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ALBERTO POVEDA PERDOMO

2006/03/08

La responsabilidad penal de las personas jurídicas LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ALBERTO POVEDA PERDOMO 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Las actividades socialmente dañosas en cuya participación intervienen las personas jurídicas y que han representado grandes catástrofes medioambientales, como el escape de gas en Bhopal (1976) que dejó cerca de 4.000 muertos y más de 300.000 lesionados, los escapes producidos en uno de los reactores nucleares de Chernobil (1986) con 25 muertes inmediatas y más de 150.000 personas lesionadas con consecuencias irreversibles, el desastre del Exxon Valdez (1989) cuando se vertieron grandes cantidades de petróleo al mar que contaminaron más de 1.600 kilómetros de la costa de Alaska, entre las más significativas, así como muchas actividades fraudulentas de las empresas en el ámbito económico, como el tráfico con el oro nazi atribuido a los Bancos suizos, llevan permanentemente a los legisladores y a los teóricos a examinar la posibilidad de disciplinar con penas criminales a los entes colectivos ya que parecen insuficientes las sanciones istrativas y civiles. En el sistema jurídico anglosajón, seguramente guiado por conceptos más pragmáticos y utilitaristas -análisis de costos y beneficios-, encauzados por premisas funcionalistas, despojados de cualquier rigor sistemático que por la pureza de las construcciones impida la sanción penal de todos los sujetos o personas -naturales o jurídicas- por el incumplimiento de los roles y sistemas asignados a cada uno en la sociedad, poco se discute esta posibilidad; allá, desde el siglo pasado, es un hecho aceptado uniformemente: los entes colectivos pueden ser objeto de las sanciones previstas en los estatutos penales. En la doctrina penal desarrollada en el marco del sistema jurídico de raigambre

continental Europeo, no ha existido asomo de acuerdo en torno a la existencia o no de responsabilidad penal de las personas jurídicas, manteniéndose hasta hace poco incólume el principio societas delinquere non potest. Las posiciones van desde aquellos que siempre se han opuesto a la criminalización de las actividades antijurídicas de los entes colectivos, que hasta ahora han sido la mayoría, pasando por los que piensan que tales actos podrían conllevar solamente medidas de seguridad o istrativas o simplemente consecuencias rias a las penas y aquellos que demandan la construcción de un marco teórico y legislativo para criminalizar sus acciones, hasta los que se declaran abiertamente partidarios de convertir en sujetos activos del Derecho penal a las empresas. Aquí radica la importancia y alcance del fallo de la Corte Constitucional, que se inclina por la posibilidad de imponer a las actividades ilícitas de la empresa algunas de las penas que vienen previstas en el código penal. 2. LOS OPOSITORES A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS Las dificultades para itir la responsabilidad penal de la empresa campean por toda la teoría del delito: las podemos observar en que no son capaces de acción; la imposibilidad de hacer una plena adecuación típica de sus actos por la ausencia del denominado tipo subjetivo pues el conocimiento y la voluntad se refieren a la psique humana; en el ámbito de la antijuridicidad, fundamentalmente cuando se vaya a hablar de causas de justificación; en la culpabilidad, categoría en la que todos los problemas circunvalan al rededor de la conducta individual lo que hace imposible el juicio de reproche o de motivación; además, se vuelven insalvables los problemas que surgirían a nivel de autoría y participación. Por último, en lo que tiene que ver con las consecuencias jurídicas del delito, la pena, la capacidad preventiva de la misma se vuelve un mito ante directivas cambiantes, además de la imposibilidad de hablar de la resocialización, dado que esta tiene un fin personal intransferible. Todo lo dicho sin olvidar las aporías que surgen para el Derecho procesal, pues habría que establecer quién o quienes -el gerente o la junta directiva o los sociosdeben responder en indagatoria por los cargos, además de las dificultades de

