Contrato Locacion De Servicios i358

ECB Empresarial Contrato de trabajo y contrato de locación de servicios 1. Contrato de trabajo A partir de lo dispuesto en el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (27.03.97), podemos deducir los elementos esenciales de este contrato y ensayar una definición acorde con nuestra normativa. 1.1. Definición Acuerdo de voluntades mediante el cual una persona natural, denominada trabajador, se obliga a prestar sus servicios de manera subordinada a otra persona (natural o jurídica) denominada empleador, a cambio de una remuneración. 1.2. Sujetos De acuerdo con lo anterior, son sujetos de este contrato laboral: a. Trabajador Es decir la persona física que se obliga, frente al empleador, a poner a su disposición su propia fuerza de trabajo, subordinándose a él, a cambio de una remuneración. Es el deudor del trabajo y el acreedor de la remuneración. b. El empleador Es la persona física o jurídica que adquiere el derecho a beneficiarse con la prestación de los servicios y la potestad de dirigir la actividad del trabajador, obligándose a pagarle una remuneración. Es el deudor de la remuneración y el acreedor del servicio. 1.3. Elementos esenciales Se consideran como elementos esenciales que permiten determinar la existencia de una relación laboral, los siguientes: a. Prestación personal del servicio La obligación del trabajador es poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo; por lo tanto no le es posible ceder a otro su posición contractual ni subcontratar. Los servicios de naturaleza laboral deben Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados

ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No obstante ello, el trabajador puede ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. b. Remuneración La remuneración es la contraprestación otorgada por el empleador al trabajador a cambio de la prestación de sus servicios subordinados. Legalmente se define a la remuneración como el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. c. Vínculo de subordinación jurídica En un contrato de trabajo se genera a favor del empleador el derecho a dictar al trabajador las órdenes, instrucciones y todo aquello que sea necesario y conveniente para lograr sus objetivos. Por otro lado, y en aplicación de este contrato, el trabajador dirige su fuerza de trabajo de la manera y forma que el empleador le señale, es decir obedece sus órdenes y directivas. De presentarse estas dos situaciones –disposición de una fuerza de trabajo y deber de obediencia– estaremos ante una prestación de servicios subordinada, la misma que, de ser remunerada, dará lugar a la existencia de un contrato de trabajo. La subordinación es el rasgo que más define a los contratos de trabajo, en la medida que es el único de sus elementos esenciales que no es común a otras formas de contratación de servicios, como el de locación de servicios. Puede decirse incluso que es este vínculo jurídico de la subordinación, el que se constituye como el elemento fundamental para diferenciar el contrato de trabajo del contrato de locación de servicios. En virtud de él, el empleador goza de una serie de facultades o poderes: • El poder de dirección: el cual



se configura cuando el trabajador pone a disposición del empleador su actividad concediéndole la facultad de darle órdenes de observancia obligatoria relativas al desempeño de su labor. Es el más importante de los poderes con que cuenta el empleador y el que mejor define el nexo de subordinación existente entre éste y el trabajador. Dicho poder puede ser ejercido por el empleador con diverso grado de intensidad, e incluso puede ser dejado de lado sin que esto implique la autonomía del trabajador en la prestación de sus servicios. Basta que exista la posibilidad de que el empleador dirija la actividad de sus trabajadores para que exista el poder de dirección y para que, por lo general, se mantenga entre empleador y trabajador el vínculo de subordinación y se configure un contrato de trabajo. • El poder de fiscalización: es un poder complementario al de dirección, en la medida que permite al empleador verificar o controlar que las órdenes o directivas impartidas en virtud del poder de dirección sean cumplidas. • El poder disciplinario: complementa a los dos poderes anteriores en la medida en que permite sancionar al trabajador por el incumplimiento de las órdenes que le hayan sido impartidas, verificado en virtud del poder de fiscalización. Estos poderes, cuya existencia resulta indispensable en toda relación de trabajo, se encuentran reconocidos en el artículo 9º de la LPCL.

