son bajas generales de la herencia las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellas que por ley debía el causante. Volveremos sobre este punto al tratar las asignaciones forzosas, entre las cuales figuran los alimentos que debía por ley el causante (Nos 437 y siguientes). No constituyen una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a la parte de libre disposición, al igual que los legados (ver Nº 377). 98. 5º Derogación de la porción conyugal. Como dijimos, el Nº 5º del art. 959 establecía como baja general de la herencia “la porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos”. La Ley de Filiación Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, suprimió este número como una consecuencia de la desaparición de esta institución en nuestro derecho. Hoy por hoy el cónyuge sobreviviente es legitimario (Nº 448), y su asignación se determina y paga del acervo líquido, como todas las demás. En cambio, en el Código Civil la porción conyugal se descontaba como baja general de la herencia, después de deducidas las bajas 1 a 4, por un equivalente a una cuarta parte de ella, como última baja general de la herencia, y salvo que concurriera con descendientes legítimos. Sin embargo, la Ley de Filiación no obstante modificar otras disposiciones de la Ley Nº 16.271 de Impuesto de Herencia, Asignaciones y Donaciones, olvidó derogar el Nº 5º de su art. 4º que todavía dispone como baja general “la porción conyugal a que hubiere lugar sin perjuicio de que el cónyuge asignatario de dicha porción pague el impuesto que le corresponda”. Sin embargo, debe considerarse derogada tácitamente, y podrá corregirse de acuerdo a la facultad que el art. 8º de la Ley 112

LOS ACERVOS

Nº 19.585 otorgó al Presidente de la República para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes modificadas expresamente por la Ley de Filiación. 99. 6º Los gastos de entierro y última enfermedad del causante. Esta baja general no está contemplada en el artículo 959, sino que la establece el número primero del artículo 4º de la Ley Nº 16.271. Sucedió a este respecto una cosa curiosa durante la dictación del Código Civil. El artículo 959 del proyecto que fue aprobado por el Congreso contemplaba como baja general de la herencia los gastos de entierro del difunto, tasados si fuere necesario por el juez. No consideraba los gastos de última enfermedad y con razón, porque en el fondo no son sino deudas hereditarias, no así los gastos de entierro, pues se producen una vez fallecido el causante. Por esta razón se justificaba que el primitivo 959 los contemplara como baja general de la herencia. Como se sabe, aprobado el proyecto por el Congreso, el Ejecutivo obtuvo autorización de éste para hacer una edición auténtica, prolija y exenta de errores del Código Civil, tarea que fue encomendada al propio autor de éste. Don Andrés Bello, en el afán de mejorar su obra, modificó varios preceptos del proyecto aprobado por el Congreso; la mayoría de las modificaciones fueron meramente de forma, pero hubo algunas de fondo y entre ellas figuró la supresión del artículo 959 de los gastos de entierro como baja general de la herencia. La Ley Nº 5.427 volvió al criterio primitivo, e incluyó además entre las bajas generales de la herencia los gastos de última enfermedad que, como hemos dicho, en el fondo constituyen una deuda hereditaria. El Nº 1º del actual artículo 4º de la Ley Nº 16.271 permite deducir como baja general “los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia”. El Nº 3º permite deducir también los gastos de última enfermedad pagados por los herederos con su propio peculio o con dinero facilitado por terceras personas. 100. Las bajas generales de la herencia y los regímenes matrimoniales. El artículo 959 nos dice que las bajas generales se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, y el artículo 4º de la Ley Nº 16.271, que se entenderá por asignación líquida lo que corresponda una vez hechas del cuerpo o masa de bienes que el difunto ha dejado las deducciones que establece. O sea, ambos preceptos 113

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ordenan efectuar estas deducciones del acervo hereditario. Pero ya hemos dicho que muy frecuentemente por el fallecimiento del causante al mismo tiempo de abrirse su sucesión se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la herencia. Igualmente el fallecimiento de uno de los cónyuges, pone término al régimen de participación de gananciales (artículo 27 Nº 1 de la Ley Nº 19.335). Veremos cómo repercuten en ambos los acervos hereditarios. En el primer caso, algunas de estas bajas generales son al mismo tiempo bajas de la liquidación de la sociedad conyugal. Más particularmente, el problema sólo se presenta respecto a los gastos de partición, en cuanto ésta se refiera también a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén cancelados al fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales. Armonizando ambas situaciones, debemos concluir que los artículos 959 y 4º de la Ley Nº 16.271 no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal, y que, en consecuencia, las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que correspondían al cónyuge difunto. Lo que tiene importancia no sólo para los herederos y el cónyuge sobreviviente, sino también para el Fisco, pues si las bajas se efectuaran íntegramente a la herencia, como a simple vista lo ordenan los preceptos estudiados, al disminuir la masa hereditaria, se rebaja el impuesto de herencia que sólo grava las asignaciones hereditarias, y no lo que corresponde por gananciales. Destaquemos entonces que por aplicación de las disposiciones propias de la sociedad conyugal, las bajas generales de la herencia sólo se efectúan a la masa hereditaria por la parte que le corresponde en definitiva al cónyuge difunto. En el régimen de participación de gananciales, introducido en nuestra legislación por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, la situación es diferente, ya que al término de este régimen matrimonial, y en el caso que nos preocupa, por el fallecimiento del causante casado bajo este régimen, debe procederse a determinar el patrimonio final de cada uno de los cónyuges, deduciendo del valor total de los bienes de los cuales sea dueño, el valor total de las obligaciones a la fecha del fallecimiento (artículo 14). Efectuadas estas operaciones, se determinan los gananciales: si sólo uno de los cónyuges los ha obtenido, el otro participará de la mitad de su valor. Y si ambos los hubiesen obtenido, ello se compensa hasta la 114

LOS ACERVOS

concurrencia de los de menor valor y el que hubiere obtenido menos tiene derecho a que se le pague la mitad del excedente del otro. En ambos casos habrá un crédito y un débito (artículo 19). Ahora bien, la repercusión que esto tiene en la herencia del difunto depende de si éste es acreedor o deudor de gananciales. Si es el sobreviviente quien tiene el crédito, el mismo figurará entre las bajas generales de la herencia como una deuda más del causante. Se ha señalado, eso sí, que como este crédito nace por la expiración del régimen matrimonial de participación de gananciales, se produce al fallecimiento. Tomasello cree que se paga después de las otras deudas, lo que parece lógico puesto que para determinarlo han tenido que considerarse las otras obligaciones del causante. Pero si el fallecido es el cónyuge acreedor, esto es, quien tiene derecho al crédito, este crédito formará parte de su activo. Pero como para determinar este crédito ya se han deducido las deudas del otro cónyuge, no se produce repercusión en las bajas generales de la herencia del cónyuge difunto. Sin embargo, resulta evidente que para determinar si hay crédito o débito en la sucesión del causante, es previo liquidar el régimen de participación. Finalmente en la separación de bienes no existe ninguno de los problemas señalados. Cada uno de los cónyuges es dueño de sus bienes y no existe liquidación ni operación alguna que efectuar para determinarlos. 101. Acervo líquido o partible. Efectuadas las deducciones estudiadas en los números anteriores al acervo ilíquido, resta de la herencia el acervo líquido o partible. Dice el inciso final del artículo 959, después de indicar las bajas generales: “el resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”. Podemos entonces decir que el acervo líquido o partible es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el artículo 959. Se le llama también acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos. 102. Los acervos imaginarios. Los artículos 1185, 1186 y 1187 se refieren a los acervos imaginarios, cuyo estudio en detalle se hace más adelante. Daremos aquí una ligera noción de ellos para completar el cuadro general de los acervos. Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios; en toda 115

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sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios. El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos de los herederos forzosos o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante. El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios, y el segundo defenderlos de donaciones hechas a terceros. Para el primer acervo imaginario nos remitimos a los Nos 472 a 484. Dicho en términos generales, mediante él se suman al acervo las donaciones hechas a un legitimario, dividiendo el acervo entre todos, pero pagándole a quien recibió la donación con deducción de ésta. Para el segundo acervo imaginario, nos remitimos a los Nos 485 a 496, y en él igualmente se suman las donaciones hechas a terceros, y puede producir el efecto de disminuir la parte de libre disposición, o si las donaciones hechas a terceros exceden de ciertos márgenes, otorgar el derecho a rescindir las donaciones excesivas.

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CAPÍTULO V

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

103. Requisitos para suceder por causa de muerte. Estos requisitos deben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las asignaciones por causa de muerte mismas para ser válidas, y desde un punto de vista subjetivo, son los que deben concurrir en el asignatario. El asignatario debe reunir tres requisitos: 1º Debe ser capaz de suceder; 2º Debe ser digno de suceder; 3º En conformidad al artículo 1051, debe ser persona cierta y determinada. Para respetar el orden del Código, nos corresponde tratar la capacidad y dignidad para suceder, requisitos que se aplican tanto a la sucesión testamentaria como intestada. Al hablar de las asignaciones testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos.72 Sección primera CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE 104. Por regla general, todas las personas son capaces para suceder. Excepciones. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte. El artículo 961 dispone que “será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado indigna o incapaz”. De modo que la regla general es la capacidad para suceder por causa de muerte. Es, por lo demás, la 72

Ver infra números 302 y siguientes.

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misma que para los actos y contratos contempla el artículo 1446 del Código Civil; en general, siempre en el derecho, la incapacidad es de carácter excepcional. Del hecho de que la capacidad para suceder por causa de muerte sea la regla general, deducimos dos consecuencias de interés: 1º Las incapacidades para suceder son una excepción y, por tanto, deben ser interpretadas restrictivamente; no cabe, en consecuencia, la interpretación analógica; 2º Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde acreditarla; sobre él recae el peso de la prueba, pues alega una situación de excepción. Y las incapacidades para suceder no son sino cinco: 1º No tener existencia al momento de abrirse la sucesión; 2º Falta de personalidad jurídica; 3º Haber sido condenado por el “crimen” de dañado ayuntamiento; 4º La del eclesiástico confesor, y 5º La del notario y testigos del testamento. 105. 1º Para suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesión. Excepciones. El artículo 962 dice en su primera parte que “para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión”. En consecuencia, la primera incapacidad para suceder es no tener existencia al tiempo de abrirse la sucesión, y se justifica ampliamente, pues en nuestro Código quien no tiene existencia no es persona (artículo 74), y quien no es persona no puede ser titular de derechos. Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatura esté concebida para que tenga capacidad para suceder. Así lo pone de manifiesto el artículo 77 del Código al disponer que los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso mientras el nacimiento no se efectúe. Son los llamados derechos eventuales de la criatura que está por nacer; eventuales porque están sujetos al evento esencial de que la criatura tenga existencia legal. Si la criatura que estaba concebida al momento de la apertura de la sucesión nace, pero su nacimiento no constituye un principio de existencia en conformidad al inciso segundo del artículo 74, nada adquiere en definitiva. Pero, en cambio, si el nacimiento constituye un principio de existencia, se consolidan los derechos que adquiriera estando en el vientre materno. 118


Tanta importancia asigna el legislador a los derechos de la criatura que aún no ha nacido qué los consagró constitucionalmente. El artículo 19 Nº 1º inciso 2º de la actual Constitución Política de la República dispone: “la ley protege la vida del que está por nacer”. En este caso se amparan sus derechos hereditarios. La segunda parte del inciso primero del artículo 962 la citamos en otra oportunidad (Nº 34). Dice: “salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado”, o sea, basta existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente o transmisor. Aplicando los principios estudiados del derecho de transmisión, hubiéramos llegado a idéntica conclusión, aunque la ley nada hubiera dicho. Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz de suceder tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de que en ciertas ocasiones no es ni siquiera necesaria tal existencia, como que en otras deben cumplirse, además, otros requisitos. Estas excepciones son: 1º Caso del asignatario condicional. El inciso segundo del artículo 962 dispone que “si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir al momento de cumplirse la condición”. La condición suspensiva (ya lo hemos dicho) suspende la adquisición del derecho; el asignatario condicional sólo adquiere la herencia o legado al cumplirse la condición, y es lógico, entonces, que tenga que existir en ese momento. El inciso segundo del artículo 1078 dice expresamente que “si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno” a sus herederos. Y no les transmite derecho alguno, porque hasta ese momento sólo tenía una expectativa de ser asignatario, pues para adquirir la herencia o legado necesitaba existir al cumplirse la condición. 2º Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan. El inciso tercero del artículo 962 dispone que si se deja una asignación a una persona que no existe, pero se espera que exista, la asignación es válida, siempre que dicha persona adquiera existencia en el plazo máximo de 10 años contados desde la apertura de la sucesión. Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 1.000 a cada uno de los hijos de Pedro, y al fallecer el causante, Pedro carece de descendencia. La asignación es válida, siempre que éste llegue a tener hijos en el plazo de diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión. 119

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3º Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen. El inciso final del artículo 962 dispone que “valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador”. El ejemplo clásico al respecto es el siguiente: fallece una persona víctima del cáncer y deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha enfermedad. Esta asignación es válida, aunque al momento de fallecer el causante no exista esa persona, o no haya descubierto el remedio. En todo caso, es necesario que la persona exista en el plazo máximo de diez años subsiguientes al fallecimiento del causante. Así se desprende del encabezamiento del precepto en estudio, que dice: “valdrán con la misma limitación”, refiriéndose evidentemente a la limitación del plazo. El término de diez años es el plazo máximo que establece el legislador, pasado el cual aspira a que se consoliden todas las situaciones. Por eso, en estos dos últimos casos, en los cuales acepta que se dejen asignaciones a quienes no tienen existencia al fallecer el causante, exige a estas personas adquirirlas en dicho plazo. 106. 2º Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y cofradías que carecen de personalidad jurídica. Así lo dispone el inciso primero del artículo 963; dice el precepto: “son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas”. Así como el artículo 962 establece que para suceder es necesario ser persona natural, el 963 declara que se precisa ser persona jurídica, no reconociendo capacidad sucesoria a los establecimientos carentes de personalidad jurídica. Ello no es sino una consecuencia de que para nuestro Código sólo las personas naturales o jurídicas pueden recibir asignaciones. Hay entonces una íntima relación entre los artículos 962 y 963, ya que en el fondo establecen la misma regla, el uno para las personas naturales y el otro para las jurídicas. 107. Asignaciones que tienen por objeto la creación de una fundación. El inciso segundo del artículo 963 contiene una disposición de sumo interés y original de nuestra legislación y que hace excepción al inciso primero del mismo precepto. Dispone que “si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y, obtenida ésta, valdrá la asignación”. 120


Es el caso muy común de las fundaciones que se crean por testamento. Como al fallecer el testador no existe aún la fundación, si aplicáramos el inciso primero del artículo 963 resultaría que semejante asignación carece de valor. En cambio, en conformidad al inciso segundo, la disposición tendrá eficacia, siempre que la fundación creada adquiera personalidad jurídica. La asignación viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, pero esencial, que es la aprobación legal. El ejemplo más típico en Chile lo constituye la Fundación Santa María, creada mediante una asignación instituida al efecto por don Federico Santa María. A su fallecimiento la fundación no existía, pero habiendo ésta obtenido posteriormente la personalidad jurídica, la asignación fue válida. La falta de un precepto similar en la legislación sa ha creado graves conflictos y dado origen a muchas discusiones. Así, por ejemplo, cuando se instituyó por testamento el Premio “Goncourt” a la mejor novela, se discutió mucho la validez de semejante disposición, puesto que al fallecer el causante no existía la fundación como persona jurídica. 108. Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile. Respecto a la capacidad para suceder de las personas jurídicas, se ha planteado un problema de Derecho Internacional Privado, a saber, si las personas jurídicas extranjeras pueden recibir asignaciones por causa de muerte. Para la solución del problema cabe distinguir entre personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado. En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, no hay problema, y es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas jurídicas de Derecho Público existen de jure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado o una municipalidad extranjeros existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad. Así lo aceptan unánimemente los autores y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera. Un fallo de nuestros tribunales declara que una municipalidad extranjera, como persona de Derecho Público que es, puede ser heredera en Chile.73 Otra senten-

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“Gaceta de los Tribunales” de 1934, sentencia Nº 53, pág. 267.

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cia declara que la Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla, por ser persona jurídica de Derecho Público, puede recibir asignaciones en nuestro país.74 Los fundamentos de este último fallo fueron que no exigiendo nuestra legislación un reconocimiento de la autoridad para la existencia en Chile de las personas jurídicas de Derecho Público, debía estarse a lo que decían los tratados chileno-españoles vigentes, el uso internacional y los tratadistas de Derecho Internacional, los cuales llevaban a la conclusión de que estas personas eran capaces de suceder en Chile, sin necesidad de cumplir trámite alguno. Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la doctrina se ha dividido, y existen quienes opinan que son incapaces de suceder en Chile las personas jurídicas extranjeras que no han obtenido personalidad jurídica en nuestro país, y otros, en cambio, que aceptan su capacidad para suceder en Chile. Se basan los primeros en que el artículo 963 dispone claramente que son incapaces de toda herencia los establecimientos “cualesquiera” que no sean personas jurídicas. Pues bien, el artículo 546, sin hacer distinciones entre personas jurídicas nacionales y extranjeras, dispone expresamente que no son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no hayan obtenido la aprobación de la autoridad chilena. Y no cabe sostener que el artículo 546 no se aplica a las personas jurídicas extranjeras, por cuanto el artículo 14 del Código dispone expresamente que la ley chilena rige en nuestro país para todos los habitantes, incluso los extranjeros, y el artículo 16 declara que los bienes situados en Chile (sobre los cuales se harían efectivos los presuntos derechos hereditarios de las personas jurídicas extranjeras) se rigen por la ley chilena. Pero hay quienes afirman que es absurdo exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a personas jurídicas que no van a ejercer mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una asignación. La regla general del artículo 961 es la capacidad para suceder, y por tanto el artículo 963, por su carácter excepcional, no puede extenderse en su aplicación a las personas jurídicas extranjeras que no hayan obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo precepto no lo hace así. Los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones de personas que no han obtenido el correspondiente reconocimiento de la autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias de las perso-

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 552.

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nas jurídicas, pero no pueden ser aplicados a aquellas personas jurídicas que son tales conforme a la ley de su propio país. Y los artículos 14 y 16 no son aplicables a este caso, porque estas personas no son habitantes de nuestro país, ya que vienen a desarrollar una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al artículo 16, él se aplica a los bienes y no a la capacidad. Reconociendo que la cuestión es discutible y los argumentos por ambas partes igualmente valederos, nos inclinamos por esta segunda solución, considerando que las personas jurídicas extranjeras no van a ejercer en nuestro país una actividad permanente, sino meramente transitoria. Nuestra jurisprudencia parece inclinarse por la primera opinión. 109. 3º Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento. Es ésta la tercera incapacidad para suceder que contempla nuestro Código. Dice el artículo 964: “es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento, y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles”. El Código habla de “crimen de dañado ayuntamiento”, nomenclatura que no contempla el Código Penal. ¿Qué ha querido decir con esto la ley? Para precisar el alcance de esta expresión debemos recurrir a lo que existía en el Código antes de la dictación de la Ley Nº 5.750, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; dicha ley suprimió en el Código Civil los llamados hijos de dañado ayuntamiento; aunque esta clase de hijos no existan actualmente en nuestra legislación, el concepto de hijos de dañado ayuntamiento nos permitirá determinar el sentido en que el legislador utilizaba dicha expresión y, por tanto, los hechos comprendidos en el artículo 964. Hijos de dañado ayuntamiento, en el primitivo Código, eran los provenientes de relaciones adulterinas o incestuosas. Podemos concluir, entonces, que el Código denomina “crimen de dañado ayuntamiento” el simple delito de incesto castigado en el párrafo 9 del Título VII del Libro II del Código Penal, y el delito, hoy civil, de adulterio, a raíz de la Ley Nº 19.335, que le quitó carácter penal. Para que esta incapacidad opere es necesario que exista condena judicial antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, por expresa disposición del inciso segundo del precepto, que exis123

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ta acusación en su contra, traducida en una condena posterior al fallecimiento. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha contraído con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles. 110. 4º Incapacidad del eclesiástico confesor. El artículo 965 dispone que “por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. Nótese que el testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad y, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante la última enfermedad como habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento. El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad de testar, pues teme el legislador que el eclesiástico pueda torcer la voluntad del testador en su favor, por el ascendiente que tiene sobre él. Según el inciso final del precepto, “esta incapacidad no comprenderá la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”. 111. 5º Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes. La última incapacidad establecida por el Código está contemplada por el artículo 1061, en conformidad al cual no vale disposición testamentaria alguna en favor de las siguientes personas: 1º El escribano (notario) que autorice el testamento; 2º El funcionario que haga sus veces, que puede ser: el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento, y el Oficial del Registro Civil, quienes estaban facultados para autorizar testamentos en ciertos casos (ver Nº 221). 3º Los parientes y asalariados de estas personas, y sus cónyuges. La ley enumera al cónyuge, a los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados y asalariados del funcionario respectivo; 4º Los testigos del testamento, y 124


5º Los parientes de los testigos y su cónyuge. La ley enumera en este caso solamente al cónyuge, a los ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados de cualquiera de los testigos. No menciona a los asalariados y dependientes de los testigos, a quienes no se extiende por tanto la incapacidad. Esta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias. Esta redacción del precepto se debe a la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952; la reforma incidió en lo siguiente: el inciso primero del artículo 1061, que no fue reformado, decía que son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante quien se otorga el testamento, o del funcionario que hiciere las veces de tal, y de sus cónyuges, parientes y dependientes. El inciso segundo del precepto agregaba que “lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos”. La expresión “lo mismo” había generado una dificultad de interpretación a la que puso fin la Ley Nº 10.271. ¿Significaba ella que eran igualmente nulas las disposiciones testamentarias en favor de los testigos, o que la incapacidad se aplicaba tanto respecto de los testigos como de sus parientes? La Corte Suprema dictó sentencias totalmente contradictorias al respecto. En una ocasión afirmó que la incapacidad del artículo 1061 se aplicaba no sólo a los testigos, sino que también al cónyuge y parientes del testigo. Dos años después variaba de criterio y consideraba que el artículo 1061 se refería solamente a los testigos y no a sus parientes, y a los tres años volvía a la primera doctrina. Estas vacilaciones no prestigiaban, por cierto, a nuestro más alto tribunal, y se imponía la aclaración del precepto, cosa que hizo la Ley Nº 10.271 en la forma vista, o sea, estableciendo que la incapacidad afecta también al cónyuge y parientes del testigo. La reforma era en cierto modo peligrosa, porque bien podía ser considerada como una ley interpretativa y que, en consecuencia, iba a regir incluso respecto de los testamentos, otorgados con anterioridad al 2 de junio de 1952, fecha de vigencia de la Ley Nº 10.271. Por ello, el artículo 1º transitorio de esta ley dispuso que “en los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, las cuestiones sobre validez y nulidad de sus asignaciones que suscite la aplicación del artículo 1061 del Código Civil, se resolverán en conformidad al texto primitivo de dicha 125

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ley”. Esto de que los conflictos se resolvieran por el primitivo 1061, es más bien relativo, dado que éste se modificó precisamente por no ser claro su sentido.75 112. Confesión de deuda en el testamento a favor del notario y testigos. El artículo 1062 declara que “el acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente”. El precepto citado no hace sino aplicar el artículo 1133, según el cual las deudas confesadas en el testamento y de las cuales no exista un principio de prueba por escrito constituyen un legado gratuito. De manera que si, por ejemplo, sólo consta por el testamento que el causante debía una cierta cantidad de dinero al notario, nos encontramos ante un legado. Y este legado, como asignación testamentaria que es, será nulo. De este modo se impide que el testador burle la incapacidad reconociendo deudas inexistentes en favor de los incapaces enumerados en el artículo 1061. Si además del testamento existe un principio de prueba por escrito, desaparece este peligro y nos hallamos, lisa y llanamente, ante una confesión de deuda en el testamento. 113. Las incapacidades son de orden público. Consecuencias. Las incapacidades son de orden público; miran al interés general de la sociedad, y no al particular del testador. La principal consecuencia que deriva de este principio es que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla. El artículo 966 dispone expresamente que “será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”. La nulidad de que habla el precepto es la absoluta. Para garantizar esta prohibición el artículo 1314, en su inciso primero, dispone que “el albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz” (ver Nº 702). Otra consecuencia que deriva del carácter público de la incapacidad es que ésta existe sin necesidad de declaración judicial; ella se 75 Esto ha hecho que el problema siguiera discutiéndose ante los tribunales y se ha fallado que hasta la dictación de la Ley Nº 10.271, la incapacidad sólo afectaba a los testigos y no a sus parientes y cónyuges, “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos LVI, sección primera, pág. 31, y LVIII, sección primera, pág. 507.

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limitará únicamente a constatar la existencia de la incapacidad. Así lo decía expresamente el artículo 1125 del proyecto del 53: el incapaz no adquiere ni transmite la herencia o legado, aunque no haya previa declaración judicial de incapacidad. Pese a que la ley actual no lo dice expresamente, se debe llegar a igual conclusión al tenor del artículo 967: “el incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por los que tengan interés en ello”. Si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaración judicial. 114. El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de diez años. Acabamos de ver que el artículo 967 dispone que el incapaz no adquiere la herencia o legado mientras no prescriban las acciones que pueden intentarse en su contra. Quiere decir entonces que el incapaz queda colocado como cualquier otra persona totalmente extraña a la herencia; si ellas pueden adquirir una herencia o legado por prescripción, es lógico que el incapaz también pueda hacerlo. Pero parece indudable que el incapaz no podrá invocar la prescripción ordinaria de cinco años, sino que sólo podrá asilarse en la extraordinaria de diez. No lo dice la ley, pero se desprende incontrarrestablemente de la naturaleza misma de la incapacidad, y de lo preceptuado por el artículo 967, que exige la prescripción de todas las acciones que existan contra el incapaz.

Sección segunda LAS INDIGNIDADES PARA S UCEDER 115. Concepto y carácter excepcional. Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder. Las indignidades deben estar expresamente establecidas por el legislador, dado que el artículo 961 nos dijo que eran capaces y dignos para suceder todos aquellos a quienes la ley no haya declarado incapaces o indignos (ver Nº 104). Las causales de indignidad son once, de las cuales las principales son las cinco contempladas en el artículo 968. A las indignidades se equiparan tres situaciones contempladas por la ley. 116. Las indignidades del artículo 968. Este precepto contempla, como hemos dicho, cinco casos de indignidad. Dispone: “son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios”: 127

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1º El que haya cometido homicidio en su persona. El número primero del artículo 968 declara indigno al “que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla”. Es lógica la sanción del legislador, dado el delito cometido; esta incapacidad tiende también a proteger la vida de las personas frente a herederos inescrupulosos que, con el fin de suceder a otro, atenten contra su vida, o lo dejen perecer. 2º El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante. El número segundo del precepto en estudio considera indigno al que “cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”. Esta causal tiene parecidos fundamentos a la anterior: la ingratitud con el causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los demás casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta segunda causal del 968 es necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.76 Así lo pone de manifiesto la frase final del precepto: “con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”. El artículo 31 de la Ley sobre Adopción dispone que, en lo relativo a las indignidades para suceder, se considerará que entre adoptante y adoptado existe la relación de padre a hijo legítimo.77 El precepto fue modificado por la Ley de Filiación Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, para adecuarlo a la actual legislación en esta materia. Antes hablaba de ascendientes o descendientes legítimos, y hoy simplemente de ascendientes o descendientes. 3º El que no socorrió al causante en estado de demencia, etcétera. Según el número tercero del artículo 968, es indigno “el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo”. Es ésta una sanción por el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes. 4º El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria.

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVI, sección 1ª, pág. 49. Respecto de la vigencia de esta ley ver Nos 157 a 160.

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Es indigno “el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar”. El legislador, en todo momento, vela por que el testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador, y crea una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante. Este es el fundamento de la causal contemplada por el número cuarto del 968. 5º El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento. El número quinto del artículo 968 declara indigno al que “dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”. Si existe un testamento, el causante ha manifestado su voluntad. La ocultación o detención del testamento se sanciona, porque impide conocer la verdadera voluntad del testador. Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero, como dice el precepto, se presume el dolo por el solo hecho de la detención u ocultación. Esta disposición es, por tanto, una excepción en el derecho, ya que en conformidad al artículo 1459, “el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley”; éste es precisamente uno de dichos casos. Esta presunción de dolo es meramente legal y ite prueba en contrario, pues es posible que el que ha detenido el testamento o lo ha ocultado no tuviera realmente intención dolosa. Los anteriores son los casos de indignidad que contempla el artículo 968; las demás causales indicadas en el Título I y en otros preceptos del Libro III son de mero detalle y no requieren mayor comentario. Nos limitaremos a transcribir las disposiciones pertinentes en los números siguientes para completar el cuadro de las indignidades. 117. 6º No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto. Dice el artículo 969 que “es indigno de suceder el que siendo varón y mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Cesará esta indignidad si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes o descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. 129

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El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante; es una abierta ingratitud en contra de éste, o, cuando menos, una actitud que despierta sospechas. Por estos motivos el legislador declara indigno al asignatario, pero por una razón muy humana se exime de esta obligación de denunciar al cónyuge y parientes del homicida. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, reemplazó en el inciso tercero del artículo 969 la expresión “marido” por “cónyuge”, en su afán de igualar en el Código la situación del varón y la mujer. 118. 7º No solicitar nombramiento de guardador al causante. El artículo 970, en sus diferentes incisos, dispone que “es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador. Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás. Transcurrido el año, recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la istración de sus bienes”. El legislador castiga aquí a los herederos abintestato que, estando autorizados por el legislador para provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo hacen, por la negligencia que ello implica respecto de los intereses del causante. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, eliminó en el inciso cuarto del precepto la expresión “bajo potestad marital” como consecuencia de la eliminación por la misma ley de la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Hoy no existe, pues, la potestad marital y de ahí la modificación de esta indignidad. 119. 8º Excusa ilegítima del guardador o albacea. El artículo 971 dispone que “son indignos de suceder el tutor o curador que, nombrados por el testador, se excusaren sin causa legítima”. “El albacea que, nombrado por el testador, se excusare, sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle”. “No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entran a servir el cargo”. 130


Respecto del albacea, la regla está repetida por el inciso segundo del artículo 1277 (ver Nº 673). La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.78 En lo que se refiere al guardador, el artículo 971 está complementado por el 530, que dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al guardador de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo, y las sobrevinientes de una parte proporcional de ella.79 120. 9º Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder. El artículo 972 dispone: “es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz”. “Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa”. El fundamento de esta indignidad estriba en que las incapacidades son de orden público y no pueden ser renunciadas por el testador. Se dice, sin embargo, que el legislador hizo mal en hacer de esta causa fuente de indignidad y no de incapacidad, porque como indignidad puede ser perdonada por el testador, burlándose la intención del legislador de impedir que el incapaz adquiera los bienes de la asignación. 121. 10. Albacea removido por dolo. Fuera del Título I del Libro III existen, como hemos dicho, algunas causales de indignidad. Una de ellas es la que contempla el artículo 1300: el albacea removido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la herencia (ver Nº 691). 122. 11. Partidor que prevarica. El otro caso de indignidad, ubicado fuera del Título I, es el del artículo 1329, que dispone que el partidor, en caso de prevaricación declarada por juez competente, se hace indigno de suceder en los términos del artículo 1300 (ver Nº 805). 78

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXII, sección 1ª, pág. 375. El artículo 531 se refiere a la situación de estas asignaciones frente a la incapacidad del guardador: las preexistentes le hacen perderla, y las sobrevinientes sólo si lo son o por su hecho o culpa. 79

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123. Situaciones que se asemejan a las indignidades. Las anteriormente estudiadas son las causales de indignidad declaradas tales por el legislador. Hay cuatro situaciones contempladas por diferentes preceptos del Código que pueden ser equiparadas a la indignidad: 1º La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente. Según el artículo 114, el menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado por todos sus ascendientes, y en caso de que la sucesión sea intestada, pierde la mitad de los bienes que le hubieran correspondido abintestato. Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero también como una causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su testamento. 2º El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias. El artículo 124 dispone en síntesis que el que teniendo hijos de un precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda desee pasar a nuevas nupcias, deberá proceder a efectuar un inventario solemne de los bienes que corresponden a los hijos. Si el viudo o divorciado o anulado no lo hiciere así, pierde el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos (artículo 127). Es un caso muy semejante a la indignidad, ya que el hijo puede perdonarla en su testamento.80 3º El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa. Como veremos más adelante, el artículo 994 hace perder sus derechos hereditarios abintestato al cónyuge que hubiera dado lugar a la separación judicial por su culpa (Nos 165 y siguientes). Esta situación también se equipara a las causales de indignidad porque el otro cónyuge puede disculparla en su testamento. 80 bis 80

El precepto se refería sólo al varón viudo. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, lo amplió también a la viuda, dentro del proceso de igualación de hombres y mujeres ante la ley civil. La Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil, de 17 de mayo de 2004, modificó los arts. 124 y 127. En el primero eliminó la expresión “viudo o viuda”, y en el segundo agregó además del viudo al divorciado y al anulado. 80 bis Fue también la Ley de Matrimonio Civil la que reemplazó en dicho precepto la expresión divorcio por separación judicial, adecuando el precepto a las nuevas instituciones que corresponden.

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4º También se asemeja a las indignidades la situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente. Así lo dispone el inc. 2º del art. 994, según la redacción que le dio la Ley de Filiación: el padre o madre cuya filiación fue establecida judicialmente no sucede abintestato al hijo, a menos que éste lo haya restablecido en sus derechos. O sea, esta situación puede perdonarse en vida (véase Nº 173). Todas estas situaciones están establecidas como las indignidades en el interés del causante. De ahí que se aplican sólo a la sucesión intestada, pudiendo el testador prescindir de ellas en su testamento, lo que equivale al perdón en la indignidad. 124. Características de las indignidades. Las características de las indignidades difieren de las que presentan las incapacidades, pues en aquellas no está comprometido el orden público, sino que el solo interés del causante; las indignidades miran al interés particular de éste. Ello trae consigo las siguientes consecuencias: 1º El causante puede perdonar la indignidad. Así lo deja entender el artículo 973: “las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”. 2º La indignidad debe ser declarada judicialmente. El artículo 974 consagra esta segunda diferencia con la incapacidad al decir que “la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en excluir al heredero o legatario indigno”. El juicio de indignidad es un juicio ordinario, puesto que no tiene señalado por la ley otro procedimiento especial. Puede ser provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario indigno. Caben dentro de esta expresión las personas siguientes: a) Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a adquirir su asignación; b) Los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento; c) El sustituto del indigno; d) Los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario vaya a corresponderles a ellos la asignación, y e) Los acreedores de los herederos, que se benefician con la exclusión del asignatario indigno, porque se incrementa el patri133

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monio de los herederos, y se robustece así el derecho de prenda general de que gozan como acreedores. Dice el inciso final del artículo 974 que “declarada judicialmente (la indignidad) es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos”. O sea, la ley presume que el indigno se halla de mala fe. 3º La indignidad se purga por cinco años de posesión. Según el artículo 975, “la indignidad se purga por cinco años de posesión de la herencia o legado”. Hay aquí, entonces, otra diferencia con la incapacidad. En ésta, para que se adquiera la herencia o legado, deben prescribir todas las acciones que se puedan ejercer en contra del heredero incapaz. La indignidad se purga por cinco años de posesión de la asignación. Ahora bien, ¿a qué posesión se refiere la ley, a la legal del artículo 722, o será necesaria la posesión real o material? Parece lógico concluir que basta la posesión legal tratándose de un heredero, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierde cuando se declara judicialmente la indignidad. El legatario sí que requiere posesión material, pues como veremos más adelante, respecto de éste, no existe posesión legal (ver Nº 359). 4º La indignidad no pasa a los terceros de buena fe. Así lo declara el artículo 976. La acción de indignidad sólo puede dirigirse en contra del asignatario indigno, y no en contra de terceros de buena fe. La buena fe del tercero va a consistir en ignorar la existencia de la indignidad. Y como en conformidad a lo dispuesto en el artículo 707, la buena fe se presume, al que pretenda que el tercero tenía conocimiento de la indignidad le corresponderá probar su afirmación; sobre él recae el peso de la prueba. Podemos citar varios casos de aplicación de este precepto: la cesión de derechos que haga el indigno a un tercero que ignora la indignidad, el caso en que el heredero enajena un bien de la herencia o constituye una hipoteca en un bien raíz hereditario, etc. Declarada judicialmente la indignidad, no afectaría ni al cesionario, ni al adquirente, ni al acreedor hipotecario de buena fe. 5º La indignidad se transmite a los herederos. Finalmente, el artículo 977 dispone que “a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años”. Existe, pues, una diferencia entre los terceros de buena fe y los herederos del indigno; los primeros, como lo acabamos de ver, no se ven afectados 134


por la indignidad; en cambio, los herederos del asignatario indigno adquieren la asignación con el vicio de la indignidad. 125. Paralelo entre las incapacidades e indignidades. Incapacidades e indignidades tienen varias características en común: ambas son inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carácter excepcional, y tanto a la una como a la otra se aplican las disposiciones comunes de los artículos 978 y 979, que se estudian en la sección siguiente. Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas instituciones: 1º La fundamental estriba en que las incapacidades son de orden público y las indignidades están establecidas en atención al interés particular del causante. De este hecho derivan una serie de otras diferencias, que ya hemos esbozado, y que se estudian en los números siguientes; 2º La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien, en cambio, puede renunciar a la indignidad y, aún más, la ley presume su perdón si el causante deja una asignación al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (artículo 973); 3º El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí la adquiere y sólo puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial. 4º La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaración judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad y puede ser solicitada por cualquiera persona. La indignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a petición del que tenga interés en excluir al indigno. 5º Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio de la indignidad; 6º La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe; 7º El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra; nosotros señalábamos que no adquiría por prescripción sino transcurridos diez años en la posesión de la asignación. En cambio, el indigno adquiere la herencia o legado por posesión de cinco años; 8º Finalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas: los incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y el indigno, pudiendo éste suceder a 135

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otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio. Así, los establecimientos que carecen de personalidad jurídica a nadie pueden heredar; en cambio, el que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria, bien puede suceder a otra persona. Sección tercera DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES 126. Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos. Excepción. El artículo 979 dispone: “la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos”. La última parte del precepto concuerda con el artículo 324, según el cual se extingue el derecho a alimentos en caso de injuria atroz. Este precepto dispone en el inciso 2º que “sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968”.81 Esta última disposición debe su actual redacción a la Ley Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998, pero a la misma conclusión se llegaba anteriormente.82 En efecto, como según el art. 324 anterior a la reforma, el derecho a alimentos se extingue en caso de injuria atroz, y el art. 979, declara que en el caso del art. 968 el indigno carece del derecho de cobrar alimentos, quería lisa y llanamente decir que los cinco números del art. 968 constituyen injuria atroz. Sin embargo, hay un cambio ya que antes se pensaba que no sólo los casos del art. 968 constituían injuria atroz, y así un fallo publicado en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLI, sección 1ª, pág. 39, había declarado que como la injuria atroz no ha sido definida por la ley, debe entenderse en su sentido natural y obvio y, en consecuencia, existía en otras situaciones fuera del 968. 127. Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o indignidad. Alcance del artículo 978. Este precepto, de interpretación poco clara, dispone que “los deudores hereditarios 81

Ver Nº 114. Véase al respecto la anterior edición de la presente obra, en su Nº 128, pág. 119. 82

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o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad”. El problema se presenta respecto a qué entiende el legislador en este caso por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre esto existen dos interpretaciones: 1º La más corriente estima que el artículo 978 considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida de éste. Por ejemplo, Pedro adeudaba al difunto la suma de $ 1.000; fallece éste dejando un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrándole los $ 1.000. Según esta interpretación, Pedro no podría oponer al heredero la excepción de incapacidad o indignidad. Esta solución sería aceptable para el caso de la indignidad, pero no para el de la incapacidad, porque si bien el heredero indigno adquiere la asignación mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o legado. Resultaría, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni siquiera ha podido adquirir la herencia, esté en situación de demandar al deudor hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción su incapacidad. 2º El profesor Somarriva cree posible sostener que el deudor hereditario o testamentario es el propio heredero, o sea, estima que la interpretación correcta es la inversa a la señalada. En este caso, sería el causante el que adeudaría a Pedro los $ 1.000; fallece aquél dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sería entonces el deudor hereditario o testamentario); éste, demandado por Pedro, no podría oponerle como excepción su propia incapacidad. Conforme a esta interpretación, el heredero incapaz o indigno no podría asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda. Las dos doctrinas resultan igualmente plausibles; quizás si la segunda sea la más lógica. La historia fidedigna del establecimiento de la ley no sirve en este caso para precisar el alcance del precepto, pues él no aparece en ningún proyecto de Código, sino que se le encuentra de súbito en el Inédito, sin indicar Bello su fuente.

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SEGUNDA PARTE

LA SUCESIÓN INTESTADA

128. Enunciación. En este capítulo analizaremos la evolución histórica de la sucesión intestada y su concepto y campo de aplicación. 129. Evolución histórica. La sucesión intestada ha experimentado una marcada evolución. Primero, la Ley de Adopción Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, al darle al adoptado los mismos derechos hereditarios del hijo natural, sin modificar el texto de los arts. 980 y siguientes, colocó a este heredero abintestato en varios órdenes de sucesión, creando de paso una posible contradicción, ya que no era legitimario, pero su concurrencia como hijo natural, que sí lo era, podía llegar a vulnerar las asignaciones forzosas. La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, modificó el texto mismo del Título II del Libro III, mejorando la situación hereditaria de los hijos naturales y del cónyuge sobreviviente. La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, al suprimir la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, tuvo que cambiar nuevamente las disposiciones de la sucesión intestada. En ella las reformas fundamentales de esta ley se refieren a quienes son herederos abintestato, personalmente o representados por su descendencia cuando tiene lugar este derecho, y como concurren a la herencia, con una evidente simplificación en ambas materias. La Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, en la línea de eliminar las distinciones entre las distintas filiaciones, asimila a todos los adoptados a una sola categoría que produce los mismos efectos de toda filiación determinada. Ello significa una nueva modificación en la materia. 138

LA SUCESIÓN INTESTADA

La Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, de fecha 17 de noviembre de 2003, modifica la situación del cónyuge, para adecuarla a la nueva reglamentación de la separación judicial y del divorcio. 130. Concepto y aplicación. Después de dar las reglas aplicables a ambas sucesiones, el Código trata, en el Título II del Libro III, arts. 980 y siguientes, las “Reglas Relativas a la Sucesión Intestada”. En esta parte nos ocuparemos, pues, de esta forma de suceder. Podemos definir la sucesión intestada como aquella que regla el legislador. Y el legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que indica el art. 980: 1º Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; 2º Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y 3º Cuando la disposición no ha tenido efectos. Analizaremos cada una de estas situaciones. 1º El difunto no dispuso de sus bienes. Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer lugar, la más común de aplicación de la sucesión intestada, esto es, cuando el causante no ha hecho testamento para ningún efecto. También se aplica la sucesión intestada cuando el causante ha hecho testamento, pero en él no dispone de sus bienes. En efecto, es muy posible que el testador otorgue un testamento con otras finalidades que no sean la disposición de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las disposiciones y declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con el solo objeto de efectuar en él declaraciones, como, por ejemplo, para nombrar partidor o albacea o guardador por testamento, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus bienes, se aplica este primer caso del art. 980. En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su testamento a instituir legados; en este caso, los herederos serán los intestados. 2º El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo. Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesión intestada, y 3º El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Ello acontecerá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el 139

DERECHO SUCESORIO

asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. En su reemplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que operen el acrecimiento o la sustitución. Como se puede apreciar a través de los casos analizados, las reglas de la sucesión intestada tienen un campo bastante extenso de aplicación, contrariamente a lo que podría pensarse a primera vista. 131. En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura. Los arts. 981 y 982 disponen que la ley no atiende para reglar la sucesión intestada al origen de los bienes, al sexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al respecto. Estos preceptos tienen una explicación histórica: en la legislación anterior el Código Civil, al reglar la ley la sucesión del causante, se hacían diferencias entre los bienes adquiridos por el causante de la línea paterna o materna y se les gravaba con reservas y restricciones; también se hacían distinciones según el sexo del asignatario, y existía el derecho de primogenitura. El Código Civil suprimió todas estas arcaicas diferenciaciones y lo dijo expresamente para manifestar el cambio de criterio en la legislación y evitar posibles dificultades.

