Agravantes Final Derecho Penal Chile 2m2v6g

LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD PENAL Roberto Rabi González Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal son circunstancias de naturaleza accidental, con existencia marginal a la estructura del tipo penal. Tienen un carácter extraordinario y rio al delito, siendo previstas por el legislador para efectos de precisar el mayor o menor reproche penal que merecerá el autor o partícipe y, consecuencialmente, permitir la determinación específica de la pena que corresponda aplicar. En nuestro sistema penal se han contemplado tres tipos de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal: 1. Circunstancias atenuantes de responsabilidad penal. 2. Circunstancias agravantes de responsabilidad penal. 3. Circunstancia mixta. Circunstancias Agravantes de Responsabilidad Penal. Se encuentran contenidas en el artículo 12 del Código Penal, sin perjuicio de circunstancias agravantes específicas contenidas en el resto del Código Penal y en leyes penales especiales. No existen más agravantes que las que señala la ley penal, ello es una consecuencia del principio de legalidad de la misma. El artículo 12 comentado contiene una enumeración extensa y carente de orden sistemático, sin embargo, en general, podemos distinguir: 1.- Circunstancias agravantes de responsabilidad penal basadas en cuestiones de índole personal o subjetivo (el artículo 64 del Código Penal se refiere a ellas aludiéndolas como aquellas basadas en “la disposición moral del delincuente o sus relaciones con el ofendido o en otra causa personal”) Dentro de estas distinguimos, a su vez: a) Aquellas fundadas en el ánimo o tendencia del agente. b) Aquellas fundadas en características personales del agente. 2.- Circunstancias agravantes de responsabilidad penal basadas en la manera como se realiza el hecho punible (el artículo 64 del Código Penal se refiere a

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ellas aludiéndolas como aquellas basadas en “la ejecución material del hecho o los medios empleados para realizarlo”) 1.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS ÁNIMO O TENDENCIA DEL AGENTE.

FUNDADAS EN EL

1.1.- Alevosía. Art. 12 Nº1 “Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro” La norma nos muestra una explicación de lo que debe entenderse por alevosía, sin embargo, el alcance de la misma ha sido discutido. Pese a que la consideramos dentro de la primera categoría, esto es, una agravante de carácter subjetivo, se ha planteado que reviste dos dimensiones; una subjetiva, esto es el ánimo de aprovecharse del estado de indefensión del sujeto pasivo, sea que el sujeto activo lo haya creado o sea preexistente; y una objetiva, esto es, la apariencia de una situación de confianza; en el caso de obrar a traición y el ocultamiento del agente, o de los medios de comisión, en el caso de obrar sobre seguro. Esta agravante sólo opera tratándose de delitos “contra las personas” lo que comprende sin lugar a dudas los comprendidos en el título VIII del Libro II del Código Penal, y además aquellos que protegen bienes jurídicos personalísimos como la vida, la salud individual, la libertad e indemnidad sexual, etc. Pese a que este alcance se encontraba relativamente claro, recientemente la ley 20.480, modificó el artículo 368 bis del Código Penal, disponiendo expresamente que esta agravante es aplicable a los delitos comprendidos en los párrafos 5 y 6 del título VII del Libro II del Código Penal, (violación, estupro y abusos sexuales) 1.2.- Precio, recompensa o promesa. 12 Nº2 “Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa” Para que concurra esta agravante, necesariamente se requiere que en el hecho tengan intervención dos personas, una que ofrece el precio, recompensa o promesa para que se cometa el delito y otra que lo lleva a cabo por dichos incentivos. Se ha discutido el alcance de la agravante, en cuanto a si afecta la responsabilidad de quién ofrece el precio, recompensa o promesa o únicamente al sujeto a quien se le ofrece o a ambos. Etcheberry, Politoff, Matus y Ramírez son de la opinión de que afecta a ambos. Cury, estima, por el contrario, que sólo al autor material motivado por el incentivo en cuestión. 1.3.- Premeditación. Art. 12 Nº5 “En los delitos contra las personas, obrar premeditación conocida, o emplear astucia, fraude o disfraz”