1.4. Duración Es regla general que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Excepcionalmente se podrán celebrar contratos de trabajo por tiempo determinado (a plazo fijo) o sujetos a modalidad, en los supuestos regulados por la LPCL. INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

1.5. Formalidad La celebración del contrato de trabajo a tiempo indeterminado no está sujeta a formalidad alguna, mientras que el contrato de trabajo sujeto a modalidad (a tiempo determinado) y otros contratos especiales (tiempo parcial, trabajo a domicilio y algunos regímenes especiales) deben constar por escrito y registrarse ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Ver modelos de contratos en la página web del Estudio Caballero Bustamante (www.caballerobustamante.com.pe): Zona de Suscriptores, Editoriales e Informes Especiales, Derecho Laboral, marzo 2006.

2. Principio de Primacía de la Realidad Debido a los costos que origina el pago de los derechos laborales, en ocasiones, se trata de ocultar la relación laboral bajo un contrato de locación de servicios. Pero también en otros casos, se llega a este contrato civil por error o ignorancia de las partes. En cualquiera de estos dos supuestos, se estaría sometiendo esta prestación de servicios al Derecho Civil y no al Derecho Laboral. La determinación del Ordenamiento aplicable, es relevante porque se presume que las normas del primero son dispositivas, y las del segundo imperativas relativas. El que una norma sea dispositiva significa que las partes pueden pactar en contra de ella. En cambio, que una norma sea imperativa relativa significa que las partes no pueden pactar beneficios menores a los que establece, pero sí mayores. Regresemos al tema del ocultamiento de una relación laboral mediante un contrato de locación de servicios. Ante la presencia de esta situación, debemos utilizar el principio de “primacía de la realidad”. Este principio nos dice que en caso de discordancia entre lo que ocurre en los hechos y lo que señalen los documentos o el acuerdo entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero. Ahora bien, lo que debemos analizar en los hechos, es la presencia de los 3 elementos esenciales de una relación laboral, que son: remuneración, prestación personal de servicios y subordinación. Por ejemplo, en una prestación de servicios se pueden presentar las siguientes situaciones: – Entrega de boletas de pago. – Cumplimiento de obligaciones tributarias propias de una relación laboral. – Pago de algunos beneficios sociales. – Concesión de vacaciones, licencias y permisos. – Entrega de circulares o directivas aplicables a todo el personal de la empresa. – Sometimiento a procesos disciplinarios. INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

– Descuentos por tardanzas. – Inclusión en el organigrama de funciones. En estos casos, mediante estas pruebas se puede demostrar la existencia de una relación laboral. En otras ocasiones, no se contarán con dichas pruebas, necesarias para demostrar esta relación, pero podemos tener indicios. Estos son elementos de hecho que nos permiten presumir que estamos ante una relación de trabajo, y que doctrinariamente se consideran como “rasgos sintomáticos”. Ellos probarían en forma indirecta los ya mencionados elementos esenciales. Entre los principales indicios, tenemos los siguientes: – La incorporación del trabajador a la empresa. – La ejecución del trabajo en el lugar fijado por el empleador, por ejemplo en el local de la empresa. – El cumplimiento de una jornada y un horario de trabajo. – La presencia de descansos periódicos. – La exclusividad en la prestación del servicio. – La dirección y control efectivo del trabajo. – La continuidad y permanencia en el trabajo. – Pago de retribuciones homogéneas en determinado periodo de tiempo. De presentarse estos indicios, es muy probable que estemos ante una relación laboral. Legislativamente el principio de primacía de la realidad es recogido por la Ley Nº 28806 (Ley General de Inspección de Trabajo, en adelante la LGIT) y en el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR (reglamento de la Ley Nº 28806, en adelante, el reglamento). La LGIT en su artículo 2º, y el reglamento en su artículo 3º, señalan que el funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección de Trabajo, así como de los servidores públicos que lo integran, se rigen por el principio de primacía de la realidad, entre otros. Además, el inciso 2 de del artículo 2º de la LGIT nos brinda una noción sobre el mencionado principio: “en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.”

3. Contrato de locación de servicios 3.1. Definición De acuerdo con el artículo 1764º del Código Civil, mediante el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios (materiales o intelectuales) por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.