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CAPÍTULO I

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

132. Sucesión por derecho personal y por derecho de representación. El inciso primero del art. 984 dispone que “se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”. La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo y sin intervención de otra persona. Se sucede indirectamente en el derecho de transmisión y también en el de representación. Por ejemplo, fallece el causante dejando a Pedro como hijo legítimo; Pedro sucede abintestato personalmente, por sí mismo. En cambio, en el siguiente ejemplo se sucede por representación: el causante tenía dos hijos, Pedro y Juan. Pedro, a su vez, tenía dos hijos, Diego y Antonio, nietos del causante; Pedro fallece antes que su padre. El hijo Juan sucede personalmente, y los nietos Diego y Antonio heredan en representación del hijo Pedro, su padre. La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo una gran modificación en este capítulo, ya que hasta su dictación la representación sólo operaba a favor de las descendencias legítimas del heredero faltante. Al suprimir esa ley la distinción entre legitimidad e ilegitimidad, ahora la representación opera a favor de todos los descendientes del representado. 133. Concepto del derecho de representación. El inciso segundo del art. 984 define la representación como “una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”. No hay que confundir este derecho de representación con la representación de que se habla en los actos jurídicos, la cual consiste en que los actos o contratos celebrados por una persona a 141

DERECHO SUCESORIO

nombre de otra van a producir sus efectos en el patrimonio de la persona en cuyo nombre se actúa. La representación en materia sucesoria existe desde el derecho romano y se funda en el deseo de producir la igualdad entre los herederos, evitando que algunos de ellos resulten perjudicados. En el ejemplo del número anterior acontecería, a no mediar la representación, que Juan, el hijo sobreviviente, llevaría toda la herencia, y los nietos, Diego y Antonio, nada obtendrían, lo cual evidentemente es una injusticia. Mediante el derecho de representación los nietos pasan a tener el mismo grado de parentesco del representado y no son excluidos por los parientes de grado más próximo. El hijo Pedro sobrevive en sus descendientes Diego y Antonio, y éstos, nietos del causante, pasan a sucederlo en representación del hijo Pedro fallecido, repartiéndose entre ellos la parte que en la herencia hubiera correspondido a su representado. 134. Personas que intervienen en la representación. Enunciación. En el derecho de representación, como en el de transmisión, intervienen tres personas: 1) El primer causante; 2) el representado, y 3) el o los representantes. 135. Requisitos para que opere el derecho de representación. Enunciación. Para que opere el derecho de representación es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º. Debe tratarse de una sucesión intestada; 2º. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascendente; 3º. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el art. 986, y 4º. Es necesario que falte el representado. 136. 1º. La representación sólo opera en la sucesión intestada. Razones y excepciones. El derecho de representación, a diferencia de lo que ocurre con el de transmisión, que opera tanto en la sucesión testamentaria como en la abintestato, se aplica únicamente a la sucesión intestada. Ello resulta indiscutible en mérito a dos argumentos de texto legal: 1º. El art. 984, que lo define, está ubicado en el Título II del Libro III del Código, que se refiere precisamente a la sucesión intestada, y 2º. El propio art. 984 comienza diciendo: “se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”, etc. 142


Consecuencia de lo dicho es que por representación no se pueden adquirir legados, asignaciones a título singular, pues el legado supone la existencia de un testamento en que se le haya instituido. Este principio de que el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, tiene dos excepciones, más aparentes que reales, las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido de que sólo hay representación en la sucesión abintestato. Son ellas: 1º. Asignación dejada indeterminadamente a los parientes. El art. 1064, en su primera parte, dispone que “lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales”. Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representación, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido expresamente que decir que se aplicaba el derecho de representación revela lo afirmado: la representación no cabe en la sucesión intestada. 2º. En las legítimas. Dice el art. 1183: “los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Tampoco hay aquí propiamente una excepción al principio en estudio, porque si en las legítimas opera el derecho de representación, es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada. 137. 2º. La representación sólo tiene aplicación respecto de la descendencia del causante, pero no opera en la línea ascendente de parientes. Del art. 986, que enumera los órdenes en los cuales tiene lugar el derecho de representación y no menciona para nada a los ascendientes, se desprende que en favor de éstos no opera la representación. El legislador la establece sólo en favor de los descendientes del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendientes. Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual dispone que en el segundo orden de sucesión (precisamente, de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente) el ascendiente de grado más próximo excluye al de grado más remoto. 143

DERECHO SUCESORIO

De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar descendencia, sobreviviéndole su padre y los abuelos maternos (la madre había muerto con anterioridad), no se aplica el derecho de representación, y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; éstos no concurren a la sucesión en representación de la madre, porque el derecho de representación recibe aplicación sólo en la línea descendente, pero no en la ascendente. 138. 3º. Órdenes de sucesión en que opera la representación. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión, sino solamente en los dos casos del art. 986, según el cual “hay siempre lugar a la representación”: 1º. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo; y 2º. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío. Concluye el precepto diciendo que “fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”. O sea, dicho a manera de síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos y de los hermanos del causante. Antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, sobre Filiación, la representación operaba en cuatro casos: en favor de la descendencia legítima del difunto; en favor de la descendencia legítima del hijo natural; en favor de la descendencia legítima de los hermanos legítimos; y en favor de la descendencia legítima de los hermanos naturales. La gran modificación en el derecho de representación, pues, es que éste operaba sólo a favor de la descendencia legítima del representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de filiación, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estos efectos, por descendientes del causante y del representado debe entenderse a todos los que tengan esa calidad jurídica, según el examen que haremos al respecto al hablar de los herederos abintestato (Nos 150 y sgtes.). 139. La representación en la línea descendente es indefinida. El derecho de representación se circunscribe a los dos casos señalados, pero dentro de ellos no tiene límites; puede ser tanto de primero como de segundo o tercer grado, etc. Así lo pone de manifiesto el inciso final del art. 984: “se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido 144


por derecho de representación”. Es decir, se puede representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de representación. Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto. Al fallecer el causante, han muerto con anterioridad el hijo y el nieto. El bisnieto hereda por representación de segundo grado: representa al nieto, quien de existir habría heredado en representación del hijo del causante. Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carácter ilimitado de la representación opera tanto en la línea recta como en la colateral. 140. 4º. Debe faltar el representado. El cuarto requisito para que opere la representación es el indicado: debe faltar el representado, y esto ocurre en los casos que indica el Código. El más frecuente en que se entiende faltar el representado se presenta cuando éste ha fallecido con anterioridad al causante. En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representación; pero, en cambio, no hay acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva. En nuestro Código, sin embargo, no cabe discusión de ninguna especie, por cuanto el art. 987 señala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto. Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada. Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho de representación con el art. 251,83 relativo a los peculios, como dijimos en su lugar forman parte del peculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, por aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo y de istración) los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o porque éste fue 83 La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, reemplazó la referencia al art. 243 por el art. 251, por el cambio de numeración de los preceptos respectivos efectuados por esa misma ley. Sobre los peculios, véase René Abeliuk, La filiación y sus efectos, tomo I, Nos 324 y siguientes, págs. 447 y sgtes.

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DERECHO SUCESORIO

desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de representación, y los bienes del padre desheredado, indigno o incapaz han pasado al hijo. Si el padre conservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sanción impuesta por el legislador en estos casos sería sólo parcial, pues abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas situaciones, la ley también priva al padre del usufructo en los bienes del hijo. Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres. 141. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado. Consecuencias de este principio. La representación, al contrario de la transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello es que afirmamos que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio trae consigo varias consecuencias del más alto interés: 1º. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad. El art. 977 dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad; esto no es así en el derecho de representación, porque el representante adquiere directamente del causante y no es el representado quien le transmite su derecho. 2º. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relación al causante a quien hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado. 3º. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Así lo declara expresamente el inciso primero del art. 987. Por ejemplo, el nieto del causante ha repudiado la herencia del hijo de éste (su padre); puede suceder a su abuelo por representación, porque su derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado. Por ello el art. 520, Nº 2º, del Código de Procedimiento Civil, permite al que sucediendo por el derecho de representación ha 146


repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta, oponerse a la ejecución por medio de una tercería. 142. Efectos de la representación. Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas, dice el art. 985 del Código Civil. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame. Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpes, y todos los representantes, cualquiera que sea su número, llevan dividida por partes iguales la porción del representado. Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, y tres hijos; éstos suceden por cabezas, correspondiéndole a cada uno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos hijos, nietos del causante, éstos suceden por estirpes y llevan en conjunto los $ 1.000 que correspondían al hijo indigno; a cada uno de los nietos toca una parte igual, o sea, $ 500. El art. 985 dispone que “los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes”. Esto significa que se aplica siempre la representación aun cuando los herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también nuestra jurisprudencia. Por ejemplo, el causante deja un hermano, que ha fallecido antes que él, teniendo dos hijos, sobrinos del causante. Estos podrían heredar por derecho propio, pero de acuerdo a la disposición en estudio, suceden por estirpes. La importancia estriba en que como consecuencia de esto, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque de grado más cercano (véase Nº 178). 143. Aplicación de la representación al impuesto de herencias. Sabemos que el impuesto de herencias de la Ley Nº 16.271 es progresivo, según la cuantía de la asignación. Pues bien, el artículo tercero de dicha ley aplica los principios de la representación a la determinación de la tasa imponible cuando se sucede en virtud de este derecho. En cuanto a la progresión por el monto imponible, en conformidad al inciso 2º del art. 3º de la Ley Nº 16.271, pagan el impuesto que habría correspondido al representado. De modo, por ejemplo, que en el caso anterior, si son los sobrinos que suceden por representación y los derechos del representado equivalían a 147

DERECHO SUCESORIO

$ 300, los sobrinos no pagan el impuesto correspondiente a la asignación de cada cual ($ 150), sino que la tasa se determina conforme al total (o sea, los $ 300), pagando cada sobrino la mitad del impuesto. La razón es que el impuesto es progresivo en relación al monto imponible, y en virtud de la ficción de la representación, los representantes ocupan la misma situación jurídica del representado, y deben pagar el mismo impuesto que habría pagado éste. 144. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representación. El art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que “en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura”. La representación es una ficción legal, y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación. Agrega el precepto: “pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representación, se determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento”. En esta parte hay un llamamiento voluntario del testador y por ello se sujeta a la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento. 145. Paralelo entre los derechos de representación y transmisión. La sucesión indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de transmisión y en el de representación. Pero entre ambos derechos existen múltiples diferencias: 1º. Como lo dejáramos insinuado, la fundamental estriba en que en el derecho de transmisión el legislador no hace sino aplicar las reglas generales, y la representación, en cambio, es una ficción legal, y por ende, una excepción legal. El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en la herencia del transmitente. El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De aquí emanan las restantes diferencias entre ambos derechos; 2º. El derecho del representante emana directamente de la ley, y el del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. De este hecho, consecuencia del anterior, derivan las siguientes diferencias: 148


a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del representado. b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad, no así en la representación; c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. 3º. El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como a la intestada; el de representación sólo a la abintestato; 4º. Se puede adquirir por transmisión tanto una herencia como un legado. Por representación sólo se adquieren herencias, mas no legados, como consecuencia de que este derecho sólo opera en la sucesión intestada; 5º. En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al causante; en la representación bien puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante, y 6º. Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la calidad de heredero del transmisor; en cambio, sólo pueden adquirir por representación las personas que enumera el art. 986. Como consecuencia de las diferencias señaladas, no hay posibilidad de colusión entre estos derechos.

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CAPÍTULO II

LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

146. Quiénes son herederos abintestato. Ellos están enumerados en el art. 983, que dispone que son llamados a la sucesión intestada: 1º. Los descendientes del difunto; 2º. Sus ascendientes; 3º. Su cónyuge sobreviviente; 4º. Sus colaterales; 5º. El adoptado, en su caso, y 6º. El Fisco. No era ésta la enumeración que hacía el primitivo Código Civil. En efecto, este enunciaba a: 1º. Los descendientes legítimos del difunto; 2º. Sus ascendientes legítimos; 3º. Sus colaterales legítimos; 4º. Sus hijos naturales; 5º. Sus padres naturales; 6º. Sus hermanos naturales; 7º. El cónyuge sobreviviente, y 8º. El Fisco. Como advertimos, la primera modificación del precepto la efectuó la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, que intercaló entre el cónyuge sobreviviente y el Fisco otro heredero abintestato, que no mencionaba el art. 983: el adoptado. Hemos dicho que don Andrés Bello no contempló en el Código la institución de la adopción, la cual fue introducida en nuestro país por la Ley Nº 5.343, del año 1934, reemplazada por la Ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943. El art. 24 de esta ley consideraba al adoptado como heredero abintestato y señalaba sus derechos como tal, de modo que se hacía notar la falta de éste en la enumeración del art. 983. La citada Ley Nº 10.271 vino a suplir esta omisión. 150


El inciso segundo del precepto agrega que “los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”, que es la citada ley de adopción. Debe tenerse presente, para evitar posibles confusiones, que la mencionada ley no contemplaba como heredero abintestato al adoptante, lo cual se justificaba, porque, conforme lo declara la propia Ley Nº 7.613, la adopción se estableció en beneficio exclusivo del adoptado (art. 1º).84 Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, que estudiamos al tratar esta institución y volveremos sobre el punto al hablar del adoptado como heredero abintestato (Nos 157 a 160). Con la modificación de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, también hoy el precepto habla de ascendientes, sin hacer distinción entre ellos, no obstante que los arts. 203 y 994 inciso 2º privan de derechos hereditarios a aquellos padres cuya filiación haya sido determinada con su oposición y salvo que el hijo, alcanzada su plena capacidad, perdone esta especie de indignidad (Nº 173). Finalmente, la misma Ley de Filiación también modificó el precepto para adecuarlo a esta eliminación de la distinción de filiaciones, afectando a la enumeración de los descendientes, ascendientes y hermanos. Ahí donde la ley hablaba de “descendientes legítimos” y “naturales”, hoy sólo lo hace de “descendientes”; donde decía “ascendientes legítimos” y “padres naturales”, actualmente sólo habla de “ascendientes”, y donde mencionaba a los “colaterales legítimos” y “hermanos naturales”, ahora únicamente se refiere a los “colaterales”. 147. Los órdenes de sucesión. Concepto y clasificación. La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato, es decir, sus derechos en la sucesión intestada, a través de los llamados órdenes de sucesión. Podemos definir los órdenes de sucesión como aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la suce-

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La Ley Nº 10.271 no enmendó la expresión “padres naturales” del primitivo Código, aunque ella misma limitó el derecho hereditario a los padres que hubieran reconocido voluntariamente a los hijos, sin que esta limitación se reflejara en la enumeración del art. 983. Hoy el problema desapareció, al eliminarse la distinción de las filiaciones. Sobre adopción, véase La filiación y sus efectos, de René Abeliuk, tomo I, Nos 151 y siguientes, págs. 223 y sgtes.

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DERECHO SUCESORIO

sión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes. Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los órdenes de sucesión, que esta materia es hoy muy diferente a lo que fue en el Código primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen primero en la tantas veces citada Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyo objeto fue mejorar los derechos hereditarios de los hijos naturales y del cónyuge sobreviviente, en desmedro de los que el Código asignaba a los ascendientes y hermanos. Pero la mayor modificación se ha producido como consecuencia de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998.85 Antes de su dictación se distinguían los órdenes de sucesión regular, correspondientes a la herencia del difunto que era hijo legítimo, de los órdenes de sucesión irregular, que procedían cuando el causante no tenía esa calidad. El Código sólo se preocupaba en el primitivo art. 983 del caso en que el difunto era hijo natural y por ello el precepto está hoy derogado por la Ley de Filiación. El Código Civil no reglamentaba específicamente la sucesión del causante que había sido hijo simplemente ilegítimo, pero ella se concluía aplicando las reglas generales de la sucesión regular, adaptándolas a la situación especial de esa filiación. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar. Pero también la Ley de Filiación mejoró los derechos del cónyuge sobreviviente, continuando así la línea de la Ley Nº 10.271, que no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitución de la familia. Habitualmente se les da a estos órdenes de sucesión la denominación del heredero que los define y cuya ausencia nos hace pasar al siguiente. Estas denominaciones de uso corriente han ido cambiando de acuerdo a la evolución histórica que hemos reseñado. 148. Enunciación de los órdenes de sucesión. Podemos distinguir hoy por hoy los siguientes órdenes de sucesión: 1. De los descendientes; 2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes; 3. De los hermanos; 4. De los demás colaterales, y 5. Del Fisco. Los examinaremos en las secciones siguientes. 85 Para la situación antigua véase la anterior edición del presente libro, t. I, Parte 2ª, Cap. II, Nos 148 y sgtes.

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Sección primera PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES 149. Personas que lo componen. A él se refiere el art. 988, cuyo texto actual, tras las reformas antes señaladas, dispone: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos”. A este orden de sucesión se le seguirá llamando de los descendientes, por cuanto son éstos los que determinan su aplicación. Con ellos concurren el cónyuge sobreviviente y el adoptado. Destinaremos un párrafo a cada uno de estos herederos. Párrafo 1º Los descendientes 150. Enunciación. Decíamos que en primer lugar forman este orden de sucesión los descendientes. Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los órdenes siguientes. De modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes excluyen a todos los demás herederos abintestato de la sucesión. El Código actualmente habla de “los hijos”. En el Código original se refería exclusivamente a los hijos legítimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y con mayor razón, por cierto, a los simplemente ilegítimos. Esta solución, que ya constituía un atraso a la época de dictarse el Código Civil, tardó casi cien años en corregirse, pues fue la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, la que permitió su concurrencia en el primer orden de sucesión, pero con una doble limitación: la porción del hijo natural era la mitad de la que correspondía al hijo legítimo, pero además la porción de los hijos naturales en conjunto no podía exceder de la cuarta parte de los bienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. La disposición actual no hace distinción de ninguna especie entre los hijos y, en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea su filiación matrimonial o no matrimonial. La única condición es que ella esté determinada en la forma establecida en los actuales arts. 183 y siguientes del Código. En consecuencia, dentro de la expresión “hijos” quedan incluidos: 153

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1º. Los hijos de filiación matrimonial; 2º. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio; 3º. Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente determinada; 4º. Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la antigua legislación; 5º. Los representantes de los hijos; 6º. No incluye, por cierto, a los hijos cuya filiación no esté determinada, lo que corresponde a la antigua clasificación de hijos simplemente ilegítimos.86 7º. Comprende algunas situaciones de la adopción. En los números siguientes nos referiremos a los seis primeros casos. La situación del adoptado, en sus diferentes variantes, la trataremos en un párrafo aparte.

86 En la anterior legislación los hijos simplemente ilegítimos, reconocidos o no como tales, no tenían derechos hereditarios abintestato; no eran herederos abintestato. En la sucesión de sus padres simplemente ilegítimos, sólo tenían derecho a asignación forzosa de alimentos, en la forma que veremos más adelante. Sin embargo, el D.L. Nº 2.079, de 16 de diciembre de 1977, que contiene el texto actual de la Ley Orgánica del Banco del Estado, contempla en su art. 37 derechos hereditarios de regular importancia para los hijos ilegítimos en la sucesión abintestato de sus padres. Estos derechos se refieren a los depósitos de ahorro que hasta la cantidad de cinco unidades tributarias mensuales (originalmente, cinco sueldos vitales anuales de la Región Metropolitana (Santiago), o su equivalente en moneda extranjera, corresponden a los hijos ilegítimos del causante a falta de herederos testamentarios, cónyuge sobreviviente y legitimarios. Es decir, los hijos ilegítimos excluyen de dichos depósitos a los herederos abintestato que sean colaterales del causante, y al Fisco. La calidad de hijo ilegítimo se acredita en la forma que señala el precepto, bastando la posesión notoria del estado, acreditada extrajudicialmente por el testimonio de personas que merezcan fe al directorio del Banco. También el art. 36 inciso 3º del D.F.L. Nº 2, de 1959, Plan Habitacional, contempla, en condiciones muy semejantes a la anterior, derechos a los hijos ilegítimos sobre las cuotas de ahorro para vivienda del padre ilegítimo, con un límite de 1.000 de estas cuotas. Esta calidad de hijos ilegítimos hoy no existe en nuestra legislación, y se la denomina “filiación no determinada”. En virtud del art. 8º de la Ley de Filiación, el Presidente de la República quedó facultado para modificar todas las disposiciones legales “que contemplen parentesco y categorías de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legítimos, naturales o ilegítimos” para adecuarlas a las nuevas disposiciones sobre filiación. Recordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2º inciso 4º de la Ley de Filiación (véase René Abeliuk, La filiación y sus efectos, tomo I, Nº 11, pág. 29).

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151. 1º. Hijos de filiación matrimonial. Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus padres en los términos señalados en los arts. 183 a 185. Esta denominación corresponde a la que la antigua legislación denominaba “hijos legítimos”. Como hemos dicho, no obstante, los esfuerzos para eliminar esta distinción entre los hijos, se impuso la tesis de mantener esta categoría, aunque hoy sus diferencias son muy menores con respecto a las anteriores. Pero los efectos de la filiación son los mismos. 152. 2º. Hijos cuyos padres contraen matrimonio. El hijo de filiación matrimonial incluye también a los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y cuya filiación quede determinada en la forma señalada en el inciso 2º del art. 185, esto es, por la celebración posterior del matrimonio, siempre que la maternidad y paternidad estén determinadas en la forma señalada en el art. 186, o se determine por sentencia dictada en juicio de filiación, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Antes de la Ley de Filiación esta situación se conocía como del “hijo legitimado”. Este nunca tuvo ninguna diferencia en cuanto a sus derechos con el legítimo; el punto sólo tiene importancia respecto a las distintas maneras en que se determina la filiación del hijo, pero no forma otra filiación diferente ni produce efectos distintos, y sólo se la menciona para evitar dudas por el cambio de legislación. 153. 3º. Hijos de filiación legalmente determinada. El primer orden de sucesión comprende también a los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiación haya quedado legalmente determinada por el reconocimiento del difunto o por sentencia firme en el juicio de filiación, según lo señalado en los arts. 186 y siguientes del Código. Esto corresponde a lo que la legislación anterior llamaba “hijos naturales”, distinción hoy afortunadamente suprimida en nuestra ley. Es importante precisar que conforme a esta legislación es posible que el reconocimiento que determine la filiación del hijo haya sido efectuado en el propio testamento del causante (art. 187, Nº 4º). También es importante destacar que este reconocimiento es irrevocable, lo que hace excepción al principio de la revocabilidad del testamento (art. 189, inciso 2º). En cuanto al juicio de filiación, el hijo puede reclamar su filiación no matrimonial mediante la acción de reclamación de filiación no matrimonial, de acuerdo al art. 206 del Código. 155

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154. 4º. Situación de los hijos cuya filiación quedó determinada antes de la vigencia de la Ley de Filiación. En general, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861, arts. 18 al 21, la sucesión se rige por la ley vigente al tiempo de su delación. Lo reafirman para estos efectos los arts. 1º y 2º transitorios de la Ley de Filiación, que después de dar las reglas que analizaremos a continuación, dispone que “los derechos hereditarios se reglarán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”. La misma Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes establece que los efectos del estado civil, esto es, los derechos y obligaciones anexos a él, se rigen por la ley posterior. Entre los efectos del estado civil están, por cierto, los derechos hereditarios. La filiación, una vez determinada, opera retroactivamente a la época de la concepción. De acuerdo al art. 1º transitorio de la Ley de Filiación, “todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece”, para agregar en el inciso final, como se ha dicho, que sus derechos sucesorios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión. Dicho de otra manera, en las sucesiones abiertas después del 27 de octubre de 1999, los hijos naturales tendrán los derechos hereditarios ya señalados, y las abiertas antes de esa fecha se continúan rigiendo por el sistema que ya hemos referido del Código Civil, con sus modificaciones anteriores a las nuevas Leyes de Filiación y Adopción. El art. 2º transitorio de la misma ley reglamenta la situación de los que la antigua legislación llamaba “hijos ilegítimos”, y que hoy día se describen como “personas que no tienen una filiación determinada”. Estas personas pueden reclamarla conforme a las normas de la nueva ley, pero su derecho hereditario se regirá por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión. El art. 5º transitorio de la Ley de Filiación se refiere a los plazos para las acciones de la filiación de estas personas y en su inciso final dispone que sus efectos patrimoniales sólo regirán para el futuro. En síntesis, en general, según estos preceptos transitorios, la nueva ley no altera la situación de las sucesiones abiertas antes de su vigencia. 155. 5º. Representantes del hijo. Incluye también este orden de sucesión a la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representación que les reconoce el art. 986 (Nº 132). 156


De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado descendencia, siempre se aplicará el primer orden de sucesión, pues en virtud de la representación, los nietos pasan a ocupar el lugar del hijo (su padre), y es lo mismo que si existiera éste. 156. 6º. Situación de los hijos cuya filiación no está determinada. Los hijos cuya filiación no está determinada equivalen a la anterior denominación de “hijos ilegítimos”, suprimida en la actual legislación. Recordemos además que dentro de ellos todavía nuestra legislación introducía una distinción entre los que habían obtenido un reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos y los simplemente ilegítimos, sin reconocimiento alguno. Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el hijo cuya filiación no está determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola razón. Párrafo 2º El adoptado 157. Pauta. Al respecto también la situación hereditaria del adoptado se ha ido modificando al ritmo de los cambios de legislación. Veremos sucesivamente los siguientes aspectos: 1º. La evolución de la adopción en la legislación chilena; 2º. Situación hereditaria de la adopción en la ley vigente, y 3º. Pactos para acogerse a los derechos de la nueva ley. Nos referiremos a estos distintos aspectos en los números siguientes. 158. 1º. Evolución de la adopción en la legislación chilena. La adopción fue introducida en nuestra legislación por la Ley Nº 5.343, reemplazada por la Ley Nº 7.313, hoy derogada por la Ley de Filiación. En aquélla, en su art. 24, se asimilaba al adoptado en sus derechos hereditarios a los hijos naturales. Suprimida esta nomenclatura, debe entenderse, para los efectos que se señalan en el número siguiente, como hijo. Fue la Ley Nº 10.271 la que introdujo al adoptado en la enumeración del art. 983, enumeración que hoy se mantiene para los efectos que se señalan en el número siguiente. La Ley de Filiación no se refirió para nada al adoptado, reservando esta situación para la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, en que se derogan las otras leyes relativas a esta institución. 157

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En esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes y extingue su filiación de origen, y por ende no requiere ningún comentario especial, porque se considera hijo y en tal sentido equivale a la adopción plena de la anterior Ley Nº 18.703. Importante sí es determinar cuál es la situación en que quedan los adoptados según las legislaciones hoy derogadas. 1º. El adoptado de acuerdo a la Ley Nº 7.613 no adquirió estado civil, por lo cual, si no se hubiera legislado expresamente a su respecto, habría quedado en una situación bastante dudosa al derogarse pura y simplemente la Ley Nº 7.613. Veremos en el número siguiente en qué situación queda este adoptado con la derogación de la Ley Nº 7.613. 2º. La Ley Nº 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableció la institución de la legitimación adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron “el estado civil de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones”. En consecuencia, el legitimado adoptivo tenía y tiene los mismos derechos de herencia que los descendientes legítimos, hoy simplemente descendientes. La ley en su art. 5º Nº 2º establecía que los legitimantes adoptivos no son herederos abintestato del legitimado adoptivo. Esta ley fue derogada por la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988. Sin embargo, ello obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a sus disposiciones, de acuerdo al art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. Desde luego, ellos no tienen problemas de ninguna especie, porque, según dijimos, adquirieron “el estado civil de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones”. En consecuencia, estos son hijos y se cuentan entre tales sin ninguna diferencia con los demás hijos. 3º. Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, hoy también derogada, hay que distinguir: La Ley Nº 18.703 mantuvo la adopción de la Ley Nº 7.613, y estableció dos tipos más de adopción: la simple y la plena. La simple no constituye estado civil (art. 12) y el adoptado continúa formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus derechos y obligaciones (art. 13 inciso final). En consecuencia, esta adopción no otorga derechos hereditarios. La adopción plena, en cambio, equivale a la anterior legitimación adoptiva. Ella otorga la calidad de hijo legítimo de los adoptan158


tes y hace caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado. En consecuencia, no hay duda que el adoptado tenía y tiene todos los derechos de hijo legítimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igual que en la legitimación adoptiva, contará con un certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes. 159. 2º. Situación con la Ley de Adopción vigente. La Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, se preocupó expresamente de la situación del adoptado conforme a la Ley Nº 7.613, o adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 18.703. En su art. 45 dicha ley derogó todas las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley Nº 7.613, la Ley Nº 18.703 y los artículos que aún estaban vigentes de la Ley Nº 16.618. Sin embargo, de acuerdo a lo señalado anteriormente, los adoptados conforme a la Ley Nº 16.618 y en adopción plena según la Ley Nº 18.703 adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan, no obstante la derogación de esta ley, por el art. 3º de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861. En consecuencia, mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en virtud de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, pero sus derechos y obligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, por la actual legislación, que no efectúa discriminación alguna entre los hijos. Para los demás adoptados el inciso 2º estableció la siguiente regla: “Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contemplada en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”. En consecuencia, los adoptados simplemente de la Ley Nº 18.703 no tienen derechos hereditarios a menos que se sometan al procedimiento especial establecido en el mismo art. 45 de la Ley de Adopción y a que nos referiremos a continuación. Respecto de los adoptados según la Ley de Adopción Nº 7.613, no obstante su derogación, se mantienen los mismos derechos hereditarios anteriores a esta nueva legislación contemplados en su art. 24, y que, dicho en términos generales, son los mismos de un hijo. Dice el inciso 1º de la disposición: “En la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en conse159

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cuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural”. El precepto ha quedado obviamente con problemas de redacción, que son los siguientes: a) Habla de hijo “natural”, que hoy no existe en nuestra legislación, por lo cual debe entenderse que sus derechos hereditarios son simplemente los de hijo; b) Se remite a los arts. 988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil. Los arts. 991 y 993 fueron derogados por la Ley de Filiación, y hoy los hijos no concurren en los órdenes de los arts. 989 (de los ascendientes y el cónyuge) y 990 (de los hermanos), y c) Los incisos 2º y 3º del art. 24 se ponen en el caso, respectivamente, de que el adoptado concurra con ascendientes (legítimos, dice el art. 24), y cónyuge y que él concurra con cónyuge y padres naturales en el caso del art. 993. Como el adoptado concurre hoy día como hijo y el art. 993 está derogado, creemos que el adoptado sólo concurre en el primer orden de sucesión. Confirma lo anterior la circunstancia de que el reparto de la herencia a que se refiere el inciso 2º del art. 24, que comentamos, está obviamente remitido a la antigua división del art. 989. En efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para el cónyuge y uno para el adoptado, en circunstancias que en virtud de la Ley de Filiación, el cónyuge lleva dos tercios y los ascendientes sólo uno. Creemos que todo ello se soluciona de acuerdo a la facultad que otorgó el art. 8º de la Ley de Filiación al Presidente de la República para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de otras leyes, entre ellas, las derogaciones tácitas producto de dicha ley. Por último, queda vigente para estos adoptados y que no hagan uso del pacto a que se refiere el art. 44 de la Ley de Adopción, el inciso final del art. 24, que dice: “Lo dicho en este artículo no conferirá en ningún caso al adoptado la calidad de legitimario”. Igualmente, respecto de este adoptado no operará el derecho de representación. 160. 3º. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Referencia. En nuestra obra La filiación y sus efectos, tomo 1, Nos 161 y siguientes, págs. 235 y sgtes., tratamos este pacto. Para mayor información nos remitimos a lo allí expuesto. 160


Sólo destaquemos que a los que se acogen a este pacto se les aplican los mismos efectos que el art. 37 de la Ley de Adopción otorga a ésta, y en consecuencia, estos adoptados pasan a tener el estado civil de hijos con todos sus derechos y obligaciones recíprocas, y entre ellos, los hereditarios, en los mismos términos analizados en el presente párrafo. Párrafo 3º El cónyuge sobreviviente 161. Enunciación. Siempre el cónyuge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de sucesión. Disponen los incisos 1º a 4º del art. 988: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiera también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 996”. Veremos a continuación sucesivamente lo siguiente: 1º. Evolución de la legislación respecto a los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente; sus razones; 2º. Al cónyuge le corresponde una o dos legítimas rigorosas o efectivas; 3º. Al cónyuge le corresponde, de todas maneras, la cuarta parte de los bienes que se reparten abintestato; 4º. Situación del cónyuge separado judicialmente; 5º. Situación del cónyuge anulado, y 6º. Situación del cónyuge divorciado. 162. 1º. Evolución histórica. En el primitivo Código, el cónyuge sobreviviente era el único sucesor que concurría con los descen161

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dientes legítimos, pero lo hacía por su porción conyugal. En efecto, como hemos dicho, esta asignación tan especial del cónyuge sobreviviente variaba justamente según si éste concurría con estos herederos privilegiados o no. En el primer caso, equivalía a la legítima rigorosa de un hijo, y se pagaba de la mitad legitimaria. En los demás casos, la porción conyugal era baja de la herencia, y equivalía a una cuarta parte de los bienes (Nos 448 y sgtes.). En ambos casos se imputaban a la porción conyugal todos los bienes del cónyuge sobreviviente a cualquier título que los tuviera, esto es, ya sea que fueran bienes propios de él o que correspondieran a gananciales de la sociedad conyugal en liquidación por el mismo fallecimiento del causante, o a título testamentario. Por ello se decía que la porción conyugal tenía un carácter alimenticio, y correspondía al cónyuge pobre. La verdad es que estaba destinada principalmente a cubrir la situación del cónyuge sobreviviente que no recibía suficientes gananciales, porque la mayor parte de los bienes del difunto eran propios de éste y no pertenecían a la sociedad conyugal. Como consecuencia de esto, el cónyuge sobreviviente al fallecimiento del causante tenía un brusco e injusto deterioro en su situación económica. Por otra parte, como una manera de reparar la incapacidad de la mujer casada, a partir de la década del 30 se fueron introduciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta situación. A ello obedeció la institución del patrimonio reservado de la mujer casada y la facilidad para pactar separación de bienes. Por estas razones y la mayor participación de la mujer en el trabajo, y también otras de índole tributario, el régimen de separación de bienes fue adquiriendo una mayor difusión. En éste, a la disolución del matrimonio por el fallecimiento de alguno de los cónyuges, el marido o mujer separado de bienes sólo tenía en la sucesión de su cónyuge los derechos hereditarios que éste le asignara por testamento, y si nada recibía por este capítulo, únicamente la porción conyugal, y siempre que no tuviera bienes propios iguales o superiores a ella. La introducción del sistema de participación de gananciales, en virtud de la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, no ha alterado mayormente el cuadro señalado, pues este régimen ha tenido poca difusión, por las complejidades de que adolece. La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, encaró esta nueva realidad social, y mejoró la situación del cónyuge elevando la por162


ción conyugal a dos legítimas rigorosas, salvo que hubiera un solo hijo legítimo personalmente o representado, en cuyo caso era igual a dicha legítima rigorosa. La Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, siguió esta misma línea y fijó la porción conyugal en una o dos legítimas rigorosas o efectivas del hijo legítimo, según la misma regla anterior (Nº 448). Pero la Ley Nº 10.271 había además permitido que no se imputaran a la porción conyugal los bienes que el cónyuge sobreviviente adquiría por alguna disposición testamentaria, con lo cual le quitó gran parte de su carácter alimenticio a la institución. La citada Ley Nº 18.802 además permitió que el cónyuge fuera asignatario de mejoras. Todo ello hizo que se abriera camino la idea que finalmente se consagró, aunque en forma no del todo feliz, en la Ley de Filiación. Esta ley derogó la porción conyugal y le dio al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario, lo que obviamente es adecuado, pero estableció para el cónyuge que concurre con hijos, según veremos, una regla muy semejante a la que antes se aplicaba a los hijos naturales. 163. 2º. El cónyuge recibe una o dos legítimas. La primera regla para calcular la porción del cónyuge es que su monto varía según si concurre con uno o más hijos. Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legítima rigorosa o efectiva del hijo. Si concurren dos o más hijos, su porción equivale al doble de la legítima rigorosa o efectiva de ellos. En esto no hay modificación de la situación del cónyuge en este orden de sucesión en cuanto a la cuantía de su asignación. La gran diferencia es que ahora la recibe a título de heredero (legitimario), mientras que antes lo hacía por concepto de porción conyugal. Esto, entre otros efectos, hace que hoy por hoy el cónyuge sobreviviente no tenga que imputar a su porción conyugal sus bienes propios ni nada de lo que reciba a título de gananciales o crédito en la participación de gananciales. Esto constituye, por cierto, un beneficio considerable. Hoy el cónyuge concurrirá siempre con una o dos legítimas, rigorosas o efectivas. Esto es igual si el cónyuge comparte la mitad legitimaria o la herencia con sus propios hijos o con hijos sólo del causante. Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante, el cónyuge se cuenta por dos y le corresponden los dos quintos de 163

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la herencia y a cada uno de los hijos un quinto. En este caso se trata de legítimas efectivas. Pero si sólo está sin disponer la mitad legitimaria, al cónyuge le corresponden los tres quintos de ésta (o sea, tres décimos de la herencia) y a cada hijo un quinto de la mitad legitimaria (esto es, un décimo de la herencia). 164. 3º. Al cónyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada. La Ley de Filiación introdujo esta regla, que se parece a la que la ley Nº 10.271 impuso como limitante para los hijos naturales, pero ahora como mínimo, de modo que el cónyuge llevará siempre, a lo menos, una cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta parte de la porción de la herencia que esté intestada, si es más que la mitad legitimaria. Finalmente, la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, nuevamente altera la situación, según si el cónyuge está separado judicialmente, anulado o divorciado (Nos 165 a 168). Esta regla se aplicará, en consecuencia, si el cónyuge concurre con más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o más que la cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto, si el cónyuge concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la herencia se divide por ocho y al cónyuge le corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su porción será superior al cuarto garantizado. Esta disposición es sumamente criticable y constituye en el fondo una forma de restablecer de manera indirecta el privilegio de los hijos de filiación matrimonial sobre los extramatrimoniales. En efecto, se supone que los primeros encontrarán los bienes que reciba el cónyuge sobreviviente en la sucesión de éste, y en la cual nada recibirán los hijos no matrimoniales del primer difunto. Pero esto lleva a una tremenda exageración, porque en una sucesión intestada en que todos los bienes sean de la sociedad conyugal, el cónyuge sobreviviente tendrá asegurado el 62,5% de los bienes. Lo grave es que esos cónyuges si no se han divorciado de acuerdo con la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2003, pueden estar separados de hecho desde hace muchos años y en la formación del patrimonio es posible que haya concurrido otra pareja, con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio y ha tenido hijos, que de la noche a la mañana perderán todo lo que tienen a favor de una cónyuge sobreviviente que se quedó al acecho de la herencia. 164


Para mayor crítica, dicha ley en sus arts. 21 y siguientes reglamenta las separaciones de hecho, pero no se preocupa del problema que, por cierto, era mucho más grave antes de dictarse dicha ley, que estableció por primera vez entre nosotros el divorcio con disolución del vínculo. Desgraciadamente el Senado rechazó una indicación para que en caso de separación prolongada se disminuyeran los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente. Veremos más adelante que en los demás órdenes de sucesión la existencia de las mejoras hace que el cónyuge, si no concurren otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la herencia, con lo que la libertad de testar en Chile, que ya era reducida, prácticamente ha desaparecido. Afortunadamente el caso es un poco rebuscado, porque hoy es más bien rara una sucesión con tantos hijos. Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las siguientes situaciones: a) Se está repartiendo la mitad legitimaria. El cónyuge, a partir del séptimo hijo, llevará de todos modos a lo menos la cuarta parte de la mitad legitimaria y el resto se dividirá por partes iguales entre los hijos. Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se divide por nueve, en el caso propuesto, pero con esto el cónyuge tiene $ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partes iguales entre los siete hijos; b) Es la herencia toda la que está intestada. La situación es la misma anterior y vale el mismo ejemplo, sólo que en este caso el cónyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $ 45.000, y el saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos; c) La sucesión es parte testada y parte intestada. En este caso el art. 988 resolvió el problema, que, en cambio, era muy confuso en la reforma a la Ley Nº 10.271 respecto de la limitación que tenían los hijos naturales para llevar en conjunto más de la cuarta parte de la porción en que se aplican las reglas de la sucesión intestada. A la sucesión parte testada y parte intestada nos referimos en el Capítulo III (Nos 189 y sgtes.), pero, en todo caso, en la parte testada se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales. Por ejemplo, el causante otorgó testamento y dispuso de la cuarta de mejoras para un nieto. Están intestadas las tres cuartas 165

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partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $ 135.000, por lo que al cónyuge le corresponderán $ 33.750, y el saldo, esto es, $ 101.250, se divide por partes iguales entre los siete hijos. 165. 4º. Situación de los cónyuges separados judicialmente. Enunciación. El art. 99487 se ponía en la situación del cónyuge divorciado por su culpa y disponía que en tal evento perdía todos sus derechos en la herencia abintestato de su marido o mujer, como una traducción legal del adagio “divorcio por culpa, herencia perdida”. Por cierto que el Código se refería al divorcio que contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil y que equivalía a la institución de la separación de cuerpos. Por ello, fue modificado por la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, que reemplazó la Ley de Matrimonio Civil de 1884, y hoy es preciso distinguir cuatro situaciones diferentes contempladas en los capítulos III y siguientes de la nueva ley. De acuerdo a las nuevas disposiciones que rigen el matrimonio, se hace necesario estudiar esas cuatro situaciones: Ellas son: 1º La separación de hecho, arts. 21 y siguientes, pero, como ya lo hemos señalado, no produce ningún efecto hereditario, por lo que no nos merece mayor comentario; 2º La separación judicial que equivale al antiguo divorcio de la anterior ley, pero con una reglamentación totalmente diferente; 3º La nulidad del matrimonio, y 4º El divorcio con disolución del vínculo. Estos tres últimos los examinaremos en los números siguientes. 166. Situación del cónyuge separado judicialmente. Dispone el actual art. 994: “El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”. La modificación del precepto consistió en reemplazar la expresión “divorciado” por “separado judicialmente”, lo que la Ley

87 Concordaba este precepto con el art. 1173 del Código, hoy derogado, el cual disponía que si el cónyuge había dado lugar al divorcio por su culpa, perdía el derecho a la porción conyugal. Hoy concuerda con la parte final del inc. final del art. 1182 (ver Nº 448). De más está decir que este último precepto también ha sido modificado por la Ley de Matrimonio Civil para adecuarlo a las nuevas instituciones matrimoniales (véase al respecto las anteriores ediciones de este libro, especialmente, la 6ª, tomo I, Nº 165, pág. 149).