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con

La ley no ha señalado expresamente que es lo que debe entenderse por premeditación. Habitualmente la doctrina ha explorado tres criterios que revelarían cuando concurriría esta agravante: 1.2.1 El criterio cronológico, esto es, el transcurso de un tiempo ostensible entre la resolución delictiva y la ejecución del hecho. 1.2.2. El criterio ideológico, que pone énfasis en la necesidad de reflexión del sujeto previa a la ejecución. 1.2.3 El criterio psicológico, que se centra en la necesidad de que el agente haya actuado con ánimo frío y tranquilo, de manera firme, no dudando en la realización del hecho punible. Esta agravante sólo puede ser considerada en delitos contra las personas, en los términos antes expuestos. Por otra parte, la expresión “conocida” que emplea el legislador, parece ser irrelevante, toda vez que procesalmente esta agravante está sujeta a las reglas de prueba generales, propias del sistema procesal penal. En cuanto al empleo de astucia, fraude o disfraz, estas alusiones sólo pueden tener el efecto de agravar la responsabilidad penal del sujeto, en la medida que no sean consideradas en el mismo tipo penal (ej. Estafa) y que revelen el ánimo del sujeto del prevalerse de ellas para la realización del ilícito. 1.4.- Abuso de Superioridad. 12 Nº6 “Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, o de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa” Esta agravante supone una situación de inferioridad o indefensión del ofendido, respecto del hechor, derivada de las circunstancias expuestas y el abuso de las mismas por parte del agente. No opera, según lo dispuesto en el artículo 63 inc. 2º del Código Penal, en aquellos delitos en que la situación descrita sea de tal manera inherente al tipo penal, que sin la concurrencia de ella no pueda cometerse. 1.5.- Ejecución con ocasión de calamidad o desastre. 12 Nº10 “Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia” El legislador en este caso enumera circunstancias en que existe, de manera previa a la actuación del agente, una situación de inseguridad o peligro para las personas, aprovechándose de la misma. El fundamento de agravación de responsabilidad penal es el mayor injusto que supone desarrollar la conducta punible en ese contexto de vulnerabilidad de las personas.

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2.CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SUBJETIVAS CARACTERÍSTICAS PERSONALES DEL AGENTE.

FUNDADAS

EN

2.1 Abuso de Confianza. 12 Nº7 “Cometer el delito con abuso de confianza” La aplicación de esta agravante supone, por una parte la existencia de una situación de confianza que pueda ser apreciada objetivamente, además del abuso de la misma por parte del agente. Resulta ser, en definitiva, una formulación específica de la agravante de alevosía antes expuesta. En los mismos términos antes señalados, en este caso, según lo dispuesto en el artículo 63 inc. 2º del Código Penal, esta circunstancia no opera en aquellos delitos en que la situación sea de tal manera inherente a los mismos que sin la concurrencia de ella no pueda cometerse (ej. Apropiación Indebida) 2.2 Prevalerse el hechor de su carácter público. 12 Nº8 “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable” Para estos efectos, entendemos que tiene un carácter público “…toda persona que desempeña un cargo al cual el Estado asigna o reconoce autoridad o atribuciones especiales, trátese de funciones militares o civiles, istrativas o judiciales”1 Se requiere para que se aplique, que concurra efectivamente el carácter público (elemento objetivo) del agente, y que éste se prevalga del mismo (elemento subjetivo) Por la misma razón antes reiterada, en este caso, también conforme a lo dispuesto en el artículo 63 inc. 2º del Código Penal, esta circunstancia no opera en aquellos delitos en que la situación sea de tal manera inherente a los mismos que sin la concurrencia de ella no pueda cometerse (ej. Malversación de caudales públicos) 2.3 La Reincidencia. 12 Nº 14. “Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento” 12 Nº15. “Haber sido condenado el culpable por delitos a que la ley señale igual o mayor pena”

anteriormente

12 Nº16. “Haber sido condenado por delito de la misma especie”

anteriormente

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el

culpable

Bullemore G. Vivian, Mackinnon R. John. “Curso de Derecho Penal” Tomo II Teoría del Delito. Santiago, Lexis Nexis, 2005. Pág. 176.