carácter probatorio para la clarificación de responsabilidades con los limitados instrumentos de un proceso penal . 3. LA SIMPLE RESPONSABILIDAD ISTRATIVA DE LA EMPRESA Ante las dificultades que entraña la aplicación del código penal a la empresa, algunos toman la vía istrativa como la más consecuente e idónea para imponer las sanciones a las acciones antijurídicas que puedan ser predicadas de los entes colectivos. Por ejemplo REYES ECHANDÍA afirmaba que en el ámbito istrativo se prevén situaciones en las que la persona jurídica toma decisiones, por medio de sus representantes, que pueden afectar intereses patrimoniales y en relación con los cuales se imponen sanciones adecuadas a su particular estructura; pero en tales casos no juegan los principios orientadores del Derecho penal común, particularmente los referentes al fundamento de la responsabilidad. En este ámbito se ha mantenido la responsabilidad de la empresa por sus acciones antijurídicas en Alemania, España y Colombia (hasta antes de la Ley 365 de 1987, art. 2º y de la sentencia que ahora comentamos). De todas maneras, no se olvide, en todo caso los principios y reglas relativas al derecho penal criminal en el Estado social de Derecho se entienden extendidas en un todo a la potestad istrativa sancionadora, por lo que desde esta perspectiva, en la práctica, igual debería dar que se adoptara por uno u otro tipo de sanción. 4. LOS DEFENSORES DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS Seguramente el primer defensor de esta tesis fue FERRI , quien partiendo de la premisa que la medidas de seguridad pertenecían al Derecho istrativo, invocaba que la justicia penal sólo debe ocuparse de los delitos propios y verdaderos valorados como síntoma de una personalidad más o menos peligrosa, es indudable que una persona jurídica, siendo, no una ficción, pero sí una abstracción, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en legal. Por ello si su actividad social se concreta en la comisión de algún delito, no personal sino colectivo, debe ser sometido a las normas del derecho penal istrativo,

dejando al Derecho penal común sólo la represión de las conductas de los individuos personas físicas que realmente y con diversas aptitudes y actividades personales hayan deliberado y ejecutado el delito, siempre que este, no constituyendo una simple infracción contravencional, demuestre una peligrosidad criminal propia. Actualmente se entienden las penas y las medidas de seguridad como instrumentos propios del derecho penal; las primeras sirven para sancionar la culpabilidad y, las segundas como mecanismo para tratar la peligrosidad criminal. Ambas pertenecen al Derecho penal y deben someterse a los principios de legalidad, la responsabilidad por el hecho, la culpabilidad y la proporcionalidad, como bien lo ha precisado la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-176 del 6 de mayo de 1993, por lo que imponer medidas de seguridad a los entes colectivos, como dice ZUGALDÍA, conlleva las mismas dificultades que la pretensión de imponerles penas. 5. EL ESQUEMA DE LAS CONSECUENCIAS RIAS Algunas legislaciones, como la española , han tratado se superar los problemas de la responsabilidad de los entes colectivos consignando consecuencias rias a las penas. Toda pena que se imponga por un delito lleva consigo unas consecuencias rias, como pueden ser el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, clausura de la empresa, disolución de la sociedad, suspensión de las actividades de la sociedad o prohibición de realizarlas en el futuro actividades, se aplican directamente sobre las empresas. En la legislación colombiana el comiso y la extinción del derecho de dominio aparecen recogidas en el C.P., art. 110, C.P.P, arts. 338, 339 y 340 y en la Ley 333 de 1996, figuras de inequívoco contenido penal ya que revisten las características propias de las sanciones penales al repercutir de manera directa en los derechos fundamentales, a pesar del esfuerzo de la jurisprudencia constitucional para dotar la extinción de dominio de una naturaleza jurídica distinta a la penal (Sentencias C374, del 13 de agosto de 1997 y C-409, del 28 de agosto de 1997). 6. LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA PENAL ALTERNATIVO PARA EL