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de Matrimonio Civil tuvo que hacer en todas las disposiciones antiguas que hablaban de divorcio, dado que ahora existe éste, pero con disolución del vínculo. Sin embargo, la modificación en realidad es mucho mayor porque la reglamentación de la separación judicial es muy diferente a la que tenía la Ley de Matrimonio Civil, y que en la práctica había perdido mucha aplicación por cambios en la legislación y la jurisprudencia; desde luego, la causal es genérica (art. 26, inc. 1º) y, además, según el art. 27, se puede pedir siempre que haya cesado la convivencia e incluso de común acuerdo por ambos cónyuges. Igualmente el divorcio antes se clasificaba en temporal y perpetuo, y hoy día no existe esta distinción. Hay que tener presente, eso sí, que al igual que antes, para que se produzca esta pérdida de derechos hereditarios es preciso que el cónyuge que pretende heredar haya dado lugar al divorcio por su culpa. Esto es, cuando es decretada conforme al inciso 1º del art. 26, o sea, si ha mediado “falta imputable al otro”, y ella “constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. No procede esta sanción, por ende, si la separación se produce de común acuerdo, o por haber cesado la convivencia matrimonial en común. Además la sentencia que declara la separación judicial debe estar ejecutoriada, y desde ese momento produce sus efectos. Para ser oponible a terceros, deberá subinscribirse en el Registro Civil al margen de la inscripción matrimonial. Hay que tener presente que, además, el art. 35 de la Ley Nº 19.947 establece en su inc. 1º, lo siguiente: “El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción”. Es una mala técnica legislativa que el legislador se refiera a una misma situación en dos leyes separadas: el Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil. En tal sentido los arts. 994 y 1182 pudieron perfectamente suprimirse en la parte que se refiere al cónyuge sobreviviente. Igualmente, antes de la Ley Nº 19.947 se llegaba a la conclusión que si los cónyuges ponían término al divorcio dejaba de aplicarse la sanción del art. 994. Hoy ello es más claro aún porque 167

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el art. 38 de dicha ley dispone que la reanudación de la vida en común pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación “o a la ya decretada, y, en este último caso, reestablece el estado civil de casados”. Esta situación es equiparable a las causales de indignidad. Y es indignidad para suceder, pues sólo se aplica a la sucesión intestada (y ahora, por ende, también a la legítima del cónyuge); por esta razón no puede ser incapacidad, dado que el otro cónyuge puede perdonar la causal, dejando al divorciado por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. Como fuente de indignidad para suceder, tiene eso sí ésta algunas diferencias con las demás causales; así, la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968. El cónyuge nunca pierde el derecho de alimentos (arts. 322, 174 y 175 (La filiación y sus efectos, Nº 277).87 bis 167. 5º. Situación del matrimonio nulo. El cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque éste haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. El Código Civil se puso en el caso de la separación judicial, pero no contempló la situación del matrimonio nulo. Desde luego, en el matrimonio simplemente nulo no cabe discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cónyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que, a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al válido, da derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carácter en la sucesión abintestato del causante. La respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para producir efectos, la buena fe de los cónyuges; desde el momento que ésta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible con la sola notificación de la demanda de nulidad, y con mayor razón con la declaración misma de nulidad del matrimonio.

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El art. 174 del Código Civil ha quedado con un error, puesto que habla del cónyuge divorciado, evidentemente refiriéndose al de la antigua Ley de Matrimonio Civil. En efecto, le reconoce al cónyuge divorciado el derecho de alimentos, en circunstancias que en el divorcio de acuerdo al art. 60 de la ley actual, éste no da derecho a ellos. Esto es más grave aún porque los arts. 173 y 175 fueron modificados para adecuarlos a la actual legislación. Lo mismo deberá hacerse con el art. 174.

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Debemos concluir, entonces, que si anuló el matrimonio, y aun cuando éste fuera nulo putativo, el cónyuge sobreviviente no tiene derechos en la sucesión abintestato del difunto. Ello porque la nulidad produce sus efectos, según el art. 50 de la actual Ley de Matrimonio Civil, desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, y sólo será oponible a terceros desde que se subinscriba al margen de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio. El art. 51 reglamenta el matrimonio putativo y sus efectos y nada dice de los derechos hereditarios, para concluir en el art. 52 diciendo: “Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia”. En todo caso, queda claro en estos tres preceptos que declarada la nulidad ya no hay efectos para el matrimonio nulo y el putativo. Sin embargo, hay un caso de excepción que puede dar lugar a que el cónyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios. En efecto, de acuerdo al art. 34 de la antigua Ley de Matrimonio Civil, con la redacción que le dio la Ley Nº 10.271, pudo pedirse la nulidad del matrimonio aun después de fallecido uno de los cónyuges si la causal era la de vínculo matrimonial no disuelto. En tal caso el matrimonio así anulado podía ser putativo, y el cónyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos efectos que el válido y el cónyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante. Si era el difunto el cónyuge bígamo, se producía la curiosa situación de que concurrían a la herencia las dos cónyuges sobrevivientes (quienes evidentemente deberán dividir por mitades sus derechos); esto fue lo que precisamente la Ley Nº 10.271 quiso evitar al permitir esta declaración de nulidad post mortem, olvidándose desgraciadamente el legislador del matrimonio putativo. No se ha resuelto el punto en la actual Ley de Matrimonio Civil, porque de acuerdo con el art. 46 en sus letras c) y d) la acción de nulidad corresponde a los herederos del cónyuge difunto en los casos del matrimonio celebrado en artículo de muerte, o cuando la acción de nulidad se funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto. En esta situación la acción pertenece también al cónyuge anterior o a sus herederos, y en ambos casos la acción puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 48 letras c) y d). Puede pues, 169

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repetirse la situación que ya existía en la antigua Ley de Matrimonio Civil, y que la ley Nº 10.271 había querido eliminar. 168. 6º Situación del cónyuge divorciado con disolución del vínculo. Esta situación es inédita en nuestra legislación, porque por primera vez ella acepta el divorcio en los términos internacionales, esto es, con disolución del vínculo. Lo contempla la Ley Nº 19.947 en su capítulo 6º, que comienza con el art. 53, que señala: “El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella”. A contrario sensu afecta a todo lo demás y desde luego a los derechos hereditarios, esto es, no hay herencia abintestato respecto de los cónyuges, simplemente porque ya no son cónyuges, sino que tienen el estado civil de divorciados. Para que no quepa duda alguna el art. 60 lo dice con todas sus letras: “El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”. Según el artículo anterior, el divorcio produce efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declara, y respecto de terceros, desde que se subinscriba al margen de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. Esta situación no se asemeja a las inhabilidades, pues lo que pasa es que ya no son cónyuges, y si el causante quiere de todos modos dejarle algo por testamento lo hará en calidad de cualquier heredero ajeno a las asignaciones forzosas, esto es, con cargo a la parte de libre disposición de la herencia.

Sección segunda SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES Y EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE 169. Enunciación. Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes”. 170


De más está decir que su redacción corresponde a la Ley de Filiación, ya que antes también contemplaba a los hijos naturales, y con ellos, al adoptado. Hoy comprende sólo a estos dos herederos, ya que todos los hijos, incluido el adoptado, en los casos señalados en los números anteriores, concurren en el primer orden de sucesión. Lo llamamos de los ascendientes y del cónyuge, porque cualquiera de ellos que concurra a la herencia impide que se pase al orden siguiente. Al respecto hay que examinar las siguientes situaciones: 1º. Caso en que concurran cónyuge sobreviviente y ascendientes. 2º. Caso en que concurra sólo el cónyuge sobreviviente. 3º. Caso en que concurran sólo ascendientes. 4º. Situación de los ascendientes cuya filiación ha sido determinada judicialmente, y 5º. Situación del adoptante. Veremos estas materias en los números siguientes. 170. 1º. Concurrencia de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente. En tal caso, el cónyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los ascendientes de grado más próximo. 171. 2º. Caso en que sólo concurre el cónyuge. Si no hay ascendientes, el cónyuge lleva toda la herencia, que es otra novedad de la Ley de Filiación, porque el cónyuge excluye a los hermanos. Esto corresponde a la tendencia al mejoramiento de los derechos hereditarios del cónyuge y también a la decadencia moderna de la familia patriarcal. Hoy el núcleo familiar está fundamentalmente constituido por la pareja y su descendencia, que a su turno, cuando contrae matrimonio, normalmente se establece por su cuenta, manteniendo aún en nuestro país estrechos vínculos con sus ascendientes, pero más débil con los colaterales. Es raro encontrar familias en que los hermanos y sobrinos vivan en el mismo hogar. De nuevo la solución es profundamente criticable en el cónyuge separado de hecho por largo tiempo y que al fallecimiento de su esposo o esposa se hace dueño de bienes en cuya obtención no ha tenido nada que ver. Muchas veces para corregir esta obvia falla legal se recurre a la simulación de adquirir bienes a nombre de la persona con quien se convive y ha formado hogar el cónyuge separado, con los riesgos jurídicos consiguientes. La vida social siempre cobrará la cuenta de las malas soluciones legales. 171

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172. 3º. Caso en que sólo concurren ascendientes. Si sólo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, de manera que si padres y abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la representación en la línea ascendente. De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes. 173. 4º. Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente. El art. 994 en su inciso 1º reglamenta la situación del cónyuge separado judicialmente por su culpa, y que vimos en el Nº 166. El inciso 2º dispone: “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203”. La disposición es una aplicación de este último artículo. Existe eso sí una diferencia entre los dos preceptos, ya que el art. 994 sólo se refiere a los padres, mientras el 203 habla del hijo y sus descendientes, de manera que si se aplicara esta disposición, el abuelo con cuya oposición se estableció la filiación del hijo no tiene derechos respecto del nieto. El art. 994 sería especial, porque se refiere específicamente a los derechos hereditarios y, en consecuencia, deberá primar sobre el art. 203. En caso contrario, además, sería una disposición superflua, ya que se limitaría a aplicar lo dispuesto en el art. 203. Hasta aquí el precepto establece la misma solución que la Ley Nº 10.271 había dado para los padres naturales cuyo reconocimiento de sus hijos naturales se hubiera obtenido forzadamente por sentencia judicial. Hoy se aplica a todos los padres cuya filiación ha sido determinada judicialmente con su oposición. También hoy en día el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede perdonar esta especie de indignidad. En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituirán al padre o madre los derechos de que está privado, y por ende los hereditarios, por la remisión que el inciso 2º del art. 994 hace al art. 203, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos. El hijo debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad por escritura pública o testamento. En el primer caso el restablecimiento opera desde la subinscripción de la escritura pública al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. 172


El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante y como la ley aquí no dijo que será irrevocable, como lo señaló en el caso de la escritura pública, podría entenderse que si el testamento es revocado, también se revoca el restablecimiento de los derechos de estos padres. Sin embargo, esto podría salvarse de acuerdo a la tesis de que lo revocable en el testamento son las disposiciones, pero no las declaraciones. De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiación judicialmente. Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que un padre a quien fue necesario entablarle un pleito para que reconociera a su hijo, no es digno de suceder a éste. En cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimiento haya sido voluntario o forzado. No milita respecto a él la razón antes señalada para hacer distinciones. Igualmente la inhabilidad afecta únicamente al padre o madre cuya filiación fue establecida con su oposición, pero no al otro progenitor en que no se aplique semejante situación. Tampoco afecta a los demás ascendientes, aunque lo sean por el lado del padre o madre en quien recae la inhabilidad. Sin embargo, distinta solución dio el legislador para la legítima en el art. 1182, creando así una discordancia legislativa (Nº 447). La Ley de Filiación se preocupó de la situación de aquellos padres cuya paternidad o maternidad (a la sazón natural) fue establecida judicialmente de acuerdo a los Nos 2º, 3º y 4º del anterior art. 271 del Código. Como hemos dicho, la actual restricción corresponde a esta distinción que efectuaba el Código. Para despejar toda duda, la Ley de Filiación prefirió decirlo expresamente, y aquellos padres, entonces llamados “naturales”, tendrán “la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición”. Dicho de otra manera, se considera que a estos padres su filiación fue determinada judicialmente como si lo hubiera sido conforme a la ley actual. Entendemos por ello que también rige, en consecuencia, el mecanismo del perdón del hijo. Recordemos que el inciso final del precepto declara: “Con todo, los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”.

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174. 5º. El adoptante. El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato del adoptado, porque la institución siempre se ha concebido en beneficio de éste. Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley Nº 7.613, ya que su art. 24 consideraba heredero abintestato al adoptado, pero no al adoptante. La Ley Nº 10.271, según sabemos, enumeró al adoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero, por la razón antes apuntada, no al adoptante. En el caso de la legitimación adoptiva de la Ley Nº 16.346, ésta, en su art. 5º Nº 2º, establecía expresamente que los legitimantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimado adoptivo. En la adopción simple de la Ley Nº 18.703 no había derechos hereditarios para el adoptado, y menos para el adoptante. La adopción plena creaba una duda, porque otorgaba la calidad de hijo legítimo de los adoptantes, haciendo caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado. Sin embargo, como hemos dicho, la ley no enumeraba al adoptante entre los herederos abintestato. Como hemos señalado, la Ley de Adopción Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, en su art. 45 derogó todas las leyes sobre adopción anteriores a ella. Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto del adoptante: A. Si el adoptante es heredero abintestato, y B. La situación de los adoptantes que lo sean en virtud de las leyes anteriores a la actualmente vigente. 175. 5º A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado. Como hemos dicho, el art. 37 de la Ley de Adopción establece los efectos de la adopción, y confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes “con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley”. Al mismo tiempo declara extinguidos los vínculos del adoptado con su filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio. Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye. La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categoría de heredero abintestato y menos la de legitimario. No está enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del Código Civil. Además ha dicho expresamente que es el adoptado el que adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes. A contrario 174


sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de padre del adoptado. Por ende, no se le puede entender incluido en la expresión “ascendiente” cuando la ley enumera los herederos abintestato y los legitimarios. Sin embargo, entendemos que la ley, aunque imperfectamente, les ha otorgado semejante calidad por las siguientes razones: a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante el estado civil de padre, sí que establece que el estado civil de hijo del adoptado, se lo confiere con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley. La palabra “recíprocos” está referida tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los hereditarios; b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopción, ya comentado, declara que los adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a la adopción simple de la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones “incluso en materia sucesoria”, esto es, el adoptante no tiene derechos sucesorios. Agrega la norma que ello puede ser modificado por el pacto de adopción que hemos mencionado en el Nº 160 y al cual nos referiremos también en el número que sigue. La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoria sin distinguir está confirmando que ellos van involucrados en la nueva adopción. Por otra parte, en tal evento sería absurdo que ellos se adquirieran en virtud de este pacto, pero no los tuviera el actual adoptante, y c) La tendencia de esta legislación es a otorgarles a todas las filiaciones iguales efectos, terminando así las discriminaciones entre ellas. Pareciera bastante ilógico que se mantuviera ésta en circunstancias que en la partida de nacimiento del adoptado, el adoptante figurará como su padre. Por todas estas razones, no obstante que el punto es dudoso, nos inclinamos por la afirmativa. 176. 5º B. Pacto entre adoptante y adoptado. De los adoptados conforme a la legislación anterior, ya hemos dicho que en la Ley Nº 7.613 no se otorga al adoptante la calidad de heredero abintestato. Por su parte, los legitimantes adoptivos de la Ley Nº 16.346 nunca tuvieron esta calidad, y si nadie se la ha otorgado, no la han adquirido. 175

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Respecto de la adopción simple de la Ley Nº 18.703, ellos tampoco tenían derechos hereditarios, pero su situación ha cambiado, según lo que diremos a continuación. Queda el problema de los adoptantes conforme a la Ley Nº 18.703, que hayan adoptado en forma plena. Ello dependerá de la conclusión a que se llegue respecto de la adopción actualmente vigente. El adoptante de la Ley Nº 7.613 y el simple de la Ley Nº 18.703 tienen la posibilidad de otorgar el pacto a que se refiere el art. 45 de la Ley de Adopción vigente, y a que nos hemos referido varias veces. Este pacto le otorga a su adopción los mismos efectos de la actual. Si en ella tienen derechos hereditarios, también los adquieren en virtud de este pacto. Si la conclusión es a la inversa, tampoco la tendrán, no obstante este pacto. Y por ello decíamos que si la conclusión es que sí tienen estos derechos, nos parece evidente que igualmente les corresponderán al adoptante de la adopción plena de la Ley Nº 18.703, porque si el legislador se los otorgó a los adoptantes simples de dicha ley, y a los de la Ley Nº 7.613, no se refirió expresamente al adoptante pleno de la Ley Nº 18.703, porque estimó que éste los tenía. Lo contrario significaría una discriminación injusta. Sección tercera TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS 177. Aplicación de este orden. Contempla el tercer orden de sucesión el art. 990. Lo denominamos de los hermanos, por ser éstos los que fijan el orden, pues mientras haya uno de ellos nos quedamos en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes. Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes; por ello el art. 990 comienza diciendo: “si el difunto no hubiese dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge”, etc. Habiendo descendientes, tiene lugar el primer orden, y si hay ascendientes o cónyuge, nos quedamos en el segundo. A falta de todos estos, se pasa al tercer orden. En este tercer orden de sucesión concurren sólo los que le dan su denominación.88 88 Antes de la reforma de la Ley Nº 10.271 se llamaba de los hermanos legítimos, pues ellos fijaban el orden.

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En conformidad al art. 986 (ver Nº 138), la representación opera aquí en favor de la descendencia de los hermanos, de manera que, como lo veremos, los sobrinos, sobrinos nietos, biznietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya uno solo de ellos. De más está decir que esta es otra transformación profunda de la Ley de Filiación. Anteriormente se pasaba a este orden a falta de descendientes y ascendientes legítimos y concurrían cónyuge sobreviviente, hijos naturales y hermanos legítimos. Ahora los hijos naturales son simplemente hijos y concurren y fijan el primer orden de sucesión, y el cónyuge sobreviviente excluye totalmente a los hermanos, de acuerdo a lo ya señalado respecto a la evolución de la familia en la actualidad. 178. Situación de los hermanos de doble o simple conjunción. Los hermanos pueden ser de doble y simple conjunción. Son de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre o madre; son hermanos de padre y madre, y, según el art. 41, se llaman hermanos carnales. Los de simple conjunción son sólo hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte de la madre, maternos. El inciso final del art. 990 contiene interesantes reglas al respecto. En principio, en la sucesión toman parte no sólo los hermanos carnales, sino que también los solamente paternos o maternos. Pero si concurren hermanos carnales y hermanos sólo paternos o maternos, la porción de estos hermanos será la mitad de la del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos paternos o maternos llevarán toda la herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos. En la legislación anterior a la Ley de Filiación, los causantes que eran legítimos no transmitían herencias abintestato sino a sus hermanos legítimos, pero no a los naturales. En cambio, el causante que era hijo natural tenía por herederos a “aquellos de los hermanos que fueren hijos legítimos o naturales del mismo padre, o de la misma madre o de ambos” (art. 993, inciso 5º). Esta injusticia legislativa desaparece con la actual legislación, que no discrimina entre la filiación matrimonial y la que no lo es.

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Sección cuarta CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES 179. Cuándo se pasa a este orden. Se refiere a este cuarto orden de sucesión el art. 992, y pertenece a los demás colaterales. Dice el inciso primero del precepto: “a falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive”. Por cierto que esta redacción deriva de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, que eliminó del precepto la referencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categorías de hijos. Quizás si hubiera sido más lógico poner al cónyuge antes que a los ascendientes, ya que tiene mayores derechos hereditarios que éstos. Al respecto hay que tener presente que, según lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno solo. Esto es, la representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio. Se aplica siempre la representación, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos, excluyen a los demás colaterales.89 180. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colaterales concurren a la sucesión intestada del causante conforme al art. 992, esto es: 1º. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. Así lo señala el inciso 1º del precepto en estudio, como una consecuencia de que el derecho de representación no tiene lugar en la línea colateral, sino en favor de la descendencia del hermano y no más allá. No opera, pues, en este orden, según lo dicho en el número anterior. Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992: “el colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros”. 89 “Gaceta de los Tribunales” de 1865, sentencia Nº 550, pág. 233; de 1908, tomo II, sentencia Nº 139, pág. 245; “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 48, sección 2ª, pág. 54 (véase el Nº 142).

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2º. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden más allá del sexto grado. Dice el mismo inciso: “hasta el sexto grado inclusive”. Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son colaterales en sexto grado. Basándose en esta disposición y otras del Código, estimamos que el parentesco más lejano en la línea colateral es el sexto grado, ya que más allá de él no hay derechos hereditarios. 3º. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjunción. La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, cambió el criterio del mero Código Civil. Dice el inciso 2º del artículo 992 actual: “Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre”. Realmente el cambio no tiene otra justificación que prolongar las distinciones entre los distintos parientes, pero en todo caso armoniza con la situación de los hermanos. La regla tercera antigua del art. 992 disponía exactamente lo contrario: que “los colaterales de simple conjunción, esto es, los que son sólo parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre”. 181. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Respecto al art. 992, se presenta un problema sin mayor trascendencia y de fácil solución. El legislador dice que son herederos abintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando el legislador habla de colaterales se refiere sólo al parentesco por consanguinidad o también al por afinidad. El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona, que era cuñado del difunto, pretendió derechos hereditarios en la sucesión abintestato de éste, alegando que el art. 992, al hablar de colaterales, no distinguía entre parientes por consanguinidad y por afinidad y, en consecuencia, se aplicaba a ambas clases de parientes. En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones 179

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de Santiago resolvió que los parentescos en la sucesión intestada son por consanguinidad y no por afinidad.90 La historia fidedigna del establecimiento de la ley, herramienta de hermenéutica legal que autoriza el art. 19 del Código, así lo pone de manifiesto. El proyecto de 1841 hablaba expresamente de los colaterales consanguíneos. Como se sabe, los trabajos de elaboración del Código Civil se publicaban en “El Araucano” de la época, desde cuyas columnas Bello incitaba a la opinión pública a pronunciarse respecto del proyecto. Don José María Guemes comentó algunas disposiciones de éste, criticando precisamente esta expresión de colaterales consanguíneos. Bello le encontró razón y suprimió la palabra consanguíneos reemplazándola en el art. 1144 del proyecto de 1853 por la frase: “los afines no son llamados a la sucesión abintestato”. El Código definitivo no contiene una declaración como la del citado art. 1144, pero, a pesar de ello, hay que llegar a la misma conclusión, pues el legislador en todo momento discurre sobre la base de la consanguinidad, y seguramente por ello estimó innecesario tal precepto. Así ha sido siempre en las legislaciones. Sección quinta QUINTO ORDEN: EL FISCO 182. El Fisco como heredero abintestato. El quinto orden de sucesión está formado por el Fisco como representante económico del Estado y de la colectividad en general. El art. 995 dispone que “a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Éste concurre como heredero si no hay otros sucesores abintestato. Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes (Nº 594). En doctrina se discute el fundamento jurídico de los derechos hereditarios del Fisco, a falta de otros herederos abintestato. Para algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de la

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 48, sección 2ª, pág. 54.

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herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legislación acepta la doctrina del Estado como heredero (arts. 983 y 995). La jurisprudencia así lo ha declarado.91 En los demás órdenes de sucesión, el Fisco está representado en la masa hereditaria por el impuesto de herencia que establece la Ley Nº 16.271. Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada una herencia entre el Fisco y los colaterales, éstos deben acreditar su parentesco.92 Sección sexta LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESIÓN INTESTADA 183. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato abiertas en Chile. El Código Civil no hace diferencia alguna entre los chilenos y extranjeros en materia de sucesión abintestato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 57, según el cual el Código Civil no hace diferencia alguna entre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se reglan en él, lo cual no dejó, por cierto, de ser una novedad a la época de su dictación. 184. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero. Generalidades. Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante, y se rige por la ley del país en que éste tuvo su último domicilio. Pues bien, puede acontecer que una persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chilenos. En este caso, se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en esa sucesión, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena. Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el extranjero es chilena, rige el art. 15, según el cual los chilenos en 91 “Revista 92

de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 25, sección 1ª, pág. 461. Ídem, tomo 45, sección 1ª, pág. 558.

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el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con su cónyuge y parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, su sucesión de acuerdo al art. 955 se rige por la ley extranjera, pero el cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos que establece nuestra legislación. Y si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el art. 998 que dispone expresamente que “en la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los chilenos, a título de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”. La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, eliminó del precepto la referencia a la porción conyugal, como consecuencia de la supresión de esta institución. En los números siguientes analizaremos este interesante precepto. 185. El art. 998 es una excepción al art. 955. Alcances. Como el art. 998, arriba transcrito, habla del extranjero que “fallezca dentro o fuera de la República”, etc., se ha pretendido que este precepto hace excepción a la regla del art. 955, según la cual es el último domicilio del causante lo que decide la ley aplicable a la sucesión. En conformidad a esta interpretación, si el extranjero fallece en el extranjero, aunque haya tenido su último domicilio en Chile, se aplica la ley extranjera, y viceversa. Esta doctrina es profundamente errónea; el art. 998 hace excepción al art. 995 en el sentido de que aplicándose la ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de ella, la relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otra manera, no se aplica íntegramente la ley extranjera, como lo ordena el art. 995, sino que parcialmente. En lo demás, el precepto debe ser entendido en armonía con los principios generales: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley chilena, y viceversa.

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186. Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero. Respecto de la sucesión de un extranjero, pueden producirse fundamentalmente dos situaciones: 1º. Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile. En este caso, no hay problema de ninguna especie, porque de conformidad al art. 955, se aplica íntegramente la ley chilena, y los chilenos y extranjeros tienen los derechos hereditarios reconocidos por la ley chilena (arts. 997 y 998). 2º. Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero. Al respecto, hay que distinguir según si el extranjero deja o no parientes en Chile. a) Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del art. 955, o sea, se aplica la ley extranjera y ninguna otra que ésta. Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace una marcada excepción al art. 16 del Código, que establece que los bienes ubicados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en países extranjeros, si no perjudican los derechos de herencia chilenos.93 Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce tales derechos. Llegamos a esta conclusión porque el art. 998 hace excepción al art. 955 sólo en favor de los herederos chilenos, pero no de los extranjeros, y si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que según la ley del país en que se abre la sucesión no es heredero, pero sí lo es conforme a la ley chilena, no puede hacer efectivos los derechos que según ésta tendría sobre bienes situados en nuestro país, pues el art. 955 se lo impide. Así lo declaró un fallo de nuestros tribunales.94

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 14, sección 1ª, págs. 338 y 117; tomo 15, sección 1ª, pág. 253, y tomo 32, sección 1ª, pág. 266. Este último fallo declara que no hay inconveniente para que a los herederos de un extranjero que muere en Brasil se les entreguen bienes ubicados en Chile, no habiendo intereses de herederos chilenos comprometidos en la sucesión. 94 “Gaceta de los Tribunales” de 1888, primer semestre, sentencia Nº 619, pág. 499.

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b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los derechos que les reconoce la ley chilena, y no los de la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión. Así lo dispone el inciso primero del art. 998, ya transcrito. Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la práctica va a ser necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, a la postre va a haber que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede aspirar a que el art. 998 rija fuera de nuestro país. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del art. 998, y si no lo hace así, entonces esta protección a los herederos chilenos quedará sin aplicación práctica. Es por esta razón que el inciso segundo del art. 998 establece una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesión del extranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de un chileno, pues así lo establece el inciso final del precepto. De modo que si un chileno fallece dejando bienes fuera del país, y la legislación de este país pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio. Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresión “chilenos” que utiliza el precepto, es decir, si no existiendo, según la ley chilena, otros herederos abintestato de mejor derecho, pero sí según la ley extranjera, podrá hacer el Fisco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Podría pensarse que el Fisco queda incluido en la expresión “chilenos” del precepto, pues es un heredero abintestato como cualquier otro. Pero ocurre que el art. 998 habla de los derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada chilena. ¿Y qué derechos les corresponden a los chilenos en una sucesión de un chileno abierta en el extranjero? Ello no está establecido en la sucesión intestada, sino que deriva de la regla más general ya citada del art. 15 Nº 2º, que dispone que “a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero… 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”. 184


Como puede advertirse, la norma se limita al cónyuge y parientes chilenos, y el Fisco no tiene ninguna de las dos calidades. De manera que en la sucesión de un chileno abierta en el extranjero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende, tampoco podrá hacerlo en la sucesión de un extranjero.95 187. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos que la nuestra. Puede presentarse el caso en que la ley extranjera reconozca a los herederos chilenos mayores derechos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la ley chilena diga que le corresponde al cónyuge sobreviviente un cuarto de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto, es evidente que el cónyuge en el país en que se abre la sucesión puede hacer valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o podrá asilarse en la ley extranjera? Para solucionar este problema, debemos recurrir al espíritu de la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situación reconocida por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es más favorable que la nacional, parece lógico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad establecida en el art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955. 188. Situación en las sucesiones testamentarias. El precepto en estudio está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y comienza diciendo “en la sucesión abintestato de un extranjero”, etc. Pero de acuerdo con la doctrina unánime de los tratadistas, este precepto debe aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de protección en una y otra sucesión. Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto se aplica a las legítimas, pues el art. 1184 determina que éstas se

95 Véase Sucesión Legal, Nº 112, págs. 119 y siguientes, única obra que analiza el tema. Sin embargo, ya no rigen los argumentos de orden público internacional salvo casos muy puntuales, por ejemplo, de una propiedad fronteriza, porque los demás los ha superado la globalización.

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distribuyen según las reglas de la sucesión intestada, entre las cuales figura el art. 998. En caso de que el causante fallecido teniendo su último domicilio en el extranjero sea chileno, no hay duda que los asignatarios forzosos chilenos poseen los derechos de la ley chilena, pues el art. 15, ubicado en el Título Preliminar, es de aplicación general. Mayor razón hay para defender a los chilenos si el causante era extranjero. Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por una ley extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del art. 998, por aplicación analógica del precepto.

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CAPÍTULO III

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

189. Enunciación. En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases: íntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte intestada. El Código en el art. 996 da algunas reglas respecto a esta última clase de sucesión, estableciendo: 1º. Cómo se divide la herencia; 2º. La situación de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato, y 3º. La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias. En los números siguientes estudiaremos estos tres aspectos del precepto. 190. 1º. Cómo se divide la herencia. El inciso primero del art. 996 dispone: “cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales”. Como se ve, la solución es muy simple; se aplica primero el testamento, y en lo que reste rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato. 191. 2º. Situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato. El inciso segundo del art. 996 dispone que “los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra”. El precepto es algo difuso y frecuentemente se le interpreta mal. Se pone en el caso de que los herederos designados en el 187

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testamento lo sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y establece, en síntesis, que si la porción testamentaria es inferior a la que les correspondería abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión intestada hasta completar la porción que les corresponda abintestato. Y si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería abintestato, llevan siempre la primera. Veamos un mismo ejemplo para explicar las dos situaciones: fallece el causante dejando cinco hermanos como herederos, y una masa partible de $ 1.000. De no haber testamento, a cada hermano le correspondería abintestato $ 200. Pero supongamos que en el testamento el causante deja a los hermanos uno y dos, $ 50 para cada uno. Estos hermanos uno y dos en el caso propuesto serán a la vez herederos testamentarios y abintestato; como su porción testamentaria es inferior a lo que les corresponde abintestato, deben completar esta cantidad, o sea, los $ 200. Es decir, los hermanos uno y dos llevarán cada uno $ 50 por testamento y $ 150 abintestato. Los hermanos tres, cuatro y cinco llevarán $ 200 cada uno. Es esta la forma en que se reparte la herencia. Y el caso inverso: el causante en su testamento deja a los hermanos uno y dos $ 250 para cada uno, sin decir nada al respecto de los otros hermanos. Los hermanos uno y dos conservan sus $ 250, y los hermanos tres, cuatro y cinco concurrirán abintestato en los restantes $ 500, vale decir, cada uno llevará $ 166,66. El inciso final del precepto en estudio dispone: “prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda”. Así, en el ejemplo anterior, el testador puede decir: dejo $ 250 al hermano uno y otros tantos al hermano dos, sin perjuicio de lo que les corresponda en la sucesión abintestato. En tal evento, estos hermanos van a llevar íntegra la porción testamentaria, y van a concurrir también en la parte intestada. O sea, que los $ 500 que se reparten de acuerdo con las reglas de la sucesión abintestato se dividen entre los cinco hermanos, correspondiéndole a cada uno $ 100 por este concepto. De modo que los hermanos uno y dos llevan en definitiva $ 350 cada uno, y los hermanos tres, cuatro y cinco, $ 100 cada uno. Una solución semejante contempla el art. 1198 para el pago de las legítimas. Se imputan para la cancelación de éstas todos los legados y donaciones hechos a un legitimario, salvo que el testador disponga que se imputen a mejoras (ver Nos 498 y sgtes.). 188

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

En el caso que nos preocupa, en realidad el Código invirtió los términos lógicos, pues exige declaración expresa del testador para hacer compatible la sucesión testamentaria íntegra con la abintestato íntegra. La solución debió haber sido la contraria, porque si el testador hace una asignación testamentaria, es evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos nombrados en el testamento. La ley debió interpretar esta voluntad, de modo que en el ejemplo citado los hermanos llevaran también su parte intestada, pudiendo el testador manifestar su voluntad en contrario. 192. 3º. Primero se enteran las legítimas y mejoras. La Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, agregó un inciso final al art. 996, que dice: “En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”. Esta disposición tiene una explicación histórica y proviene de la antinomia manifiesta que existía en el Código antes de la dictación de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, entre el precepto transcrito en el número anterior y el art. 1191, que establece la legítima efectiva. Como veremos, las legítimas (o sea, la parte en la herencia que corresponde a los legitimarios o herederos forzosos) pueden ser de dos clases: legítima rigorosa y legítima efectiva. La primera es la que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria, y la efectiva es la legítima rigorosa más el acrecimiento de la cuarta de mejoras, y/o de la parte de libre disposición, de que el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efectos su disposición (ver Nos 466 y siguientes). La contradicción se presentaba en las herencias parte testadas y parte intestadas, cuando algunos de los herederos eran legitimarios y otros no. Valgámonos de un ejemplo para explicarla: fallecía el testador, dejando hijo natural y cónyuge sobreviviente, y limitándose a decir en su testamento: “dejo a mi hijo natural la mitad legitimaria”, sin decir nada respecto de la otra mitad de la herencia. Pues bien, aplicando en esta situación el art. 996, el hijo natural llevaba su mitad legitimaria, y la otra mitad se dividía de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada, esto es, mitad para el hijo natural y mitad para el cónyuge. El hijo natural llevaba tres cuartos de la herencia y el cónyuge un cuarto. Pero aplicando el art. 1191 resultaba que el hijo natural llevaba toda la herencia. Como heredero forzoso llevaba la mitad legi189

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timaria, y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se sumaba a la legítima rigorosa y pasaba a formar la legítima efectiva; ésta correspondía íntegramente al hijo natural, por no ser entonces el cónyuge legitimario. Frente a esta antinomia legal, la Ley Nº 10.271 agregó un inciso final al art. 1191, que dice: “si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro”. O sea, prefieren las reglas de la sucesión intestada, primando el art. 996 sobre el art. 1191 en caso de conflicto. Este último precepto se va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo legitimarios con quienes no lo sean, se aplica el art. 996, es decir, las reglas de la sucesión intestada. De este modo desapareció definitivamente esa contradicción legal. Volveremos sobre este punto al tratar el art. 1191, donde veremos que la reforma no fue del todo afortunada (ver Nos 468 y 469), pues podía violarse con ella la cuarta de mejoras del hijo natural. En efecto, el problema que había quedado solucionado respecto de las legítimas, podía repetirse con las mejoras, e incluso en las mismas legítimas por la presencia del adoptado, que no era legitimario. También el testador podía dejar sin disponer la parte de mejoras, y en ella hubieren preferido las reglas de la sucesión intestada. Quedaba abierta pues, la posibilidad de burlar esta asignación forzosa mediante este simple expediente. Como hoy todos quienes concurren en los primeros dos órdenes son legitimarios y posibles asignatarios de mejoras, y a partir del tercer orden ya no existen ni legítimas ni mejoras, el problema no puede presentarse. De todos modos, para terminar con el conflicto, la Ley de Filiación introdujo este precepto en cuya virtud, sea cual sea la situación, se completan las legítimas y mejoras y sólo después entran a aplicarse las reglas anteriores. O sea, cualesquiera que sean los cálculos que se hagan, primero tienen que estar pagadas las legítimas y mejoras.

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CAPÍTULO I

CONCEPTO DE TESTAMENTO

193. Concepto. Trata del testamento el Título III del Libro III del Código, artículos 99 (que lo define) y siguientes. El origen etimológico del término deriva de dos expresiones latinas: “testatio mentis”, que quieren decir testimonio de la voluntad, y en efecto, en el testamento se manifiesta la última voluntad del que lo otorga. El artículo 999 consigna una definición de testamento que da una idea muy adecuada de esta institución. Dice el precepto: “el testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”. Analizaremos detalladamente esta definición en los números siguientes, pues ella contempla las características fundamentales del testamento. 194. El testamento es un acto jurídico unilateral. El artículo 999 comienza diciendo que “el testamento es un acto”. Debemos agregar que es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico porque es una declaración de voluntad llamada a producir efectos jurídicos, hecha con la intención de generar dichos efectos, ya que da lugar a la sucesión por causa de muerte. Y es un acto jurídico unilateral, el caso más típico de esta clase de actos, puesto que para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador. 195. El testamento es un acto más o menos solemne. La definición continúa diciendo que “el testamento es un acto más o menos solemne”. Completan esta parte de la definición los artículos 1000 y 1002. 193

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El primero de dichos preceptos dispone que “toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de contrato entre vivos”. El artículo 1000 se está refiriendo a las donaciones revocables de que hablaremos más adelante, las cuales pueden ser otorgadas en conformidad a las solemnidades del testamento o de las donaciones irrevocables o entre vivos (ver Nº 383). La última parte del precepto se refiere a las donaciones entre cónyuges, las cuales pueden ser sólo revocables y jamás irrevocables (ver Nº 384). Y el artículo 1002, por su parte, dispone que “las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían”. El precepto se justifica porque en dichas cédulas o papeles no se han respetado las formalidades del testamento, y mal pueden, en consecuencia, formar parte de éste y tener su mismo valor. Tenemos entonces que el testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, o sea, establecidas en atención al acto en sí mismo. Y el fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble: 1º Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad del testador, y 2º Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma más clara y reposada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella. Finalmente, hagamos presente en relación con el punto en estudio que de la expresión usada por el legislador –“acto más o menos solemne”– se desprende una importante clasificación del testamento, que veremos en el Capítulo III de esta parte (Nos 214 y siguientes): cuando el testamento es más solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es menos solemne, ante un testamento privilegiado. Nos apresuramos a advertir que todo testamento debe cumplir ciertas solemnidades; la diferencia entre ambas clases de testamento estriba en que aquéllas son menos estrictas en el testamento privilegiado. 194


196. El testamento es un acto personalísimo. La definición continúa diciendo que el testamento es un acto en que “una persona” dispone de sus bienes, etc. Habría que agregar: es un acto de una sola persona, como lo dice expresamente el inciso primero del artículo 1003. Es ésta una peculiaridad del testamento, pues los demás actos de la vida jurídica iten la participación de varias personas; así, el reconocimiento de hijo natural, que también es un acto unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; igual cosa ocurre en la legitimación; en la compraventa pueden intervenir muchas personas, etc. En el testamento, en cambio, sólo concurre una persona; por ello se dice que el testamento es un acto personalísimo. Este carácter personalísimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurídicas de interés: 1º La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias. El legislador rechaza los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea, aquellos que se otorgan por dos o más personas. Dice el inciso segundo del artículo 1003: “serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona”. Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. Ellas están definidas en el artículo 1059, que concuerda, pues, plenamente, con el artículo 1003 citado. Dice el primero que “las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”. La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen bajo la prohibición de los artículos 1003 y 1059 los testamentos otorgados por dos personas, el mismo día, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas en sus respectivos testamentos se instituyan recíprocamente herederos.96 2º En el testamento no cabe la representación jurídica. Como el testamento es un acto personal del testador, el artículo 1004 (el más breve del Código) dispone que “la facultad de testar es indelegable”. En la vida jurídica todos los actos pueden realizarse por medio de representantes, pero en el testamento, dado su carácter 96 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXVII, sección 1ª, pág. 49, y LXII, sección 1ª, pág. 379.

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de acto personalísimo, no tiene cabida, por excepción, la representación jurídica. Este principio de carácter excepcional recibe varias aplicaciones, entre ellas la del artículo 1063: “la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”. De hacerse así habría una verdadera delegación parcial de la facultad de testar, cosa que prohíbe el artículo 1004. Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento. Así, el artículo 261 faculta al hijo de familia menor adulto para testar libremente, etc. 197. El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de los bienes. Siguiendo con el análisis de la definición, tenemos que ésta nos dice que en el testamento la persona “dispone del todo o parte de sus bienes”. La disposición de bienes puede ser entonces total o parcial: cuando el testador dispone íntegramente de sus bienes, la sucesión es totalmente testamentaria, y si dispone de parte de ellos, la sucesión es en parte testada y en parte intestada, caso al cual se refiere el artículo 996 recién examinado (Nos 189 y siguientes). En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud, pues si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es la disposición de bienes, no es el único. Como lo vimos en otra oportunidad, pueden existir testamentos en que no se disponga ni en todo ni en parte de los bienes del causante, sino que se otorguen con otros objetos: para nombrar albacea o partidor de la sucesión, guardador a los hijos, reconocer a un hijo como natural, etc. 198. El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida de éste. Y la definición sigue diciendo que por el testamento la persona dispone de sus bienes “para que tenga pleno efecto después de sus días”. Y ello es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de adquirir el dominio que se basa precisamente en el fallecimiento del causante. Nótese que el precepto dice para que “tenga pleno efecto después de sus días”. ¿Quiere decir con ello que el testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y que antes de su muerte puede tener otros efectos que no sean totales? La respuesta debe ser afirmativa, pues podemos citar dos casos en que el testamento produce algunos efectos en vida del causante: 196


1º El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento abierto (art. 187). En este caso, el testamento va a producir un efecto en vida del causante: otorgar al hijo esta calidad; 2º Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados con derecho a ellos. Contemplan esta situación los artículos 1140 y 1142, que establecen que los donatarios de una donación revocable y los legatarios a quienes se entregan en vida las cosas donadas y legadas adquieren un derecho de usufructo sobre los bienes entregados (ver Nos 387 y 389). También el testamento produce un efecto en vida del causante: dar nacimiento a un derecho de usufructo. 199. El testamento es esencialmente revocable. Concluye la definición diciendo que el testador “conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él (testamento) mientras viva”. Es ésta otra particularidad del testamento: su revocabilidad. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó. Es ésta una característica de la naturaleza misma del testamento, y tanto es así que este concepto está incorporado a la propia definición.97 Pero debemos tener presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones testamentarias, mas no las declaraciones; así se desprende de la propia definición que, como vimos, habla únicamente de las disposiciones testamentarias, estableciendo su revocabilidad. En ninguna parte se establece, en cambio, que las declaraciones sean revocables; por el contrario, el Código, al tratar de la revocación, siempre discurre sobre la base de que se dejen sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a firme, aunque con posterioridad éste sea revocado (Nº 537). Así lo dispone el inciso 2º del art. 189: El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. Esta disposición fue introducida por la Ley de Filiación de 26 de octubre de 1998, pero así se había fallado anteriormente, y se aceptaba por la doctrina.98 97 El Código trata de la revocación del testamento en el párrafo 1º del Título VI del Libro III, artículos 1212 y siguientes. Nos ocuparemos con más detenimiento de esta institución, en consecuencia, en la parte sexta, capítulo I de este estudio, números 536 y siguientes. 98 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 43, sección 1ª, pág. 44. Véase la anterior edición de este libro Nº 209, pág. 177.

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La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es característica esencial del testamento. Por ello el artículo 1001 no reconoce valor a ninguna cláusula testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de revocación. Dice el precepto: “todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación, si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”. 199 bis. Registro de testamentos. La Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982, modificó el C.O.T. en todo lo relacionado con los notarios, y en el art. 439 de dicho Código estableció un Registro de Testamentos a cargo del Archivero Judicial de Santiago con dos índices, uno para los testamentos abiertos, y otro para los cerrados. La Ley Nº 19.903 modificó este precepto, reemplazándolo por el siguiente: “El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el art. 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados ante notario. Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata”. Este Registro está establecido en el art. 13 de la Ley Nº 19.903, que ya comentamos al tratar de las posesiones efectivas otorgadas por el Registro Civil (Nº 60 bis Nº 5). Dicho precepto contempla dos registros: uno es el de las posesiones efectivas y el otro es el Registro Nacional de Testamentos. Ambos serán públicos (los del archivo judicial sólo se daban a conocer una vez fallecido el causante) y se llevarán en la base central de datos del 198


sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación con las formalidades establecidas en el Reglamento. Éste, que, como hemos dicho, está publicado en el Diario Oficial de 8 de abril de 2004 con el Nº 237 del Ministerio de Justicia, destina su Título 6º, arts. 34 a 37 inclusive ambos, a establecer las normas referidas. Por su parte el art. 14 de la ley dispone: “El hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento deberá anotarse en el registro especial respectivo, en la oportunidad establecida en el art. 439 del Código Orgánico de Tribunales. El registro a que se refiere el inciso anterior contendrá las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de los notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata”. En consecuencia, podemos advertir que ha habido tres períodos al respecto: Uno, en que los testamentos sólo se inscribían en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces una vez abierta la sucesión y en el trámite de posesión efectiva. Dos, la vigencia del antiguo art. 439 del C.O.T., y Tres, a partir de la vigencia de la Ley Nº 19.903, del 11 de abril de 2004, en que los testamentos se inscriben en el Registro Civil. Esto tiende a impedir que por desconocimiento o mala fe se tramite como intestada una posesión efectiva que no lo es, y que, en consecuencia, la herencia termine en manos de quienes no son los herederos. La ley hace obligatoria la inscripción en el registro de testamento de tres tipos de ellos: los testamentos abiertos, los cerrados y los testamentos protocolizados. En los números siguientes iremos viendo qué es el testamento abierto y el cerrado y cuáles se tienen que protocolizar en una notaría. ¿Qué sanción tiene el otorgamiento de un testamento que no se inscriba finalmente por cualquier motivo en el Registro? Entendemos que dicho Registro es una mera medida de publicidad que tiene por objeto permitir a los posibles asignatarios ubicar si el causante ha dejado algún testamento. De manera que la omisión no produce, en mi concepto, ningún efecto en la validez misma del testamento, sino que es una trasgresión istrativa que se sanciona en el o los funcionarios que incurrieron en la falta. 199

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En este sentido, no parece conveniente que el Registro sea público en vida del causante, puesto que puede producir problemas familiares y afectar la libertad de testar. Desde luego, de acuerdo al art. 431 del C.O.T. los notarios deben llevar índices de los testamentos abiertos y cerrados, pero el número de notarías genera una dificultad de consulta, que no existe al haber un registro único.