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Entendemos por reincidencia aquella situación en que “un sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre, después de ello en otra u otras conductas punibles”2 Por ello lo que diferencia esta situación del concurso real o la mera reiteración es haber mediado entre un hecho y otro (u otros) una sentencia definitiva condenatoria firme. El Código Penal Chileno contempla tres formas de reincidencia, en el artículo 12 números 14, 15 y 16 transcritos, las cuales con anterioridad en la entrada en vigencia de la ley 20.253, de 14 de marzo de 2008, habían sido denominadas respectivamente por la doctrina, reincidencia impropia o ficta, reincidencia propia genérica y reincidencia propia específica. Hoy a la luz de tal modificación tal distinción terminológica carece de sentido. 2.3.1. Art. 12 Nº14 Se puede producir en dos situaciones distintas, cometer el delito (i) “mientras se cumple una condena” o (ii) “después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado el quebrantamiento” En el primer caso, es evidente que se requiere que el hechor se encuentre condenado a una pena, que esta tenga una extensión temporal determinada, y que dentro de ese período se cometa un nuevo delito. En el segundo caso, lo relevante es que se haya producido el quebrantamiento de una pena y tras ello el condenado cometa un nuevo delito. Parte de la doctrina (Cury, Garrido Montt) sostiene que agravar la penalidad del nuevo delito por tal circunstancia importaría una violación del principio non bis in idem, toda vez que el Código Penal consagra una figura especial que tipifica el quebrantamiento de condena (art. 90) 2.3.2 Reincidencia genérica (art. 12 Nº15) En este caso se agrava la responsabilidad penal del hechor en los casos que ha sido condenado anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena. La referencia al plural “delitos”, ha motivado a la doctrina y jurisprudencia a concluir que se requiere que el agente haya sido condenado antes, por más de un delito de igual o mayor pena, “así, no procederá la agravante si sólo se ha condenado por un delito a una pena muy severa, o por dos a penas inferiores o por uno y otro”3. Para estos efectos se consideran también, de acuerdo a lo dispuesto en la ley Nº17.155, las sentencias condenatorias firmes dictadas en el extranjero. 2

Cury Urzúa, Enrique. “Derecho Penal, Parte General” Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 8º Edición, 2005. Pág. 504 3

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia “Lecciones de Derecho Penal, Parte General”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2ª Edición, 2003. Pág. 520.

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Anteriormente, el texto de esta disposición requería que el sujeto hubiera sido “castigado” y no solamente “condenado”, expresión que fue modificada por la ley 20.253 de 14 de marzo de 2008. Por lo mismo, mientras antes se requería que el agente hubiera cumplido efectiva e íntegramente la condena pretérita, actualmente basta que el agente haya sido condenado por sentencia firme anterior a los hechos en que de discute la aplicación de la agravante4 Es necesario además, que se trate de delitos de distinta especie, toda vez que, de lo contrario, se configurará la hipótesis del art. 12 Nº 16 a la que nos referiremos a continuación. 2.3.4 Reincidencia específica (art. 12 Nº16) Consiste en haber sido condenado el agente por delito de la misma especie. A diferencia del caso anterior, sólo se exige la condena por un delito anterior, siempre que éste sea de la misma especie. Tampoco es relevante la extensión o duración de la condena anterior. Con anterioridad a la ley 20.353, el texto legal disponía “ser reincidente en delito de la misma especie”. Con la modificación, en los términos señalados al referirnos al art 12 Nº15, el legislador pretendió dejar en claro que no se requiere el cumplimiento efectivo de la condena original5. Ha sido debatido que es lo que se entiende, para estos efectos, por “delito de la misma especie” En tal sentido es evidente que lo son, si se trata exactamente del mismo delito. En principio parece plenamente aplicable a esta circunstancia