CASTIGO DE LAS ACTUACIONES DELICTIVAS DE LA EMPRESA Toda la lista de inconvenientes mencionados en torno a la adecuación de la responsabilidad por acciones antijurídicas de los entes colectivos al sistema penal común, ha llevado a los iuspublicistas que patrocinan la responsabilidad penal de las personas jurídicas , a promover la construcción de un modelo penal alternativo sui generis, que conforme a principios garantistas y de intervención mínima permita la solución de los conflictos que plantea la actividad delictiva de las grandes corporaciones, pues no es posible trasladar, naturalística ni sistemáticamente, el modelo de responsabilidad penal individual al ámbito de las personas jurídicas. Como atinadamente enseña ZÚÑIGA RODRÍGUEZ , el sistema dogmático penal tal como se ha erigido bajo los pilares de un injusto personal, presenta serias insuficiencias para hacer frente a la criminalidad cometida por entes colectivos, por lo cual las demandas político criminales de bienes jurídicos colectivos, principalmente en el ámbito de los delitos cometidos en el seno de la empresa, en el sentido de una respuesta eficaz... motivo por el cual las transformaciones más importantes del sistema penal de este fin de siglo se pueden realizar en el ámbito del reconocimiento de la responsabilidad penal a entes colectivos. 7. LOS PARTIDARIOS DE LA IMPOSICIÓN DE PENAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS La discusión sobre la posibilidad de criminalizar las empresas no es un tópico exótico dentro del contexto jurídico colombiano, pues como se puede recordar ya en 1889, en la exposición de motivos del "Proyecto Porras", se consigno que aunque las comunidades, corporaciones y otras entidades jurídicas y colectivas se reputan creaciones metafísicas del derecho, que no tienen propiamente voluntad, ni la conciencia de delinquir o el conocimiento de que la infracción penada es el resultado de actos ejecutados involuntariamente, porque la ley que las constituye y les concede la existencia es impotente para dotarlas de libertad e inteligencia inherentes a todo individuo, no por eso deja de ser cierto que los individuos o los socios de entidades o personalidades colectivas, pueden, valiéndose de los medios

de acción de que ellas disponen, cometer el hecho prohibido y justiciable . Del mismo modo, en el Proyecto de Código Penal de 1978 se contemplaba la posibilidad de imponer sanciones penales a los entes colectivos comprometidos en delitos contra el orden económicosocial (art. 358-8). El legislador nacional, con la expedición de la Ley 365 de 1997, art. 2º, autorizó expresamente la imposición de sanciones de naturaleza penal a los entes colectivos en general, pues bajo tal disposición quedaron comprendidos tanto las personas jurídicas en tanto tales como las sociedades u organizaciones. Las penas van desde la cancelación de la personería jurídica hasta el cierre de los locales comerciales o establecimientos abiertos al público . La sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL toma el camino de respaldar las sanciones penales a los entes colectivos sin hacerse mayores interrogantes. Justifica la posibilidad legislativa de sancionar penalmente las actuaciones ilícitas de los entes colectivos sobre la base de, en primer lugar, que el legislador ha recibido de la Carta una amplia libertad para la configuración de su política sancionatoria, la cual puede trascender en ciertos supuesto del ámbito personal hasta los focos de poder; en segundo lugar, los es de las empresas deben evitar la violación de las normas penales y generar daños a la sociedad, pues cuando ello ocurre se está abusando de la personalidad jurídica, incurriendo los es en faltas graves que deben conducir no sólo a sanciones patrimoniales sino también penales; en tercer lugar, debe establecerse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa para llegar a las sanciones previstas; en cuarto lugar, es necesario que la violación penal se haya cometido en el interés objetivo de la persona jurídica o que ésta haya reportado beneficio material del mismo; en quinto lugar, la presunción que consagra la norma en contra de las personas jurídicas, en todo caso ite prueba en contrario. No cabe duda que para llegar a la imposición de sanciones criminales a las entidades legales-sociedades, se tiene que aceptar que estas tienen su propia personalidad, y por ello la Corte señala que es contradictorio aceptar que los es actúan como órganos de un ente social pero que ciertas acciones suyas cumplidas en ese carácter y con ese objeto se sustraigan a la regla de general de producir consecuencias.