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CAPÍTULO II

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

200. Clasificación. Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas. Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento. Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas, sino que varían conforme a las clases de testamento. Su sanción es igualmente la nulidad integral de éste. Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador, infringiendo el artículo 1061, hace un legado al notario que autoriza el testamento, esta disposición será nula, pero el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, será válido. En este capítulo estudiaremos los requisitos internos del testamento. De las solemnidades nos ocuparemos en el siguiente al tratar la clasificación del mismo, y de los que deben incidir en las disposiciones testamentarias, al comentar éstas, más adelante (Nos 299 y siguientes).

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Sección primera CAPACIDAD PARA TESTAR 201. Por regla general todas las personas son capaces para testar. Excepciones. En el derecho la regla general es la capacidad, y la excepción la incapacidad. Así lo dice el artículo 1446 respecto de los actos o contratos; el 1795 en la compraventa, y el 961 respecto de la capacidad para suceder. Nada de extraño tiene entonces que en el testamento se aplique el mismo principio y sean hábiles para testar todos a quienes la ley no declara incapaces. Así se desprende del artículo 1005, que en sus cinco numerandos (reducidos a cuatro por la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943), establece las diversas causales de incapacidad, para decir en su inciso final: “las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”. Y son incapaces para otorgar testamento: 1º El impúber; 2º El que actualmente no estuviere en su sano juicio; 3º El demente bajo interdicción, y 4º El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad. En los números siguientes analizaremos estas causales de incapacidad. 202. 1º Incapacidad del impúber. No hay ninguna novedad en el hecho de que el impúber no pueda otorgar testamento, puesto que es un absolutamente incapaz, a quien el legislador presume enteramente carente de voluntad. Y en el testamento, al igual que en el matrimonio, tiene una importancia trascendental la voluntad, como se verá más adelante (Nº 207). 203. 2º Incapacidad de los que estuvieren actualmente privados de razón. El número cuarto de artículo 1005 dice que no son hábiles para testar los “que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra causa”. La expresión “actualmente” indica que la falta de razón debe ser referida al momento en que se otorgue el testamento. Por ello el artículo 1016 exige expresar en el testamento abierto que el testador se encuentra en su sano juicio, el artículo 1023 ordena al escribano dejar constancia, en la carátula del testamento cerrado, de igual circunstancia, y el artículo 1038 dispone que los testigos 202


de un testamento verbal en el acto de poner éste por escrito, depondrán sobre si “el testador aparecía estar en su sano juicio”. La privación de razón de que habla el artículo 1005 puede deberse a ebriedad “u otra causa”. Dentro de las otras causas de privación de razón quedan comprendidas: la demencia (como lo veremos en el número siguiente), el hipnotismo, la influencia de alcaloides, la entonces llamada demencia senil,99 etc. La Corte Suprema, reiteradamente, ha declarado que determinar si una persona está o no en su sano juicio al otorgar testamento es cuestión de hecho y, en consecuencia, lo que los jueces del fondo resuelvan sobre el particular no puede ser revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casación en el fondo.100 Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su sano juicio al momento de otorgar testamento, habitualmente se producirá por medio de informes médicos, es decir, de informes de peritos. La jurisprudencia ha determinado que se puede probar incluso por medio de presunciones.101 El juez, frente a los antecedentes que se le proporcionen, puede construir y fundar sus presunciones, llegando a establecer la falta de razón. También han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el testamento que el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la nulidad de aquél, si se acredita la falta de razón.102 204. 3º Incapacidad del demente. El número tercero del artículo 1005 declara inhábil para testar al “que se hallare bajo interdicción por causa de demencia”. La ley se refiere expresamente en este numerando al demente interdicto, lo cual no significa que el que no esté bajo interdicción pueda testar libremente; él queda incluido, como acabamos de ver, en el número cuarto del precepto, pues se halla privado de razón al momento de otorgar testamento. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.103

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXIII, sección 1ª, pág. 10. Por vía de ejemplo: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo I, sección 1ª, pág. 310; XVIII, sección 1ª, pág. 473, y XXIII, sección 1ª, pág. 175. 101 Ídem, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 460. 102 “Gaceta de los Tribunales” de 1895, tomo 2º, sentencia Nº 2.881, pág. 786. 103 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXIV, sección 1ª, pág. 128. 100

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La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en relación con lo que dispone el artículo 465 del Código. Si el demente está colocado en interdicción, no será necesario probar la demencia para anular el testamento. En cambio, si el demente no está bajo interdicción, los que impugnen el testamento invocando esta causal deberán probar la falta de razón. 205. 4º Incapacidad de los que no pueden manifestar claramente su voluntad. El número quinto del precepto declara inhábil a “todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar claramente su voluntad”. Dentro de este número queda incluido el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, quien es además absolutamente incapaz. La Corte Suprema resolvió que una persona totalmente sorda y analfabeta no puede otorgar testamento.104 Por ser analfabeta no podía otorgar testamento cerrado (artículo 1022), y por ser sorda no podía suscribir uno abierto, pues no estaba en situación de dar cumplimiento al trámite de la lectura (artículo 1917). Concuerda con la causal en estudio el artículo 1060, que dispone: “no vale disposición testamentaria alguna que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta”. En este caso, no se ha manifestado claramente la voluntad del testador, por lo que el legislador teme que ella se haya visto influenciada por otras personas. 206. La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento. El testador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento. Así lo dispone el artículo 1006, el cual establece también las consecuencias que derivan de esta circunstancia: 1º El testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo, a pesar de haber cesado la causal de incapacidad. Así, por ejemplo, en el caso del impúber: si una persona otorga testamento a los once años, y fallece a los veinticinco, aunque al fallecer el testador ya era plenamente capaz, el testamento será siempre nulo. 2º A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil para hacerlo, pero después pasa a ser incapaz, no se invalida el

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XVIII, sección 1ª, pág. 145.

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testamento por este motivo. Tal acontecería, por ejemplo, si una persona sana otorga testamento y antes de fallecer pierde la razón. Este precepto tiene importancia también en relación con la Ley de Efecto Retroactivo de 1861; en efecto, esta ley no determinó por cuál ley se regían los requisitos internos del testamento. Este artículo 1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento. Sección segunda LA VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS 207. Importancia fundamental de la voluntad en el testamento. La voluntad, que recibe el nombre de consentimiento en los actos jurídicos bilaterales o convenciones, es siempre requisito esencial y fundamento de todo acto o contrato. Pero hay ciertos casos en que ella adquiere un carácter relevante; así ocurre en el matrimonio, donde el legislador rodea la manifestación del consentimiento de una serie de garantías, y también en el testamento. En éste la voluntad libremente manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo si se considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, por lo cual va a ser difícil determinar la exacta voluntad de éste. Por ello el legislador rodea del máximo de precauciones la manifestación de voluntad del testador, creando incapacidades e indignidades para suceder para los que atentan contra ella, anulando determinadas disposiciones testamentarias por temor de que en ellas la voluntad del testador se haya visto influenciada por factores extraños, rodeando de solemnidades el otorgamiento del acto, etc. Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error. 208. 1º La fuerza en el testamento. Enunciación. El legislador en el Título III en estudio se refiere especialmente a la fuerza en el artículo 1007, el cual dispone que “el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”. Las expresiones “de cualquier modo” y “nulo en todas sus partes” que utiliza el precepto han dado margen a encontradas interpretaciones que veremos en los números siguientes. 209. La fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos generales. Para que la fuerza vicie el consentimiento o la voluntad debe 205

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llenar, según los artículos 1456 y 1457, determinados requisitos. La doctrina los enuncia así: 1º La fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, mirándose como fuerza de este género todo acto que infunde en una persona el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave; 2º La fuerza debe ser injusta, y 3º Debe ser determinante en la manifestación de la voluntad. Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que “de cualquier modo” que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo, está queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales señalados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el testamento debe llenar los requisitos exigidos por la ley, no existiendo a su respecto una situación especial en este caso.105 210. Sanción de la fuerza en el testamento. El precepto que comentamos declara que el testamento es nulo “en todas sus partes”. Ahora bien, la sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es, por regla general, la nulidad relativa del acto o contrato, como ocurre con todos los vicios del consentimiento. Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sanción, en el caso del artículo 1007, no es la nulidad relativa, sino que la absoluta, basándose en dos argumentos: 1º La letra del precepto, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estaría indicando que se trata de la máxima sanción legal. Es el mismo problema que plantea el artículo 2453 en la transacción al decir que es “nula en todas sus partes” la transacción obtenida por violencia. La expresión nula en todas sus partes también ha dado margen para sostener que la sanción es la nulidad absoluta. 2º Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido al legislador a sancionarla con la nulidad absoluta. Es de tal gravedad este vicio de la voluntad en el testamento, que es lógico aplicarle la máxima sanción legal. Sin embargo, a pesar de estos argumentos, parece más lógico concluir que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador la expresión “nulo en todas sus partes” ha querido significar que en presencia de la fuerza, el testamento es 105

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 493.

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nulo en su totalidad, y no sólo lo es la cláusula obtenida por fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase “de cualquier modo”, que podría significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad. La historia fidedigna del establecimiento de la ley está confirmando la anterior interpretación, pues en el proyecto de 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador cambió de criterio, y en semejante situación declara nulo el testamento en “todas sus partes”, o sea, en su totalidad. Y tiene importancia distinguir si existe nulidad absoluta o relativa, primero en cuanto al plazo de prescripción de ambas acciones: la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez años, y la rescisión, de cuatro. En seguida, la nulidad absoluta puede ser solicitada incluso por el que tenga interés actual en ello; la relativa sólo por aquel en cuyo beneficio fue establecida, sus herederos y cesionarios. 211. 2º El dolo en el testamento. El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el testamento; en consecuencia, deben aplicársele las reglas generales del dolo como vicio del consentimiento con una pequeña salvedad: el dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes. Esta última exigencia debe ser entendida racionalmente y llegar, en consecuencia, a la conclusión de que no tiene cabida en el testamento, por ser éste un acto unilateral, en el cual interviene la voluntad de una sola persona. Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra de cualquier persona, ya que no existe contraparte. Quienquiera que sea el que se ha valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria en su favor, será nula la disposición. 212. Causal de indignidad para suceder del que por fuerza o dolo ha obtenido una disposición testamentaria. El número cuarto del artículo 968 declara indigno para suceder, en la forma antes vista (Nº 116), al que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria. 213. 3º El error en el testamento. Tampoco dice nada el Título III respecto del error, sino que el legislador lo trata al hablar de las disposiciones testamentarias, en los artículos 1057 y 1058. Nos ocuparemos de él en esa parte (ver Nº 300).

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CAPÍTULO III

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

214. La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está revestido. Enunciación. Al comentar la definición de testamento del artículo 999, y al hablar de los requisitos externos de éste, dijimos que la gran clasificación de los testamentos emana, precisamente, de las solemnidades de que esté revestido. Y es así como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o privilegiado. El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (inciso segundo del artículo 1008). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero. Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado. Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inciso final del artículo 1008, parte primera). Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artículo 1008, parte final). El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en conformidad a la ley extranjera (artículos 1027 y 1028). El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente determinadas por la ley (inciso tercero del artículo 1008). Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030). Iremos estudiando estos diferentes testamentos en el orden enunciado. 208


215. Ley que rige las solemnidades del testamento. El artículo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de 1861 dispone que “las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento”. De modo que si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez de un testamento, no por ello el otorgado bajo la legislación anterior sin dichas solemnidades deja de ser válido.

Sección primera D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE 216. Requisitos comunes a todo testamento solemne. Enunciación. Todo testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con dos solemnidades generales, a saber: 1º La escrituración (artículo 1011). La escritura es solemnidad común a todo testamento solemne, cualquiera que sea su forma. 2º La presencia de testigos. En todo testamento solemne deberá concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley. Este número es variable: la regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcionario. 217. Habilidad de los testigos. Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, y en primer lugar deben ser hábiles para ser tales. Al respecto, el artículo 1012 dispone que “no podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile: “2º Los menores de dieciocho años. “3º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; “4º Todos los que actualmente se hallaren privados de razón; “5º Los ciegos; “6º Los sordos; “7º Los mudos; “8º Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número cuarto, y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos”. La Ley Nº 19.585 sobre filiación olvidó modificar este precepto, ya que la remisión al art. 267, corresponde a la antigua numeración del Código Civil, antes de la dictación de dicha ley. De 209

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todos modos la remisión ya estaba equivocada con la modificación que había sufrido dicho art. 267, en virtud de la Ley Nº 5.521 del año 1934. Debía entenderse al Nº 7º y no al 4º del art. 267. Hoy debe considerarse hecha al art. 271, que es el equivalente al antiguo art. 267, y que dispone que la emancipación judicial se efectúa “cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad”. Esta es la norma actual predominante en el Código Civil, remitiéndose a la pena aflictiva en vez del número de años de ella. La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicación respecto de los testigos en el testamento. La referencia hecha al artículo 267 debe entenderse efectuada a su número séptimo y no cuarto, en virtud de la Ley Nº 5.521, de 1934. Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena de cuatro años de reclusión o presidio, u otra de igual o mayor gravedad. “9º Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.106 “10. Los extranjeros no domiciliados en Chile; “11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024”. Este último precepto se refiere, precisamente, al testamento cerrado otorgado por algún testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz. Entre estas personas están los extranjeros que no sepan el idioma castellano; pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma (ver Nº 240). 218. La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento. El artículo 1013 dispone que “si alguna de las causales de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto de comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”. De manera que si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinión dominante era que 106 Véase “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXII, sección 1ª, pág. 281.

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este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Pero, según el inciso final del precepto, “la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”. Este precepto es una aplicación del principio que nos legaron los romanos de que el error común constituye derecho (error comunis facit jus). También lo es de la llamada teoría de la apariencia. Pondremos un ejemplo para explicar la idea: hace de testigo en un testamento un joven de diecisiete años, incluido en la inhabilidad del número segundo del artículo 1012, casado y a quien todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al testigo, pero si hay otro que también es hábil en forma putativa, el testamento será nulo. 219. Otros requisitos de los testigos: algunos de ellos deben saber leer y escribir y tener cierto domicilio. Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos contemplados en el inciso final del artículo 1012. 1º Dos testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorga el testamento. Este requisito se refería anteriormente al “departamento” en que se otorgaba el testamento. Como esta división geográfica fue suprimida, la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, modificó el artículo 1012, adaptándolo a la situación actual del territorio jurisdiccional de los notarios, que es igual al de los jueces de letras (artículo 400 del C.O.T.). 2º Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deberá saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deberán cumplir este requisito.

Párrafo 1º El testamento solemne abierto, público o nuncupativo 220. Concepto y formas de otorgarlo. Como ya dijimos, el testamento solemne abierto, público o nuncupativo es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. Por ello el inciso primero del artículo 1015 dispone que “lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”. 211

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En conformidad al artículo 1014, el testamento abierto puede otorgarse en dos formas: 1º Ante funcionario público competente y tres testigos; 2º Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno. En los números siguientes estudiaremos estas dos clases de testamento abierto. 221. Testamento otorgado ante funcionario y testigos: funcionarios que pueden autorizarlo. El artículo 1014 a la letra dispone que “en Chile el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano (notario) y tres testigos, o ante cinco testigos. Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano se entenderá respecto del juez de letras, en su caso. En consecuencia, son dos los funcionarios públicos competentes para autorizar testamentos abiertos, siempre en presencia de tres testigos: 1. El notario público (escribano para el Código), que será lo más frecuente, y 2. El juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otorga el testamento. En el Código había un tercer funcionario hábil para autorizar testamentos abiertos: el subdelegado que, en virtud del artículo 26 del C.O.T., debía entenderse como juez de subdelegación, que hoy está suprimido en nuestra legislación. El Código además hablaba de juez de primera instancia, que hoy en el C.O.T. corresponde al juez de letras. Por todo ello, la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, modificó en los términos analizados el artículo 1014 del Código. También había un cuarto funcionario facultado para otorgar estos testamentos: el Oficial del Registro Civil en las comunas en que no exista notario. Así lo disponía el art. 86 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, que le exigía llevar un protocolo para estos instrumentos. La Ley Nº 19.477 de 19 de octubre de 1996, que aprobó la “Ley Orgánica del Servicio del Registro Civil e Identificación”, derogó esta disposición en su art. 46, y, en cambio, estableció la facultad para los Oficiales Civiles titulares de oficinas ubicadas en circunscripciones en que no exista notario para intervenir como ministros de fe, pero sólo en las autorizaciones que firmen en 212


documentos privados, esto es, desapareció la posibilidad de autorizar testamentos abiertos que obligaban a llevar protocolos. 222. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta. Índice general de testamentos. El testamento otorgado ante un juez, ya sea el de letras o, antes, el de subdelegación, necesariamente será dado en hoja suelta, pues ninguno de dichos funcionarios lleva protocolos en que insertar los testamentos. A la inversa, ante el oficial del Registro Civil el testamento abierto debía ser siempre otorgado en el protocolo, que para estos efectos debía llevar el funcionario citado. En efecto, el artículo 86 de la ley respectiva disponía expresamente que los oficiales del Registro Civil “deberán llevar registros públicos para los efectos de autorizar testamentos abiertos” y los demás instrumentos que ante ellos se otorgan. Un fallo de nuestros tribunales (apoyado en la antigua Ley de Registro Civil de 1884) declaró nulo el testamento otorgado por el oficial de dicho registro en hoja suelta.107 La Ley Nº 19.477, como hemos visto, derogó esta facultad del Oficial del Registro Civil, por lo que no existe ahora este caso de testamento abierto otorgado fuera del protocolo. En el caso del notario, la situación no es tan clara como las examinadas, pero debemos llegar a la conclusión de que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta. Lo más frecuente será que el testamento se otorgue en el protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo mismo es instrumento público en cuanto a testamento, pero también lo es en cuanto a escritura pública. En efecto, en este caso, el testamento no es sino una escritura pública, ya que cumple con todos los requisitos de ésta. Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede también otorgarse en hoja suelta. Las siguientes razones así lo comprueban: 1º El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible; 2º Los artículos 866 del Código de Procedimiento Civil y 420, número 2º, del Código Orgánico de Tribunales, como pronto lo

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“Gaceta de los Tribunales” de 1914, sentencia Nº 574, pág. 1597.

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veremos, se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario no es forzosa su inserción en protocolo. Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.108 El artículo 439 del C.O.T., con la redacción que le dio la Ley Nº 18.181 de 26 de noviembre de 1982, vino a llenar un sensible vacío en nuestra legislación, al establecer un Índice General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario público o funcionario que haga sus veces, y que se lleva en el Archivo Judicial de Santiago. Los índices serán separados para los testamentos abiertos o cerrados, y sólo se exhiben por orden judicial o a petición de un particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento. Antes, si no se tenía copia del testamento, había que recorrer todas las notarías e índices tratando de verificar si el causante lo había otorgado o no. 223. Del testamento otorgado ante cinco testigos y de su publicación. Hemos examinado las normas especiales que rigen el otorgamiento de testamento abierto ante funcionario público. La otra forma de otorgar estos testamentos es sin que intervenga funcionario público alguno, sino solamente cinco testigos. Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecución de un testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige previamente su publicación, trámite contemplado en el artículo 1020 del Código y cuya designación no da una idea exacta de él. Es juez competente para conocer de la publicación del testamento, el del último domicilio del testador, de acuerdo con el artículo 1009, en cuya virtud la apertura y publicación del testamento se harán ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio (artículo 869 del Código de Procedimiento Civil). Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (artículo 1010 del Código Civil). Para estos objetos el interesado exhibirá la par-

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VI, sección 1ª, pág. 432.

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tida de defunción del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos proceden a efectuar dicho reconocimiento, y si alguno de ellos está ausente, los presentes abonarán sus firmas; en caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría (artículo 1020). Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicación del testamento, aunque tenga interés en ello.109 La razón de este fallo estriba en que la publicación no reconoce validez al testamento, y deja a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra. El artículo 1020 fue modificado por la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, suprimiendo la referencia al subdelegado y reemplazando la expresión “juez de primera instancia” por “juez de letras”. 224. Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta. Si el testamento abierto se otorgó ante notario público y fue incorporado a su protocolo, o ante oficial de Registro, lo que se hará valer (por ejemplo, para solicitar la posesión efectiva) será una copia del testamento otorgado en el registro público, la cual será dada por el funcionario respectivo. Pero si el testamento no se ha otorgado ante oficial de Registro Civil o en el protocolo del notario, o sea, se ha otorgado ante el notario en hoja suelta, ante el juez (y anteriormente también ante el juez de subdelegación) o sin intervención de funcionario alguno y en presencia de cinco testigos, será necesario antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su protocolización. 109 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo II, sec. 2ª, pág. 72. En sentencia publicada en la misma Revista, tomo LX, sec. 2ª, pág. 49, se ha resuelto que no hay plazo para llevar a cabo la publicación, ya que sólo una vez efectuada se discutirá la validez del testamento. En otra sentencia, publicada en la Revista, tomo LXV, sec. 2ª, pág. 51, se rechaza una demanda de nulidad fundada en que los testigos declararon distinto en la publicación que en el otorgamiento del testamento. Finalmente, se declaró válido el testamento otorgado ante juez de distrito, o sea, ante funcionario incompetente, si concurrían 5 testigos: Revista, tomo LX, sec. 2ª, pág. 2.

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Así lo dispone el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil que dice: “el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”. La protocolización del testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propio artículo 1020, como lo vimos en el número anterior. El artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”. De acuerdo al artículo 417 del mismo Código, conforme a la redacción que le otorgó la Ley Nº 18.181 de 26 de noviembre de 1982, la protocolización de los testamentos deberá hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo acompañan. Agrega que para protocolizar un testamento será suficiente la sola firma del notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se hará valer como testamento no será éste, pues él queda agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolización dada por el notario, a petición de parte interesada. 225. Plazo para efectuar la protocolización. Excepción. En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta hoja suelta otorgada ante funcionario público. El Código de Procedimiento Civil señaló que debía efectuarse en el menor tiempo posible después del fallecimiento del testador. El plazo vigente en la actualidad está señalado en el Código del Notariado, inserto en el Código Orgánico de Tribunales. Dispone el artículo 420, número segundo de este cuerpo de leyes que, protocolizados valdrán como instrumentos públicos: “los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento”. De modo que la ley actual exige que el testamento se protocolice a más tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento, a fin de resguardar la integridad y la autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvió que el plazo fijado en el número segundo del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos.110

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 42.

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El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que estos testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es previo proceder a su publicación, consistente, como sabemos, en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitación judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artículo 420. Se ha fallado también que la nulidad de la protocolización no anula el testamento.111 La sanción sería, si éste no puede volver a protocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no tendría el carácter de instrumento público. 226. Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Hemos dicho en varias oportunidades que en el testamento no sólo existe disposición de bienes, sino que también declaraciones tendientes a individualizar al testador, testigos y funcionario, etc. Al respecto, dice el artículo 1016: “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio,112 los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos”. Este inciso primero del precepto fue modificado por las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.776, de 18 de enero de 1989, y 19.585, de 26 de octubre de 1998. La modificación de la primera tuvo por objeto adecuarlo a la legislación en materia de filiación establecida en dicha ley; en efecto, el primitivo 1016 decía que debían indicarse en el testamento “los hijos naturales del testador y los simplemente ilegítimos que tenga por suyos”. El legislador hacía, pues, distinción 111

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 160. Por la misma razón se ha resuelto que no se invalida el testamento por el hecho de no haber sido protocolizado en el plazo legal: Ídem, tomo LX, sección 2ª, pág. 49. 112 Se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificación del notario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta sola circunstancia tenga interés en el pleito: Ídem, tomo LXIII, sección 2ª, pág. 10.

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entre ambas clases de hijos, pero como todo reconocimiento voluntario pasó con la Ley Nº 10.271 a conferir al hijo la calidad de natural, se suprimió dicha diferenciación, y el precepto dice ahora solamente: “los nombres de cualesquier otros hijos del testador”. La Ley de Filiación Nº 19.585 no tuvo que modificar esta frase, pero sí eliminar de la frase “de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio”, la expresión “legitimados”, pues esta institución fue suprimida por esta ley. La Ley Nº 18.776, por su parte, reemplazó la expresión “departamento” por “comuna”, para adecuar el precepto a la nueva división geográfica del país. El inciso segundo del precepto dispone que “se ajustarán estas declaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador y testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento, y el nombre, apellido y oficio del escribano si asistiere alguno”. Esta parte del precepto está completada por el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales. Según el 1016, debe dejarse constancia en el testamento del lugar, día, mes y año de su otorgamiento. Pues bien, según el Código Orgánico de Tribunales, en lo referente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se autoricen. O sea, se agrega la mención de la hora del otorgamiento. El problema de la sanción por la omisión de este requisito lo examinaremos al hablar de la nulidad de los testamentos solemnes (Nº 248). En todo caso, se ha fallado que este requisito no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.113 El mismo artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales, con la redacción que le dio la Ley Nº 18.181 de 26 de noviembre de 1982 dispone que “la identidad del testador deberá ser acreditada en la forma establecida” para las escrituras públicas. Agrega que “no regirá esta exigencia cuando, a juicio del notario, circunstancias calificadas así lo aconsejen”. De acuerdo al artículo 412 del mismo Código con la redacción que le dio la citada ley, es nula la escritura pública en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el artículo 405. 227. Otorgamiento mismo del testamento abierto. Se refieren a esta materia los artículos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LX, sección 2ª, pág. 2.

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testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituración y lectura del testamento, y su firma. 1º Escrituración y lectura del testamento. El artículo 1017 dispone que “el testamento podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o, a falta de escribano, por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto”. O sea, el testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea, se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos, por aquel de éstos que designe el testador. Como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a él le corresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, no puede ser leído por un testigo.114 También han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de éstos debe leerlo.115 La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Dice al efecto el inciso final del artículo 1017: “mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones”. El precepto está en perfecta armonía con el inciso final del artículo 1015: “el testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”. Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se presentó un problema que ha sido definitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad consistía en determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia en éste de haberse cumplido con la solemnidad de su lectura. Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el testamento de dicha circunstancia, y daban como razón que el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí mismo, y esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley. Pero más acertada es la doctrina contraria, por dos razones: a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el

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“Gaceta de los Tribunales” de 1879, sentencia Nº 2.073, pág. 1455, y de 1889, tomo I, sentencia Nº 1.260, pág. 836. 115 Ídem, de 1919, sentencia Nº 208, pág. 846.

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testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla. b) Por una razón de texto legal. El artículo 1019, al referirse al testamento del ciego (el cual sólo puede otorgar testamento abierto) (Nº 230), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la circunstancia de haber sido leído. Si la ley en el caso específico del testamento del ciego exige expresamente que se deje constancia de la lectura del testamento, y nada dice en el artículo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que éste dé fe de ella. La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda doctrina.116 Aún más, ha declarado que el testamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a pesar de dejarse constancia en él de que así se hizo.117 Este fallo no hace sino confirmar que una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su prueba. Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue leído en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito, que no puede revisarse por la vía de la casación.118 Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al inciso primero del artículo 1015: lo “que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”. 2º Firma del testamento. Es la segunda etapa de su otorgamiento. El artículo 1018 dispone que leído el testamento “termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere”. Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer caso, se mencionará en el testamento la circunstancia de que el testador no sabe o no puede firmar, expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador.119 La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.120 116 Por vía ejemplar: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos I, sección 1ª, pág. 108; V, sección 1ª, pág. 120; XVI, sección 1ª, pág. 243, y IV, sección 1ª, pág. 144. 117 “Gaceta de los Tribunales” de 1924, sentencia Nº 114, pág. 532. 118 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 55, sección 1ª, pág. 144. 119 Ídem. 120 Ídem, tomos V, sección 2ª, pág. 34, y VI, sección 1ª, pág. 493.

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Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él, y a ruego suyo, expresándose así en el testamento. Existe, pues, una diferencia al respecto entre testador y testigos: si el primero no sabe o no puede firmar, nadie podrá hacerlo por él; en cambio, en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por otro de ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.121 El fallo es acertado, porque en el testamento solemne sólo intervienen el testador, los testigos y el funcionario competente, no siendo isible la intervención de un tercero extraño a él. 228. Por regla general, una persona puede otorgar a su elección testamento abierto o cerrado. Excepciones. Queda al criterio del testador otorgar testamento abierto o cerrado, pero esta libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto, y otras que no pueden hacerlo, o sea, deben otorgar testamento cerrado, como lo veremos en los números siguientes. 229. Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto. Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado: 1º El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escribir. El artículo 1022 dispone: “el que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado”. En consecuencia, debe otorgar siempre testamento abierto. 2º El ciego, o sea, la persona que está totalmente privada de la vista. El artículo 1019 comienza diciendo que “el ciego sólo podrá testar nuncupativamente”. 230. Testamento del ciego. Este testamento presenta algunas particularidades propias que hacen excepción a las reglas generales; ellas están indicadas en el artículo 1019 y son: 1º El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solamente ante testigos, sino que es necesaria la presencia de un funcionario público (notario o juez de letras) y tres testigos. 2º Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el funcionario público o por uno de los testigos (artículo 1017). 121

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXVII, sección 1ª, pág. 7.

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En el caso del testamento del ciego, debe hacerse una doble lectura de él: a) La primera, por el funcionario público que interviene en el acto, y b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador. 3º En el testamento se dejará constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura. La razón en estas precauciones tomadas por el legislador es el deseo de éste, en vista del defecto de que adolece el testador, de rodear su testamento de las mayores garantías posibles, a fin de que sea la expresión exacta de su voluntad. 231. Personas que no pueden otorgar testamento abierto. Según el inciso primero del artículo 1024: “cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado”. Dicho en otra forma, no puede otorgar testamento abierto. Dentro de la expresión utilizada por el precepto caben dos categorías de personas: 1º El sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, y 2º El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del testamento (Nº 240).

Párrafo 2º Testamento solemne cerrado o secreto 232. Concepto. Hemos ya dicho que el testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (artículo 1008, inciso final). 233. Personas ante quienes debe otorgarse. El artículo 1021 dispone que “el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado”. De modo que el testamento cerrado debe ser siempre otorgado ante funcionario público. Este funcionario deberá ser ya un notario, ya un juez de letras. No podía ser el oficial del Registro Civil en las comunas donde no haya notario, pues el artículo 86 de la Ley Nº 4.808, hoy derogado, sólo lo facultaba para autorizar testamen222


tos abiertos. La Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, modificó el precepto en dos sentidos: reemplazó la expresión “juez de primera instancia” por “juez letrado”. El precepto excluía además expresamente la intervención del subdelegado para autorizar testamentos cerrados, referencia que también fue suprimida por dicha ley. El testamento cerrado debe otorgarse, además, ante tres testigos. En este aspecto, el precepto debe su actual redacción a la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952. En efecto, el primitivo Código Civil exigía cinco testigos; actualmente bastan tres. La reforma fue plenamente justificada, pues si concurren al otorgamiento del testamento un notario o un juez de letras, era excesivo exigir, además, cinco testigos. Por razones de conveniencia práctica se rebajó el número de testigos a tres. Pero, como ha dicho la jurisprudencia, el hecho de que el testamento cerrado se otorgue ante un número de testigos mayor al exigido por la ley, no anula el testamento.122 234. Otorgamiento del testamento cerrado. Etapas de que consta. Se refiere a esta materia el artículo 1023; el otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas; 1º Escrituración y firma del testamento; 2º Introducción del testamento en un sobre cerrado, y 3º Redacción de la carátula del testamento. 235. 1º Escrituración y firma del testamento: éste debe estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador. La ley no exige un tipo especial de papel para la redacción del testamento cerrado. Este puede ser otorgado en papel carta, papel oficio, etc. Al respecto, no existe solemnidad alguna. La solemnidad que la ley exige en la escrituración del testamento está indicada en el inciso segundo del artículo 1023, que dispone: “el testamento deberá estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador”. Al respecto, pueden presentarse tres situaciones: 1º Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de que éste es válido; 2º Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues la ley exige que el testamento esté a lo menos firmado por éste, y

122

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 344.

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3º Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión. La opinión dominante es que este testamento sería válido, pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber firma del testador. Un fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que el testamento no es necesario que esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.123 El mismo fallo agrega que no es nulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha puesto en la carátula (ver Nº 237). Otra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testamento por no haber sido firmado por el testador, sino por un testigo a ruego suyo.124 Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorga un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, diciéndose que abierto uno quedará sin efecto el otro, el testamento es perfectamente válido.125 236. 2º Introducción del testamento en sobre cerrado. Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente, en términos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la cubierta. El inciso tercero del artículo 1023 dispone que “el sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta”. Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo.126 El mismo fallo agrega que determinar si la cubierta del sobre estaba violaba o no, es cuestión de hecho, que escapa al

123

“Gaceta de los Tribunales” de 1901, tomo II, sentencia Nº 3.321, pág. 1473. “Gaceta de los Tribunales” de 1886, sentencia Nº 811, pág. 457, y “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIX, sección 1ª, pág. 449. 125 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXII, sección 1ª, pág. 275. Se ha resuelto también que, en este caso, no es necesario proceder a la apertura de ambos sobres: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXI, sección 1ª, pág. 393. 126 Ídem, tomo XXIX, sección 1ª, pág. 8. 124

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control de la Corte Suprema conociendo del negocio por vía de casación en el fondo. Según el inciso cuarto del precepto en estudio, “queda al arbitrio del testador estampar su sello o marca o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta”. Generalmente se lacra el sobre, y al lacrarlo se pone el sello del notario; también puede el propio testador ponerle su sello, etc. 237. 3º Redacción y firma de la carátula. Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar la carátula, cosa que hace el notario. Comienza la carátula con el epígrafe “testamento”, y a continuación el notario deberá expresar las siguientes circunstancias: asegurará que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizará al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio; individualizará a los testigos en la misma forma, e indicará el lugar, día, mes y año del otorgamiento (inciso quinto del artículo 1023). Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales agrega otra mención más: la de la hora en que se otorgó el testamento. También se aplica la norma de que la identidad del testador debe ser acreditada de la misma manera que en las escrituras públicas, pero no la sanción del artículo 412, Nº 2, ya que el testamento cerrado no es escritura pública (véase Nº 248). La Corte Suprema ha determinado que la redacción de la carátula no requiere de fórmulas sacramentales.127 El penúltimo inciso del artículo 1023 dispone que “termina el otorgamiento por las firmas del testador y los testigos, y por la firma y signo del escribano (o juez de letras, en su caso) sobre la cubierta”. De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no –como se vio en el número 235– y la de la carátula, que es esencial. En nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si puede suplirse la firma de la carátula por la impresión digital del testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en última instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La Corte Suprema estimó que el testamento cerrado al cual le falta la

127

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 171.

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firma en la carátula es nulo.128 La Corte de Apelaciones, en fallo de mayoría (dos votos contra uno) resolvió que este testamento es válido.129 En realidad, el aspecto legal de la cuestión es discutible, pero la opinión que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues puede acontecer que el testamento así otorgado no responda a la voluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la carátula asegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante. En armonía con el fallo antes visto de que es nulo el testamento firmado por una persona a ruego del testador, una sentencia de nuestros tribunales acoge la nulidad de un testamento cuya carátula fue firmada por un testigo a ruego del testador.130 238. El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido. El inciso final del precepto que comentamos dispone: “durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”. Al igual que en el testamento abierto, el legislador aspira a que el otorgamiento del cerrado sea un acto único e ininterrumpido, que no se suspenda sino en casos estrictamente necesarios. No quiere que la redacción del testamento se realice por etapas, velando así por que la voluntad del testador se manifieste libre y espontáneamente y no se vea influenciada en manera alguna. Es ésta, pues, una de las medidas con que el legislador ampara la libertad de testar. 239. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. Vimos que lo que constituye principalmente el testamento abierto es el acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funcionario de las disposiciones testamentarias. Según el inciso primero del artículo 1023, “lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella 128

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIX, sección 1ª, pág. 449. Ídem, tomo XLII, sección 2ª, pág. 33. 130 “Gaceta de los Tribunales” de 1898, tomo I, sentencia Nº 2.145, pág. 1799. Véase la nota 124. Estos dos fallos sientan la doctrina de que en el testamento cerrado no se puede firmar por el testador a ruego suyo. 129

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escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos”. Quiere decir, entonces, que la parte en la cual el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado está su testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo. 240. Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz. Sabemos que según el inciso primero del artículo 1024 el testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado, y que en esta expresión del precepto se comprende al sordomudo que puede darse a entender por escrito (si no puede hacerlo, es incapaz de otorgar testamento, como lo vimos en el Nº 205) y al extranjero que no entienda el idioma del notario y testigos (Nº 231). Dijimos también que si bien por regla general las personas que no entienden el idioma del testador son inhábiles para ser testigos, dicha regla tiene su excepción en el caso en estudio (Nº 217). Pues bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado antes vistas. Sobre todo el sordomudo no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado que lleva está su testamento. Por ello el inciso final del artículo 1024 dispone: “el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta la palabra “testamento”, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece, y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”. 241. Personas que no pueden otorgar testamento cerrado. Y ya que nos hemos referido a las personas que están obligadas a otorgar testamento cerrado, recordemos lo dicho en el número 228 acerca de las personas obligadas a otorgar testamento abierto. Hemos dicho que no pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (artículo 1022) y el ciego (artículo 1019). Un fallo de nuestros tribunales declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por quien no sabe leer y escribir, aun cuando sepa firmar.131 242. El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la notaría. Índice de testamentos cerrados. El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento que ha otorgado y guardarlo en su caja 131

“Gaceta de los Tribunales” de 1874, sentencia Nº 2.652, pág. 1277.

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de fondos u otro lugar, o bien dejarlo en custodia en la misma notaría. No hay al respecto exigencia legal alguna. En todo caso, según el artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales el notario debe llevar un libro índice de carácter privado de los testamentos cerrados otorgados ante él, el cual se conserva secreto, y sólo puede ser exhibido en virtud de resolución judicial. Sin perjuicio de este índice especial por notaría, los testamentos cerrados, en virtud del artículo 430 del Código Orgánico de Tribunales, con la redacción que le dio la Ley Nº 18.181, se anotan también en el Indice General de Testamentos que se lleva en el Archivo Judicial de Santiago (véase Nº 222). 243. Apertura del testamento cerrado. Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado es necesario proceder a la apertura de él, trámite reglamentado por los artículos 1025 del Código Civil y 868 y 869 del Código de Procedimiento Civil. Según el artículo 1009, la apertura del testamento cerrado se solicita ante el juez del último domicilio del testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del último domicilio (artículo 868 del Código de Procedimiento Civil). En conformidad al artículo 869 de dicho cuerpo de leyes, la apertura del testamento, al igual que la protocolización y publicación, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. Y según el artículo 1010 del Código Civil, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado se cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presunción de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le exhibirá la partida de defunción del testador. Igual trámite vimos se exigía en la publicación del testamento otorgado ante cinco testigos (ver Nº 223). El legislador está interesado en que el testamento salga a luz y se lleve a efecto, y por ello sanciona con una causal de indignidad para suceder al que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u ocultación (ver Nº 116). En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citará al notario y los testigos que concurrieron a su otorgamiento, no habiendo necesidad, pues el legislador no lo exige, de notificarlos personalmente o por cédula. 228


El funcionario y los testigos depondrán sobre dos hechos: 1º Reconocerán su firma y la del testador;132 2º Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Es decir, verificarán que no existen señales externas de que el testamento ha sido violado. Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los ausentes. Si falta el notario o funcionario, será reemplazado para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido al que otorgó el testamento; también podría designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.133 En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas (inciso final del artículo 1025 en relación con el número cuarto del artículo 1020). Porque puede ocurrir que hayan fallecido el notario y los testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no comparezca ninguna de estas personas. La jurisprudencia ha estimado que en tal evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aquél por otros testimonios auténticos.134 También han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues un día pueden comparecer los testigos y otro el notario, etc.135 Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del último domicilio del causante, y otros reconocen su firma ante otro juez.136 Otro fallo va más allá y declara que los vicios que puedan haberse cometido en la apertura del testamento, verbigracia, incompetencia del juez, no traen consigo la nulidad del testamento. La diligencia será ineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.137 132 Se ha resuelto que no es obstáculo para proceder al trámite de la apertura del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la firma del testador: “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LXI, sección 1ª, pág. 393. La razón de este fallo es que, como lo veremos más adelante, la validez del testamento debe discutirse en juicio aparte. 133 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos X, sección 1ª, pág. 580, y XXVII, sección 1ª, pág. 237. 134 Ídem, tomo V, sección 1ª, pág. 17. 135 Ídem, tomo XI, sección 1ª, pág. 409. 136 “Gaceta de los Tribunales” de 1908, tomo II, sentencia Nº 218, pág. 389. 137 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XX, sección 1ª, pág. 336, y XXIX, sección 1ª, pág. 62.

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Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe oposición a la apertura del testamento. No existe interés alguno en dicha oposición, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la validez del testamento, y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.138 Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, el funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuación judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.139 244. Protocolización del testamento cerrado. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. Según el artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales, además de protocolizarse el testamento mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es, los trámites de la apertura. Desde el momento de la protocolización, según el artículo 420, Nº 1º del mismo cuerpo de leyes, el testamento adquiere el carácter de instrumento público. Pero lo que hará valer el interesado, por ejemplo, para pedir la posesión efectiva, será una copia de la protocolización, pues el testamento mismo queda protocolizado. Párrafo 3º De la nulidad del testamento solemne 245. La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad. Dice el inciso primero del artículo 1026: “el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”. De modo que, por regla general, cualquiera solemnidad que se omita en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo cual se comprende, pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador. Por lo demás, el artículo 1026 no hace sino aplicar el artículo 1682, según el cual es causal de nulidad absoluta la omisión de algún requisito o forma138 139

“Gaceta de los Tribunales” de 1937, sentencia Nº 157, pág. 618. “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 101.

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lidad que la ley exige para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos. En consecuencia, en todo lo no previsto por el Código en materia de nulidad testamentaria se aplican las reglas generales de la nulidad, pero como lo ha declarado la jurisprudencia, en caso de oposición priman las normas del artículo 1026, por ser especiales para los testamentos.140 Quiere decir, entonces, que para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo es válido, debemos examinar cada una de las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisión de cualquiera de ellas acarrea la nulidad. Por ello es que frente a cada formalidad exigida para la validez del testamento abierto o cerrado hemos señalado la sanción por su incumplimiento. A manera de síntesis, repasaremos las principales causales de nulidad del testamento solemne: 1º El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito es nulo (ver Nº 216). 2º Tampoco es válido el testamento si no se otorga ante el número de testigos hábiles exigidos por la ley (números 216 a 219). Pero como lo ha estimado la jurisprudencia, no es nulo el testamento si se otorga ante un número mayor de testigos que los señalados en el Código para cada caso.141 3º Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto. Así, la jurisprudencia ha declarado sin valor el testamento otorgado ante juez de distrito142 y ante un inspector, agregando en este caso que el testamento no podía considerarse como testamento abierto otorgado ante cinco testigos, pues no se publicó y protocolizó.143 Respecto a la influencia en el testamento de los vicios que puedan existir en el nombramiento del funcionario, la analizamos en número aparte. 4º Es nulo el testamento abierto otorgado ante oficial de Registro Civil en hoja suelta,144 pero es válido el otorgado ante notario en igual forma (véase Nº 222).