3.2. Sujetos Se consideran como partes del contrato de locación de servicios: a. El locador Es la persona natural que brinda sus servicios intelectuales o materiales en forma personal: debe ser profesional o poseer determinadas cualidades manuales o técnicas que ofrecer, pues el objeto del contrato será la prestación de dichos conocimientos o habilidades. El locador es el deudor del servicio y el acreedor de la retribución. b. El comitente Es la persona que requiere de los servicios intelectuales o materiales del locador, y lo contrata, para aprovechar dichas cualidades, a cambio de una retribución. Es el acreedor del servicio y el deudor de la retribución. 3.3. Elementos esenciales Los elementos esenciales del contrato de locación de servicios son los siguientes: a. Prestación personal El locador está obligado a prestar sus servicios al comitente, con independencia del resultado que con éstos se logre. El hecho de que nuestro Código Civil mencione por "cierto tiempo" o "para un trabajo determinado", está referido a que la duración del contrato tiene que estar en función del tiempo necesario para concluir la labor de que se trate. Los servicios deben de ser prestados de manera personal, sin embargo se permite que el locador pueda valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares o sustitutos, siempre que esa colaboración esté permitida por el contrato o por los usos, y no sea incompatible con la naturaleza de la prestación. b. Pago de una retribución El comitente se obliga a pagar al locador una retribución por los servicios prestados. Esta prestación económica, comúnmente llamada honorario, de no haber sido fijada por las partes, se establecerá de acuerdo con las tarifas profesionales o los usos. De no poder determinarse según los criterios antes indicados, deberá fijarse en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados. c. Autonomía en la prestación de los servicios En una relación jurídica nacida de Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados





un contrato de locación de servicios, tal como lo señala el artículo 1764º del Código Civil, el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios. Por tanto, la actividad brindada debe ser autónoma, es decir que no deberá encontrarse bajo la dirección y control del acreedor del servicio (comitente). En este caso, el locador realiza la labor para la que ha sido contratado de manera independiente, sin que se genere para el comitente el derecho de regular su actividad y por tanto, el locador no está obligado a seguir las directivas que el comitente le dicte. Al comitente, le es necesario el servicio que ha contratado, pero éste puede ser desarrollado por el locador de manera independiente, sin mayor interferencia por parte del comitente, viéndose satisfecha la necesidad de este último con la mera prestación del servicio.

3.4. Duración El contrato de locación de servicios tendrá la duración que las partes acuerden, sin embargo existe un límite máximo de duración: – Seis (6) años si se trata de servicios profesionales. – Tres (3) años en caso de otra clase de servicios. En caso que se pactase un plazo mayor, los límites máximos sólo podrán ser invocados por el locador (quien presta el servicio); de no hacerlo, el contrato tendrá vigencia durante todo el plazo convenido. 3.5. Formalidad No es obligatorio que este contrato revista alguna formalidad especial; por lo tanto las partes pueden acordar que el mismo sea escrito, verbal, o bajo cualquier otro medio. Ver modelos de contratos en la página web del Estudio Caballero Bustamante (www.caballerobustamante.com.pe): Zona de Suscriptores, Editoriales e Informes Especiales, Derecho Laboral, marzo 2006.

4. Los llamados “Cuarta - Quinta” 4.1. “Cuarta quinta” sin relación de dependencia (*) Otro de los problemas relacionados con el contrato de locación de servicios es el referido a los denominados trabajadores de “cuarta-quinta categoría”. Según el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), aprobado mediante el D.S. Nº 054-99Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados





EF (14.04.99), las rentas provenientes de la prestación personal de servicios son consideradas de manera general como rentas de cuarta o quinta categoría, dependiendo de si la mencionada prestación se llevó a cabo en forma independiente o bajo relación de dependencia. Así, puede decirse que existe una mediana exactitud al equiparar las rentas de quinta categoría con las provenientes de una relación laboral, y a las de cuarta con las provenientes de los contratos de locación de servicios regulados por el Derecho Civil. No obstante ello, existe un supuesto en el cual esta equiparación no es exacta, lo que ha suscitado algunos problemas. Nos referimos al supuesto contemplado en el inciso e) del artículo 34º del TUO de la LIR, el cual señala que son rentas de quinta categoría los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente en virtud de la celebración de contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere, y cuando el proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda. A este tipo de ingresos se les conoce coloquialmente como “rentas cuartaquinta” ya que si bien en principio provienen de una prestación de servicios realizada de manera independiente, que en condiciones normales generaría rentas de cuarta categoría, dadas las condiciones especiales en las que dicha prestación se realiza, son consideradas rentas de quinta categoría por expreso mandato legal. Quien contrata este tipo de prestación de servicios está obligado a registrarlos en un libro especial denominado “libro de retenciones” y no en un libro de planillas ni en recibos por honorarios. Estas disposiciones de las normas del Impuesto a la Renta han generado confusión, sobre todo para determinar si a este personal le corresponden o no beneficios laborales. En efecto, debido a que algunas de las circunstancias en que este personal desarrolla sus servicios son similares a las del personal bajo un contrato de trabajo, por ejemplo el cumplimiento de un horario, se tiende a considerar –en forma equivocada– que este personal también tiene los mismos derechos y beneficios de un personal que está en planillas. Ya en la primera parte del presente informe se han analizado los elementos esenciales del contrato de trabajo y los denominados por la doctrina “rasgos sintomáticos” de una relación laboral. A contrario de lo seña-



