Decide Consulta Desacat Tutela 2017-0253 (5347) (1) 141z61

:1

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia

Tribunal istrativo de Nariño MAGISTRADO PONENTE: EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS Pasto, veintidós de noviembre de dos mil diecisiete RADICADO:

2017-00253 (5347)

ACCIONANTE:

HÉCTOR MARINO GUERRERO QUINTANA

ACCIONADOS:

NUEVA E.P.S

En el grado jurisdiccional de consulta, concierne a esta Sala revisar la providencia proferida el 17 de noviembre del presente año, por el Juzgado Tercero istrativo del Circuito de Pasto, mediante la cual sancionó con tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la Gerente Suroccidental de la NUEVA E.P.S., señora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, por desacato al fallo de tutela de fecha 25 de septiembre de 2017, que amparó las garantías superiores de las que es titular el señor HÉCTOR MARINO GUERRERO QUINTANA. ANTECEDENTES V ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Mediante Sentencia proferida en primera instancia el 25 de septiembre de 2017, el Juzgado Tercero istrativo del Circuito de Pasto tuteló los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital del señor HÉCTOR MARINO GUERRERO QUINTANA, disponiendo que respectivamente, dentro de las cuarenta y ocho horas y los 15 días siguientes a la notificación de esa providencia la NUEVA E.P.S. a través de su Gerente Suroccidental o quien haga sus veces o sea competente para ello: a.) Diera respuesta al derecho de petición presentado por este el 24 de julio de 2017, con fundamento en las sentencias T-144 de 2016, T-200 de 2017 y T-401 de 2017, según las cuales el pago de las incapacidades superiores a los 541 días está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud y dentro de los 15 días y b.) Pague el subsidio por incapacidad desde el 24 de noviembre de 2016 y hasta el 1 de junio de 2017. Atendiendo la petición del accionante el Juzgado Tercero istrativo del Circuito de Pasto, dispuso mediante auto de 2 de noviembre de 2017, realizar un requerimiento a la Gerente Suroccidental de la NUEVA E.P.S., señora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, para que haga cumplir con la orden de tutela, ordene la apertura si es del caso y en el evento de no haber cumplido con lo ordenado, del proceso disciplinario contra los funcionarios encargados de cumplir la orden proferida e informar oportunamente sobre el desarrollo de dichos procedimientos. Posteriormente, ante la falta de respuesta de la entidad requerida, en proveído de 8 de noviembre de 2017, dispuso iniciar el trámite de desacato en contra de la Gerente Regional Suroccidente de la NUEVA E.P.S., señora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, ordenando surtir el traslado respectivo a la entidad incidentada. Siendo que la NUEVA E.P.S. no emitió ningún pronunciamiento, el 17 de noviembre de 2017, el Juzgado Tercero istrativo del Circuito de Pasto, decide el trámite incidental, en contra de la Gerente Regional Suroccidente de esa

Acción de Tutela Radicado No. 2017-00253 Accionante: HÉCTOR MARINO GUERRERO QUINTANA entidad, señora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, disponiendo la consulta de esa decisión ante el superior. PROVIDENCIA OBJETO DE CONSULTA El Juzgado de primer grado, después de reseñar los antecedentes del trámite incidental y delinear el marco jurídico de la figura del desacato consagrada en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, se adentró en la resolución del caso concreto y encontrando que la NUEVA E.P.S., omitió el cumplimiento del fallo de tutela, decidiendo imponerle las sanciones legalmente establecidas, consistentes en arresto y multa. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para tramitar y decidir el grado jurisdiccional de consulta, por ser el superior funcional del que en primera instancia desató el incidente de desacato iniciado a petición del actor. Problema Jurídico

La Sala decidirá si confirma o revoca la decisión adoptada en primera instancia a través de la cual se impuso sanción de arresto y de multa a la Gerente Suroccidental de la NUEVA E.P.S., señora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido en primera instancia el 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero istrativo del Circuito de Pasto dentro del radicado 2017-00253. Marco Legal y Jurisprudencial 3.1.1. De la naturaleza del incidente de desacato El fundamento legal de la figura del desacato la encontramos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, norma de la que se deduce que este se tramita a través de una actuación incidental que puede concluir con la expedición de una decisión adversa al accionado, caso en el cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, o puede culminar con la emisión de una decisión que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respectivo incidente, sin que la norma prevea recursos para controvertir cualquiera de las dos decisiones. De conformidad con la jurisprudencia constitucional el desacato es una medida de carácter coercitivo legalmente provista para que el juez, para pueda obtener el cumplimiento de las sentencias de tutela que profiere en amparo de los derechos fundamentales, mecanismo ejercitable a petición de la parte interesada, con el fin Palacio de Justicia — Bloque B — Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No.23-00, Pasto