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86. “Gaceta de los Tribunales” de 1863, sentencia Nº 1.033, pág. 385, y “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXVIII, sección 1ª, pág. 344. 142 Ídem, de 1889, tomo I, sentencia Nº 1.260, pág. 836. 143 Ídem, de 1859, sentencia Nº 1.388, pág. 798. 144 Ídem, de 1914, sentencia Nº 574, pág. 1579. Hoy sería nulo todo testamento otorgado ante Oficial de Registro Civil (Nº 221). 141

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5º Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En consecuencia: a) No tiene valor el testamento abierto que no es leído (Nº 227); b) También es nulo si, concurriendo un funcionario, no lo lee él, sino algún testigo.145 c) Respecto a si debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse cumplido el trámite de la lectura, nos remitimos a lo dicho en el número 227; d) Tampoco será válido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no pudo o no supo hacerlo (Nº 227); e) También es nulo si firma por algún testigo una persona extraña al otorgamiento del testamento;146 f) Será igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, verbigracia, dejar constancia de la doble lectura exigida por el artículo 1019 (ver Nº 230); g) Respecto de la firma en el testamento cerrado, nos remitimos a lo dicho en los números 235 y 237, etc. 6º Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo (ver Nº 236). 7º No tiene valor alguno el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar ya testamento cerrado, ya abierto, infringen dichas prohibiciones (ver números 229, 231, 240 y 241). Así, será nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y el abierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir, etc. 8º Pero, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado en su validez por los vicios cometidos en los trámites posteriores a su otorgamiento relativos a su apertura y publicación. La diligencia respectiva será ineficaz y deberá repetirse corrigiendo sus vicios.147 En estos casos de nulidad del testamento por omisión de sus solemnidades nos encontramos frente a una nulidad absoluta, y ella puede ser declarada de oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el ministerio público o por todo el que tenga interés

145 146 147

Véanse las notas 114 y 115. Véase nota 121. Véase nota 137.

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en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo puede solicitarse por aquellos a quienes pasarían a pertenecer los bienes si el testamento se anula.148 Todo lo dicho debe ser entendido sin perjuicio de que el testamento solemne pueda ser anulado de acuerdo con las reglas generales de los testamentos. Tal sería el caso de un testamento otorgado por una persona incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, etc. 246. La omisión en las declaraciones del testamento no anula éste si no hay duda sobre la identidad de las personas que intervienen en él. De acuerdo al inciso 2º del artículo 1026 la omisión en el testamento de las declaraciones que en cada caso estipula la ley no trae consigo la nulidad del testamento si no existen dudas sobre la identidad personal del testador, escribano y testigos. El precepto se remite expresamente a las designaciones del artículo 1016 (del testamento abierto que hemos tratado en el Nº 226), inciso 5º del artículo 1023 (carátula del testamento cerrado, que explicamos en el Nº 237), e inciso 2º del artículo 1024 (testamento del que no puede ser entendido de viva voz, Nº 240). En general, todas estas designaciones tienen por objeto identificar al testador y sus circunstancias personales, al funcionario y a los testigos, y de ahí que si no existe duda alguna al respecto, no hay nulidad del testamento en caso de omisión. Esto es sin perjuicio de lo que vimos en el Nº 226 en los testamentos que al mismo tiempo son escritura pública, y en que ésta es nula si no se identifica al testador en la forma prescrita por la ley. También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento del testamento; su omisión tampoco acarrea la nulidad de éste si no hay duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.149 El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el testamento tiene variantes particulares que examinaremos en los números siguientes. 148

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LV, sección 2ª, pág. 43. Por la misma razón se ha fallado que corresponde al demandante probar que sería heredero abintestato a falta del testamento impugnado, y que la nulidad sólo puede declararse cuando el testador ya ha fallecido. Ídem, tomo LX, sección 2ª, pág. 2. En relación con lo mismo, se ha resuelto que es legítimo contradictor en el juicio de nulidad de un testamento que revoca a otro, un legatario establecido en el testamento revocado. Ídem, tomo LXV, sección 2ª, pág. 53. 149 “Gaceta de los Tribunales” de 1905, tomo I, sentencia Nº 253, pág. 374, y de 1941, sentencia Nº 102, pág. 399.

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247. Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del testamento. Tanto en el testamento abierto como en la carátula del cerrado el Código Civil exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende para estos efectos por lugar: si el sitio específico en que se otorga el testamento, o sea, el oficio del notario, una casa particular, un hospital, etc., o el lugar geográfico del otorgamiento. Un fallo estableció que al hablar de “lugar” el Código Civil no se refiere al lugar geográfico en que se otorga el testamento, sino a la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De modo que no hay necesidad de indicarlo si se otorga en el oficio del notario.150 Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje, aldea, ciudad o departamento. Así, no es preciso indicar que el testamento fue otorgado en un hospital; y si en un testamento otorgado ante un juez de subdelegación, cuando existía este funcionario, se indica como lugar del otorgamiento Llay-Llay, se cumple con el requisito exigido por la ley.151 Es ésta la tesis predominante en la jurisprudencia. Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inciso 2º del artículo 1026, que este testamento no es nulo si no existe duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.152 Pero resulta que el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales también contiene la exigencia de que en los testamentos se mencione el lugar en que se otorguen. Y el artículo 426, Nº 3º, disponía que no se considerará pública o auténtica la escritura en que no conste la designación exacta de la hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicado en el párrafo 7º del Título XI del citado cuerpo de leyes, párrafo intitulado “Los notarios”. El número 5 de este párrafo que contiene al artículo 426, se refiere a “la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testamentos notariales”. Por eso se había fallado que si se omite la indicación del lugar del otorgamiento del testamento, la sanción es la que señalaba el Código Orgánico de Tribunales, esto es, no se consideraba escritura pública el testamento.153 Analizaremos esta tesis al estudiar, 150

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86. Ídem, tomos L, sección 1ª, pág. 347; sección 1ª, pág. 396; LV, sección 1ª, pág. 144. 152 Los mismos fallos de las notas 150 y 151. 153 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86. 151

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en el número siguiente, la sanción por la omisión de la designación de la hora del otorgamiento del testamento. En todo caso, como lo había declarado la jurisprudencia, esta sanción sólo era aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante notario público (y agreguemos, en el protocolo de éste), pues es el único que constituye escritura pública154 y no se aplicaba, en consecuencia, a los otorgados ante juez de subdelegación.155 La Ley Nº 18.181 modificó el Código Orgánico de Tribunales y ya el artículo 426 no contempla, entre los casos en que no se considera pública o auténtica a la escritura, el Nº 3º antiguo referente a los testamentos. En consecuencia, ha quedado en claro que frente a la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del testamento, rige en todo y por todo el artículo 1026 del Código Civil sin variante alguna. El problema queda limitado a la omisión de la indicación de la hora del testamento, que veremos en el número siguiente. 248. Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del testamento. Como dijimos anteriormente, el Código Civil no exigía que se dejara constancia de la hora del otorgamiento del testamento, exigencia que sólo está establecida en el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisión de esta exigencia no cabe en el artículo 1026, pues este precepto se refiere a las solemnidades de los artículos precedentes. En el caso del lugar, el artículo 1026 del Código Civil es aplicable porque el Código también contempla esa exigencia. Precisamente lo que presenta problemas es que el Código Orgánico de Tribunales la reitere. De ahí que el problema de la sanción por la omisión de la hora de otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que el testamento sería válido.156 La Corte Suprema, en otra ocasión, lo consideró nulo, aplicando la disposición del artículo 426, Nº 3º, del Código Orgánico de Tribunales, hoy suprimido por Ley Nº 18.181.157

154

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 1ª, pág. 396. Ídem, tomo LV, sección 1ª, pág. 144. 156 Ídem, tomos XXXVII, sección 2ª, pág. 33, y XL, sección 1ª, pág. 71. 157 Ídem, tomo XL, sección 1ª, pág. 196. 155

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La cuestión es discutible; desde luego ella se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los demás testamentos públicos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública. Y el Código Orgánico de Tribunales no decía directamente que la sanción fuera la nulidad, pues se limitaba a declarar que el testamento carecía de fuerza legal y no era escritura pública. De ahí que el fallo citado en el número anterior aplicando el artículo 426, Nº 3º a la omisión de la indicación del lugar del testamento, determinó que la sanción no era la nulidad, sino que el testamento sólo tendría el valor de instrumento privado.158 Como decíamos, la modificación de la Ley Nº 18.181 suprimió ese Nº 3º del artículo 426, de manera que ahora no existe tal sanción, lo que hace aún más complejo el problema. Pensamos que la nulidad no es aplicable, y que sólo procederían las sanciones que la ley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola circunstancia. 249. La habilidad putativa del funcionario, ¿anula el testamento? La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte de un testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales, generalmente ignorados. Es el caso, por ejemplo, de otorgarse un testamento ante un notario suplente designado por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, por no haber sido abogado el notario designado. La nulidad del nombramiento del notario, ¿traerá consigo la nulidad del testamento? La Corte Suprema en una oportunidad declaró que tal testamento era nulo, pues el vicio en la designación del notario se comunicaría al testamento, el cual habría sido otorgado ante notario incompetente.159 Esta doctrina puede ser muy acertada desde un punto de vista estrictamente jurídico, pero trae consigo una serie de dificultades prácticas, pues obligaría al particular en cada caso a verificar si la designación del funcionario cumple o no con todos los requisitos legales. Más adecuado a la vida real y práctica es otro fallo, del mismo tribunal, el cual declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento.160 Este fallo

158

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVIII, sección 2ª, pág. 86. Ídem, tomo XXI, sección 1ª, pág. 419. 160 Ídem, tomo XXXVI, sección 1ª, pág. 286. 159

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no hace sino aplicar la doctrina de que el error común constituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo públicamente y en definitiva resulta haber existido algún defecto en su designación, ignorado de todos, nos encontramos ante un caso típico de error común. Por otra parte, si el Código dispone que la inhabilidad desconocida de un testigo no trae consigo la nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusión si el funcionario es inhábil por haber sido mal designado. Sección segunda D EL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO 250. Formas de otorgarlo. Se refiere a esta materia el párrafo tercero del Título III del Libro III del Código, artículos 1027, 1028 y 1029. En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse en dos formas: 1º De acuerdo con la ley extranjera (artículo 1027), y 2º De acuerdo con la ley chilena (artículos 1028 y 1029).

Párrafo 1º Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera 251. Requisitos de este testamento. De lo preceptuado por el artículo 1027 se infiere que son tres los requisitos que para tener valor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera, a saber: 1º Debe otorgarse por escrito. El precepto en estudio comienza diciendo que “valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero”, etc. A contrario sensu, quiere decir que el testamento verbal otorgado en país extranjero carece de valor en Chile. Y esta excepción se justifica ampliamente, pues el testamento verbal es peligroso, dado que en muchos casos se finge un testamento verbal inexistente. Si eso pasa con testamentos verbales otorgados en Chile, más peligroso aún hubiera sido reconocerles valor a los efectuados en el extranjero. 2º Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. 237

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El artículo 1027 dice que valdrá en Chile el testamento otorgado en país extranjero “si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó”. Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el derecho no necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Pero, por excepción, hay ciertos casos en que la prueba va a recaer sobre el derecho, como en el evento de que se quiera aplicar en nuestro país una ley extranjera. De ahí lo preceptuado por el artículo 1027. 3º Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Así concluye diciendo el precepto en estudio. La autenticidad de un instrumento consiste, según el artículo 17 del Código, en el hecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera en que en él se expresan. Se prueba en conformidad a las reglas establecidas en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, sobre legalización de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento. 252. El artículo 1027 aplica el principio del locus regit actum. El precepto en referencia constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 del Código Civil, el primero de los cuales consagra el principio universal del locus regit actum (la ley del lugar rige el acto). El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con las leyes del país respectivo, está bien otorgado, y la ley chilena le reconoce pleno efecto. El artículo 1027 contiene, sin embargo, una excepción al principio de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una pequeña limitación: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al verbal, cualquiera que sea su eficacia en el extranjero. Esta excepción se justifica plenamente por las razones vistas en el número anterior. 253. Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero. Algunas legislaciones, como la sa, reconocen validez a los testamentos ológrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Código no reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en países extranjeros que le reconocen eficacia, ¿valdrá en nuestro país? Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el artículo 1027 exige probar la autenticidad del testa238


mento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público. Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones: 1º Porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es típicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado y escrito de puño y letra por el testador; 2º Nuestro Código acepta en general el principio del locus regit actum y, en consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la ley del país en que se otorga, también lo tendrá en Chile. Cierto que el artículo 17 citado aplica este principio sólo respecto a los instrumentos públicos, pero si el legislador lo declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser el único que podía presentar dificultades. Así lo confirma la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el artículo 17 fue tomado por don Andrés Bello del Código de la Louisiana, el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se refirió sólo al público, fue por la razón antedicha. La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento ológrafo otorgado en país extranjero.161 Párrafo 2º Testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley chilena 254. Requisitos de este testamento. Para que el testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena tenga eficacia en nuestro país, el artículo 1028 exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1º El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. El número primero del precepto dispone que “no podrá testar de este modo sino un chileno o un extranjero que tenga domicilio en Chile”. En consecuencia, no pueden otorgar testamento en el extranjero, en conformidad a la ley chilena, los extranjeros no domiciliados en nuestro país. 161

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXV, sección 1ª, pág. 106.

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2º Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el instrumento. Así lo exige el número tercero del artículo 1028. De modo que si, por ejemplo, el testamento se otorga en Niza, deben servir de testigos, chilenos o bien extranjeros que tengan su domicilio en dicha ciudad. 3º El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante diplomático chileno. Dice el número segundo del precepto: “no podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo y de los referidos títulos y patente”. El precepto no se refiere a otros representantes diplomáticos nacidos con posterioridad a la dictación del Código: Embajadores, Ministros Consejeros, etc., títulos que tienen ciertos representantes chilenos en algunos países extranjeros. Es evidente que estos funcionarios quedan autorizados para otorgar estos testamentos, ya que hasta el Secretario de Legación, de rango inferior a ellos, puede hacerlo. La ley únicamente no acepta que se otorgue ante un Vicecónsul. Con todo, en la práctica lo ordinario será que estos testamentos se otorguen ante el Cónsul de Chile; no es corriente que se haga ante un representante diplomático. En conformidad a los artículos 122 y siguientes del Reglamento del Consulado, los Cónsules deben llevar un Libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos y de Toma de Razón de los cerrados, el cual será remitido, cumplidos ciertos trámites y plazos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Finalmente, según el número quinto del artículo 1028, “el instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado”. 4º En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne otorgado en Chile. Es lo que dispone el número cuarto del artículo 1028. Como el testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena, puede ser abierto o cerrado, habrá que respetar las solemnidades del caso, de acuerdo a lo estudiado en la sección anterior. 255. Visto bueno del jefe de la Legación. El inciso primero del artículo 1029 dispone que “el testamento otorgado en la forma 240


prescrita en el artículo anterior, y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el visto bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página”. 256. Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile. El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deberá ser ejecutado en nuestro país; por ello los últimos incisos del artículo 1029 reglamentan los trámites necesarios para cumplir dicho requisito. Dicen: “el jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile; el cual, a su vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe”. Quiere decir, entonces, que el testamento abierto extendido ante representante diplomático se otorga en dos copias: una queda en poder del testador, y la otra la envía el jefe de nuestra representación al Ministerio de Relaciones Exteriores. En el testamento cerrado, el testador se llevará el sobre que contiene el testamento, pero deberá además dejarse una copia de la carátula, que será enviada por el representante diplomático al Ministerio de Relaciones. 257. Apertura del testamento cerrado. Tratándose de un testamento cerrado, como vimos en el Nº 243, para ejecutarlo en Chile es preciso proceder a su apertura. Tratándose de uno otorgado en el extranjero generalmente va a ser difícil la comparecencia del funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas. En todo caso, de acuerdo al artículo 1025, la falta del funcionario es suplida por el notario que el juez designe (artículo 1025, inciso tercero). En cambio, este precepto, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todos los testigos, por lo que nos parece, ya que nada ha dicho el legislador, que deberá prescindirse de este trámite y, en consecuencia, en presencia del notario que designe abrirá el testamento y procederá a rubricarlo al principio y fin de cada página, y mandarlo a protocolizar. Es la única forma de salvar el vacío legal. 241

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Sección tercera DEL TESTAMENTO M ENOS S OLEMNE O PRIVILEGIADO 258. Concepto y clases. Se ocupa de esta clase de testamentos el párrafo cuarto del Título III, Libro III del Código, artículos 1030 y siguientes. Según el artículo 1008 el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideración a circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador. Al tenor del artículo 1030, son testamentos privilegiados: 1º El testamento verbal; 2º El testamento militar, y 3º El testamento marítimo. 259. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado. La ley establece las siguientes formalidades generales para todos los testamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase: 1º La presencia de testigos. Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, deben otorgarse ante testigos. La presencia de éstos es, pues, una solemnidad común a todo testamento, solemne o menos solemne, abierto o cerrado, verbal, militar o marítimo. Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igualmente hábiles; pero en este caso las inhabilidades son menos que en los testamentos solemnes. El artículo 1031 prescribe que en los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años que vea, oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en la forma indicada en el número octavo del artículo 1012 en relación con el artículo 267, número séptimo. En los testamentos escritos los testigos deben saber leer y escribir. O sea, que las personas inhábiles son: 1º Los que estén privados de razón; 2º Los menores de dieciocho años; 3º Los ciegos; 4º Los sordos; 5º Los mudos; 6º Los que no entiendan el idioma del testador; 7º Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o reclusión, y 8º Los analfabetos en los testamentos escritos. 242


Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la capacidad de estos testigos, ya que contiene menos incapacidades que las señaladas por el artículo 1012 respecto de los testamentos solemnes (ver Nos 217 y 219). Así lo revelaba aun más el primitivo Código antes de dictarse la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934. Con anterioridad a dicha ley las mujeres no podían ser testigos de testamentos solemnes, pero podían serlo en los privilegiados. Con todo, hay un caso en que la ley es más estricta con los testamentos privilegiados que con los solemnes: en estos si concurren tres testigos, uno deberá saber leer y escribir, y si concurren cinco, dos; en los testamentos menos solemnes escritos todos los testigos deben saber leer y escribir. El inciso segundo del artículo 1031 se ha prestado para discusiones. Dice que “bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”. Hay quienes interpretan el precepto citado en el sentido de que la habilidad putativa del artículo 1013 beneficiaría a todos los testigos del testamento privilegiado. Así, por ejemplo, si en un testamento verbal sirven de testigos tres jóvenes de 17 años a quienes todos creen mayores de dieciocho, el testamento sería válido, pues la habilidad putativa serviría para los tres testigos. La doctrina contraria es más acertada: la habilidad putativa sólo beneficia a uno de los testigos, pues el artículo 1031 al decir “con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”, se está remitiendo íntegramente a este precepto, cuyo inciso segundo limita el beneficio en estudio a un solo testigo. 2º Ciertas solemnidades en el otorgamiento. La segunda solemnidad común a todo testamento privilegiado está indicada en el artículo 1032. Este precepto contempla ciertas exigencias relativas al otorgamiento de dichos testamentos, y que son: a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar; b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio hasta el fin, y c) El acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente requiere. El precepto concluye diciendo: “no serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan”. 260. Apertura, publicación y protocolización de un testamento privilegiado. El artículo 870 del Código de Procedimiento Civil dispone: “los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publi243

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cación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos”. En cuanto a la protocolización, el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales dispone: “una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos: 3º Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente”. Párrafo 1º Del testamento verbal 261. Concepto y generalidades. El Código no ha definido el testamento verbal, pero a base de los requisitos establecidos en los artículos 1033 a 1035 podemos decir que es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias. El testamento verbal tiene gran aplicación práctica, y existe en torno a él una abundante jurisprudencia. Acontece con frecuencia, cuando no existen herederos abintestato y corresponde heredar al Fisco, que una persona, aconsejada por abogados inescrupulosos, presente testigos fingiendo la existencia de un testamento verbal. Por esta razón decíamos, en otra oportunidad, que este testamento es bastante peligroso. 262. Requisitos del testamento verbal. Las exigencias de este testamento se desprenden de la definición y artículos citados, y son: 1º Peligro inminente para la vida del testador. Dice el artículo 1035: “el testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne”. De manera entonces que no basta cualquier peligro para la vida del testador, sino que éste debe ser inminente, y además es necesario que haya sido imposible otorgar testamento solemne. Nuestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existió o no peligro inminente de muerte es cuestión de hecho y, en consecuencia, escapa al control de la Corte Suprema, conociendo del asunto por vía de casación en el fondo.162 162 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXIX, sección 1ª, pág. 197, y XLII, sección 1ª, pág. 536.

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Para otorgar testamento verbal no importa cuál es la causa del peligro inminente para la vida del testador. La jurisprudencia ha estimado que éste puede consistir tanto en una enfermedad larga y penosa, como presentarse en forma súbita e inesperada.163 También la jurisprudencia nos da algunos ejemplos sobre los casos en que debe considerarse que ha existido peligro inminente de muerte. Un fallo determina que si se estaba otorgando un testamento ante notario y tres testigos, y leído el testamento, fallece la testadora sin alcanzar a firmarlo, el testamento vale como verbal.164 En cambio, si se otorga testamento verbal arguyendo los interesados que no pudo hacerse ante notario, por tratarse de día festivo, semejante testamento no es verbal, pues no había imposibilidad de hacer un testamento solemne, ya que podía otorgarse testamento abierto ante cinco testigos.165 Otra sentencia declara que evidentemente existía peligro inminente para la vida del testador si éste fallece 20 minutos después de otorgado el testamento, desechando la prueba rendida para probar que al momento de otorgarlo el peligro no era inminente. El mismo fallo agrega que la sola circunstancia de estar presentes 5 testigos no excluye el otorgamiento del testamento verbal en vez del solemne abierto.166 2º En el testamento verbal deben concurrir tres testigos. El artículo 1033 determina que “el testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos”. Vemos aquí confirmado lo dicho: en nuestra legislación, sobre todo después de la dictación de la Ley Nº 10.271 (que rebajó a tres los testigos del testamento solemne cerrado), la regla general es la presencia de tres testigos. 3º El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz. Finalmente, dispone el artículo 1034: “en el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, oigan y entiendan”. 263. Caducidad del testamento verbal. El testamento solemne sólo puede ser dejado sin efecto por su revocación. En los testamentos privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de terminación del testamento: la caducidad.

163

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXI, sección 1ª, pág. 218. Ídem, tomo XXI, sección 1ª, pág. 288. 165 Ídem, tomo XXII, sección 1ª, pág. 1001. 166 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43. 164

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El artículo 1036 indica los casos en que caduca el testamento verbal. Son ellos: 1º Si transcurren treinta días de haberse otorgado el testamento, sin que fallezca el testador. Esta causal está totalmente justificada, porque el fundamento del testamento verbal es que exista un peligro inminente de muerte, y si pasan treinta días –plazo de suyo prudencial– sin haber ocurrido ésta, es porque el peligro no era tan inminente como el exigido por la ley. 2º Si no se pone por escrito el testamento dentro del plazo legal. Fallecido el testador dentro de los treinta días de haberse otorgado el testamento, la ley exige, para su eficacia, que se ponga por escrito el testamento verbal, trámite que pasamos a estudiar. Dice el artículo 1036 que caduca el testamento verbal si habiendo fallecido el testador antes de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento “no se hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades que van a expresarse dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte”. 264. El testamento verbal debe ponerse por escrito en el plazo de treinta días subsiguientes a la muerte del testador. Este plazo es fatal. El artículo 1036, en la parte citada, exige poner por escrito el testamento verbal “dentro” del plazo de treinta días, contados desde el fallecimiento del testador. Como la ley utiliza la expresión “dentro de”, quiere decir, de acuerdo con el artículo 49 del Código, que nos encontramos ante un plazo fatal. No podría ponerse por escrito el testamento verbal si han pasado ya más de treinta días desde la muerte del causante. Veremos en seguida que el trámite de poner por escrito el testamento verbal se compone, fundamentalmente, de tres etapas: 1º Examen de los testigos; 2º Resolución judicial, y 3º Protocolización. Ahora bien, ¿cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas dentro del plazo fatal indicado por la ley? Un fallo disidente de nuestros tribunales resolvió que bastaba que dentro de los treinta días se examinase a los presuntos testigos; la resolución judicial y la protocolización podían efectuarse pasados los treinta días contados desde la muerte del testador.167

167

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 316.

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Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige que todo el trámite de poner por escrito el testamento verbal se haga en el plazo señalado, incluso la protocolización.168 Un fallo de apelación ha declarado, sin embargo, que no es solemnidad del testamento su protocolización en el plazo fatal de treinta días.169 265. Examen de los testigos. Como decíamos en el número anterior, la primera etapa del trámite de poner por escrito el testamento verbal está constituida por la declaración de los testigos. Es juez competente para el examen de los testigos el de letras del territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento a petición de parte interesada. Debe citar para el acto a los demás interesados que residan en el mismo territorio jurisdiccional. Un fallo de nuestros tribunales declara que en estas diligencias de poner por escrito el testamento verbal, es requisito esencial citar a las personas que heredarían abintestato de no existir testamento. Si se omite este requisito, el testamento sería nulo, pues dichas personas son los principales interesados en determinar si acaso hubo testamento verbal y cuáles fueron sus disposiciones.170 Como el artículo 1037, que establece esta exigencia, no ha dicho la forma de hacer la citación, quiere decir que ésta puede ser ya personal, ya por cédula e incluso por avisos. Hecho esto, el juez procederá a tomar declaración jurada a los testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los siguientes puntos: 1º Individualización del testador (nombre, apellido, domicilio, lugar de su nacimiento, nación a que pertenecía y su edad) y circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente; 2º Individualización de los testigos (nombre, apellido y comuna en que moran), y 3º El lugar, día, mes y año en que fue otorgado el testamento (artículo 1037). A continuación los testigos instrumentales deponen sobre tres circunstancias: 168 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XLII, sección 1ª, pág. 539, y XLIV, sección 1ª, pág. 320. 169 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43. 170 Ídem, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 44.

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1º Si el testador parecía estar en su sano juicio; 2º Si el testador manifestó ante ellos su intención de testar, y 3º Cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artículo 1038). Se ha fallado que no habiendo la ley señalado otras normas para el examen de los testigos que las de los artículos 1037 y 1038 del Código Civil, la declaración debe hacerse de acuerdo a ellas y no se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la prueba testimonial.171 El precepto fue modificado por la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, que reemplazó la expresión “juez de primera instancia del departamento” por “juez de letras del territorio jurisdiccional”, y en la individualización de los testigos cambió la palabra “departamento” por “comuna”. 266. Resolución judicial y protocolización. El inciso primero del artículo 1039 dispone que “la información de que hablan los artículos precedentes será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto”. Nótese entonces que existe una diferencia respecto a la competencia del juez para tomar la declaración de los testigos y para dictar la resolución. Es competente para lo primero el del territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, pero la resolución la dicta el de letras del último domicilio del causante. Este juez puede ser tanto el que conoció de la información como otro. En este caso el del lugar en que se otorgó el testamento le remitirá la información correspondiente. La resolución judicial es lo que constituye en definitiva el testamento verbal. El juez es soberano para dictarla, pero está sujeto a las limitaciones indicadas en el artículo 1039, o sea: 1º Sólo dicta su resolución si encuentra que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley;

171

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.

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2º Deberá observar si en la información aparece claramente la última voluntad del testador, y 3º “No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes” (inciso final del artículo 1039). No pueden, pues, tenerse por declaraciones o disposiciones en la resolución judicial aquellas en que los testigos no estuvieren todos contestes. Finalmente, la resolución judicial, con los demás antecedentes, se protocoliza como testamento en una notaría. 267. No puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra. Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal.172 El fundamento de este fallo estriba en que el testamento debe ponerse por escrito en el término fatal de treinta días: en este plazo deben declarar los testigos, dictar el juez su resolución y protocolizarse el testamento. De ser aceptable la oposición, querría sencillamente decir que el testamento verbal no podría ponerse por escrito en el plazo fijado por la ley y, en consecuencia, caducaría. Pero ello no significa que el testamento verbal, una vez dispuesto por escrito, no pueda ya ser discutido. El artículo 1040 dispone que “el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico”. O sea, puede pedirse la nulidad del testamento verbal, de acuerdo con las reglas generales, por ejemplo, alegando la falta de razón del testador, de fuerza ejercida sobre él, la falsedad de los testigos, etc. Se ha fallado que determinar si en el trámite de poner por escrito el testamento verbal se han observado las solemnidades prescritas por la ley, es cuestión de apreciación del juez que intervino en la gestión, sin que afecten la validez del testamento las omisiones de los testigos y el juez.173

172 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXII, sección 1ª, pág. 143, y XLII, sección 1ª, pág. 536. 173 Ídem, tomo LV, sección 2ª, pág. 43.

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Párrafo 2º El testamento militar 268. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artículos 1041 a 1047 del párrafo en estudio. Tampoco la ley ha definido este testamento, pero a base de lo dispuesto por el artículo 1041 podemos esbozar el siguiente concepto de él: testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de guerra se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley. Naturalmente no tiene hoy en día aplicación práctica alguna, pero podría llegar a tenerla en caso de conflicto bélico. 269. Personas que pueden testar militarmente. Están indicadas en el artículo 1041, y son: 1º Los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República; 2º Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo, y 3º Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los antedichos. 270. Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento. La ley transforma en funcionarios públicos para estos efectos a la oficialidad del Ejército y, en ciertos casos excepcionales, incluso a otras personas. En efecto, según el precepto citado en el número anterior, por regla general el testamento militar debe ser recibido por alguna de las siguientes personas: 1º Un capitán u oficial de grado superior a éste; 2º Un intendente del ejército; 3º Un comisario (cargo que ha desaparecido hoy de nuestras fuerzas armadas), y 4º un auditor de guerra. Pero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquiera será posible la concurrencia de alguna de estas personas. Por ello el inciso final del artículo 1041 dispone que si el testador estuviere enfermo o herido, su testamento podrá ser recibido por el capellán, médico o cirujano que lo asista, y si se hallare en un 250


destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de grado inferior a capitán. 271. Requisito esencial para testar militarmente: que exista un estado de guerra. Según el artículo 1043 “para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté, actualmente, en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada”. De modo que la ley señala expresamente las situaciones precisas en las cuales se puede otorgar testamento militar; ellas corresponden en general a acciones de guerra, y como la ley no distingue al respecto, se comprende tanto la guerra internacional como la civil. No se puede testar militarmente en época de paz, con lo cual el Código Civil innovó con respecto a la legislación anterior a él. 272. Clasificación de los testamentos militares. El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los artículos 1042 a 1045 que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto. Además, puede ser cerrado (artículo 1047) y verbal (artículo 1046). En los números siguientes estudiaremos los testamentos militares abiertos, cerrados y verbales. 273. 1º Testamento militar abierto. Generalidades. El artículo 1042, inciso primero, indica la forma en que debe otorgarse este testamento: el testador lo hará en presencia del funcionario indicado y de los testigos. Hecho esto, el testador lo firmará si supiese y pudiese escribir. En caso contrario, se omite la firma, pero se deja constancia en el testamento de esta circunstancia. El testamento será también firmado por el funcionario que intervenga y por los testigos. 274. ¿Cuántos testigos requiere el testamento militar abierto? La ley no ha determinado el número de testigos que requiere este testamento, limitándose a decir en el artículo 1042 que él será firmado “por los testigos”. Frente a este vacío legal, algunos se han inclinado por aplicar las reglas del testamento solemne abierto, y concluyen que deben concurrir a lo menos tres testigos. Otros, en cambio, basándose en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, han pretendido que bastan dos testigos, pues todos los proyectos de Código, hasta llegar al definitivo, exi251

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gían solamente dicho número; la omisión de esa disposición en el Código definitivo, se debería a una simple errata. Por lo demás –se agrega–, la ley exige solamente que firmen el testamento los testigos, sin indicar su número, por lo cual se cumple la ley con que suscriban el testamento dos personas, pues así se forma el plural exigido. Por nuestra parte, estimamos que debe recurrirse a la regla general de nuestra legislación en esta materia, la cual, sobre todo después de la dictación de la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, es la presencia de tres testigos: es el número exigido para el testamento solemne abierto otorgado ante funcionario (artículo 1014), para el solemne cerrado (artículo 1021), para el verbal (artículo 1033) y para el testamento marítimo (artículo 1048). La única excepción a este principio la constituye el testamento solemne abierto otorgado sin la concurrencia de funcionario. Por esta razón, concluimos que el testamento militar abierto debe seguir la regla general y, en consecuencia, requiere la presencia de tres testigos. 275. Trámites posteriores al otorgamiento del testamento militar hasta su protocolización. La ley, en el artículo 1045, exige la protocolización del testamento militar y señala los trámites que es previo cumplir para llevar ésta a efecto. Si el testamento no se ha otorgado ante el jefe superior de la expedición o ante el comandante de la plaza, deberá llevar el visto bueno de estos funcionarios al pie. El testamento será siempre rubricado al principio y al fin de cada página por dicho jefe o comandante. Hecho esto, el testamento deberá ser enviado a la brevedad posible y con las seguridades del caso al Ministerio de Defensa Nacional (la ley habla del Ministerio de Guerra, hoy reemplazado por el antes dicho). El Ministerio citado abonará la firma del funcionario y enviará el testamento al juez del último domicilio del testador en Chile, y si éste no lo hubiere tenido, al de letras de Santiago. El tribunal ordenará la protocolización del testamento en una notaría del domicilio del testador, y si éste no lo hubiere tenido, en la que el propio juez designe (artículo 1045, en relación con el 1029, al cual se remite el primero). Como puede apreciarse, las normas anteriores son muy semejantes a las que rigen los testamentos solemnes otorgados en país extranjero en conformidad a la ley chilena, con la diferencia de que en este caso la copia del testamento se remite al Ministerio de 252


Relaciones, y tratándose del militar se remite el testamento mismo al Ministerio de Defensa Nacional. 276. Caducidad del testamento militar abierto. El artículo 1044 dispone que “si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto a él, las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como su hubiere sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a ese plazo, caducará el testamento”. Es una norma semejante a la dada por el artículo 1036 para los testamentos verbales, y tiene sus mismos fundamentos (ver Nº 263). La única diferencia estriba en que el plazo se amplía de treinta a noventa días, y comienza a contarse desde que cesan, con respecto al testador, las circunstancias que habilitan para testar militarmente, y no desde el otorgamiento del testamento. 277. 2º El testamento militar cerrado. Se refiere a él el artículo 1047. Según este precepto, queda al arbitrio del que está habilitado para testar militarmente otorgar testamento cerrado, lo cual no constituye sino una aplicación de la regla general de que queda a la elección del testador hacer testamento abierto o cerrado, salvo las excepciones legales. Dice el precepto citado: “si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado”, etc. Este testamento deberá otorgarse en la misma forma del testamento cerrado solemne; el artículo 1047 se remite expresamente al artículo 1023, comentado en los números 234 a 239 de esta obra. Para evitar repeticiones, nos remitiremos también a lo dicho en ellos. Sin embargo, existen algunas diferencias entre el testamento cerrado solemne y el privilegiado; ellas son: 1º El funcionario competente para autorizar este testamento es el indicado en el inciso primero del artículo 1041, esto es, el capitán o un oficial de grado superior, el intendente del ejército y el auditor de guerra; 2º La carátula será visada en la misma forma del testamento militar abierto, o sea, el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza, según los casos, pondrán su visto bueno al pie de ella, y la rubricarán, y 3º La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional, el cual, abonando la firma del jefe militar, la enviará al juez correspondiente para su protocolización. El juez ordenará que ésta se efectúe en una notaría del último domicilio del testador y si éste no lo hubiere tenido, en la que el propio juez designe. 253

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278. ¿Cuántos testigos requiere el testamento militar cerrado? Tampoco ha dicho la ley el número de testigos que se requiere para el testamento militar cerrado. Cierto es que se remite a las normas del testamento solemne cerrado, pero la referencia del artículo 1047 se hace solamente al 1023, el cual no es el precepto que indica el número de testigos de este último testamento. Es el artículo 1021 al cual no se ha remitido el 1047, el que exige para el testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. A pesar de esta omisión, creemos que debe llegarse a la misma conclusión tanto por la aplicación analógica de dicho precepto como por ser la regla general en nuestra legislación la presencia de tres testigos en los testamentos (ver Nº 274). 279. ¿Caduca el testamento militar cerrado? El artículo 1044 antes transcrito establece de una manera general la caducidad del testamento militar. Sin embargo, algunos han pretendido negarle aplicación al testamento militar cerrado, basándose en dos argumentos: 1º La ubicación del precepto entre las normas especiales del testamento militar abierto; 2º En el artículo 1046 la ley expresamente dijo que caducaba el testamento militar verbal. Nada dijo, en cambio, respecto del cerrado, lo que comprueba la aseveración hecha. Sin embargo, no nos parece ésta la interpretación adecuada, porque el artículo 1044 habla del testamento militar en general y no permite el distingo efectuado. Lo que se dice de su ubicación no es efectivo, porque tanto el precepto anterior a él como el que lo sigue hablan del testamento militar en general. En seguida, si el legislador se refirió especialmente a la caducidad del testamento militar verbal fue para establecer una norma diferente a la del artículo 1044, lo que sólo indica que respecto del cerrado rige la norma general. Finalmente, el principio que gobierna todos los testamentos privilegiados es su caducidad. Por estas razones, concluimos que el testamento militar cerrado también caduca si pasan noventa días desde que cesaron las circunstancias que habilitan para testar militarmente sin haber fallecido el testador. 280. 3º Testamento militar verbal. Dispone el artículo 1046: “cuando una persona, que puede testar militarmente, se halle en peligro inminente podrá otorgar testamento verbal”, de acuerdo con las reglas generales del testamento militar, o sea, de los artículos 1041 a 1045. Pero el testamento verbal militar participa también 254


de las características del testamento verbal en general. Así, será necesario ponerlo por escrito antes de su ejecución, etc. Las normas particulares de este testamento son: 1º La información de los testigos para poner el testamento por escrito se rinde lo más pronto posible ante el auditor de guerra o quien haga sus veces. O sea, existen dos diferencias con igual trámite de los testamentos verbales en general (ver Nos 264 y 267): no hay plazo para rendir la información, pues ella debe hacerse sólo lo más pronto posible, y se otorga ante el auditor de guerra. 2º La información llevará al pie el visto bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de plaza, quien la rubricará al fin y principio de cada página, y la remitirá en el menor tiempo posible y con las seguridades del caso al Ministerio de Defensa Nacional, el cual la enviará al juez correspondiente para que la mande protocolizar en una notaría (inciso final del artículo 1046 en relación con el 1045, al cual se remite el primero). Se aplican entonces las mismas normas generales de los testamentos militares. 3º El testamento militar verbal caduca si el testador sobrevive el peligro (inciso primero del artículo 1046). Como se puede apreciar, la caducidad de este testamento es muy especialísima: para que ella ocurra, basta con que el testador sobreviva al peligro. Párrafo 3º El testamento marítimo 281. Concepto y generalidades. Reglamentan esta materia los artículos 1048 y 1055, que dan, respecto a estos testamentos, normas muy semejantes a las del militar. Podemos definir el testamento marítimo como aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena. Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación práctica, pues la ley permite otorgarlo en época de paz. 282. Clases de barcos en que se puede testar marítimamente. El artículo 1048 en su inciso primero nos dice que “se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar”. 255

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En conformidad al artículo 1055 también puede otorgarse testamento marítimo en alta mar en los buques mercantes que navegan bajo bandera chilena. O sea, que se puede testar marítimamente tanto en barcos de guerra como mercantes, pero siempre que se encuentren en alta mar. 283. ¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos? Respecto del testamento marítimo otorgado en buque de guerra, la respuesta la da el artículo 1051: pueden hacerlo no sólo los individuos de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar. El Código Civil no dice quiénes pueden otorgar testamento marítimo en las naves mercantes. El artículo 898, número 14, del Código de Comercio, había reparado la omisión, y señalaba que podían hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan o no a la tripulación. De modo que, en general, cualquiera persona que iba a bordo podía testar marítimamente. La Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, reemplazó íntegramente el Libro III del Código de Comercio en que se contenía esta disposición. Se complementa con la Ley de Navegación que es el D.L. 2.222, de 21 de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial del 31 del mismo mes y año. Estas normas no contemplan ninguna disposición como la del antiguo Código de Comercio, y solamente el art. 54 de la Ley de Navegación señala que: “El capitán será ministro de fe respecto de los hechos que ocurrieren a bordo y que sea necesario certificar, como nacimientos, defunciones y otros. ”El reglamento determina las formalidades a que se sujetará el capitán en el ejercicio de esta función”. 284. Clasificación de los testamentos marítimos. El testamento marítimo que se otorga en una nave de guerra puede extenderse de acuerdo con las reglas de los artículos 1048 a 1052, caso en que la doctrina habla de testamento marítimo abierto, como testamento marítimo cerrado (artículo 1054) o como verbal (artículo 1053). Los testamentos marítimos otorgados en naves mercantes sólo pueden ser abiertos. Veremos en los números siguientes las particularidades de cada uno de estos testamentos. 256


285. 1º Testamento marítimo abierto. Otorgamiento. El artículo 1048 dispone que “el testamento marítimo será recibido por el comandante o su segundo en presencia de tres testigos. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testamento. Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original”. El artículo 1049 agrega que “el testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario”. El diario de navegación es uno de los tres libros que el artículo 912 del Código de Comercio obliga a llevar al capitán de la nave. De acuerdo al art. 56 de la Ley de Navegación: “El capitán hará que se anote en el diario de navegación todos los datos que determinen los reglamentos. Igualmente, ordenará que se anote, tan pronto sea posible, toda novedad que ocurra en la nave”. 286. Entrega de un ejemplar del testamento a la autoridad chilena. Reglamenta esta materia el artículo 1050. El testamento marítimo debe ser entregado a la autoridad en el primer puerto a que llegue la nave. Al respecto, es menester distinguir para determinar cuál es la autoridad a quien debe hacerse la entrega, según que el buque llegue primero a puerto extranjero en el cual exista agente diplomático o consular chileno, o si llega primero a puerto chileno. Si la nave antes de volver a Chile arriba a un puerto extranjero donde exista agente diplomático consular chileno, el comandante del barco entregará a este funcionario un ejemplar del testamento; exigirá un recibo de la entrega y pondrá nota de ello en el diario de navegación. El agente respectivo enviará dicho ejemplar del testamento al Ministerio de Defensa Nacional (la ley habla del Ministerio de Marina, hoy refundido en el anterior). El Ministerio remitirá el ejemplar del testamento al juez competente, que es el del último domicilio del testador en Chile, o el de letras de Santiago si no lo hubiere tenido, para los efectos de su protocolización en una notaría del último domicilio del testador o en la que el juez designe de no haberlo tenido el causante (inciso primero del artículo 1050 en relación con el 1029, al cual se remite el primero). Si la nave llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Defensa Nacional (inciso segundo del artículo 1050). 257

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287. Caducidad del testamento marítimo abierto. El artículo 1052 dispone que “el testamento marítimo no valdrá sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque”. 288. Testamento abierto marítimo otorgado en naves mercantes. Se refiere a esta materia el artículo 1055, el cual en primer lugar dispone que en estas naves sólo puede otorgarse testamento marítimo de acuerdo con el artículo 1048, lo que equivale a decir que en ellas no puede extenderse un testamento marítimo verbal o cerrado. Sólo puede otorgarse testamento marítimo abierto. En lo demás, según el propio 1055, se aplican las reglas ya estudiadas de este testamento. Según el art. 60 de la Ley de Navegación: “Los deberes, atribuciones y responsabilidades que establece esta ley para el capitán son aplicables a toda persona que asuma o desempeñe el mando de una nave de cualquier clase, con las limitaciones que determine el reglamento respectivo”. De acuerdo al art. 62 de esta misma ley: “En caso de muerte o impedimento del capitán durante la navegación o en puerto, asumirá el mando de la nave el primer piloto; a falta o impedimento de éste, el que le siga en orden jerárquico entre los oficiales de cubierta; y, sucesivamente, los de máquina y istración, debiendo el armador designar su reemplazante a la brevedad”, En cuanto a la entrega del testamento a la autoridad, rige íntegramente el art. 1050, analizado en el Nº 286. 289. 2º Testamento marítimo cerrado. Se refiere a él el artículo 1054 que dice: “si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023 actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo”. Es decir, se aplican las reglas del testamento solemne cerrado con la salvedad hecha en cuanto al funcionario llamado a autorizarlo. Nos remitimos, pues, a lo dicho en los números 234 a 239. Según el inciso segundo del precepto, el testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el diario de navegación. Se remitirá una copia de la carátula al Ministerio de Defensa Nacional para los 258


efectos de su protocolización en la misma forma del testamento marítimo abierto (ver Nº 286). Todo ello en virtud de que el precepto hace aplicables a este caso los artículos 1049 y 1050 ya estudiados. 290. 3º Testamento marítimo verbal. El artículo 1053 se limita a declarar que, en caso de peligro inminente para la vida del testador, podrá éste otorgar testamento verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, en cuyo caso rigen las mismas normas dadas por el Código para el testamento militar verbal de que trata el artículo 1046. Se aplica entonces íntegramente lo dicho por nosotros en el número 280, con una salvedad: la contemplada en el inciso segundo del artículo 1053. La información de los testigos para poner el testamento por escrito será recibida por el comandante de la nave o su segundo, en vez del auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal, como ocurre en el testamento militar verbal.