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“La Corte hace un análisis de la modificación introducida por la ley 20253 agenda corta antidelincuencia al n°15 y n° 16 del art 12 . En el primero, se sustituyó la expresión “castigado” por “condenado", pues el primer término implicaba necesariamente el cumplimiento de la condena, cuestión que impedía considerar la agravante en el caso que la persona afectada no hubiera cumplido efectivamente dicha condena, ya sea por estar en rebeldía o por haberse dado lugar a alguna modalidad de cumplimiento alternativo u otra causa” (Corte de Apelaciones de Santiago ROL 1826-2008) 5

“En el segundo se sustituyó “reincidente” por “condenado”, con el claro propósito de enfrentar con mayor rigor el fenómeno de la delincuencia , porque entendía que mientras rigió la disposición primitiva no cabía imponer la agravante de la reincidencia específica si no concurría la condición de haberse cumplido efectivamente por el sentenciado con la condena anterior impuesta por delito de la misma especie” (Corte de Apelaciones de Santiago ROL 1826-2008)

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lo expuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal, esto es, que se trate de delitos, que resguardan el mismo bien jurídico6 7 Parte de la doctrina (Labatut, Bullemore) sostiene que no es aplicable la agravante si uno de los delitos es doloso y el otro imprudente. 2.3.5 Prescripción de la Reincidencia. El Código Penal dispone, en el artículo 104, que “las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos”. Se trata de una regla sólo aplicable a la reincidencia propia, y que además, al no contemplar las faltas, parece insinuar que no es aplicable la norma a las faltas. Sin embargo el art. 494 bis se refiere expresamente a la regulación de la reincidencia en el caso de la falta de hurto (particularmente en los casos en que la figura se encuentra frustrada) 2.3.6 Otras disposiciones sobre Reincidencia El párrafo 2º, del Título IV del Código Penal, se refiere a las “penas en que incurren los que durante una condena delinquen de nuevo” Asumiendo el escenario definido por la ley 20.353, es evidente que los casos aludidos estás comprendidos en las agravantes que hemos expuesto. El artículo 91, dispone una regla de aplicación de las penas al reincidente que delinque durante el tiempo de cumplimiento de la condena original: “debe 6

El sentenciador Anula Sentencia y Juicio Oral que rechazo agravante de responsabilidad de reincidencia, fundado en que "en los delitos de robo por sorpresa y de robo en lugar habitado, el bien jurídico esencialmente protegido es la propiedad ajena y aún cuando las modalidades de comisión esenciales consistentes en la sustracción y apoderamiento material de especies de dominio ajeno con ánimo de lucro presenten otras formas complementarias, como el aprovechamiento de la desaprensión de la víctima, o la fuerza empleada para el ingreso a una vivienda habitada o no, estas últimas circunstancias no varían la naturaleza de los precitados delitos; de suerte tal que por el mismo carácter de los ilícitos al darse los otros supuestos necesarios debió acogerse la agravante prevista en el Nº 16 del artículo 12 del Código Penal". En cuanto al recurso de nulidad, el tribunal ad quem selano que "al haberse determinado por el Tribunal a quo la prescindencia de una agravante de responsabilidad plenamente aplicable a este caso concreto, se incurrió en un error en la aplicación del derecho, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por cuanto de no haber mediado tal omisión, la penalidad habría sido necesariamente distinta y mayor, por lo que concurre precisamente la causal prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, correspondiendo por ende, acoger la pretensión de nulidad del juicio y fallo impugnados" (Corte de Apelaciones de Antofagasta ROL 35-2005) 7

Que también, será rechazado el recurso por este aparente error de derecho que se habría cometido al dictar la sentencia materia del recurso, puesto que, existe numerosa jurisprudencia que señala que delitos de la misma especie, son aquellos que se encuentran sancionados en un mismo título del Código Penal, en este caso, el título IX, que trata de los crímenes y simples delitos contra la propiedad, o sea se trata del mismo bien jurídico protegido, esto es, el derecho de propiedad. Esta misma doctrina se encuentra plasmada en el artículo 351 del Código Procesal Penal. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por el artículo 384 del Código Procesal Penal, se declara que SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del acusado (Corte de Apelaciones de San Miguel, ROL 306 2006)