2

Acción de Tutela Radicado No. 2017-00253 Accionante: HÉCTOR MARINO GUERRERO QUINTANA de que este, aplique las sanciones de arresto o multa en ejercicio de sus potestades disciplinarias, a quien con responsabilidad subjetiva incumpla las órdenes impartidas en los fallos de tutela (Sentencia T-171 de 2009); de otro lado, también ha señalado la Corte Constitucional que este mecanismo debe considerarse como una de las formas para buscar que el obligado cumpla de la orden judicial que le fue impuesta, más que para la imposición de una sanción en si misma (Sentencias T-421 de 2003, T-368 de 2005 y T-631 de 2008). Sobre la base de que el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, las facultades del Juez se concretan a verificar: a.) a quién estaba dirigida la orden, b.) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y c.) el alcance de la misma (Sentencias T-171 2009 ya citada, T-010 de 2012, T- 074 de 2012, T- 280 A de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013 y T- 509 de 2013). No obstante lo anterior, debe recordarse que el trámite del incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato (T-652 de 30 de agosto de 2010, T280 A de 2012, T-399 de 2013); adicionalmente, se hace necesario aclarar que para imponer la sanción por desacato es necesario demostrar la existencia de responsabilidad subjetiva, por lo que es necesario que se indague cuáles fueron las razones por la que el accionado no cumplió con la decisión de tutela, en palabras de la Corte Constitucional (Sentencias T-171 2009 ya citada, T-010 de 2012, T- 074 de 2012, T- 280 A de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013 y T- 509 de 2013). Se concluye de lo anterior que la finalidad del desacato consiste en sancionar a aquel que se ha negado injustificadamente o a causa de su propia negligencia en el cumplimiento de la orden consignada en el amparo, sin que esto suponga un nuevo debate sobre los derechos protegidos, siendo que el desacato compromete un elemento subjetivo de responsabilidad, lo que implica indagar las razones del incumplimiento para establecer la culpabilidad o no culpabilidad del incidentado; con todo, se hace necesario aclarar que el desacato ostenta también una esfera objetiva que es la verificación del cumplimiento de la decisión. Estos dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela, la que solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. Ha pregonado la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión, esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación (Sentencias T-939 de 8 de septiembre de 2005 y T-074 de 2012).

Palacio de Justicia — Bloque B — Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No.23-00, Pasto

3

Acción de Tutela Radicado No. 2017-00253 Accionante: HÉCTOR MARINO GUERRERO QUINTANA Finalmente, respecto de la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela, la Corte Constitucional precisó en la sentencia T-421 de 2003 que en caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. 3.2. El caso concreto Observa esta Sala que previamente a abrir el incidente de desacato, el 8 de noviembre de los cursantes requirió a la Gerente Regional de la NUEVA E.P.S., que haga cumplir con la orden de tutela, ordene de ser procedente la apertura de proceso disciplinario contra los funcionarios encargados de hacerlo e informar oportunamente sobre el desarrollo de dichos procedimientos. Tal actuación resulta ser acertada, porque se buscó la adopción de las medidas previas en pro del cumplimiento del fallo de tutela; sin embargo, como la entidad guardó silencio, se procedió a disponer la apertura del incidente de desacato; así las cosas, es necesario verificar una a una, las condiciones que determinarán si hay lugar a la imposición de una sanción por desacato frente a la entidad accionada. Con lo que atañe al respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la Gerente Regional de la NUEVA E.P.S., resultando claro que la decisión de apertura del incidente de desacato fue debidamente notificada a esta funcionaria mediante comunicación remitida el 10 de noviembre de 2017 al correo electrónico secretaria.qeneralnuevaeps.com.co, es decir, se enteró plenamente de la apertura del incidente de desacato en su contra (f.25). Al respecto debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha reconocido que no es necesaria la notificación personal dentro de un incidente de desacato (Sentencia T-343 de 2011); con la emisión de la Sentencia C-367 de 2014, y esto se torna de mayor importancia, pues no se puede• exigir que se realice una notificación personal, dentro de unos términos tan reducidos, como también acontece en el trámite de la acción de tutela. En este orden, se nota que se ha observado el debido oceso y se ha respetado el derecho de defensa de la entidad accionada, ap, incluso, se le brindó, 4 previamente a la apertura del trámite incidental y a través del requerimiento contenido en el auto de fecha 2 de noviembre de 2017, una oportunidad previa para que demuestre el cumplimiento del fallo de tutela emitido en su contra, ante lo cual decidió guardar silencio. De otro lado debe verificarse que la orden del fallo de fecha 25 de septiembre de 2017, contenidl en el numeral tercero de esa decisión, estaba dirigida directamente a la Gerente Suroccidental de la NUEVA E.P.S., quien haga sus veces o sea competente para ello. En cuanto al término concedido para ejecutar tal ordenamiento, el juzgado otorgó los quince días siguientes a la notificación de esa providencia a la NUEVA E.P.S., a través de la Gerente Suroccidental, quien haga sus veces o sea competente Palacio de Justicia — Bloque B — Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No.23-00, Pasto