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CUARTA PARTE

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

291. Concepto. El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte como “las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes”. Las que hace la ley son las asignaciones abintestato, y la efectuadas por testamento, asignaciones testamentarias. Podemos, por tanto, definir las asignaciones testamentarias como las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Tal concepto es el que fluye de la definición del artículo 953. Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de disposiciones testamentarias. Es, pues, exactamente igual hablar de asignaciones que de disposiciones testamentarias.

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CAPÍTULO I

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

292. Requisitos subjetivos y objetivos. Referencia. Ya en otra oportunidad (ver Nº 103) dijimos que los requisitos para suceder a una persona son del orden subjetivo y de carácter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario; los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones. Los requisitos subjetivos para suceder son: 1º Ser capaz de suceder; 2º Ser digno de suceder al causante, y 3º Ser persona cierta y determinada. La capacidad y dignidad para suceder las trata el Código en las Reglas generales; nosotros, para respetar el orden legal, las estudiamos en la Primera Parte de esta obra, Capítulo VI. Nos remitimos, pues, a lo dicho en los números 106 a 129. En el Título IV del Libro III, relativo a las “Asignaciones testamentarias”, párrafo 1º (“Reglas generales”), el legislador reglamenta los restantes requisitos para suceder. Nos corresponde, pues, ocuparnos de la determinación y certidumbre del sujeto y de los requisitos propios de las asignaciones en sí mismas.

Sección primera CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO 293. El asignatario debe ser persona cierta. Dice el inciso primero del artículo 1056 en su primera parte que “todo asignatario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica”. En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este concepto en los artículos 962 y 963, según los cuales el asignatario para ser 263

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capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación (ver Nos 105 a 108). Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse. En tal evento, el artículo 1065 dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cuales existe la duda, tendrá derecho a la asignación. Por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $ 1.000 a su amigo Pedro, y el causante tenía dos amigos de ese nombre; la asignación efectuada puede referirse tanto al uno como al otro. En tal caso, ninguno de ellos lleva la asignación, porque no hay una manifestación clara de la voluntad del testador. 294. El asignatario debe estar determinado o ser determinable. Enunciación de las excepciones a este principio. La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste, pero el artículo 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello es que afirmamos que el asignatario debe estar determinado o ser determinable: esta determinación posterior del asignatario debe emanar de disposiciones claras del testamento. La jurisprudencia se ha encontrado frente a algunos casos de aplicación de este precepto. En uno de ellos se instituía herederos en el testamento a los “hijos de Abdonia”; la persona de los asignatarios no estaba determinada, pero se reconoció validez al testamento, pues no era difícil precisarla, ya que Abdonia era una persona ligada por amistad al testador.174 En otra ocasión un testador dejó un inmueble a sus hijos en usufructo, para que a su fallecimiento pasase a la propiedad de los herederos abintestato del testador. La Corte Suprema declaró que en esta disposición estaban determinados los nudos propietarios, pues el testamento contenía los datos necesarios para identificar a los asignatarios; en efecto, no presentaba mayores dificultades individualizar a los herederos abintestato del causante.175 Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, ite la indeterminación del asignatario; son tres las situaciones en que, no obstante

174 175

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo V, sección 1ª, pág. 362. Ídem, tomo XIX, sección 1ª, pág. 191.

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no estar individualizado el asignatario, es eficaz la disposición testamentaria, a saber: 1º Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador; 2º Las asignaciones dejadas a los pobres, y 3º Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. En los números siguientes analizaremos estas interesantes excepciones. 295. 1º Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia. El inciso segundo del artículo 1056 dispone que “valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas”. En este caso, si no se exige determinación del sujeto de la disposición es por el fin altruista de ella. Pero ¿cómo se suple la indeterminación en esta caso? ¿A cuál objeto de beneficencia se destina la asignación? ¿Quién es el llamado a determinar a cuál institución de beneficencia va a beneficiar la disposición? Al respecto, nuestra legislación ha experimentado una interesante evolución. El inciso tercero del precepto en estudio disponía que era facultad del Presidente de la República designar el establecimiento de beneficencia al cual sería entregada la asignación dejada por el causante en forma indeterminada con un objeto de beneficencia, prefiriendo a los de la comuna o provincia del testador. El artículo 1º de la Ley Nº 4.699, de 2 de diciembre de 1929, modificó la disposición citada en el sentido que correspondería a la Junta Central de Beneficencia y no al Presidente de la República percibir e invertir las asignaciones en estudio. La Junta debería destinarlas a obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o provincia del último domicilio del testador. En conformidad a los artículos 63 letra b) y 70 de la Ley Nº 10.383, de 8 de agosto de 1952, las funciones de la Junta Central de Beneficencia pasaron a ser desempeñadas por el Consejo Nacional de Salud, credo por dicha ley. Finalmente, el artículo 26 del D.L. Nº 2.763, publicado en el Diario Oficial de 3 de agosto de 1979, creó el Fondo Nacional de Salud (FONASA), continuador legal del Servicio Nacional de Salud. Corresponderá, en consecuencia, a este organismo la inversión de las asignaciones dejadas indeterminadamente con un objeto de beneficencia. 265

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La Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989, reemplazó en el inciso tercero del artículo 1056 la expresión “departamento” por “comuna”, como consecuencia del cambio ya señalado de la división geográfica del país. 296. Asignaciones que se dejan para el alma del testador. Era muy frecuente, antiguamente, que se dejase una asignación para el alma del testador. En tal evento, el inciso cuarto del artículo 1056 dispone que lo dejado para el alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, sigue la misma regla del número anterior. Es decir, se asimila a las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia y el FONASA invertirá las asignaciones dejadas para el alma del testador en fines de beneficencia y asistencia social. 297. 2º Asignaciones dejadas a los pobres. El inciso final del precepto en estudio valida otra asignación indeterminada al decir: “lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador”. Así, en un testamento una persona dejó una asignación a las diez viudas más pobres y honradas de la localidad. La Corte Suprema, a base del precepto citado, validó dicha asignación, como disposición testamentaria en favor de los pobres.176 298. 3º Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. El artículo 1064 se pone en la situación de que se deje algo indeterminadamente a los parientes; tal sería el caso en que el testador dijese: lego $ 1.000 a mis parientes. En este evento el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a los consanguíneos del grado más próximo, según los órdenes de sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales. Ya había citado este precepto como uno de los casos de excepción aparente en que se aplica el derecho de representación en la sucesión testamentaria; como se puede apreciar, semejante derecho se aplica únicamente como consecuencia de que se sigan las reglas de la sucesión intestada (ver Nº 136). Pues bien, en presencia de esta asignación, los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo de ese grado, pues en tal caso se entienden también llamados los de grado posterior. La solución dada por el legislador es lógica, pues el testador habló 176

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo VII, sección 1ª, pág. 254.

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de parientes, o sea, quiso favorecer a más de una persona. Por eso es que si hay un solo pariente en el grado más próximo, también entran a concurrir los de grado posterior. Sección segunda REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES 299. Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser determinables. Excepción. En la sección anterior veíamos que para la eficacia de una disposición testamentaria se requiere la determinación de su sujeto. Pero para la validez de la asignación debe existir además otra determinación, la del objeto de la asignación misma, de lo que se deja al asignatario. La primera es determinación subjetiva; esta última es objetiva. Es el artículo 1066 la disposición que contempla este requisito al decir: “toda asignación deberá ser a título universal, o de especies determinadas o que, por las indicaciones del testamento, puedan claramente determinarse o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera, se tendrá por no escrita”. El precepto no hace sino repetir la clasificación hecha por el artículo 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a título universal) y legados (asignaciones a título singular) y de éstos en legados de especie o cuerpo cierto y de género. Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la determinación del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo él o en una cuota suya. En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes que la forman. Esta determinación, al igual que la individualización del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento que permitan precisar las especies, géneros o cantidades legadas. En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación exigida es la máxima: la específica. Deberá entonces decir el testador: lego a Fulano mi inmueble tal ubicado en calle cual, tal número y con los siguientes deslindes o tal inscripción en el Conservador, etc. En todo caso, la determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento. En los legados de género es menos estricta la individualización de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto. 267

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Nuestra jurisprudencia se encontró frente a un testamento en que la testadora decía: “el dinero que quedare a mi fallecimiento, deducidos los gastos de entierro, se lo repartirán los sobrinos de mi esposo”. En este caso, no se determinaba la asignación, pero la Corte Suprema le reconoció eficacia, pues interpretando el testamento dijo que la testadora, al hablar de dinero, indudablemente se refería al que tenía en efectivo, en depósito en las instituciones bancarias.177 El inciso segundo del precepto contempla una excepción al principio contenido en el inciso primero, la cual es de análoga naturaleza a la examinada al hablar de la determinación del asignatario. Dispone el precepto que “sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación”. La falta de determinación de la asignación se suple en la forma señalada por el propio precepto, teniendo en consideración la naturaleza del objeto de beneficencia, las demás disposiciones del testador y las fuerzas del patrimonio de éste en la parte de que ha podido disponer libremente. Esta determinación debe hacerla el juez competente, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos, y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador. En el número 303 vimos que en este caso también puede suplirse la indeterminación del asignatario, disponiendo de la asignación el Fondo Nacional de Salud. Igualmente, puede suplirse la indeterminación objetiva en la forma que acabamos de examinar. Pero no podrá corregirse la indeterminación del objeto si falta también la individualización subjetiva, o sea, si no está determinada la institución de beneficencia favorecida. Así se desprende de la letra de la ley que habla de “objeto de beneficencia expresado en el testamento”, lo cual indica que a lo menos debe estar determinado el asignatario. De lo contrario la disposición se tendrá por no escrita. 300. El error en las asignaciones testamentarias. Al hablar de la voluntad en el testamento (Nos 207 y siguientes) veíamos que faltaba este requisito en caso de error, fuerza o dolo. El legislador se ocupa en el testamento especialmente de la fuerza en el artículo 1007; en cuanto al dolo no hay reglamentación especial y, por ende, se aplican las reglas generales. Finalmente, trata del error entre los requisitos de las asignaciones testamentarias en los artículos 1057 y 1058. Y ello porque el error sólo vicia la asignación en que incide, pero no afecta al resto del testamento. 177

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXV, sección 1ª, pág. 370.

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El artículo 1058 dispone que “la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. Esta disposición pone en claro que el error sólo afecta a la cláusula testamentaria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el error vicia la asignación cuando es determinante. En efecto, el precepto dice que el error anula la disposición si aparece claro que sin él no hubiere tenido lugar. Finalmente, sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no así el de derecho, en lo cual no se hace sino aplicar la regla general del artículo 1452: “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Del artículo 1057 se desprende que aún el error en la persona vicia la asignación; es sabido que el error en la persona no anula los actos jurídicos, sino cuando ellos se celebran en consideración a la persona misma, caso en el cual reciben el nombre de intuito personae. Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito personae y de allí que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie la disposición. El caso sería el siguiente: por ejemplo, la testadora estuvo a punto de naufragar, siendo salvada por Pedro; deja un legado a Juan en la creencia de que fue éste quien le salvó la vida. Aplicando los principios estudiados, la asignación se tiene por no escrita. Pero según lo preceptuado por el artículo 1057, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona. Quiere decir entonces que no es nula la asignación testamentaria si no existe duda respecto de la persona física del asignatario, aun cuando concurra un error respecto a su nombre o calidad. Algo semejante ocurre en la tradición: el error en el nombre no es capaz de anular esta convención (inciso segundo del artículo 676). La jurisprudencia había calificado de error en cuanto a la calidad de la persona la circunstancia de creer legítimo a un hijo a quien se dejaba una asignación, no siéndolo en realidad. Validó la disposición, en cuanto había error sólo en la calidad del asignatario, lo que no bastaba para anularla según el artículo 1057.178 301. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias. Enunciación. Los restantes preceptos del párrafo 1º del Título IV dan una serie de reglas y contemplan diversos casos de ineficacia de las 178 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos III, sección 2ª, pág. 122, y IV, sección 2ª, pág. 100. Hoy en día en vez de “legítimo” habría que hablar de “hijo de filiación matrimonial”.

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disposiciones testamentarias, basadas fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe manifestarse la voluntad libre y espontánea, exenta de vicios e influencias extrañas, del testador. En defensa de este principio, el legislador invalida una serie de disposiciones testamentarias en que teme se ha atentado en contra de la voluntad del causante. Estos preceptos en su mayoría han sido analizados por nosotros en otras oportunidades, de modo que para completar el estudio del párrafo 1º nos limitaremos a recordarlos. 302. Nulidad de las disposiciones captatorias. El artículo 1003 declara que el testamento es un acto de una sola persona. En concordancia con dicha disposición, el artículo 1059 establece que “las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna una parte de sus bienes, a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”. Esta disposición la comentamos ya al analizar la definición de testamento, en relación con el carácter personalísimo de éste (ver número 196). 303. Falta de manifestación clara de la voluntad. El número quinto del artículo 1005 declara inhábiles para testar a los que, de palabra o por escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad. En armonía con dicho precepto, el artículo 1060 establece que “no vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta”. No hay manifestación clara de la voluntad del testador y el legislador teme que ésta se haya visto influenciada por factores extraños (ver Nº 205). 304. Elección del asignatario por otra persona. Según el artículo 1004, la facultad de testar es indelegable. Como habría en ello una delegación de esta facultad, el artículo 1063 declara que “la elección de un asignatario, sea de entre cierto número de personas, sea absolutamente, no depende del puro arbitrio ajeno”. También analizamos este precepto en la definición de testamento, en relación con el carácter personalísimo de éste (ver Nº 196). 305. Incapacidad del notario y testigos del testamento. El artículo 1061 establece la incapacidad del notario, o del funcionario que haga sus veces, de sus respectivos cónyuges, parientes y dependientes; de los testigos y de los cónyuges y parientes de éstos (ver Nº 111). 270


Respecto a esta misma materia, el artículo 1062 declara que “el acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente”. Puesto que se le considera como legatario, aplicando el precepto anterior, la confesión de deuda carece de valor, como lo dijimos en otra oportunidad (Nº 112). 306. Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Puede suceder que se instituya una asignación en favor de una persona dejando al arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En este caso, el artículo 1067 obliga a formular un distingo según si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la asignación o no le reporta provecho dicho incumplimiento. Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así. Por ejemplo, dice el testador: “si es la voluntad de mi heredero, entregará $ 1.000 a Juan”. El heredero está obligado a llevar a cabo la asignación, por cuanto de no hacerlo así obtiene provecho, pues, desaparecido el legado, éste va a pasar a pertenecerle. Sólo puede eximirse de cumplir la asignación alegando justo motivo para ello. La ley no determina lo que debe entenderse por justo motivo; será tal, por ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato con el recuerdo del testador, el poco caudal de la herencia, el hecho de que la asignación agotaría la parte de libre disposición, etc. Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad al heredero o legatario, éste no estará obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. Es decir, no está en caso alguno obligado a expresar causa. Por ejemplo, el testador deja al arbitrio del heredero entregar $ 1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede no entregar la asignación a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad de expresar causa. Según el inciso final del precepto, “el provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”. No habrá escapado al lector que, así planteadas las cosas, existe una cierta contradicción entre este precepto y el artículo 1063, que impide dejar a una persona la elección del asignatario sea absolutamente o entre cierto número de personas (ver Nos 196 y 304). Porque, en efecto, si el heredero o legatario reporta bene271

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ficio del incumplimiento de la asignación hecha a otra persona, está eligiendo el asignatario, entre el designado por el testador, y él mismo o sus parientes. Tampoco se aprecia cómo el asignatario puede rehusar cumplir la asignación sin reportar provecho y sin que ello vaya a beneficiar a otra persona; en tal caso, el heredero o legatario estará también eligiendo entre el asignatario designado por el testador y otra persona. Como se ve, el 1067 permite, indirectamente, hacer lo que el 1063 prohíbe, Ahora bien, ¿cómo armonizar ambas disposiciones? Podría pensarse que el artículo 1067 es especial con respecto al 1063, porque el primero se pone en el caso de que la elección la haga un asignatario, y el segundo, que la haga cualquier persona; siempre quedaría, entonces, un campo de aplicación al artículo 1063. Pero no creemos que sea ésta la solución. Estimamos que es el caso de aplicar el artículo 24 del Código, según el cual deben interpretarse los pasajes oscuros y contradictorios de la ley del modo más conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Y ¿cuál es el espíritu de la legislación? Nos parece que no es otro sino considerar el testamento como un acto personalísimo; así lo revelan los artículos 999, 1003, 1004 y 1059. El artículo 1004 nos dice que la facultad de testar es indelegable; en el fondo, en el artículo 1067 habría una delegación parcial de la facultad de testar. Por estas razones, estimamos más de acuerdo con el espíritu general de la legislación el artículo 1063 y estimamos que en caso de conflicto con el 1067 debe primar el primero. Esto siempre deja campo de aplicación al precepto para el caso, por ejemplo, de que se alegue justo motivo para no cumplir la asignación. Sección tercera INTERPRETACIÓN DEL T ESTAMENTO 307. En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada del testador. El artículo 1069 cierra una serie de reglas tendientes a proteger la real voluntad del testador, declarando la supremacía de ésta en cuanto a la interpretación del testamento. Dispone el precepto que “sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”. 272


Es ésta la misma solución que el artículo 1560 da para los contratos, es decir, que para su interpretación debe estarse más a la intención de los contratantes que a lo literal de las palabras. Pero como lo dice el precepto y lo ha estimado también la jurisprudencia,179 la voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales. Un fallo de nuestros tribunales declara que las diversas cláusulas de un testamento no deben ser interpretadas en forma aislada sino en conjunto, de modo que del contexto armónico de todas ellas se desprenda cuál ha sido la voluntad del testador.180 Igualmente se ha fallado que la voluntad del testador debe buscarse en el testamento mismo y no en otras probanzas ajenas a él.181 308. Interpretar el testamento es cuestión de hecho. La Corte Suprema, en diversos fallos,182 ha estimado que interpretar el testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión de hecho. En consecuencia, no puede nuestro más alto tribunal, conociendo del negocio por vía de casación en el fondo, modificar lo decidido al respecto por los tribunales de la instancia. 309. La calificación jurídica de una disposición es cuestión de derecho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que calificar jurídicamente una disposición testamentaria es cuestión de derecho y, en consecuencia, la errónea calificación jurídica de ella hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisión en virtud de un recurso de casación en el fondo.183 Calificar jurídicamente una disposición es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado,184 si el heredero es de cuota o universal, etc. Igualmente se ha fallado que procede la casación si los jueces del fondo al interpretar el testamento desnaturalizan la institución creada por el testador.185 179

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XV, sección 1ª, pág. 316, y XIX, sección 1ª, pág. 349. 180 Ídem, tomo IX, sección 1ª, pág. 101. 181 Ídem, tomos XLIX, sección 1ª, pág. 205, y LII, sección 1ª, pág. 42. 182 Ídem, tomos X, sección 1ª, págs. 171 y 217; XII, sección 1ª, pág. 185; XVI, sección 1ª, pág. 333, y XXX, sección 1ª, pág. 31. 183 Ídem, tomos XX, sección 1ª, pág. 486, y XXXVI, sección 1ª, pág. 552. Este último fallo es el que declara que calificar una asignación de herencia o de legado es cuestión de derecho. 184 Ídem. 185 Ídem, tomo LII, sección 1ª, pág. 79.

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DERECHO SUCESORIO CAPÍTULO II

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

310. Enunciación. Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos ángulos. Estas divisiones son: 1º Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los efectos de la asignación se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo; 2º Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a título singular o legados, y 3º Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en la obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas. En este capítulo nos ocuparemos de la dos primeras clasificaciones. Las asignaciones forzosas el legislador las trata en otro Título (el V del Libro III) por su importancia y porque se aplican también a la sucesión intestada. Nos ocuparemos de ellas en la parte siguiente de esta obra. Sección primera D E LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES 311. Generalidades. Dijimos que la primera clasificación de las asignaciones testamentarias era en puras y simples y sujetas a modalidades. Respecto de las primeras, nada tenemos que insistir; en cambio, en lo referente a las asignaciones sujetas a modalidades, existen en el Código normas especiales, que vamos a examinar en esta sección. 274


Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases: 1º Asignaciones testamentarias condicionales, de que trata el párrafo 2º del Título IV; 2º Asignaciones testamentarias a día o a plazo, reglamentadas en el párrafo 3º del mismo título, y 3º Asignaciones modales propiamente tales, de que se ocupa el párrafo 4º del título en estudio. Dedicaremos un párrafo especial a cada una de estas asignaciones sujetas a modalidades.

Párrafo 1º Asignaciones condicionales 312. Concepto. El artículo 1070 dispone que “las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales”, y que “asignación condicional es en el testamento aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”. En base a este precepto y al artículo 1473, que da un concepto de las obligaciones condicionales, se puede definir la condición como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho. Los elementos de la condición son entonces: 1º Debe tratarse de un hecho futuro, y 2º Debe ser incierto, como tendremos oportunidad de insistir en este mismo párrafo y en el siguiente. 313. Disposiciones que rigen las asignaciones condicionales. Gobiernan estas asignaciones tres clases de disposiciones legales: 1º Las normas especiales del párrafo 2º del Título IV del Libro III. 2º Las contenidas en el Título IV del Libro IV, sobre obligaciones condicionales. Así lo establece el inciso final del artículo 1070: “las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las modificaciones y excepciones que van a expresarse”. Como contrapartida, el artículo 1493 establece que las disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Título IV del Libro IV. 275

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3º Finalmente, según el artículo 1079, si la asignación condicional lleva envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria, establecidas en el Título VII del Libro II del Código. 314. La condición debe consistir en un hecho futuro. Consecuencias. Decíamos que, según la propia definición del artículo 1070, la condición debe consistir en un hecho futuro e incierto. Respecto al primer aspecto, los artículo 1071 y 1072 se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición. Pero bien puede haber ocurrido que la condición fuere realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del testador. En este caso, el artículo 1072 formula un distingo según si el testador supo o no que había ocurrido el hecho. Si el testador supo que había ocurrido el hecho, preciso es distinguir según si éste es de los que iten repetición o no. Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición. Si no, se tendrá la condición como cumplida. Finalmente, si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se mirará como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, ita o no repetición. 315. Condición de no impugnarse un testamento. La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma (artículo 1073). Por ejemplo, el testador deja un legado a Pedro, pero agrega que si pretende atacar de nulidad el testamento, caducará la asignación. Si Pedro impugna el testamento por faltas de las disposiciones testamentarias, la condición está cumplida y Pedro pierde su asignación. Pero si lo hace por vicios de forma, entonces la ley dispone que no caduca la asignación. Y ello porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades del testamento. 316. Condición de no contraer matrimonio. El Código se preocupa de otra condición especial en los artículos 1074 y 1075, los cuales 276


determinan que por regla general se tendrán por no escritas las condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad. Así, por ejemplo, si el testador dice: “dejo $ 1.000 a mi cónyuge con la condición de que no vuelva a contraer matrimonio”, tal condición se tiene por no escrita y la asignación es pura y simple. Se fundamenta esta prohibición en que el legislador está interesado en la buena constitución de la familia, que sólo se obtiene en el matrimonio. Sin embargo, este principio tiene las siguientes excepciones: 1. Se puede establecer como condición que un menor no contraiga matrimonio antes de los 18 años o una edad menor (artículo 1074). Las leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de 1 de junio de 1993, modificaron sucesivamente el precepto para ir adecuándolo a la mayoría de edad; 2. Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el asignatario tiene uno o más hijos del anterior matrimonio al momento de deferírsele la asignación (artículo 1075); 3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (artículo 1076). En realidad, en este caso, no hay tanto una condición de no contraer matrimonio, como el deseo de favorecer al cónyuge sobreviviente mientras carezca de marido o mujer que pueda socorrerlo. El precepto fue modificado por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que reemplazó la expresión “mujer” por “persona”, dentro del espíritu de esa ley de eliminar las diferencias en el Código de la mujer con el varón. 4º Vale la condición de no casarse con una persona determinada (artículo 1077). Por ejemplo, dice el testador: “dejo $ 1.000 a Pedro si no se casa con María”. En este caso, se particulariza la persona excluida y no se atenta contra el interés del legislador, y 5º Vale, igualmente, la condición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. Es el caso de que se ponga como condición la de abrazar el estado sacerdotal (artículo 1077). 317. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas. Generalidades. De las clasificaciones que establece el Código al hablar de las condiciones en los contratos, la más importante y la única que 277

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tiene normas especiales en las asignaciones, es la que distingue entre la condición suspensiva y resolutoria. La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o resolutoria. El artículo 1479, aplicable a las asignaciones en virtud del artículo 1070, nos da el concepto de condición suspensiva y resolutoria. Conforme a dicho precepto, la condición se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho. Por tanto, asignación condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la adquisición de la asignación como, por ejemplo, si el testador dice: “lego $ 1.000 a Pedro, siempre que se reciba de abogado”. Condición resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. En consecuencia, asignación condicional resolutoria es aquella en que verificada la condición se extingue la asignación, como si, por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de $ 100 mensuales, pero la perderá si se va al extranjero”. La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Pendiente, si el hecho futuro e incierto que constituye la condición no se ha cumplido, pero puede aún cumplirse. Cumplida, si el hecho se verificó (artículos 1483 a 1486). Y fallida, si la condición no se ha cumplido, pero es un hecho que ya no se verificará (artículos 1480 a 1482). Estudiaremos las asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas a través de estos tres estados. 318. Asignación condicional resolutoria. A la inversa de lo que ocurre en las obligaciones condicionales, las asignaciones condicionales resolutorias presentan menos interés que las sujetas a condición suspensiva. La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario condicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condición. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple. Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resolutoria se consolida, y pasa a ser puro y simple. Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido (artículo 1487), pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto según los casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes esta278


ban de mala fe (artículo 1490); y si se trata de bienes raíces, cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública (artículo 1491). 319. Asignación condicional suspensiva pendiente. La condición suspensiva pendiente suspende la adquisición de la cosa asignada. Es característica propia de la condición, por su misma incertidumbre, que produzca este efecto. Por ello el inciso primero del artículo 1078 dispone que “las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias”. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la magra facultad de solicitar medidas conservativas o precautorias. Iguales disposiciones se aplican a las obligaciones condicionales y al fideicomiso. De este principio se derivan varios corolarios de interés, algunos ya estudiados: 1º El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición. Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene existencia natural o legal al momento de la apertura de la sucesión; el asignatario condicional debe existir además al tiempo de cumplirse la condición (artículo 962). 2º La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición. La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condición (artículo 956). 3º El asignatario condicional nada transmite a sus herederos. Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos (inciso segundo del artículo 1078), lo que es lógico, pues para ser capaz de suceder, el asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse la condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere y nada puede transmitir a sus herederos. Por eso se explica que el artículo 1492, luego de establecer la solución inversa respecto de las obligaciones condicionales, disponga que “esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos”. Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional transmiten su expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedor condicional la traspasa a los suyos. 279

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4º El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición. Según el artículo 1319, el coasignatario bajo condición suspensiva no puede solicitar la partición mientras pende la condición. Si los demás coasignatarios proceden a efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la condición le corresponda (ver Nº 718). 5º La Corte Suprema declaró en un fallo186 que si un acreedor del asignatario condicional embarga los bienes dejados a éste bajo condición suspensiva, es isible la tercería entablada por los herederos, pues el acreedor ha embargado un bien que aún no le corresponde al asignatario condicional. 320. Asignación condicional suspensiva cumplida. Cumplida la condición, nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosa asignada. El inciso final del artículo 1078 dispone que, una vez cumplida la condición, el asignatario condicional no puede solicitar la restitución de los frutos producidos por la cosa asignada antes de cumplirse la condición, salvo que el testador hubiere dispuesto otra cosa. El artículo 1338, número primero, consagra igual regla para los legados de especie condicionales. Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos, conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Cumplida la condición suspensiva, se adquiere la asignación, y desde ese momento el asignatario se hace dueño de los frutos. Es éste uno de los casos en que la condición cumplida no opera con efecto retroactivo. 321. Asignación condicional suspensiva fallida. Si la condición suspensiva falla, se esfuma la mera expectativa del asignatario. En consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida conservativa o precautoria, ésta debe ser alzada. El artículo 1480 dispone que “si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida” y el 1481 hace aplicable esta disposición aun a las asignaciones testamentarias. Agrega este precepto: “así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible o porque

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XII, sección 1ª, pág. 185.

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la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla. Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”. El caso en que se pone el legislador es el de una condición mixta, o sea, que depende tanto de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por ejemplo, si el testador deja una asignación sujeta a la condición de que el legatario se case con cierta persona; si ésta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la condición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condición se tiene por cumplida.

Párrafo 2º Asignaciones testamentarias a día 322. Generalidades y concepto. Dispone el artículo 1080, que encabeza el párrafo tercero de las asignaciones testamentarias a día: “las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o; extinción de un derecho y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”. El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho mismo a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya. Por ejemplo, el testador deja $ 1.000 a Pedro, a quien se le entregarán un año después de la muerte del causante. Fallece éste y Pedro adquiere su asignación, pero la exigibilidad del derecho está en suspenso; pasado el año fijado por el testador, Pedro puede cobrar los $ 1.000. No le es posible hacerlo antes. En las asignaciones a plazo rigen las reglas especiales del párrafo 3º y las del Título V del Libro IV del Código sobre obligaciones a plazo. A la inversa, a éstas se aplican también las normas de las asignaciones testamentarias a día (artículo 1498). Aunque la ley no lo dice en este caso expresamente, como ocurre en las asignaciones condicionales, si la asignación a plazo lleva envuelta la constitución de un usufructo, se aplicarán ade281

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más las reglas propias de esta institución, contempladas en el Título IX del Libro II. 323. Asignaciones a día y asignaciones a plazo. Advertencia. El párrafo tercero trata de las asignaciones a día; no debe creerse que esta expresión es equivalente a asignación a plazo. La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, pues el plazo es el hecho futuro pero cierto, del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligación. Por su carácter de cierto se diferencia precisamente de la condición. La asignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto del día. Desde el momento en que en una asignación sujeta a modalidades se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una condición y no un plazo. Quiere decir, entonces, que las asignaciones a día, como tendremos oportunidad de verlo en el curso de las explicaciones, pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o no incertidumbre en ellas. 324. Certidumbre y determinación del día. El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado. La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el día, y entonces es una condición. La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, como, por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal año. Y es indeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando el día es el de la muerte de una persona. 325. Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre y determinación. En conformidad a lo dicho, combinando los elementos de la certidumbre y determinación tenemos la siguiente clasificación de las asignaciones a día: 1º Asignaciones a día cierto y determinado. El inciso primero del artículo 1081 dice que “el día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses o años 282


después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador”. El precepto da, pues, dos ejemplos: el día tanto de tal mes y año. Verbigracia, el primero de enero de tal año. El día es cierto porque se sabe que va a llegar, y determinado en cuanto se conoce a ciencia cierta cuándo ello ocurrirá. Y el otro ejemplo es tantos días, meses o años desde la muerte del testador o del otorgamiento del testamento. Verbigracia, un año después del fallecimiento del causante. El día es cierto y determinado por las mismas razones anteriores. 2º Asignaciones a día cierto e indeterminado. Dice el artículo 1081 en su inciso segundo: el día “es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona”. El ejemplo típico al respecto es el que da el precepto: el día de la muerte de una persona; es evidente que tal acontecimiento se ha de producir, y por ello el día es cierto, pero es indeterminado por cuanto se ignora cuándo ocurrirá el fallecimiento. 3º Asignaciones a día incierto y determinado. El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo (inciso tercero del artículo 1081). El precepto da como ejemplo típico el día en que una persona cumpla veinticinco años. El día es incierto porque no se sabe si esta persona va a cumplir o no dicha edad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es determinado porque, suponiendo que tal día llegue, se conoce la fecha en que ello ocurrirá. 4º Asignaciones a día incierto e indeterminado. El inciso final del precepto en estudio dispone que el día es incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuándo. Por ejemplo, el día en que una persona contraiga matrimonio; es incierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimonio o no, e indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el día en que va a hacerlo. 326. Asignaciones desde tal día y hasta tal día. Las asignaciones a día iten otra clasificación en asignaciones desde tal día (dies ad quo) y hasta tal día (dies ad quem), que corresponde a la clasificación del plazo en suspensivo y extintivo y de la condición en suspensiva y resolutoria. Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador dice que lega $ 1.000 a Pedro, quien llevará el legado un año después 283

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del fallecimiento del causante. Y es hasta tal día, si deja a Pedro una pensión periódica durante toda su vida. Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dando lugar a las divisiones que estudiaremos en los números siguientes. 327. Asignaciones desde tal día. Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases: 1º Asignaciones desde día cierto y determinado. Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro $ 1.000, quien los llevará un año después de mi fallecimiento”. El día es cierto y determinado, porque se sabe que ha de llegar y cuándo ha de hacerlo, y constituye típicamente un plazo. Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho se adquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está en suspenso su exigibilidad. Por ello el inciso primero del artículo 1084 dispone que “la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día”. Como se ve, la situación del asignatario a plazo es muy superior a la del condicional. Aquél lo único que no puede hacer es exigir el cumplimiento de la asignación, pero en cambio la transmite a sus herederos y puede enajenarla. La regla general es entonces que el asignatario desde día cierto y determinado sea a plazo; pero según el inciso segundo del artículo 1084 si el testador impone expresamente al asignatario la condición de existir en ese día, en el ejemplo, de existir al año del fallecimiento del causante, la asignación pasa a ser condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, y siendo ésta elemento característico de la condición, la asignación pasa a ser condicional. 2º Asignaciones desde día cierto pero indeterminado. Un ejemplo de este tipo de asignaciones sería el siguiente: dice el testador que deja a Pedro una asignación periódica de $ 1.000 si fallece Juan. El día es cierto, porque la muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cuándo llegará tal día. Según el inciso primero del artículo 1085, esta asignación es condicional. A primera vista no parece lógico que existiendo certidumbre en el día haya una condición; lo que acontece aquí es lo siguiente: es el legislador quien introduce en este caso la 284


incertidumbre al establecer una condición, la de que exista el asignatario en ese día. En el ejemplo anterior el legislador exige a Pedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien puede acontecer que la muerte de Pedro sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la introduce la ley al presumir en el testador esa condición que no ha expresado. Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, la asignación es a plazo y se rige por el inciso primero del artículo 1084. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 1085. Por ejemplo, dice el testador: “dejo $ 1.000 a la Universidad de Chile si fallece Juan”. Aquí no existe ya incertidumbre de ninguna especie, pues es un hecho que la Universidad de Chile, como institución permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere la asignación por el solo fallecimiento del causante, puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del día. 3º Asignaciones desde día incierto pero determinado. Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de $ 100 mensuales desde que Juan cumpla veinticinco años de edad”. Al tenor del artículo 1086 esta asignación es condicional. Y el precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; bien puede acontecer que fallezca antes. 4º Asignaciones desde día incierto e indeterminado. Sería, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble si se recibe de abogado. El día es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba de abogado, y es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cuándo será. Esta asignación es típicamente condicional y así lo declaran los artículos 1083 y 1086. 328. Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador. Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal día, éste llegue antes de la muerte del testador. En este caso, según el artículo 1082, la asignación se entenderá hecha para después del fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde que se abra la sucesión. 329. Asignaciones hasta tal día. Las asignaciones hasta tal día o dies ad quem también pueden ser de cuatro clases, a saber: 1º Asignaciones hasta tal día cierto y determinado. 285

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Según el inciso primero del artículo 1087, la asignación hasta día cierto y determinado constituye un usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos años a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. El día de que depende la asignación es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene que llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y como existe un plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice el Código. 2º Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado. Dice el testador, por ejemplo: “dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida”. Nos hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe morir, y lo segundo, por no saberse cuándo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como existe un plazo, el inciso primero del artículo 1087 declara que en este caso también hay un usufructo. Por las razones dichas, la jurisprudencia ha determinado que la asignación por toda la vida del asignatario es un usufructo.187 3º Asignaciones hasta día incierto pero determinado. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla veinticinco años de edad”. El día es incierto, porque no se sabe si va a llegar el día, pero determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en que ello va a ocurrir. Según el artículo 1088, esta asignación también es a plazo y constituye un usufructo. Llama la atención que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrés Bello, valiéndose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de 1853 por qué existen plazo y usufructo y no condición. En esta asignación pueden ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir veinticinco años de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegada del plazo. b) O bien, Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y también se extingue el usufructo por ser éste intransmisible. El inciso segundo del artículo 1088 se pone en el caso de que se deje una asignación a una persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla veinticinco años de edad”. También hay aquí un usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo IV, sección 1ª, pág. 53.

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4º Asignaciones hasta día incierto e indeterminado. Sería el caso en que el testador dijese: “dejo una pensión periódica a Pedro hasta que se vaya al extranjero”. El día es incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el artículo 1083 dispone que esta asignación es condicional. 330. Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a plazo. Resumiendo lo dicho en los números anteriores, podemos sentar dos reglas generales: 1º Las asignaciones desde día son siempre condicionales, salvo que sea desde un día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo. 2º Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto e indeterminado, en las que existe una condición. 331. Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideicomiso. Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determinar las reglas aplicables a la asignación, sino que también para distinguir el usufructo del fideicomiso. En efecto, en la práctica es difícil decidir cuándo nos hallamos ante una u otra institución; aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la asignación constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asignación a día lleva envuelto un plazo, existirá lo primero, y si una condición, un fideicomiso. Un fallo de nuestros tribunales ha declarado que para que haya fideicomiso es indispensable una condición que determine el traspaso de la cosa de un primer asignatario a un segundo que al efecto se designe, en términos que la entrega a éste sea incierta. No existe tal incertidumbre si se sabe que la entrega debe necesariamente verificarse.188 Bello da al respecto varios ejemplos en el proyecto de 1853. Verbigracia, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, el que a su muerte pasará a Juan”. Pedro es usufructuario, pues su asignación es hasta día cierto, pero indeterminado. Cierto, porque su muerte ha de llegar, pero indeterminado por no saberse

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVII, sección 1ª, pág. 552.

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cuándo va a ocurrir el hecho de que pende la restitución. Aplicamos el artículo 1087 y llegamos a la conclusión de que para Pedro la asignación es un usufructo. Pero Juan no es el nudo propietario, sino que es fideicomisario. En efecto, su asignación es desde día cierto –pues la muerte de Pedro es un hecho que tiene que ocurrir–, pero indeterminado, porque no se sabe cuándo se va a producir el fallecimiento de Pedro. Aplicando el artículo 1085, nos hallamos ante una asignación condicional, porque la ley exige a Juan existir al fallecimiento de Pedro y, en consecuencia, estamos frente a un fideicomiso. En este ejemplo, los nudos propietarios y los propietarios fiduciarios son los herederos abintestato del testador, o sea, del que ha constituido el usufructo y el fideicomiso. Pero estas reglas no son inmutables, porque hay que atender en todo caso a la intención, al espíritu del testador y no a las palabras con que se exprese. En efecto, bien puede suceder que en el fideicomiso sea la muerte del propietario fiduciario la condición de la cual penda la restitución. Así se desprende de la parte final el artículo 739, que dispone: “toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. Puede acontecer entonces en el fideicomiso que el evento de que penda la restitución sea la muerte del propietario fiduciario. En tal caso, la asignación es hasta día cierto pero indeterminado, o sea, el mismo ejemplo anterior, y no habría, sin embargo, usufructo con fideicomiso, sino sólo fideicomiso, en virtud del artículo 739. ¿Cómo distinguir entonces en el caso de que el evento del cual dependa la restitución sea la muerte de una persona si se trata de un usufructo o un fideicomiso? Como decíamos, en definitiva, para decidir si nos encontramos frente a una u otra institución, hay que estarse a la intención del testador. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de resolver algunos casos prácticos. Así, la Corte Suprema se pronunció sobre la siguiente situación: dijo el testador que donaba su casa a la hermana tal, a cuyo fallecimiento pasaría a sus otras hermanas. Es el mismo caso del ejemplo anterior, y sin embargo la Corte Suprema dijo que no había usufructo con fideicomiso, sino que la hermana a quien se donaba la casa era propietaria fiduciaria, y las otras hermanas, fideicomisarias. Nuestro más alto tribunal se basó en que el testador en su testamento habló de donación, lo cual daba a 288


entender que dejaba a su hermana la propiedad de la casa, y no el mero usufructo.189 Veamos otro caso de jurisprudencia: el testador dejó una cuota de su herencia en usufructo en favor de sus hijos, para que a la muerte de éstos pasara a los descendientes legítimos de los hijos. Estos eran usufructuarios, y los descendientes legítimos fideicomisarios, porque, aplicando el artículo 1085, existía la condición de que los descendientes existieran al momento del fallecimiento del usufructuario.190 El caso era exactamente igual al anterior, pero la solución distinta. ¿Por qué? Porque el testador había hablado de usufructo, manifestando su intención de constituir dicha institución. En igual sentido se interpretó la siguiente cláusula testamentaria: “lego a mis dos sobrinos la casa tal para que la gocen y usufructúen por partes iguales y con derecho a acrecer por toda su vida, y por el fallecimiento de éstos pasará la propiedad y dominio absoluto a la descendencia legítima de ambos o de uno si el otro falleciere sin sucesión, y si ambos fallecieren sin sucesión pasará la propiedad y dominio absoluto a fulano o su descendencia legítima”. La Corte declaró que los sobrinos eran usufructuarios y sus descendientes legítimos, el tercero y su descendencia legítima eran fideicomisarios. Igualmente, el testador había hablado de “goce” y “usufructo”.191 Otra interesante sentencia ha interpretado la cláusula testamentaria que dice: “lego a mi esposa en absoluto dominio y propiedad la mitad de todos mis bienes, y asigno a mi misma esposa la otra mitad de la totalidad de esos referidos bienes para que los goce durante los días de su vida, debiendo pasar a su muerte a mis hermanas tales, a quienes instituyo herederos universales”, en el sentido de que en la parte en que deja la mitad de sus bienes a su cónyuge sobreviviente de por vida existe un usufructo a favor de ésta siendo las hermanas nudas propietarias. La calidad de fideicomisarias que tendrían las hermanas al conferírseles, para después de la muerte de la cónyuge, la misma cuota de herencia que ésta tuvo en usufructo (asignación que envuelve la condición de existir las hermanas al fallecimiento de la cónyuge), se altera al instituirlas más adelante herederas universales, lo que las hace dueñas de la herencia desde la muerte del causante, pudiendo a su vez trans-

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XIX, sección 1ª, pág. 433. Ídem, tomo XLIII, sección 1ª, pág. 263. 191 Ídem, tomo XLIX, sección 2ª, pág. 429. 190

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mitirla, y en tal calidad, están en aptitud de entrar por sí o por intermedio de quien las represente en el goce de los bienes cuando termine el usufructo.192 De todo lo dicho se desprende la conclusión de que hay que estarse más al espíritu del testador. Si su intención fue dejar la propiedad y no el usufructo, la asignación es una propiedad fiduciaria, y si ella fue dejar a una persona no la propiedad sino el goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo.193 Párrafo 3º Asignaciones modales propiamente tales 332. Concepto y generalidades. Trata de las asignaciones modales el párrafo 4º del Título IV, artículos 1089 y siguientes. El primero de dichos preceptos esboza una definición de modo, diciendo que “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. El precepto es típico de las legislaciones del siglo antepasado, en las cuales el legislador no se limita a mandar, sino que entra en explicaciones más propias de la cátedra, para convencer de sus disposiciones a aquellos a quienes la ley se va a aplicar. Y es así como nos dice que el modo no es una condición suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisición de la cosa asignada. En base al artículo citado, podemos definir el modo en la siguiente forma: es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. Por ejemplo, dice el testador: “instituyo heredero universal a Pedro, y le impongo la obligación de fundar un hospital”. O bien dice: “lego $ 10.000 a Juan, con la carga de que costee los estudios secundarios de Diego”. Son ejemplo típicos de cargas impuestas a personas a quienes se hace una liberalidad. Un fallo de nuestros tribunales declara que si la testadora deja sus bienes a una institución de caridad para que los tenga por 192

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XLVII, sección 1ª, pág. 552. Los artículos 6º, 7º, 8º y 11 de la Ley Nº 16.271 sobre Impuesto de Herencias, establecen rebajas especiales para el pago del impuesto de herencia tratándose de asignaciones con usufructo, fideicomiso, uso o habitación. 193

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suyos, con la obligación de aplicarlos íntegros a determinados fines que se expresan, nos encontramos ante una asignación modal.194 333. La asignación modal puede ser una herencia o legado. El artículo 1089 comienza diciendo: “si se asigna algo a una persona”, etc. Como la ley no distingue, la asignación modal puede ser tanto a título universal, una herencia, como a título singular, o sea, un legado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.195 334. En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el beneficiado con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitos para suceder? En las asignaciones modales tienen interés dos personas: 1) el asignatario modal, y 2) la persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se legan los $ 10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe costear el primero, es el beneficiado con el modo. Una situación semejante se presenta en el albaceazgo fiduciario. El albacea fiduciario es la persona a quien el testador encomienda la ejecución de sus encargos secretos. Por ejemplo, dice el testador en su testamento: “de mi herencia, $ 1.000 serán invertidos por mi albacea fiduciario Pedro en la ejecución de los encargos secretos que le cometí. La diferencia fundamental que existe entre el albacea fiduciario y el asignatario modal es que el primero no es asignatario en cuanto a albacea fiduciario, aunque nadie le impide serlo a la vez del testador, y, en cambio, el asignatario modal es heredero o legatario del causante en cuanto a tal. Trataremos este punto al hablar del albaceazgo fiduciario (ver Nº 697). Volviendo a las personas que concurren en una asignación modal, cabe preguntarse en cuál de ellas deben cumplirse los requisitos necesarios para suceder (capacidad, dignidad y determinación de la persona), si únicamente en el asignatario modal o solamente en el beneficiado con el modo, o en ambos a la vez. La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es

194 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIII, sección 1ª, pág. 325. Véase en sentencia de 19 de junio de 2002, de la Excma. Corte Suprema un interesante caso en que se alegó la existencia de una asignación modal. 195 Ídem, tomo VI, sección 1ª, pág. 481.