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cumplir la condena primitiva y la original en el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad a las reglas prescritas en el artículo 74, para el caso de imponerle varias penas al agente. Además se contemplan reglas especiales si la pena aplicable al nuevo crimen es presidio o relegación perpetuos8 Por otra parte, el artículo 92, distingue para efectos de la aplicación de la pena si el nuevo delito cometido por el agente es de la misma especie que el anterior o si es de distinta especie. En el segundo de los casos distingue si ha sido condenado por dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena, o si anteriormente el sujeto ha sido condenado sólo una vez por un delito a que la ley señale igual o menor pena, o en más de una ocasión por un delito de pena menor. El criterio legal consiste, en los dos primeros casos, en considerar el hecho revestido de las agravantes, explicadas de los números 15 y 16 del artículo 12, y en el último se dispone que no se toman en cuenta para aumentar la pena, los delitos anteriores (cuando las condenas anteriores son varias)

3.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS 3.1.- Empleo de medios catastróficos. 12 Nº3 “Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas” Lo anterior toda vez que el empleo de tales medios, si no importa efectivamente una lesión más intensa a los bienes jurídicos protegidos de que se trate, al menos implica una mayor puesta en peligro de éstos. Art. 91. Los que después de haber sido condenados por sentencia ejecutoriada cometieren algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena, bien sea mientras la cumplen o después de haberla quebrantado, sufrirán la pena que la ley señala al nuevo crimen o simple delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con las reglas prescritas, en el artículo 74 para el caso de imponerse varias penas al mismo delincuente. Cuando en el caso de este artículo el nuevo crimen debiere penarse con presidio o reclusión perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo alguna de estas penas, podrá imponérsele la de presidio perpetuo calificado. Si el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada una pena menor, se agravará la pena perpetua con una o más de las penas rias indicadas, a arbitrio del tribunal, que podrán imponerse hasta por el máximo del tiempo que permite el artículo 25. En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegación perpetua y el delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondrá la de presidio mayor en su grado medio, dándose por terminada la de relegación. Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra menor, se observará lo prescrito en el acápite primero del presente artículo. 8

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Debe tratarse de medios catastróficos, que sean empleados como herramienta para ejecutar el delito, siendo estos medios generados y no sólo aprovechados por el agente y utilizados, en definitiva al momento de ejecutar el hecho punible. 3.2.- Ensañamiento. 12 Nº4 “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución” Habitualmente la doctrina alude esta agravante “lujo de males”. Lo relevante para considerar que se configura, es que el agente deliberadamente, (esto es dolosamente, conociendo y queriendo la realización de los males en cuestión) no sólo inflinge al afectado los males propios del hecho punible en cuestión, sino que además otros que no lo son. Los males aludidos por la agravante pueden ser de cualquier naturaleza, salvo aquellos inherentes a la comisión del delito. 3.3.- Ignominia 12 Nº9 “Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan ignominia a los efectos propios del hecho” Esta agravante es una forma especial de ensañamiento, que refiere específicamente a un mal inmaterial o moral. Entendemos en ese sentido por ignominia toda afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. 3.4.- Auxilio de otras personas 12 Nº 11 “Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad” Esta agravante supone que el delito se comete por un agente que obra en coparticipación con otros, toda vez que la disposición emplea los términos “con auxilio”, esto es, con colaboración de más personas incluso, encubridores. Básicamente se refiere a dos situaciones: (i) que el auxilio sea prestado por “gente armada” (se ha entendido, en general, para estos efectos y según lo dispuesto en el artículo 132 del Código Penal por “arma” toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él”) y (ii) el auxilio de “personas que aseguren o proporcionen la impunidad”. Se trata en el último caso de personas que acompañan, armadas o no, al agente, siempre y cuando su intervención dificulte repeler al agente o su detención. 3.5.- Ejecución nocturna o en despoblado.