lado en dicho apartado, estos servicios personales que para efectos tributarios generan rentas de quinta categoría, son aquellos que se prestan en ejecución de un contrato de locación de servicios, tal como lo señala la misma norma tributaria. Por tanto, tratándose de personal que desarrolla sus actividades en forma no subordinada, manteniendo su independencia en el desarrollo de sus actividades, no será de aplicación la normativa laboral. Por lo tanto, la existencia de un contrato de trabajo no se deriva del tipo de renta que se genere por la prestación de servicios pactada, sino del hecho que ésta reúna o no las características propias del mencionado contrato.

4.2. “Cuarta - quinta” inciso f (*) De acuerdo con el inciso f) del artículo 34º del TUO de la LIR, introducido por el D. Leg. Nº 945 son también rentas de quinta categoría las obtenidas por concepto de la percepción simultánea de renta de cuarta y quinta categoría abonada por un mismo sujeto. De esta manera los ingresos obtenidos por la prestación dentro de la cuarta categoría, efectuados para un contratante con el cual se mantenga simultáneamente una relación laboral de dependencia serán considerados como rentas de quinta categoría. Calificación que sólo tendrá efectos respecto del Impuesto a la Renta, pues aun cuando se consideren como rentas de quinta categoría no servirán de base de cálculo para el pago de ningún beneficio laboral, ni estarán gravados con las aportaciones de la seguridad y previsión social. 4.3. Libro de retenciones Los denominados ingresos de cuarta quinta detallados en los numerales anteriores, no serán incluidos en el libro de planillas de remuneraciones; tampoco están obligados a emitir ningún comprobante de pago. Según el inciso j) del artículo 21º del reglamento de la LIR, aprobado mediante el D.S. Nº 122-94-EF (21.09.94), modificado por el D.S. Nº 086-2004-EF (04.07.2004) estas retribuciones serán consignadas en un libro denominado “Libro de Retenciones incisos e) y f) del Artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta”, el que servirá para sustentar estos gastos.

5. Jurisprudencia • Si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE



contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. Acuerdo Nº 1, Pleno Laboral Jurisdiccional 2000

• “(...)Que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las características de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22º) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23º). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos (...)” Exp. 0991-2000-AA/TC (21.12.2000)

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• Que para calificar una relación como de carácter laboral, se requiere, conforme al Decreto Legislativo Nº 728, de tres elementos consustanciales a saber: la prestación personal y directa del servicio, el pago de una remuneración y la existencia del vínculo de subordinación; este último elemento debe ampararse en pruebas que demuestren efectivamente la dependencia. RTF Nº 00984-3-2000 (03.10. 2000)



“(...) En virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que, al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de trabajo del demandante, éste ha trabajado en condiciones de subordinación, dependencia y permanencia; por lo que mal podría este Tribunal considerar que la relación laboral existente era de carácter temporal.” Expediente: 2387-2002-AA/TC (09.01.2003) “En este sentido, se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subor-



dinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.” (...). N ° E x p e d i e n t e : 1 2 5 9 - 2 0 0 5 - PA / T C (18.03.2005)

• Se ha determinado que la labores de Asistente Técnico encargado de la Programación de Maquinarias Pesadas son de naturaleza permanente, por ende debe aplicarse el principio de primacía de la realidad, que opera para preferir la verdad oculta a las formas aparentes, en que se ha encubierto vínculos laborales con la suscripción de contratos civiles” E x p e d i e n t e N ° 2 4 9 1 - 2 0 0 5 - PA / T C (17.05.2005) NOTA (*) Así denominados en el instructivo del Programa de Declaración Telemática - PDT.

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