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heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico alguno con el causante.196 Así no es nula la asignación si el beneficiado no goza de personalidad jurídica, o no es persona determinada. La solución dada por nuestro más alto tribunal puede ser peligrosa, pues sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando se disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpósita persona (artículo 966). En la práctica, la asignación modal puede llevar envuelta la interposición de personas a fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. Por ejemplo, el testador puede dejar como asignatario a Pedro, con la carga de entregar una pensión periódica al sacerdote que hubiere confesado al causante durante su última enfermedad. En tal evento, es evidente la interposición de personas, con el fin de burlar la ley. Frente a esta situación habrá que determinar en cada caso en particular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimo fraudulento del testador al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intención dolosa de su parte. 335. Características del modo. El modo presenta algunas características interesantes. En primer lugar, el artículo 1089 nos dice que el modo no es una condición suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga del modo. La ley dice expresamente que el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada. El artículo 1091 agrega: “para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo”. La segunda característica que presenta el modo está contemplada en el artículo 1095: la obligación modal es transmisible por regla general. Dispone el precepto que “si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin de que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”. De manera que, por regla general, la obligación modal es transmisible, salvo si se impone en consideración a la persona del asignatario. 336. Incumplimiento del modo. De la cláusula resolutoria en general. Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos: 196 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos VI, sección 1ª, pág. 481; XI, sección 1ª, pág. 21; XII, sección 1ª, pág. 107, y LIII, sección 1ª, pág. 325.

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1º El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones. 2º El derecho de pedir la resolución de la asignación modal. Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090 en los siguientes términos: “en las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”. Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga (inciso segundo del precepto). La cláusula resolutoria no se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condición resolutoria tácita, que contempla el artículo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por el incumplimiento de las obligaciones emanadas de él. La condición resolutoria tácita no necesita expresarse; la cláusula resolutoria debe ser establecida por el testador en el testamento, salvo si el asignatario modal es un banco, porque en conformidad al artículo 86, Nº 6º, del D.F.L. Nº 3, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 1960 (en que a su turno se refundió la Ley Nº 4.827 de Comisiones de Confianza), Ley General de Bancos, en este caso se subentiende la cláusula resolutoria. En los números siguientes estudiaremos algunos aspectos de esta cláusula. 337. Quiénes pueden solicitar la resolución del modo. El legislador fue de suyo parco con la cláusula resolutoria, y así no dijo quién podía solicitarla. Aplicando el principio de que es el interés jurídico el que hace nacer la acción, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas: 1º El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución de la asignación modal, debe entregársele, según el artículo 1096, una suma proporcionada de dinero. En ello radica su interés; 2º Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos, según el artículo 1096 citado. En este acrecimiento radica el interés de los demás asignatarios. 338. Prescripción de la acción para pedir la resolución. Como tampoco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla gene293

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ral del artículo 2515, y como acción ordinaria prescribe en cinco años contados desde que se hace exigible la obligación, o sea, desde que existe incumplimiento del modo. Así lo resolvió la Corte Suprema en el siguiente caso: el testador dejó un legado sujeto a la carga de establecer una escuela; ésta funcionó durante quince años y posteriormente dejó de hacerlo. Se opuso a la demanda correspondiente la excepción de prescripción, pero la Corte Suprema declaró que procedía la resolución de la asignación modal, pues el modo había dejado de cumplirse desde que la escuela cesó de funcionar, y desde entonces se comenzaba a contar el plazo de prescripción.197 339. Efectos de la resolución de la asignación modal. En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos; hay en ello una nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en ésta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los casos, hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488). En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asignación acrece a la herencia, si el testador no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedará excluido de este beneficio (artículo 1096). 340. Cumplimiento del modo: cómo debe cumplirse y enunciación de los casos en que puede dejarse de hacerlo. El artículo 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera como ha de cumplir el modo y establece: “si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”. O sea, corresponde a la justicia determinar el tiempo y la forma de cumplirse el modo con las indicaciones y limitaciones indicadas en el precepto. Debe tenerse presente que para los bancos no rige el mínimo de remuneración fijado en el precepto (art. 86, Nº 6, inc. 2º del D.F.L. Nº 3 de 1997, Ley General de Bancos). El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos:

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XV, sección 1ª, pág. 601.

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1º Imposibilidad o ilicitud del modo, y 2º Modo que va en beneficio del propio asignatario modal. Analizaremos estos dos casos en los números siguientes. 341. 1º Imposibilidad o ilicitud del modo. Se refiere a esta materia el artículo 1093, que distingue entre imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del modo o coetánea a él. En mérito a ello, el precepto distingue tres situaciones: 1º Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición. Se comprenden aquí tres situaciones diversas: en primer lugar, la ilicitud del modo que vicia toda la disposición. Por ejemplo, dice el testador: “dejo una asignación con cargo de colocar una casa de juego”. La disposición es nula, y en este caso es la ilicitud del motivo psicológico la que trae consigo la nulidad de la asignación. En seguida, la misma suerte corre la disposición si por su naturaleza misma es imposible el cumplimiento del modo. Finalmente, igual cosa ocurre con los modos concebidos en términos ininteligibles. 2º Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su establecimiento. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolutamente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen (inciso final del artículo 1093). Por ejemplo, el testador impuso al asignatario modal la obligación de pagar una pensión alimenticia a una persona mientras ésta viva, y ella fallece antes que el causante. Hay imposibilidad absoluta de cumplir el modo, y la asignación subsiste sin el gravamen. 3º Imposibilidad relativa. Finalmente, decíamos que la imposibilidad de cumplir el modo podía ser relativa. El inciso segundo del artículo 1093 dispone que “si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los interesados”. Por ejemplo, el testador deja un legado de $ 500 con la carga de fundar un hospital. Fallece el testador, pero resulta que en la 295

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actualidad es imposible fundar un hospital con esa cantidad; se cumplirá entonces el modo por equivalencia, por ejemplo, se costearán dos camas en un hospital. 342. 2º Modo que va en beneficio del propio asignatario. Es posible que el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario. Por ejemplo, dice el testador: “lego $ 10.000 a Pedro para que se construya una casa”. Según el artículo 1092, el modo en este caso no impone obligación alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria. 343. Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales. El Título IV del Libro IV se intitula “De las obligaciones condicionales y modales”. En realidad, el legislador en esta parte no dio ninguna norma especial respecto del modo, sino que se limitó en el artículo 1493 a hacer aplicable a las convenciones lo dispuesto en el Título IV del Libro III, sobre asignaciones testamentarias modales. Y tuvo razón en hacerlo así, pues el modo es más propio de la sucesión por causa de muerte que de las convenciones. En todo caso, frente a un modo emanado de un contrato rigen todas las reglas estudiadas anteriormente. Sección segunda ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS 344. Concepto y generalidades. Referencia. Trata de esta materia el párrafo 5º del Título IV, artículos 1097 y siguientes. Hemos estudiado ya este punto, pero desde el ángulo de los asignatarios a título universal (Nos 16 y 17). Ahora lo analizaremos desde el punto de vista de la asignación misma. Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero. El artículo 1097 nos dice que los asignatarios a título universal con cualquier palabra con que se les llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos los derechos transmisibles y cae sobre ellos la obligación de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona (ver Nos 16 y 19).

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345. Características de las asignaciones a título universal. Los herederos y las asignaciones a título universal presentan las siguientes características: 1º Pueden ser testamentarias y abintestato. Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser testamentarios o abintestato, según que el título para suceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo puede ser testamentarios; el legado supone siempre una declaración del testador en orden a establecerlo; requieren de un testamento. 2º Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del causante. Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal por causa de muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple. Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquieren la posesión legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante (Nº 47). 3º Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta. Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho de representación cuando éste proceda. Los herederos pueden también adquirir a título universal por transmisión. 4º Los herederos gozan de ciertas acciones. El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En primer lugar, la acción de petición de herencia, que les concede el artículo 1264 y es la acción propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitución de una herencia que está siendo poseída por un falso heredero (ver Nos 629 y siguientes). En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede exigir la modificación del testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acción de reforma del testamento establecida en el artículo 1216 (Nos 543 y siguientes). 5º Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria. 297

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Existiendo varios asignatarios a título universal por el fallecimiento del causante, nace la indivisión hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción de partición establecida en el artículo 1317 (ver Nos 710 y siguientes). 6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él. El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella; no hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los derechos transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Le afectan, como se verá en la parte décima de esta obra, las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador las imponga a determinadas personas. Pero como lo hacíamos notar en otra oportunidad (ver Nº 16), el heredero sucede en los derechos y obligaciones transmisibles del causante. La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores. Como derechos intransmisibles citábamos los personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el de usufructo; como obligaciones intransmisibles, las intuito personae. 7º Los herederos representan a la persona del causante. El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurídico de su persona; así lo dice expresamente el artículo 1097. Merced a esta verdadera representación jurídica, se evita la estagnación de las relaciones jurídicas del causante, como lo destacamos en otra oportunidad (ver Nº 2). Por ello en los contratos se dice que el que contrata para sí también lo hace para sus herederos. Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es rico en consecuencias jurídicas. Citaremos las más importantes: a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por el causante. No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal que exige la ley. Así lo declaró la Corte Suprema en un juicio de reivindicación seguido contra el causante, y ganado por éste, y reiniciado contra los herederos. Nuestro más alto tribunal acogió la excepción de cosa juzgada.198 Igualmente, los herederos no podrían iniciar nuevos juicios en asuntos promovidos por el causante y fallados en vida de éste.

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXI, sección 1ª, pág. 228.

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b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del derecho para hacerlo. En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta el que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. La jurisprudencia, aplicando el principio de que los herederos son los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo.199 Los principales fundamentos de estos fallos son: 1º Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, y el causante carecía del derecho de alegar la nulidad y, en consecuencia, tal derecho no pasa a los herederos; 2º En seguida, en el causante ha existido dolo al celebrar un acto y contrato, sabiéndolo nulo, y nadie puede aprovecharse del dolo propio; tampoco podrán hacerlo los herederos como continuadores que son de la persona del difunto. Cierto que el dolo es personalísimo y no se transmite, pero en este caso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son perfectamente transmisibles; 3º En conformidad al artículo 1685, los herederos de un incapaz no puede alegar la nulidad si éste hizo uso de dolo para la celebración del acto o contrato; si los herederos del incapaz no pueden alegar la nulidad, con menos razón estarán en situación de hacerlo los de un causante plenamente capaz. Sin embargo, debe tenerse presente que no todos están de acuerdo con esta interpretación, principalmente en base al carácter personalísimo del dolo; contraargumentan también diciendo que el artículo 1683 establece una sanción y, en consecuencia, siendo ésta de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso expresamente penado; pues bien, el artículo 1683 habla únicamente del que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adolecía, pero no menciona a sus herederos. En todo caso, la jurisprudencia se inclina a aceptar que los herederos accionen de nulidad absoluta en contra del acto otorgado por su causante por simulación en contra de alguno de ellos, justamente para burlar sus derechos hereditarios, pues, en tal caso, resolver lo contrario, sería dejar impune el fraude a los herederos. Estamos absolutamente de acuerdo con esta interpretación. c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y no la de desposeimiento. 199 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos XXXVI, sección 1ª, pág. 289, y XXXII, sección 1ª, pág. 7.

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En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal, goza de la acción de persecución, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del deudor hipotecario, no procede la acción de desposeimiento, pues ella se confunde con la acción personal. Los herederos están obligados a la deuda personal y no son terceros poseedores porque representan jurídicamente al causante. Así lo ha declarado la jurisprudencia.200 346. Clasificación de los herederos. Enunciación. Como lo dijéramos en el número 17 de esta obra, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la herencia. A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota. Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o abintestato, según si son nombrados tales por el testador o por la ley. Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador los elige libremente. Los forzosos son los legitimarios. En los números siguientes analizaremos estas distintas categorías de herederos. 347. Herederos universales. El inciso primero del artículo 1098 dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como ‘Sea Fulano mi heredero’, o ‘Dejo mis bienes a Fulano’, es heredero universal”. Los herederos universales se caracterizan, entonces, porque son llamados sin designación alguna de cuota. Y como lo dijéramos en otra oportunidad (Nº 17), aunque la designación de heredero universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente posible que existan dos o más herederos universales, pues la característica única del heredero universal es ser llamado sin designación de cuota. Y así, por ejemplo, si el testador dice: “dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego”, todas estas personas son herederos universales, pues en el testamento no se les ha designado cuota, y son tan herederos universales como una persona a la cual el testador hubiere dejado todos sus bienes. 200 “Gaceta de los Tribunales” de 1907, primer semestre, sentencia Nº 83, pág. 203.

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Recordamos también que no es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el género, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos universales, sino de cuota. 348. Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales. El inciso final del artículo 1098 dispone que si son varios los herederos universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que en ella les corresponda. Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juan y en otra disposición instituye heredero universal a Diego. A éste le corresponde en la herencia la tercera parte que falta para completar la unidad. 349. Herederos de cuota. Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador. Por ejemplo, dice éste: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Estas personas son herederos de cuota. Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino a la forma en que son llamados a la herencia; al heredero universal no se le determina la parte que le corresponde; a los de cuota se les fija en el testamento la porción que deben llevar. Y puede ocurrir en definitiva que lleve una mayor porción de la herencia un heredero de cuota que uno universal. Así, el testador puede instituir herederos universales a Pedro, Juan y Diego, los cuales, en definitiva, llevarán un tercio de la herencia cada uno, pues como hemos dicho, entre los herederos universales la herencia se divide por partes iguales. Pero puede decir también el testador: “dejo la mitad de mis bienes a Pedro y la otra mitad a Juan”; Pedro y Juan, herederos de cuota, llevarán en definitiva la mitad de la herencia. Y estos herederos de cuota obtendrán en su herencia un beneficio mayor que los universales del ejemplo anterior en la suya. Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a algunos casos: un fallo declara que si varias personas son 301

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llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universales, porque no existe determinación de cuota.201 Otra sentencia resolvió el siguiente caso: dijo el testador en su testamento que legaba al albacea el 10% de su fortuna. La Corte Suprema declaró que el albacea era en este caso heredero de cuota; era heredero, a pesar de haber sido designado como legatario por el testador, porque no sucedía en bienes determinados, sino en una cuota de la herencia, y el artículo 1097 dice expresamente que los asignatarios a título universal son herederos con cualquier palabra que se les llame y aunque se les designe como legatarios. Y era heredero de cuota porque se le fijaba como parte en la herencia el 10% de los bienes.202 350. Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota. La única importancia de esta clasificación estriba en que entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios (ver Nos 394 y siguientes). Como se verá en su oportunidad, es requisito sine qua non para que opere el acrecimiento que los asignatarios lo sean sin determinación de cuota (ver Nº 400). Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego”. Al fallecer el testador, Diego ha dejado de existir. En tal caso, opera el acrecimiento y la parte de Diego se la reparten Pedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas. Pero si el testador dejó a estas tres personas un tercio de sus bienes para cada una, si falta alguna de ellas, su porción no acrece a la de los demás herederos de cuota, sino que va a pertenecer a los herederos abintestato. Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador manifestó claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de cuota. 351. Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de los herederos en universales y de cuota. Resumiendo lo dicho respecto de los herederos universales y de cuota, podemos sentar tres principios generales:

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XX, sección 1ª, pág. 211. “Gaceta de los Tribunales” de 1928, sentencia Nº 111, pág. 709.

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1º Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender a la forma del llamamiento, y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia; 2º El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual para los herederos universales y de cuota, y 3º La única excepción es que, en presencia de herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no sucediendo lo propio entre los de cuota. 352. Herederos del remanente. En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría de asignatarios a título universal. Podemos definir al heredero del remanente como aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan lo que resta de la herencia. 353. Clasificación de los herederos del remanente. En conformidad a los artículos 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universales si el testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota. Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categorías de herederos del remanente, a saber: 1º Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi automóvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a Diego”. Diego es heredero testamentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, pues no se le designa cuota. 2º Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a título universal y asignatarios del remanente. Según el artículo 1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”. Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testamento, y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende 303

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instituido en la cuota que falta para completar la unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia. 3º Herederos del remanente abintestato universales. Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el inciso final del artículo 1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ejemplo, dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y su automóvil a Juan y nada más Los herederos abintestato son herederos universales en el remanente. 4º Herederos del remanente abintestato de cuota. Finalmente, nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamento: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente y de cuota. 354. Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos. Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o universales. En conformidad al artículo 1101, si son herederos del remanente nada llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a Antonio”. En tal caso, Antonio nada lleva. Pero si el heredero es universal no queda excluido. Dice el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula nombra heredero universal a D. Este último participa en la herencia en la forma que veremos en seguida. ¿Cuál es la razón de esta diferencia entre el heredero del remanente y el universal? Consiste en lo siguiente: en el ejemplo anterior, el testador, al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarle algo en la herencia; este espíritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar. 304


Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los artículos 1001 y 1002 dan reglas aritméticas para la división de la herencia, que explicaremos auxiliándonos del mismo ejemplo anterior. El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el número total de herederos, incluyendo al universal (artículo 1001). En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de la herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Pues bien, si a A le toca la mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto, resulta que las asignaciones exceden en un tercio a la herencia. Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de exceso, disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cual. ¿Cómo se procede a hacerlo? El artículo 1002 dispone que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo común denominador. En el ejemplo de que nos estamos valiendo, este mínimo es 12; realizamos la operación de reducir las fracciones a este mínimo común denominador y tenemos el siguiente resultado: A 6 — 12

B 4 — 12

C 3 — 12

D 3 — 12

A continuación se representa la herencia por la suma de los numeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los seis duodécimos de A, los cuatro duodécimos de B y los tres duodécimos de C y D, lo cual da un total de dieciséis duodécimos. Que se represente la herencia por esta suma significa que las fracciones tendrán como denominador esta cantidad (dieciséis) y como numeradores los mismos de la operación anterior. Tenemos entonces: A 6 — 16

B 4 — 16

C 3 — 16

D 3 — 16

Y en esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcional a que fue llamado en la herencia. Recordemos, sin embargo, 305

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que esto se hace solamente cuando el heredero es universal, pues si es del remanente nada lleva. 355. Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la acción de reforma, cuando proceda. El artículo 1103 dispone que todo lo dicho en el párrafo de las asignaciones a título universal es sin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente. Esto significa que el testador al efectuar sus disposiciones testamentarias puede haber violado, no haber respetado ciertas asignaciones forzosas: las legítimas, las mejoras o la porción conyugal del cónyuge sobreviviente; en este caso, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente pueden impetrar la acción de reforma del testamento, o sea, solicitar la modificación de éste en lo que los perjudique ilegítimamente (véanse Nos 543 y siguientes). 356. Herederos forzosos y herederos voluntarios. Los herederos se clasifican también en herederos forzosos y voluntarios. Los primeros son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aquél. Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio. No son designaciones iguales las de heredero forzoso y heredero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios, indicados en el artículo 1182, o sea, las siguientes personas: 1º Los descendientes legítimos; 2º Los ascendientes legítimos; 3º Los hijos naturales, personalmente o representados por su descendencia legítima, y 4º Los padres naturales que hubieren reconocido voluntariamente a sus hijos. El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidas en él personas que no son herederos forzosos. El término heredero abintestato es el género; el forzoso es una especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es, a la vez, heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario. Dicho de otra manera, el artículo 983, que indica quiénes son herederos abintestato, contempla un mayor número de personas que las indicadas en el 1182, precepto que establece quiénes son legitimarios; pero todas las personas señaladas por éste están comprendidas en aquél. Así, por ejemplo, los hermanos, los colaterales y el Fisco son herederos abintestato y, en cambio, no son 306


herederos forzosos. A la inversa, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge son, a la vez, herederos forzosos y abintestato.

Sección tercera LAS ASIGNACIONES A T ÍTULO SINGULAR 357. Concepto. Lo contempla el artículo 951, que encabeza este Libro III de la Sucesión por Causa de Muerte, en su inciso tercero. Dispone el precepto que la asignación es a título singular “cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y el asignatario, legatario (ver Nos 18 a 20). 358. Características del legatario y los legados. Los asignatarios a título singular y los legados tienen características propias que los diferencian de las herencias. Algunas de ellas las hemos ya analizado al hablar de los legatarios (ver Nº 18). Las más importantes son: 1º Los legatarios no representan al causante. Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan”. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos. 2º Los legatarios suceden en bienes determinados. En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino que en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genéricamente. 3º Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Otra característica de los legados es que necesariamente deben ser testamentarios; suponen en todo caso una manifestación de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de las herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos no figuran los legados. 4º Los legados pueden adquirirse por transmisión. El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957, que contempla este derecho, comienza diciendo: “el 307

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heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito” y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado. El precepto deja bien en claro que puede adquirirse por transmisión una herencia o legado, pero que un legatario no puede adquirir por transmisión, pues el fundamento de este derecho es que se adquiere la universalidad de la herencia en la cual va comprendida la facultad de aceptar o repudiar la asignación respecto de la cual el transmitente no se alcanzó a pronunciar (ver Nº 31). 359. La posesión en los legados. En ellos no existe posesión legal ni efectiva, sino únicamente la del artículo 700. Decíamos en otra oportunidad (Nº 46) que la posesión en las herencias podía ser de tres clases: legal (Nº 47), material o real (Nº 48) y efectiva (Nos 49 y siguientes). Pues bien, cabe preguntarse entonces qué ocurre con la posesión en los legados. En primer lugar, debemos advertir que el problema se plantea sólo respecto de los legados de especie o cuerpo cierto y no en los de género, pues estos últimos se adquieren solamente desde que los herederos los cumplen. Como lo advertimos en otra oportunidad, en los legados de especie o cuerpo cierto no existe ni la posesión legal ni la efectiva, sino únicamente la del artículo 700 del Código. No existe posesión legal, pues los artículos 688 y 722 que la establecen la refieren únicamente a la herencia. Y ello se justifica ampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicación del principio de que los herederos son los continuadores de la persona difunta y suceden en todos los elementos activos de su patrimonio. El legatario, en cambio, no representa al testador. Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos los preceptos la refiere únicamente a la herencia. La posesión efectiva sólo tiene por objeto determinar frente a los terceros interesados quiénes son los herederos y representantes de la sucesión. La Corte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios no representan la persona del causante y no cabe, en consecuencia, concederles la posesión efectiva.203 En conclusión, en los legados sólo existe la posesión definida en el artículo 700 del Código, o sea, la tenencia de la especie o cuerpo cierto con ánimo de señor y dueño, y siempre cuando

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161.

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concurran los elementos exigidos por dicho precepto, o sea, el corpus y el animus. 360. En los legados de inmueble no es necesaria la inscripción especial de herencia. Cómo se efectúa la entrega de este legado. Vimos en otra oportunidad que el artículo 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos (ver Nº 68). Legado un inmueble, no tiene por qué inscribirse en el Registro del Conservador a nombre de todos los herederos, pues él no forma parte de la indivisión hereditaria; en efecto, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo fallecimiento del causante y, en consecuencia, muerto éste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia. Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble deberá inscribirse en el Conservador. Esta inscripción se hace directamente a nombre de los legatarios. En la práctica los herederos o el albacea con tenencia de bienes suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta escritura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario. Sin embargo, podría pensarse que esta forma de entrega no es ni siquiera necesaria y que bastaría para practicar la inscripción a nombre del legatario la sola presentación del testamento. En efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante; su título de dueño emana de éste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qué necesidad existe de que éstos le hagan entrega del legado, máxime si no tienen en él derecho alguno, pues no forma parte de la indivisión hereditaria. La inscripción en el Conservador se exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raíz, y no juega papel de tradición, y no puede ser tradición, pues el legatario adquiere el inmueble por otro modo de adquirir: la sucesión por causa de muerte. Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de especie adquiere el legado por sucesión por causa de muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que se le haga entrega del bien legado, que tratándose de inmuebles se efectúa por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.204 Se podría incluso llegar más lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir el inmueble legado a nombre del legatario. De partida la ley no exige dicha inscripción; ella sólo tendría por

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L, sección 2ª, pág. 84.

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objeto, como decíamos, conservar la historia de la propiedad raíz. ¿No se podría pensar que este objetivo está suficientemente obtenido con la inscripción del testamento y del auto de posesión efectiva que exige el artículo 688? Sin embargo, nos parece que esta interpretación sería llevar las cosas un poco lejos.205 361. Clasificación de los legados. La principal clasificación de los legados es en legados de especie o de cuerpo cierto y legados de género (ver Nº 20). En el legado de especie la determinación de la cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa habitación ubicada en tal parte. En el legado de género la determinación es meramente genérica y en cantidad, como, por ejemplo, si se legan $ 1.000 a una persona. 362. El legado de especie. Como lo acabamos de hacer presente, el legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante. Consecuencia de este principio es que aun cuando el legado sea de inmuebles, el legatario adquiere el dominio independientemente de toda inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Esta se requiere únicamente para conservar la historia de la propiedad raíz. El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con él. El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del causante trae consigo variadas consecuencias del más alto interés: 1º Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.206 2º En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la especie legada por prescripción adquisitiva. 205 Estas observaciones nos han sido formuladas por el profesor señor Fernando Mujica. 206 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomos IV, sección 1ª, pág. 147, y XXX, sección 1ª, pág. 436.

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3º El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño, y desde ese momento el legatario es dueño de la especie. Por ello el artículo 1338 dispone en su número primero que “los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión se dividirán del modo siguiente: 1º los asignatarios de especie tendrán derecho a los frutos y accesiones de ella desde el momento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa”. El hecho de que el legatario condicional no adquiera los frutos con efecto retroactivo es aplicación del inciso final del artículo 1078, el cual dispone que el asignatario condicional no adquiere los frutos mientras la condición esté pendiente, salvo que el testador se los haya expresamente concedido, pues en tal caso prima la voluntad de éste. 363. El legado de género. En el legado de género la situación es diametralmente opuesta a la del legado de especie. En aquél, por el solo fallecimiento del causante, el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo se hace dueño de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación. Y, en definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradición. Por ejemplo, el testador lega a Pedro diez vacas; Pedro legatario, adquiere por sucesión por causa de muerte nada más que un derecho personal en contra de los herederos para exigirles el cumplimiento del legado, y va a ser dueño de las diez vacas cuando los herederos cumplan su obligación, y le efectúen la tradición. Efectuada ésta, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer sobre una especie, pues el dominio, como derecho real que es, sólo se puede tener respecto de especies o cuerpos ciertos. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario. Aplicando los principios enunciados, la Corte Suprema determinó que en el caso del legado de dinero –ejemplo típico de legado de género– la cesión que el legatario hace de su derecho, 311

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de su legado, queda sujeta a las reglas de la cesión de créditos.207 Por ejemplo, se legan a Pedro $ 1.000; este legado no representa sino un derecho personal en contra de los herederos para exigirles el pago de esa cantidad, o sea, un crédito; este crédito es lo único que puede ceder el legatario, y por ello la Corte Suprema estimó que en este caso hay cesión de créditos. En consecuencia, esta cesión debe cumplir con los requisitos de la cesión de créditos: entrega del título al cesionario, y notificación o aceptación del deudor (el o los herederos). Igualmente, aplicando la regla general del artículo 2515, tenemos que la acción del legatario de género para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en cinco años, y si es ejecutiva dura tres años como ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.208 Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos. El número segundo del artículo 1338 determina que los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningún fruto sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora, y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso. Dicho de otra manera, los legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas. Respecto de la mora, cabe recordar que el artículo 1551 dispone que el deudor está en mora cuando no cumple su obligación en el término “estipulado”. Puede acontecer que el testador imponga un plazo para cancelar el legado al heredero; por ejemplo, determina que éste deberá pagarlo un año después del fallecimiento del causante. En este caso no se aplica el artículo 1551, pues éste habla de término “estipulado” y la estipulación supone acuerdo de voluntades; en el ejemplo citado no existe tal acuerdo, sino que la fijación de un plazo unilateralmente por el testador. Quiere decir entonces que los herederos no quedan constituidos en mora por la no entrega del legado en el plazo fijado, sino una vez que exista requerimiento judicial. Así lo ha declarado también la jurisprudencia.209

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXXIII, sección 1ª, pág. 219. Ídem, tomo VI, sección 1ª, pág. 423. 209 Ídem, tomo II, sección 1ª, pág. 5. 208

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364. Cosas susceptibles de legarse. Los preceptos del párrafo sexto son de suyo reglamentarios y nos limitaremos a efectuar un resumen de las principales disposiciones. En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Así lo dice expresamente el inciso primero del artículo 1127: “pueden legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos y acciones”. Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena (ver Nº 371), y en la cuota que se tenga en un bien (Nº 368). Según el artículo 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual constituye una aplicación lisa y llana del inciso primero del artículo 1461, según el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad. Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dispone el artículo 1105 que no pueden legarse las cosas comunes como la alta mar, las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público, las pertenecientes al culto divino; pero, eso sí, pueden legarse los derechos que sobre ellas se tengan y que según el derecho canónico no son intransmisibles. Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo. 365. Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo hace expresamente. Los artículos 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas en ciertos casos particulares y dan al respecto, en forma de síntesis, las siguientes reglas: 1º Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla guardada. En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guardada en dicho lugar, pero sí en otro; de todos modos deberá entregarse la especie, pero si ella no se encuentra en ninguna parte, sólo deberá cumplirse el legado cuando él haya sido hecho en favor de un ascendiente o descendiente legítimo o del cónyuge. El legado se cumple entregando al asignatario de él una especie de mediana calidad del mismo género (artículo 1111). En los demás casos el legado quedará sin efecto. 313

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2º Legado de cosa fungible. Las cosas fungibles son aquellas que tienen igual poder liberatorio y pueden intercambiarse entre sí; principalmente lo es el dinero. Para que las asignaciones de cosas fungibles sean válidas es necesario que su cantidad se determine de algún modo. Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la cantidad que allí se encuentre al momento de la muerte del testador. Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la vez la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso, es preciso distinguir. Si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la indicada por el testador, sólo se debe ésta. Si hay una menor, sólo se debe la que exista en dicho lugar. Finalmente, si no existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones. a) Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador, aun cuando no se encuentre en el lugar designado por él, si el legado es a favor de sus ascendientes, descendientes legítimos o cónyuge, y b) También se deberá cumplir el legado, si éste y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible. El inciso final del artículo 1112, que se refiere a esta materia, da un ejemplo explicativo. Dispone: “así el legado de ‘treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte, vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno’; pero el legado de las ‘treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal parte’, no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta fanegas”. 3º Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del testador. Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara una sin decir cuál, se deberá una especie de calidad mediana o mediano valor entre las comprendidas en el legado (artículo 1114). El legado de un género determinado por cantidad, existiendo mayor cantidad de él en el patrimonio del testador, como si se lega una vaca, y el testador tenía muchas, sigue la misma regla anterior, o sea, debe darse al legatario una cosa de mediano valor o calidad, del mismo género (artículo 1115). Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una; en tal evento, se deberá ésa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en 314


favor de los ascendientes o descendientes legítimos del causante o de su cónyuge, quienes tendrán derecho sólo a pedir una cosa mediana del mismo género, aun cuando el testador les haya otorgado derecho a elegir. Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no tiene límites (como una casa, una hacienda de campo, etc.), el legado no se cumple ni aun respecto de estas personas (artículo 1116). Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se deja al criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirán a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la elección en el tiempo señalado por el testador o por el juez, se entregará al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. La elección no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo (artículo 1117). 366. Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado. Los artículos 1119 a 1123 determinan los rios que van comprendidos en todo legado, y se ponen en los casos siguientes: 1º Legado de un predio. En este caso no se comprenden en el legado las cosas que el testador le haya agregado después del testamento. Si al tiempo de abrirse la sucesión lo nuevamente agregado formare con el predio legado un todo indivisible, hay que distinguir: 1º Si lo agregado vale más que el predio, se debe únicamente el valor que tenía el predio antes de las agregaciones; 2º Si vale menos, se entrega todo al legatario, quien deberá pagar el valor de los agregados. Si se lega una medida de tierra (como mil metros cuadrados), el legado no se aumenta por la adquisición de tierras vecinas y si el predio pasa a formar un todo indivisible, sólo se debe el valor del legado (artículo 1119). Finalmente, dejándose una parte de un predio, se comprenden en el legado las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (artículo 1120). 2º Legado de una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella. Si se hace el legado de una casa con todo lo comprendido en ella, es necesario distinguir según si se trate de una casa o hacienda de campo. a) Si se trata de una casa, se comprende el ajuar de la casa que se encuentra en ella, pero no las cosas que constituyen los muebles de la casa según el inciso segundo del artículo 574; 315

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b) Si se trata de una hacienda de campo, sólo se comprenden en el legado las cosas que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda. En ambos casos se deberán además los rios expresamente designados por el testador, pero no otros (artículo 1121). 3º Legado de un carruaje de cualquier clase. Si se lega un carruaje de cualquier clase se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él (artículo 1122). El precepto ha pasado a ser, como se comprende, una reminiscencia histórica. 4º Legado de un rebaño. En caso de legarse un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más (artículo 1123). Como puede apreciarse, las normas estudiadas sobre determinación de las cosas legadas y sus rios son de mero detalle y de suyo reglamentarias. 367. Legado de una misma cosa a varias personas. Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas, como si, por ejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”. En este caso, según el artículo 1124, se forma una comunidad, una copropiedad a título singular entre Pedro y Juan. Pero, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión (artículo 1337), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la partición de la cosa común. 368. Legado de cuota. El artículo 1110 dispone que “si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho. La misma regla se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar, y en que sólo tienen una parte, cuota o derecho”. De modo que si el testador era copropietario o comunero en la cosa legada, sólo transmite a sus legatarios la respectiva cuota. El artículo 1743 constituye una marcada excepción a este principio. Se pone dicho precepto en el caso de que uno de los cónyuges legue a otra persona un bien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este legado, hay que esperar las resultas de la partición, de la liquidación de la sociedad conyugal: si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cónyuge testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se 316


adjudica al cónyuge sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el valor del bien legado. La excepción al artículo 1110 consiste en lo siguiente: de no haber existido el artículo 1743, como al fallecimiento del cónyuge se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad, aplicando el artículo 1110 se presumiría que el cónyuge sólo habría legado la cuota o parte que le correspondía en el legado. 369. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca. Examinaremos en este número las obligaciones y derechos que tiene el legatario respecto de las prendas o hipotecas con que esté gravada la cosa legada. Al respecto, hay que formular varios distingos: en primer lugar, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar él dicho pago. Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deberá cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El artículo 1125 dispone que “la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales”. De modo que el acreedor prendario o hipotecario podrán ejercitar en contra del legatario la acción prendaria o hipotecaria. Es precisamente la característica de estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sin respecto a determinada persona. Los acreedores prendarios o hipotecarios gozan del derecho de persecución en contra de quienquiera que tenga la cosa empeñada o hipotecada. Pero, ahora bien, pagada la deuda, ¿el legatario deberá soportar en definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de alguien por la cantidad que él canceló a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, según si el testador manifestó su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no. Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición. En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la prenda o hipoteca. En efecto, el artículo 1104 dispone que el legatario no tiene más derechos ni cargas que las que se le impongan expresamente. De modo que es perfectamente posible que el testador grave al legatario con el pago de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente que éste soportará en definitiva su pago. 317

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El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del inciso tercero del artículo 1135, o sea, cuando el testador después de efectuado el legado constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca. El legislador entiende que en tal evento existe voluntad tácita de gravar al legatario, y éste deberá soportar la cancelación del gravamen.210 En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa de gravar al legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en definitiva la extensión del gravamen real. En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al artículo 1366 un último distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero, eso sí, advirtamos que en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario. Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso primero del artículo 1366 dispone: “el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos”. Nos hallamos, entonces, ante un caso de subrogación legal. El artículo 1610, en el Libro de los Contratos y Obligaciones, establece los principales casos en que la subrogación opera por el solo ministerio de la ley. Este precepto no es taxativo en su enumeración, como lo comprueba este artículo 1366, que subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, y en contra de los herederos. Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el inciso final del artículo 1366: “si la hipoteca o prenda ha sido ria a la obligación de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción en contra de los herederos”. ¿Quiere decir entonces que el legatario deberá soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el artículo 2429, 210 Don José Clemente Fabres opina que, en este caso, el legatario puede ser perseguido por la deuda hipotecaria o prendaria, pero una vez pagada podrá repetir en contra de los herederos, basándose en que el artículo 1366 da este derecho al legatario cuando el testador “no haya querido expresamente gravarlo”.

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según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. Este precepto es perfectamente aplicable al caso en estudio, pues el legatario de la especie gravada con hipoteca es un caso típico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga la deuda hipotecaria queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario para ejercitarlos en contra del deudor personal. No se subroga en contra de los herederos, porque el artículo 1366 le niega ese derecho, pero nada lo priva del de subrogarse en contra del deudor personal. 370. Legados con cláusula de no enajenar. Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las cláusulas de no enajenar que se impongan al propietario. Hay casos en que el legislador acepta expresamente esta cláusula (fideicomiso, usufructo y donación). En otros casos repudia semejante estipulación (arrendamiento, censo, hipoteca). Así, el artículo 2415 dispone que si se hipoteca una propiedad, el dueño conservará siempre la facultad de enajenarla, etc. Pues bien, el problema se presenta entonces en los casos en que el legislador nada ha dicho; respecto de ellos, se concluye en general que las cláusulas de no enajenar son ineficaces, pues atentan contra la mira fundamental del legislador de que los bienes circulen, cambien de manos, ideal señalado en el propio Mensaje del Código y que lo llevó a prohibir los fideicomisos y usufructos sucesivos (artículos 745 y 769) y a determinar que el comunero o copropietario no puede renunciar al derecho a solicitar la partición (artículo 1337). Por otra parte, se agrega que el jus abuntendi, la facultad de enajenar, es de orden público, pues es lo que configura el dominio. Excepcionalmente, la doctrina reconoce validez a las cláusulas de no enajenar cuando concurren dos circunstancias: 1º que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, pero no por un lapso indefinido, y 2º que exista interés de alguna persona en el establecimiento de esta cláusula. El artículo 1126 recoge estos principios en los legados. Dispone que “si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. El precepto confirma lo dicho: en principio, semejante cláusula es nula, pero si existe en ella comprometido el interés de un tercero es eficaz. 319

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371. Legado de cosa ajena. Se refieren a esta materia los artículos 1106 a 1109. Se entiende por legado de cosa ajena, el legado de un bien que no pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone la obligación de pagarlo. Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las siguientes excepciones: 1º El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa ajena; 2º Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o descendiente legítimo o cónyuge. En estos dos casos se entiende que el legado impone a los herederos o al asignatario gravado la obligación de adquirir la cosa legada. Si el propietario se negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplirá por equivalencia: se entregará al legatario el justo valor de la cosa legada (artículos 1106 y 1107). Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien deberá restituir lo que haya recibido por equivalencia (artículo 1109). Finalmente, puede presentarse una última situación: que la cosa legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto el legado; en este evento, se deberá el legado (artículo 1108). 3º El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislación se presenta en las asignaciones a título singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal, pues sabemos que este legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cónyuge causante o no (ver Nº 368). Podría considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena, pues al momento de instituirse éste la especie legada pertenecía a la sociedad conyugal y no al cónyuge causante. 372. Legado de crédito. El inciso segundo del artículo 1127 dispone que “por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito”. La expresión título está utilizada aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo del crédito. Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que está guardado en mi caja de fondos”. Lo legado en este caso es el crédito mismo de que da fe el pagaré. 320


El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deudor del crédito frente al legado de éste hecho por el causante a otra persona, es decir, no ha dicho a quién deberá pagar el deudor del crédito legado. Es evidente que éste puede pagar al legatario, porque el legado de un crédito es un legado de especie o cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesión por causa de muerte desde el momento del fallecimiento del testador. Pero también podría pagarles a los herederos del causante acreedor, pues el deudor no tiene por qué conocer la existencia del testamento; claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado por el deudor. Sin embargo, estimamos que la situación es distinta si se notifica al deudor la existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para aplicar por analogía las reglas de la cesión de créditos, y concluir que el deudor tendría que pagar al legatario y no a los herederos. Pero entiéndase bien: no es que en este caso exista propiamente una cesión de créditos, pues no hay tradición sino sucesión por causa de muerte; si aplicamos la misma solución, es por la analogía existente entre ambas situaciones. Finalmente, en relación con el legado de crédito, cabe decir que él tiene una forma especial de extinción, contemplada en el inciso final del artículo 1127: se entiende revocado tácitamente en caso de que el testador con posterioridad al testamento reciba el pago del crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el pago es sólo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada del crédito. 373. Legado de condonación. Consiste en que el testador diga lisa y llanamente en su testamento que perdona o remite su obligación al deudor. Por ejemplo, Pedro debe $ 500 al causante, y éste en su testamento declara perdonada la deuda. En este caso, la deuda se extingue por el modo de extinguir las obligaciones denominado remisión, de que trata el Título XVI del Libro IV, con la modalidad especial de que el perdón se hace por testamento. Este legado también tiene una forma especial de extinción, señalada por el artículo 1129: se entiende revocado tácitamente si el testador con posterioridad al otorgamiento del testamento demanda al deudor el pago de la deuda perdonada, o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. Y esta regla es lógica, porque el testamento sólo va a producir sus efectos después de la muerte del testador. 321

DERECHO SUCESORIO

Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinarse suma, sólo se comprende en la condonación las deudas existentes a la fecha del testamento (artículo 1130). 374. Legado de cosa empeñada hecho al deudor. Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una obligación contraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria. Por ejemplo, Pedro debía al testador $ 500, y para garantizarle el pago de la deuda le da en prenda su automóvil. Si el testador lega al deudor la cosa empeñada, el automóvil en el ejemplo, el efecto de este legado es que se extingue la garantía (la prenda), pero subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende perdonada (artículo 1128). 375. Legado de confesión de deuda. Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, hay que distinguir según si existe de ellas un principio de prueba por escrito o no. Si no hay este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa y llanamente un legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada en el testamento. Así lo dispone el artículo 1133 y así lo había dicho ya el artículo 1062 respecto de las deudas confesadas a favor del notario que otorga el testamento (véase Nº 112).211 Y para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la confesión de deuda va a constituir una confesión de deuda propiamente tal o un legado, por las siguientes razones: 1º Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de deuda va a constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al artículo 959 será una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por

211 Existen, sin embargo, marcadas diferencias entre ambas situaciones. De partida, el artículo 1133 es de aplicación general; el 1062 se refiere solamente al caso de la incapacidad del notario. En seguida, los efectos son distintos en un caso u otro: respecto del notario, el legado será nulo por ser éste incapaz. La asimilación a los legados en el 1133 produce los efectos señalados en el número en estudio. Finalmente, éste exige principio de prueba por escrito, y el 1062 que el crédito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista confesión de deuda y no legado.