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12 Nº12 “Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito” Para estos efectos entendemos por noche aquel período de tiempo en que predomina la obscuridad sobre la luz, sólo en cuanto, como consecuencia de tal contexto aumente la indefensión del ofendido, y por despoblado aquel lugar solitario, en que no existen otras personas al momento de la ejecución del hecho. En la medida que se trata de una forma específica de alevosía, se requiere que las circunstancias expuestas cobren particular relevancia en la ejecución del delito, en términos tales que efectivamente importen una mayor indefensión de la víctima, descartándose su aplicación en casos en que tal situación es irrelevante así como aquellos en que se encuentra comprendida en el desvalor propio de un tipo penal específico. 3.6.- Desprecio de la autoridad pública. 12 Nº13 “Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones” Esta agravante supone dos modalidades. En primer lugar ejecutar el delito en desprecio de la autoridad pública, para estos efectos el concepto de autoridad pública, como lo planteamos anteriormente, es amplio, siendo relevante que la conducta de manera objetiva importe menosprecio a la autoridad pública. La segunda hipótesis supone la ejecución del delito en un lugar determinado: “aquel en que la autoridad pública se encuentra ejerciendo sus funciones” Comprende aquellos lugares en que habitualmente realiza tales labores, o alguno en que las realiza de manera ocasional. 3.7.- Ejecución en lugar de culto. 12 Nº17 “Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República” Se trata, en este caso, de la realización del hecho punible en algún lugar determinado destinado a celebrar actos de adoración a la divinidad, sea cual sea su popularidad o seriedad, mientras no se encuentre proscrito por alguna norma jurídica. En este caso el legislador se pretende hace cargo del desvalor que importa la afectación a los sentimientos religiosos de las personas. 3.8.- Desprecio de la calidad del ofendido o de su morada. 12 Nº 18 “Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por dignidad, autoridad, edad o sexo merece el ofendido, o en su morada cuando él no haya provocado el suceso”

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El menosprecio por la dignidad, autoridad, edad o sexo, no requiere, al igual que en la agravante prevista en el artículo 12 Nº13, un especial ataque al honor, únicamente que el agente se represente tal calidad o dignidad y no obstante ello despliegue la conducta típica. En cuanto a la ejecución en la morada del ofendido, debemos entender por tal el “hogar” de la persona, aquel lugar en que desarrolla su vida doméstica. No necesariamente su domicilio civil o comercial. En ambos casos debe concurrir cabal conciencia de parte del agente de la dignidad o cualidad de la víctima, así como del lugar en que se ejecuta el ilícito 3.9.- Escalamiento o fractura. 12 Nº19 “Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento en lugar cerrado” En primer lugar debe considerarse que es exigencia ineludible que el lugar de ejecución sea “cerrado”, vale decir, respecto del cual intencionalmente se hayan dispuesto impedimentos u obstáculos para el ingreso al mismo. La ley no distingue en este caso si el lugar cerrado debe ser habitado o no. Se discute si las nociones de escalamiento o fractura tienen el mismo sentido que el legislador ha definido para efectos del delito de robo. Quienes plantean que no se trata del mismo alcance, señalan que debe entenderse en un sentido natural más restringido que el expuesto en los artículos 440 y siguientes del Código Penal. Evidentemente la agravante no puede ser aplicada a los delitos de robo con fuerza sin afectar el principio non bis in ídem. 3.10.12 Nº20 “Ejecutarlo portando aquellas referidas en el artículo 132”

armas

de

fuego

o

de

La agravante supone el empleo de armas de fuego, en general reguladas por la ley de control de armas y explosivos, definidas y clasificadas en su texto, así como aquellas descritas en el artículo 132 ya expuesto. Evidentemente no opera esta agravante cuando el mero empleo de las armas es en sí constitutivo de delito (tenencia o porte ilegal de armas de fuego, porte de arma cortante o punzante sin justificación razonable, etc.) Pero tampoco debe considerarse cuando el empleo de ellas es un medio necesario para la comisión de un delito o su empleo está comprendido en el desvalor del mismo.

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