4

Acción de Tutela Radicado No. 2017-00253 Accionante: HÉCTOR MARINO GUERRERO QUINTANA para ello, pagara el subsidio por incapacidad desde el 24 de noviembre de 2016 y hasta el 1 de junio de 2017; ahora, dado que el fallo de tutela fue proferido hace aproximadamente dos meses, se tiene que el plazo inicial otorgado en la decisión está más que superado. En cuanto al alcance del fallo de tutela, de acuerdo con la ratio decidendi del mismo, lo que se persigue es la protección de los derechos fundamentales del accionante de petición, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, por lo que el ordenamiento inserto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia de primer grado gozan de suficiente claridad, pues se encauzan a que la NUEVA E.P.S., a través de su Gerente Suroccidental efectúe el pago del subsidio por incapacidad desde el 24 de noviembre de 2016 y hasta el 1 de junio de 20170 En esa medida, la orden impartida en el numeral tercero del fallo de tutela de 25 de septiembre de 2017 fue clara, precisa, específica, determinada, no es compleja y está al alcance de la entidad accionada, pues se enmarcan en la órbita de su competencia. Vale anotar que de la simple lectura de la parte resolutiva de la decisión, se tiene la certeza acerca de cuál era la conducta esperada de la E.P.S. accionada, y la forma específica en que debía materializarse, pero pese a la claridad de la orden, la entidad obligada no demostró que desarrolló las conductas positivas para cumplir cabal y totalmente la parte resolutiva del fallo de tutela de primer grado. Dentro de este contexto, hay que recordar que la Corte Constitucional ha señalado que no puede imponerse sanción por desacato cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso ni cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo (Sentencias T-1113 y T-368 de 2005). Así las cosas, en el sub judice se concluyó que la orden inmersa en el fallo: numeral tercero de la providencia del 25 de septiembre de 2017 fue clara y precisa, siendo que su contenido, desde ningún punto de vista puede considerarse difuso y que ha transcurrido ya el lapso determinado en dicho ordenamiento sin que la entidad le haya dado cumplimiento, aun cuando con el requerimiento efectuado por el juzgado de primer grado, se otorgó a la E.P.S., un término preciso para hacerlo. En lo atinente a los aspectos objetivo 'y subjetivo que.debIn mediar en esta clase de decisiones es menester precisar que respecto del primero, esto es, el incumplimiento del fallo de tutela, se verifica que no aparece evidencia en el plenario de que la Gerente Suroccidental de la NUEVA E.P.S., haya procedido a cumplir las actuaciones ordenadas en la decisión de tutela, pese al requerimiento a ella efectuado por el juzgado de primera instancia, como funcionaria directamente obligada. Por el aspecto subjetivo debe establecerse si existe dolo o culpabilidad en el incumplimiento del fallo de tutela, concluyéndose que sí, pues es evidente la Palacio de Justicia— Bloque B — Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No.23-00, Pasto

5

Acción de Tutela Radicado No. 2017-00253 Accionante: HÉCTOR MARINO GUERRERO QUINTANA negligencia en el cumplimiento del fallo de tutela, porque, se reitera, la entidad no se pronunció dentro de las dos oportunidades otorgadas en la actuación incidental (el requerimiento previo y el traslado del incidente de desacato), refléjando una actitud indolente. Ello es prueba suficiente de que la NUEVA E.P.S., ha omitido el cumplimiento de la parte resolutiva del fallo de tutela de primera instancia. No obstante ello, compete a la Sala analizar si se han dejado de lado situaciones especiales que puedan constituir causales exonerativas de responsabilidad, valga decir, circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad jurídica o fáctica para cumplir, dado que no fueron alegadas por la entidad incidentada. Por consiguiente, se confirmará la decisión consultada. En consecuencia, la Sala de Decisión Mixta del Tribunal istrativo de Nariño, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada en el auto interlocutorio calendado 17 de noviembre de 2017 proferido por el Juzgado Tercero istrativo del Circuito de Pasto, respecto de las sanciones impuestas a la Gerente Suroccidental de la NUEVA E.P.S., señora BEATRIZ VALLECILLA ORTEGA, de conformidad con lo anotado en precedencia. SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO: DEVOLVER la actuación al juzgado de primer grado, para lo de su competencia. NOTIFÍQUESE V CÚMZSE

EDGAR GUIL ERM BRERA RAMOS agis ado

rtozt\-\e. con ge"\qo BEATRIZ ISABEL MELODELGADO PABON Magistrada

BEEL BASTIDAS PANT A agistrada Palacio de Justicia — Bloque B —Piso 3° • Oficina 305 Calle 19 No.23-00, Pasto

6