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escrito, estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo a la parte de la cual el testador ha podido disponer libremente. Quiere decir entonces que existe una preferencia para el pago de las deudas hereditarias respecto a la cancelación de los legados, de manera que si el patrimonio del causante no era muy floreciente, van a alcanzarse a pagar únicamente las deudas hereditarias y no los legados (artículo 1374). 2º También tiene importancia determinar si estamos ante una deuda hereditaria o frente a un legado, porque las primeras no están sujetas al pago del impuesto de herencias, donaciones y asignaciones. Si por no haber un principio de prueba por escrito, la confesión de deuda constituye un legado, deberá pagar la correspondiente contribución. La solución dada por el artículo 1133 a la confesión de deuda por testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas en dicho instrumento, el testador podría burlar el derecho de los asignatarios forzosos, confesando deudas supuestas que excedan la parte de libre disposición. El artículo 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendrá por no escrita. Y si manda pagar más de lo debido, no se deberá pagar el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo. En este caso estamos ante un pago de lo no debido, y el artículo 1132 no constituye sino una aplicación al testamento del artículo 2299, que dice: “del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”. 376. Legado hecho al acreedor. Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese así o aparezca claramente la intención del testador de pagar la obligación con el legado. El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda en los términos a que estaba obligado el testador, o en los expresados por éste al instituir el legado (artículo 1131). 377. Legado de pensiones alimenticias. Se refiere a esta materia el artículo 1134. Debe tenerse presente que este precepto contempla únicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: “si se legaren alimentos voluntarios”, etc. En realidad, la situación de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas constituyen 323

DERECHO SUCESORIO

una asignación forzosa (artículo 1167, número primero) y una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las disposiciones del testador (artículo 959, número cuarto). El artículo 1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. A las asignaciones alimenticias forzosas se refieren los artículos 1168 a 1171 (ver Nos 432 y siguientes). Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no se determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinación, se regularán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante ha podido disponer libremente. Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pensión alimenticia, se entenderá ésta instituida por toda la vida del legatario. Pero si se trata de una pensión anual para la educación de éste, durará hasta que cumpla los dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad.212 La disposición fue modificada por las Leyes Nos 7.612, de 21 de octubre de 1943, y 19.221, de 1º de junio de 1993, para adecuarla a la actual mayoría de edad. 378. Extinción de los legados. Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se extinguen de las siguientes maneras: 1º Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, lo cual no constituye sino una aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias. Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, contemplada por el inciso segundo del artículo 1135. Dispone el precepto que “la enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o parte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del testador”. La ley entiende que si el testador enajena la especie legada, existe de su parte intención tácita de revocar el legado.

212

Los artículos 9º y 10 de la Ley Nº 16.271 de Impuesto a las Herencias contemplan normas especiales relativas a la determinación del impuesto cuando las asignaciones consisten en pensiones periódicas.

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La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se instituye un legado de inmueble, al fallecer el causante se había suscrito la escritura pública de compraventa en que el testador vendía dicho inmueble, pero aún no se había efectuado la inscripción en el Conservador, no había revocación tácita del legado, porque el artículo 1135 habla de enajenación y la sola compraventa no constituye enajenación.213 Con mayor razón no hay revocación del legado si el contrato de compraventa, no obstante ser firmado por las partes, quedó sin efecto por no cumplirse formalidades legales, pues la enajenación debe consumarse.214 2º Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble. El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares, se entenderá que revoca el legado”. Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado. Por ejemplo, el testador legó veinte metros de casimir inglés, y con posterioridad hizo de ellos trajes y abrigos; la ley entiende que el testador tuvo la intención de dejar sin efecto el legado. 3º Por la destrucción de la cosa legada. Dice el inciso primero del artículo 1135: “por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado”. Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los principios generales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibilidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida. Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienen una forma especial de extinción: así, el de crédito termina si el testador recibe el pago de la deuda (artículo 1127), y el de condonación si se acepta o demanda el pago de la obligación (artículo 1129). 379. Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados. Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente. Y para determinar cuál es la parte de la herencia de que el testador puede disponer libremente, es necesario efectuar algunos distingos:

213 214

“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161. Ídem, tomo L, sección 1ª, pág. 169.

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DERECHO SUCESORIO

1º Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de sus bienes; 2º En el caso contrario, hoy sólo puede disponer libremente de una cuarta parte de sus bienes. Antes se distinguía según la calidad de los legitimarios, pero en virtud de varias reformas, la solución ahora es la señalada (Nº 432). Veremos igualmente que los legados hechos a favor de los herederos forzosos por regla general se imputan a su asignación forzosa (Nº 500).

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CAPÍTULO III

DE LAS DONACIONES REVOCABLES

380. Donaciones revocables y donaciones irrevocables. Generalidades. Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurídico bilateral de que trata el título final del Libro III. Cabe preguntarse por qué razón el legislador reglamenta este contrato en el libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones. La razón es doble: 1º Una razón histórica, pues el mismo procedimiento siguió el Código francés, inspirándose en él el nuestro; 2º Porque la donación constituye, al igual que la sucesión por causa de muerte, un título gratuito. La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento y por ello lo trata el párrafo séptimo del título IV, entre las asignaciones testamentarias. Pero en realidad esta clase de donaciones carece de aplicación práctica, porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a otra puede otorgar testamento en su favor o efectuarle una donación irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la donación revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o de la donación entre vivos. Por ello son poco frecuentes estas donaciones. En este capítulo nos ocuparemos de las donaciones revocables. De las irrevocables trataremos en la parte final de esta obra. 327

DERECHO SUCESORIO

381. Concepto de donación revocable. Conforme a lo dicho, podemos definir las donaciones revocables como un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva. 382. Requisitos de las donaciones revocables. Enunciación. Respecto de los requisitos de las donaciones revocables, debemos distinguir entre los externos o solemnidades y los internos, que son la capacidad del donante y del donatario. 383. 1º Requisitos externos o solemnidades. En conformidad al artículo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos. A) Conforme a las solemnidades del testamento. El artículo 1137 citado comienza diciendo que “no valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carácter”. Ahora bien, el artículo 1139 dispone que “el otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del artículo 1000”, el cual nos dice que “toda donación o promesa que no se haga perfecta sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento”. Todo este rodeo legal significa que las donaciones revocables pueden otorgarse con las solemnidades del testamento, lo que se justifica, porque son una disposición de la última voluntad del testador. B) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos. Las donaciones revocables pueden efectuarse también de acuerdo con las formalidades de la donación entre vivos, al tenor del inciso segundo del artículo 1137, reservándose el donante en el instrumento la facultad de revocar la donación efectuada. Pues bien, jurídicamente, las donaciones son, por regla general, consensuales, pero este principio tiene tantas excepciones que en la práctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes (ver Nos 893 y siguientes). El inciso final del precepto en estudio dispone que “las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho”. La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su confirmación: si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda 328


confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure, siempre que éste no haya revocado en vida la donación. Si la donación revocable se efectúa conforme a las reglas de la donación entre vivos y reservándose el donante la facultad de revocarla, para que ella quede a firme será necesario que el causante en su testamento confirme la donación que hizo en vida. Y así, dirá el testador: “es mi voluntad que el automóvil que doné a Pedro, reservándome la facultad de revocar la donación, quede a firme”. 384. Donaciones entre cónyuges. Varios preceptos del Código niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges. Así, el inciso segundo del artículo 1137 declara que no es necesario, para que subsista esta donación después de la muerte del donante, su confirmación en el testamento, y el inciso final dispone que las donaciones no efectuadas por instrumento valen como donaciones entre vivos, menos entre cónyuges, en cuyo caso serán siempre revocables. El artículo 1138, por su parte, establece que las donaciones entre cónyuges valen siempre como revocables, aun cuando no concurran los requisitos señalados por el inciso primero del precepto (capacidad de las partes). Y el artículo 1000 declara que, aunque revocables, las donaciones o promesas entre cónyuges pueden otorgarse en la forma de donaciones entre vivos. De todos estos preceptos se infiere que los cónyuges no pueden pactar donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho en un precepto especial si los contratos entre cónyuges valen o no. La doctrina concluye, en consecuencia, que los cónyuges pueden celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos expresamente prohibidos por al ley, entre los cuales figuran las donaciones irrevocables. La ley prohíbe entre cónyuges estos contratos por dos razones, a saber: 1º Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal. El marido podría burlarlos traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a su mujer, eludiendo así las obligaciones contraídas con terceros en la gestión de los intereses de la sociedad conyugal, y 2º Para resguardar los intereses de la mujer, pues con el ascendiente que tenía y en algunos casos sigue teniendo el marido sobre la mujer, y que era considerable a la época de la dictación del Código, era muy fácil que el marido indujera a la mujer a hacerle estas donaciones irrevocables.

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DERECHO SUCESORIO

385. 2º Requisitos internos. Capacidad del donante y donatario. Dice el inciso primero del artículo 1138: “son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas, asimismo, las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra”. Este precepto se ha prestado para dos interpretaciones diferentes, a una de las cuales adhiere la mayoría de la doctrina. Esta estima que, según el artículo 1138, el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos. Pero el profesor señor Somarriva creía que esta doctrina puede ser discutida por dos razones: 1º Porque al artículo 1138 es posible darle otra interpretación, relacionándolo con el artículo anterior que distingue según si la donación revocable se otorga conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre vivos. Y así, si la donación se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias, y si se efectúa en conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos. En abono de esta doctrina, podemos decir que sería hasta cierto punto absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas que no pueden testar y donar entre vivos, pues la capacidad requerida para hacer donaciones irrevocables es plena y absoluta. El donante debe tener la libre disposición de sus bienes, capacidad que lleva involucrada con exceso la capacidad para testar (ver Nos 201 a 206). Esto demuestra que si el legislador habla de capacidad para testar y para donar entre vivos, es porque se está refiriendo a las dos situaciones contempladas en el artículo 1137; sería inútil exigir la doble capacidad, dado que la capacidad para donar entre vivos supone la capacidad para testar. 2º Existe además una razón de texto legal en apoyo de esta interpretación. La doctrina que pretende exigir ambas capacidades sería más valedera si la ley hubiera dicho: “persona que no puede testar y donar entre vivos”; en cambio, emplea la conjunción disyuntiva “o” (no pueden testar o donar entre vivos, dice), lo que revela que diferencia claramente dos situaciones, en relación con la distinción hecha por el artículo 1137, según si la donación se ciñe al otorgamiento de los testamentos o de las donaciones irrevocables. 330


Sin embargo, esta interpretación no es generalmente aceptada por la doctrina. 386. Efectos de las donaciones revocables. Distinción. Tratan de esta materia los artículos 1140 a 1142 del Código. Para estudiar esta materia formulan un distingo entre las donaciones revocables a título singular y a título universal. 387. 1º Donación revocable a título singular. Esta donación constituye un legado. Según el inciso primero del artículo 1141, la donación revocable a título singular constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a título singular. Y recíprocamente –agrega el inciso segundo– si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, la asignación a título singular pasa a ser una donación revocable. Tenemos entonces que la donación revocable a título singular constituye un legado; pero este legado tiene una particularidad, pues el donante de la donación revocable a título singular puede haber entregado en vida la especie donada al donatario. En estas circunstancias, el artículo 1140 declara que “por la donación revocable seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario”. Constituye éste una especie de usufructo legal de aquellos que menciona el artículo 810 al tratar del usufructo. Quiere decir entonces que el donatario, a quien en vida el donante efectúa la entrega de las cosas donadas revocablemente, pasa a ser para el Código un usufructuario, pero en realidad es un usufructuario muy especial que tiene mucho de tenedor fiduciario. En efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario goza de los bienes fructuarios por toda su vida o por el plazo indicado en el acto constitutivo del usufructo. En cambio, a este usufructo especial del artículo 1140 puede ponérsele término en cualquier momento por la revocación de la donación, pues es requisito esencial y característico de la donación revocable la facultad del donante de dejarla sin efecto. Y revocada la donación, en cualquier momento en que ello ocurra, termina el usufructo. El artículo 1140 dice que por la donación revocable seguida de la “tradición”, el donatario adquiere los derechos y obligaciones de usufructuario. Esta tradición sería tal en cuanto al derecho de usufructo mismo que se adquiere, pero no en lo referente al dominio de las especies donadas, el cual se va a adquirir por sucesión por causa de muerte al fallecimiento del donante. 331

DERECHO SUCESORIO

Por último, en conformidad al inciso final del precepto, este usufructuario especial no está obligado a rendir caución de conservación y restitución, a menos que el donante lo exija expresamente. 388. Las donaciones revocables a título singular y los legados en que el testador ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatario constituyen legados preferenciales. La importancia práctica de las donaciones revocables está señalada en el inciso final del artículo 1141. En efecto, existen legados comunes que no gozan de preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley señala una causal de preferencia. Esto puede llegar a adquirir gran importancia en el caso de que no alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la parte de libre disposición o no existan bienes suficientes para ello. En este caso, se pagan primero los legados que gozan de alguna causal de preferencia, según el orden que estudiaremos más adelante (ver Nº 865). Pues bien, en conformidad a la disposición citada, las donaciones revocables y los legados cuyo goce ha sido otorgado en vida al legatario o donatario, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes dejados por éste a su muerte no alcancen a cubrirlos todos. 389. 2º Donación revocable a título universal. Esta donación constituye una herencia. Usufructo especial del donatario. Según el artículo 1142, la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante. Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título universal entregó algunos bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea, el donatario tiene el carácter de usufructuario particularísimo respecto de los bienes donados que le fueron entregados.215 390. Confirmación de la donación revocable. Como hemos dicho en este punto, cabe distinguir según si la donación revocable fue

215 De acuerdo al artículo 22 de la Ley Nº 16.271 no puede hacerse entrega de las donaciones revocables al donatario sin que se pague previamente el impuesto de herencia, pudiendo repetir el donatario contra el interesado si ella quedare sin efecto.

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otorgada en conformidad a las reglas de las donaciones entre vivos o de acuerdo con las de los testamentos. Las donaciones revocables otorgadas en esta última forma se confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto donado por el mero hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donación, y siempre que no haya sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado (artículo 1144). Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades de las donaciones entre vivos, al tenor del artículo 1137, debe confirmarse expresamente en el acto testamentario. 391. Extinción de las donaciones revocables. Las donaciones revocables se extinguen, caducan, por las siguientes causales: 1º Por la revocación expresa o tácita del donante. Es ésta la característica fundamental de estas donaciones; de ahí que el artículo 1145 disponga que “su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados”. La revocación será tácita, por ejemplo, en el caso que veíamos respecto de los legados, o sea, si el donante enajena el objeto donado. 2º Por la muerte del donatario antes de la del donante. Las donaciones revocables constituyen en el fondo una asignación testamentaria, y en éstas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante. Por eso la premuerte del donatario respecto del donante hace caducar la donación. Así lo estatuye el artículo 1143. 3º Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad. Como vimos en el número anterior, la donación revocable caduca por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad bastante para invalidar una herencia o legado. Así lo estatuye a contrario sensu el artículo 1144, también como consecuencia de ser la donación revocable una verdadera asignación por causa de muerte, debiendo concurrir entonces en el asignatario (donatario) los requisitos necesarios para suceder por causa de muerte. 392. Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables. El artículo 1146 nos dice que “las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estarán sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título “De las asignaciones forzosas”. 333

DERECHO SUCESORIO

Lo que sucede es lo siguiente: estas donaciones revocables pueden ir en menoscabo de las asignaciones forzosas, especialmente de las legítimas Por eso, al estudiar con detenimiento los acervos imaginarios, volveremos a ocuparnos de estas donaciones revocables (ver Nos 500 y siguientes).

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CAPÍTULO IV

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

393. Enunciación y referencia. En la sucesión por causa de muerte se presentan diversos derechos, que a su vez constituyen instituciones de gran interés. Estos derechos son cuatro: 1º El derecho de transmisión. El artículo 957 define este derecho; consiste en que “si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido”. Del derecho de transmisión nos hemos ocupado al hablar de las reglas generales aplicables a toda sucesión (Nos 30 y siguientes). 2º El derecho de representación. Está definido en el artículo 984, como una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. De este derecho nos ocupamos al tratar la sucesión intestada (Nos 132 y siguientes). 3º El derecho de acrecimiento, y 4º El derecho de sustitución. Nos corresponde ocuparnos en este capítulo en especial de estos dos últimos derechos, y de la forma como concurren todos ellos en una sucesión.

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Sección primera EL DERECHO DE ACRECIMIENTO 394. Concepto. El derecho de acrecer está tratado en el párrafo 8º del Título IV del Libro III, artículos 1147 y siguientes. En términos generales, podemos decir que el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento; la regla general es la contraria: la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignación, o bien a los herederos abintestato. Veamos un ejemplo de estas dos situaciones: el causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un inmueble determinado. Si falta Juan, verbigracia, por haber fallecido antes que el testador, el inmueble legado corresponde a Pedro, heredero universal, a quien dicho legado estaba perjudicando. Respecto de la segunda situación, podemos dar el siguiente ejemplo: el testador deja su herencia por terceras partes a Pedro, Juan y Diego; y este último resulta ser indigno para sucederlo. El tercio de la herencia perteneciente a este asignatario de cuota va a los herederos abintestato del causante, pues en esta parte el testamento no produce efectos por la indignidad de Diego, y no produciendo efectos el testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada (artículo 980). Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los requisitos propios del acrecimiento y que veremos poco más adelante. Veamos también dos ejemplos al respecto: 1) el testador deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y éste ha fallecido con anterioridad al causante; su porción acrece a las de Pedro y Juan. 2) El testador deja como heredero universal a Pedro y en otra cláusula lega a Juan y Diego un inmueble determinado. Diego falta porque es incapaz para suceder; su parte acrece entonces a Juan, que lleva así todo el inmueble legado. En base a lo preceptuado por los artículos 1147 y 1148, podemos dar el siguiente concepto de acrecimiento: es aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros asignatarios. 336


395. Requisitos para que opere el acrecimiento. Enunciación. De las diversas disposiciones del Código respecto del acrecimiento, se desprende que existen varias exigencias para que tenga lugar este derecho. A manera de enunciación, son ellas: 1ª Que se trate de una sucesión testamentaria; 2ª Que existan dos o más asignatarios; 3ª Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto; 4ª Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota; 5ª Que falte algún asignatario; 6ª Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta, y 7ª Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. En los números siguientes analizaremos estos diferentes requisitos. 396. 1º El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria. No cabe duda alguna de que el acrecimiento sólo opera en la sucesión testada, mas no en la abintestato. Varias razones así lo comprueban: en primer lugar, la ubicación del párrafo octavo, que trata del derecho de acrecer en el Título IV, de las asignaciones testamentarias, a continuación de los legados y donaciones revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que existe un testamento. Finalmente, en el fondo, el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la voluntad del testador por parte del legislador. Así lo ha declarado un fallo.216 397. 2º Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios. En seguida, para que opere el acrecimiento, es necesario que existan dos o más asignatarios, pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a cuál asignatario acrecer. En tal caso, la sucesión será intestada y se aplicarán las reglas ya vistas al tratar sobre ésta. 398. 3º Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto. Así se desprende del artículo 1147, el cual dispone que “destinado a un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 42.

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ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de otros, se dice acrecer a ellas”. En realidad, la expresión “objeto” está usada en este precepto en el sentido de asignación, y si el legislador utilizó aquélla y no ésta, fue por razones literarias, para no repetir las palabras. En efecto, no quiso decir “destinada una misma asignación a dos o más asignatarios”, etc. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.217 399. El acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias. El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones a título universal como en las a título singular; puede haber acrecimiento tanto en una herencia como en un legado. Así lo dice Bello en notas a los proyectos de Código. Puede decir el testador, por ejemplo: “dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego”; todos estos herederos son llamados a un mismo objeto: la herencia, y existe acrecimiento. Pero también puede disponer: “lego mi inmueble tal a Pedro y Juan”. Igualmente cabe aquí el acrecimiento, porque también los legatarios son llamados a un mismo objeto: el inmueble legado. Así lo ha declarado la jurisprudencia.218 400. 4º Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Excepciones. La exigencia característica y fundamental del acrecimiento es que los asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Precisamente veíamos en el Nº 350 que la única diferencia existente entre los herederos universales y de cuota consistía en tener los primeros derecho a acrecimiento y los segundos no. Con dos ejemplos –referente el uno a las herencias y el otro a los legados– explicaremos la razón de ser de este requisito. Dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro a Diego”. Supongamos que éste falta, ya porque falleció antes que el testador, ya por ser incapaz o por otro motivo. En este caso no hay acrecimiento por interpretación de la voluntad del testador, pues éste limitó claramente en su testamento el beneficio que quería llevaran Pedro y Juan y, por tanto, éste no puede ser ampliado en virtud del acrecimiento.

217 218

“Gaceta de los Tribunales” de 1887, sentencia Nº 3.093, pág. 2098. “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 42.

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Y el otro ejemplo, dice el testador en su testamento que lega la mitad de su casa a Pedro y a la otra a Juan, y éste no puede suceder por inhabilidad legal. La mitad de Juan no va a Pedro, no acrece al derecho de éste, sino que va a los herederos que existan, ya sean los testamentarios o los abintestato, pues el testador expresó su voluntad de que Pedro lleve sólo la mitad del inmueble. Existen dos casos en el Código que suelen ser citados como excepciones al principio de que el asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota. Ambas están contempladas en el artículo 1148, el cual reglamenta el requisito en estudio, y en el fondo no son tales excepciones. Estos dos casos a que nos venimos refiriendo son el de los asignatarios llamados por partes iguales, y el de los llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles la parte que van a llevar en dicha cuota. A) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales. El inciso segundo del precepto en referencia soluciona expresamente un caso que la doctrina discute: aquel en que el testador deja la asignación a título universal o singular por partes iguales. Y el legislador dispone que en dicho caso opera el acrecimiento. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual hace quizás injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mis bienes por terceras partes a Pedro, Juan y Diego”; en este caso, no hay lugar al derecho de acrecer. Pero si dice: “dejo mis bienes por iguales partes a Pedro, Juan y Diego”, la ley dispone que opera el acrecimiento. La diferencia entre un caso y otro estriba únicamente en que en el primero la cuota está expresada en el testamento, y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador. Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por partes iguales.219 Don Gonzalo Barriga Errázuriz, en comentario a esta sentencia, es de la misma opinión, y agrega

219 La sentencia y el interesante comentario del señor Barriga Errázuriz, con considerable acopio de antecedentes y estudio de la historia fidedigna de la disposición, se publican en la “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LII, sección 1ª, pág. 42.

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que para no existir acrecimiento debe aparecer claramente del testamento que el testador ha querido limitar la asignación a la cuota asignada. Otros fallos rechazan esta interpretación extrema,220 porque en verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes, o decir por mitades (y podríamos agregar igualmente por tercios, cuartos, quintos, etc.), pero no es menos cierto que el texto de la ley se opone a esta interpretación. Otra cosa es que ella jurídicamente pueda ser más lógica. B) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. El artículo 1148 dispone que habrá derecho a acrecer entre los asignatarios de una misma parte o cuota. El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a Pedro, un tercio a Juan, y el restante a Diego y Antonio. Lo que dice la ley es que entre Diego y Antonio existe derecho de acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la herencia) sin designación de cuota. Son llamados a un tercio de la herencia, o sea, a una cuota de ella, pero sin determinárseles la porción que cada uno llevará en ese tercio. De manera que si faltan Pedro o Juan no hay derecho de acrecimiento, pues ellos han sido llamados con determinación de su cuota en la herencia; cada un ha sido beneficiado con un tercio de ésta, y si llegan a faltar, ese tercio pertenecerá a los herederos abintestato. Pero si falta Diego, por ejemplo, hay acrecimiento, y Antonio llevará íntegramente el tercio de la herencia. Este tercio no va a pertenecer ni a Pedro ni a Juan, porque a ellos se les determinó su cuota, ni tampoco a los herederos abintestato, porque entre Diego y Antonio existe derecho de acrecer. La parte de Diego va a acrecer a la de Antonio, y viceversa. Ahora puede comprenderse por qué decíamos que estas excepciones eran sólo aparentes: en ninguno de los dos casos los asignatarios son llamados con designación de cuota, y por ello hay acrecimiento. 401. Los asignatarios conjuntos. Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la simplemente verbal o labial, la real y la mixta.

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“Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XV, sección 1ª, pág. 350.

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A) Conjunción verbal o labial. En este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento. Por ejemplo, dice el testador en la quinta cláusula testamentaria: “dejo mi casa de la calle Arturo Prat a Juan y la de calle Ahumada a Pedro”. En tal evento, hay simple conjunción labial, y no opera el acrecimiento, porque Pedro y Juan son llamados a objetos distintos: un inmueble es para Juan y el otro para Pedro. B) Conjunción real. Se refiere a ella el artículo 1149 y se presenta cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. Por ejemplo, dice el testador en la cláusula segunda del testamento que deja su inmueble de la calle Arturo Prat a Pedro y en la cláusula quinta que deja este mismo inmueble a Juan. En este caso existe conjunción real, y opera el derecho de acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un mismo objeto (el inmueble de calle Arturo Prat), sin determinación de cuota. El inciso final del precepto se pone en el caso de dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto en actos testamentarios diversos. Por ejemplo, el testador, en un primer testamento, lega un inmueble a Pedro, y en otro posterior deja el mismo inmueble a Juan. En este caso no opera el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del artículo 1149 dispone que el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el posterior. En el ejemplo, se entiende, entonces, que el legado asignado a Pedro es revocado por el llamamiento posterior hecho a Juan, salvo que el testador disponga lo contrario. C) Conjunción mixta. La conjunción es mixta cuando ella es tanto verbal o labial, como real; o sea, los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula testamentaria. Por ejemplo, dice el testador en su cláusula cuarta que lega su automóvil a Pedro y Juan. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento. 402. Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos. Según el artículo 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse sea mediante la conjunción copulativa “y”, o bien denominando a los asignatarios como una persona colectiva. Así, puede decir el testador: “dejo mis bienes a Pedro y Juan”, y también efectuar el llamamiento con una designación colectiva, y 341

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decir: “dejo mi inmueble tal a los hijos de Pedro”. Los hijos de Pedro, llamados bajo esta designación colectiva, son asignatarios conjuntos. 403. 5º Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios. Es necesario, para que haya lugar al acrecimiento, que al fallecimiento del causante falte alguno de los asignatarios conjuntos, pues si al tiempo de abrirse la sucesión existen todos los asignatarios conjuntos, no opera este derecho. Es menester, entonces, que no concurra alguno de los asignatarios conjuntos, pero el Código, al hablar del derecho de acrecimiento, no se detuvo a decir cuándo se entiende faltar el asignatario conjunto. Frente a este silencio del legislador, cabe aplicar por analogía lo dispuesto por el artículo 1156 para la sustitución. Por tanto, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos, los cuales, por lo demás, no constituyen sino una aplicación de las reglas generales en esta materia: 1º Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador; 2º Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder; 3º Cuando el asignatario repudia la asignación, y 4º Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare la condición, es decir, no llegue a cumplirse ésta. En estos cuatro casos debemos entender que falta el asignatario conjunto y hay derecho de acrecimiento. 404. Si el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante, no hay lugar a acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisión. El primero de los casos en que puede faltar el asignatario conjunto –su fallecimiento– merece un mayor comentario. Para que opere el acrecimiento en este caso es preciso que el asignatario conjunto haya fallecido con anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesión, no hay acrecimiento, pues entra a jugar otro de los derechos de la sucesión, el de transmisión, establecido en el artículo 957. En efecto, si el asignatario conjunto existe al momento de fallecer el causante y con posterioridad se produce su deceso sin haber alcanzado a pronunciarse sobre la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignación, o sea, opera el derecho de transmisión. Es lo que dispone el artículo 1153: “el derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer”. 342


O sea, que cuando el fallecimiento del asignatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, porque opera el derecho de transmisión. 405. Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación. Ya vimos la solución en el caso de colisión entre los derechos de transmisión y acrecimiento, cabe preguntarse ahora cuál prefiere entre el de representación y el de acrecimiento. En principio, la verdad es que no puede haber conflicto, porque el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada, y el de acrecimiento únicamente en la testada. De modo que dicho así, a priori, en principio, no hay posibilidad de colisión. Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada (artículo 1183). El problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si el de representación o el de acrecimiento. Por ejemplo, la mitad legitimaria de la herencia corresponde a Pedro, Juan y Diego, y este último fallece antes que su padre, dejando dos hijos, nietos del causante. Muerto el testador, ¿qué pasará con la porción de Diego? ¿Beneficiará a los otros hijos legítimos Juan y Pedro en virtud del acrecimiento? ¿O a los hijos de Diego, nietos del testador, merced a la ficción de la representación? La respuesta la da el artículo 1190 en su inciso primero; este precepto dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado, “y no tiene descendencia con derecho a representarle”, su porción acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes y el cónyuge sobreviviente en el caso que existan descendientes legítimos. Es, por tanto, requisito esencial para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria, que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo (ver Nº 488). Quiere decir, entonces, que en el ejemplo dado no hay acrecimiento a favor de Pedro y Juan, sino que la porción de Diego la llevan sus descendientes en virtud de la representación. Y la solución es perfectamente justa y lógica, pues en el caso propuesto, jurídicamente no falta el asignatario Diego, porque en virtud de la ficción legal de la representación pasa a ser representado por sus hijos. En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece respecto del de acrecimiento. 343

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406. 6º Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falta. Otro requisito del acrecimiento es que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que no concurre, pues si así lo ha hecho, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artículo 1163 declara expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento. Y la razón es la dicha: que al existir sustituto, jurídicamente no falta el asignatario. Por otra parte, el acrecimiento es una interpretación de la voluntad del testador, y si éste la manifiesta designando a quien va a reemplazar al asignatario conjunto, no tiene razón de ser el primero. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y Diego. Si falta Diego, sus derechos pasarán a Antonio”. Como en tal caso existe un sustituto, si Diego fallece antes que el causante, sus derechos no acrecen a Pedro y Juan, porque es reemplazado por Antonio. 407. 7º El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador. Por fin, el último requisito para que opere el acrecimiento está contemplado en el artículo 1155, el cual dispone que “el testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”. De modo que si el testador declaró en el testamento su voluntad de que no operara el derecho de acrecimiento, debe respetarse esta disposición. Y ello también se justifica por el fundamento mismo del derecho de acrecer, que es una interpretación de la voluntad del testador, y si ésta se ha manifestado en orden a que no exista acrecimiento, no queda interpretación posible. 408. Características del acrecimiento. El acrecimiento presenta algunas características de interés: es un derecho rio, renunciable y transferible. Por ser el acrecimiento un derecho rio, el asignatario, en conformidad al artículo 1151, no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se defiere por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la porción acrece a la porción, y si ésta falta, no tiene a qué acrecer. Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignación y llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada obsta a la situación inversa, o sea, a que el asignatario conjunto conserve su propia asignación y repudie la que le correspondería por acrecimiento. Así lo dispone el propio artículo 1151. La solución se justifica ampliamente, pues siendo el acrecimiento un 344


derecho patrimonial, nada obsta a su renuncia. El artículo 1151 no hace sino aplicar la regla general del artículo 12, es decir, que son perfectamente renunciables los derechos establecidos en el interés particular del renunciante, y del artículo 1068, que veremos en seguida. La segunda consecuencia que deriva del carácter rio del acrecimiento, del principio de que la porción acrece a la porción, está contemplada por el artículo 1152, en concordancia con el 1068: la porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de dicha porción, excepto aquellos que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del artículo 1068: “la asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona por acrecimiento, sustitución u otra causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente”. Los artículos 1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las reglas generales relativas a las asignaciones testamentarias. Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Ya dijimos en otra oportunidad que por la cesión de derechos hereditarios pasa al cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario (artículo 1910). 409. Efectos del acrecimiento. El efecto fundamental del acrecimiento ha quedado ya expresado: la porción del asignatario que falta se junta, se agrega a las de los otros que así se aumentan. Ahora bien, según el inciso primero del artículo 1150, “los coasignatarios conjuntos se considerarán como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren”. Quiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad. Explicaremos el precepto antes transcrito por medio de los siguientes ejemplos: 1º Dice el testador: “dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y Diego”. Faltando uno de ellos, Pedro, verbigracia, su porción acrece a los otros (Juan y Diego). No hay discusión alguna por cuanto falta el asignatario conjunto, y hay acrecimiento en favor de los otros asignatarios conjuntos. 2º Dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego y Antonio”. Si en este ejemplo faltan Pedro o Juan, no hay acrecimiento posible, porque son 345

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herederos de cuota y su porción pasa a pertenecer a los herederos abintestato. 3º En el mismo ejemplo, falta Diego o Antonio; su cuota acrece a la del otro asignatario conjunto, y así, la porción de Diego acrecerá a la de Antonio y viceversa. Entre Diego y Antonio hay acrecimiento, pues han sido llamados a una misma cuota de la herencia, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (artículo 1148), y 4º Siguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que falten tanto Diego como Antonio, en cuyo caso no existirá acrecimiento en favor de Pedro o Juan, pues ellos han sido llamados con designación de cuota; la porción de Diego y Antonio pasará a los herederos abintestato. 410. El acrecimiento en el usufructo. El artículo 1154 dispone que “los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión, y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último asignatario”. Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo ya dicho por el artículo 780: que siendo dos o más los usufructuarios y salvo disposición expresa del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios. Por ejemplo, el testador deja un inmueble en usufructo a Pedro, Juan y Diego. Los tres entran en el goce del usufructo. Fallece Pedro; su porción, al tenor de los preceptos citados, no se consolida parcialmente con la nuda propiedad, sino que acrece a las de los usufructuarios sobrevivientes. La consolidación con la nuda propiedad se produce sólo cuando faltan todos los usufructuarios. En este caso, en realidad, no se trata de un derecho de acrecimiento propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatario al fallecimiento del causante, y en el caso en estudio, cuando falleció el testador que instituyó el usufructo, no faltó ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios. Todos ellos adquirieron su derecho, y faltaron con posterioridad, por lo cual no cabe hablar propiamente de acrecimiento.

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Sección segunda LA SUSTITUCIÓN 411. Concepto de sustitución. La sustitución, el cuarto derecho que opera en la sucesión por causa de muerte, está tratada por el párrafo noveno y final de este título IV, De las asignaciones testamentarias. La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador. 412. Clases de sustitución. El artículo 1156 comienza diciendo que la sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria. De modo que la sustitución puede ser de dos clases: 1) la llamada sustitución vulgar, y 2) la sustitución fideicomisaria. La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causal legal. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y si éste no pudiere llevarla, corresponderá a Juan”. La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria (artículo 1164). En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso el inciso final del citado artículo establece que esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria, artículos 739 y siguientes del Código. Por ejemplo, dice el testador: “lego mi casa a Pedro, la que pasará a Juan si éste se recibe de abogado”. Existe sustitución fideicomisaria, porque la adquisición del derecho de Juan pende de una condición, y nos hallamos lisa y llanamente ante una propiedad fiduciaria. Nos referiremos primero a la sustitución vulgar y luego a la fideicomisaria. 413. Requisitos de la sustitución vulgar. Enunciación. Para que opere la llamada sustitución vulgar es necesario: 1º Que se trate de una sucesión testamentaria; 2º Que la sustitución sea expresa, y 3º Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

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414. 1º La sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria. Al igual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusión alguna; la sustitución está tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el articulado referente a ella discurre sobre la base de que exista testamento. Finalmente, como veremos en el número siguiente, la sustitución supone una manifestación de voluntad de parte del testador, y la ley no la presume nunca. 415. 2º La sustitución debe ser expresa. Para que exista sustitución es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, lo cual equivale a decir que no existen sustituciones tácitas, presuntas o legales. El artículo 1162 es la confirmación más evidente de que la sustitución requiere expresa manifestación de voluntad del testamento para existir, pues, según dicho precepto, ni los descendientes legítimos del asignatario se entiende que sustituyen a éste, salvo que el testador expresamente los designe como tales. Por ejemplo, el testador deja su automóvil a su hijo Pedro; si falta Pedro, dejando a su turno hijos legítimos, no existe sustitución si el testador expresamente no ha manifestado su voluntad en tal sentido. Si en grados de parentesco tan cercanos como éste la sustitución requiere cláusula expresa, es evidente que ella siempre necesita para existir voluntad manifestada por el testador. Como consecuencia, tampoco operará nunca la sustitución en la sucesión intestada. 416. Formas que puede adoptar la sustitución. Los artículos 1158 y 1159 reglamentan las distintas formas que puede adoptar la sustitución. En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta, es decir, existen sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado, etc. Así lo estatuye el artículo 1158, que dispone: “la sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustituto”. Por ejemplo, el testador deja su casa a Pedro, si falta éste a Juan, si éste no puede o no quiere llevarla, a Diego, y como sustituto de éste a Antonio. Igualmente, según el artículo 1159, “se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y a falta suya lo sustituirán los hijos de Juan”. 417. 3º Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser sustituido. El inciso primero del artículo 1156 enuncia los 348


casos en que se entiende faltar un asignatario para los efectos de la sustitución. Dice el precepto: “la sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para ocupar el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende faltar el asignatario una vez que acepte, salvo que se invalide la aceptación”. El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario: la repudiación y el fallecimiento, y da una regla general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan incluidos en esta expresión: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cumplimiento de la condición suspensiva. Se suele afirmar que ella comprende también el desheredamiento, pero en realidad no es así, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios, y tratándose de éstos, si falta uno de ellos no hay sustitución, sino representación, o si no la asignación pasa a pertenecer a los demás legitimarios (artículo 1190). Sólo a falta de todos los legitimarios personalmente o representados podría operar la sustitución en el caso del desheredamiento. Finalmente, el artículo 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere designado al sustituto para el evento en que faltara el asignatario por un motivo determinado, y dispone que la sustitución se entenderá hecha para cualquier otro en que éste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa en contrario. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi casa a Pedro, y si en el momento de mi fallecimiento Pedro hubiere muerto, la casa pasará a Juan”. Resulta que al fallecer el testador vivía Pedro, pero éste repudió la asignación. En conformidad al precepto citado, la sustitución opera, y Juan lleva la casa. 418. Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución, pues opera el derecho de transmisión. Al igual que en el acrecimiento, el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento nos merece un mayor comentario, pues la sustitución sólo tiene lugar cuando este fallecimiento sea anterior al del causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisión. O sea, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de éste y pueden aceptar o repudiar la asignación. 349

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En efecto, el artículo 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisión excluye al de sustitución; igual cosa ocurre con el de acrecimiento en conformidad al artículo 1153. 419. Concurrencia del derecho de representación con la sustitución. Como vimos ocurría en el derecho de acrecimiento, en principio no hay posibilidad de colisión entre la representación y la sustitución, pues la primera opera en la sucesión intestada, y la sustitución, en la testamentaria. La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria, y en ésta debemos concluir que la representación excluye a la sustitución. Por ejemplo, dice el testador: “dejo la mitad legitimaria a mis hijos Pedro y Juan, y si falta Pedro, instituyo heredero a mi hermano Diego”. Esta sustitución no tendría efecto, pues si falta Pedro, entran a representarlo sus descendientes legítimos. El asignatario, en realidad, no ha faltado, porque ocupan su lugar jurídico sus descendientes legítimos. 420. La sustitución fideicomisaria. El Código da algunas normas especiales respecto de esta clase de sustitución. En primer lugar, según el artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se presume, de modo que en caso de duda la sustitución debe entenderse vulgar. El artículo 1165 dispone que “si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetaran a las reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa si faltan”. El precepto no es sino una aplicación del principio de que en nuestra legislación no se aceptan los fideicomisos sucesivos, prohibidos en el artículo 745. Sección tercera CÓMO CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN 421. Enunciación. Hemos dicho que en una sucesión pueden concurrir cuatro derechos: transmisión, representación, acrecimiento y sustitución, y los hemos analizado en distintas oportunidades; también se ha visto que hay posibilidades de conflicto entre ellos. En esta sección haremos una síntesis de la forma en que concurren y son excluidos de la sucesión estos derechos, es decir, determinaremos cuándo se aplica uno y cuándo otro. 350


422. Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución. Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y el acrecimiento y la sustitución, pues el primero se aplica tanto a la sucesión abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitución tienen su campo de acción en esta última. Quiere decir, entonces, que todos estos derechos tienen un sector de aplicación común: la sucesión testada. En ella pueden, en un momento dado, jugar estos tres derechos. La ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la transmisión excluye a la sustitución y al acrecimiento, y la sustitución prima sobre el acrecimiento. El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos últimos suponen que falte el asignatario con anterioridad al fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece con posterioridad, ya no faltó, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla. Y la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar. 423. El derecho de transmisión y el de representación no concurren entre sí. Razones. Respecto del derecho de transmisión y de representación, si bien también tienen un campo común de aplicación (la sucesión intestada), la verdad es que no hay posibilidad alguna de colisión entre ambos derechos. Para que opere el derecho de transmisión, es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado. En cambio, en el derecho de representación, el fallecimiento del representado debe haberse producido con anterioridad al del causante. De modo que, en primer lugar, no hay colisión posible en caso de fallecimiento. Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisión opera sólo en caso de fallecimiento. Así lo dice el artículo 957 expresamente: “si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado”, etc. El derecho de representación sí que opera en otros casos además del fallecimiento, pero como no va a tener lugar el de transmisión, no hay conflicto posible. 351

DERECHO SUCESORIO

Y así, en efecto, va a operar la representación en caso de repudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento. Si el representado repudió la asignación, no cabe hablar de transmisión, pues ésta supone precisamente que el transmitente o transmisor no se haya alcanzado a pronunciar respecto de la asignación. Y en caso de incapacidad, indignidad o desheredamiento, tampoco puede haber conflicto, porque el transmitente pierde su derecho, y no tiene nada de la sucesión del causante que transmitir a sus herederos. Queda entonces así demostrado que no hay posibilidad alguna de colisión entre el derecho de transmisión y el de representación. 424. Concurrencia de la representación con el acrecimiento y sustitución. Ya hemos solucionado el problema al hablar de estos últimos dos derechos. Dijimos que en principio no puede haber conflicto, porque la representación opera en la sucesión intestada y los otros derechos en la testamentaria. El problema podría presentarse únicamente en la mitad legitimaria, en la cual existe también la representación, y en este evento concluíamos que este derecho prima sobre el acrecimiento y la sustitución. La razón es que en virtud de la representación jurídicamente no faltaría el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes legítimos. Y si jurídicamente no falta el asignatario, no cabe aplicar el acrecimiento o la sustitución.

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