8. LA SENTENCIA C-320/98 Y EL FUTURO Si bien es cierto que la decisión de la Corte Constitucional no implica la inmediata aparición de sanciones penales para los entes colectivos dado que se deben cumplir los trámites constitucionales propios pata este tipo de decisiones (CN art. 167), el hecho jurídico de importancia que trae la sentencia, consiste en avalar la responsabilidad penal de los entes colectivos que, decisión patrocinada mayoritariamente en la Alta Corporación, seis votos a favor y tres salvamentos de voto, modifica la tradición jurídica nacional. Colombia como muchos otros países que habían mantenido el principio del societas delinquere nos potest han empezado a ceder a una nuevas reglas, como qui facit per alium facit per se (el que actúa por medio de otro, actúa por sí mismo) y la strict libiality (responsabilidad jurídico penal sin evitabilidad individual y por tanto sin culpabilidad personal del autor). Los códigos penales de Holanda (1976), Portugal (1983), Noruega (1992) y Francia (1994) han dado importantes pasos para aplicar sanciones directamente penales a los entes colectivos. La decisión de CORTE CONSTITUCIONAL se enmarca dentro del movimiento en favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (que) refleja una tendencia a desdibujar la línea divisoria entre la responsabilidad civil y la penal. Las sociedades modernas parecen perder de vista que el castigo penal es un imperativo de Justicia. A finales del siglo XX, el sentido de la pena no se centra ya en la necesidad de expiar la culpabilidad sino en su utilidad práctica para influir en el comportamiento social. De este modo, el argumento de que las personas jurídicas no son capaces de culpabilidad pierde peso cada día y predomina la utilidad social a la hora de utilizar las armas que el Derecho penal ofrece para disciplinar su comportamiento . En todo caso, y como quiera que es imposible aplicar sanciones penales derivadas de responsabilidad objetiva, los operadores del Derecho se encontrarán con insolubles problemas a la hora de investigar criminalmente la empresa, acusarla y condenarla como responsable de un delito, debiendo acudir a diversas figuras que han sido propuestas en la doctrina para llegar a la imputación penal, como son, entre otras: En primer lugar, el delito de omisión impropia o comisión por omisión, construido

sobre la isión de una posición de garante del superior, la infracción al deber de vigilancia y la llamada responsabilidad de los órganos subordinados de la empresa. Se tomaría como punto de conexión de la imputación jurídico-penal el consentimiento hacia la conducta lesiva de bienes jurídicos realizada por órganos subordinados de la empresa. Según esto, todo superior en una empresa económica tiene una posición de garante respecto de sus subordinados que corresponde exactamente a su poder de organización, y en virtud de esa posición de garante se le han de imputar las lesiones de bienes jurídicos causados por los subordinados en el ejercicio de su actividad para la empresa como si hubieran sido causados por su propia conducta. En segundo término, se habla de un concepto social de culpabilidad, que integra sólo la permanencia del autor de atrás de la capacidad de un hombre medio, lo que se podría comprobar también en relación con una colectividad. La responsabilidad de la entidad se fundamentaría, en consecuencia, en la culpa por la organización que consistiría en una lesión del deber de vigilancia del órgano y que, por el acto previo, que fundamenta la pena, por ejemplo, en la punición a causa de la embriaguez o de una actio libera in causa. Tal y como discurre la doctrina y la legislación, es posible que muy pronto afirmaciones como la de que para bien de la política criminal y superados los obstáculos dogmáticos que se oponían a ello, la derogación de la fórmula tradicional Societas delinquere non potest parece ser sólo cuestión de tiempo , pase a ser historia por haberse cumplido plenamente el vaticinio.