Demanda De Habeas Corpus 1s4f6a

ESTUDIO

JAVIER VALLE-RIESTRA ABOGADOS

Sede Lima: Av. Arequipa N° 340, Oficina N° 404 Lima 1 - Perú/ Central: (511) 433-0214 Flores

Socios: Javier Valle-Riestra G.O. Luciano López

Sede Miraflores: Las Acacias N° 709, Lima 18 – Perú Tió Central: (511) 711-9655 Carranza

Asociados: María Cecilia Espinoza Giuseppe Marzullo Erick Pajares

Garay Elio Ramírez Merino

EXPEDIENTE N° ESCRITO N° 1 CUADERNO PRINCIPAL DEMANDA DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO POR VIOLACIÓN DE GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO Y POTENCIAL AMENAZA DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL

AL SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE LIMA: JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA, identificado con DNI N° 08222102; LUCIANO LÓPEZ FLORES, identificado con DNI N° 25707722; y MARÍA CECILIA ESPINOZA TIÓ, identificada con DNI N° 09992664; en nuestra calidad de Apoderados Judiciales del Ex – Presidente Constitucional de la República, Dr. ALEJANDRO TOLEDO MANRIQUE, conforme al Poder que adjuntamos como Anexo 1-B; señalando domicilio real y procesal común para estos autos en Calle Las Acacias N° 709, distrito de Miraflores, Lima 18-Perú; como mejor proceda en derecho, DECIMOS: ÍNDICE I.

PETITORIO Y EMPLAZAMIENTO

II.

OBJETO DE LA DEMANDA, ACTOS CUESTIONADOS Y MENCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

III. PRETENSIONES IV. ¿POR QUÉ RECURRIMOS VÍA HABEAS CORPUS PREVENTIVO EN LUGAR DE UN PROCESO DE AMPARO?: INVOCACIÓN DE LA EXCEPCIONALIDAD

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PREVISTA EN LA STC N° 06204-2006-PHC/TC (CASO JORGE SAMUEL CHÁVEZ SIBINA) V. FUNDAMENTOS DE HECHO V.1. ANTECEDENTES V.2. SOBRE EL CUESTIONAMIENTO DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES QUE HEMOS PLANTEADO AL INTERIOR DE LA INVESTIGACIÓN PREJUDICIAL Y QUE EL FISCAL DE LA NACIÓN HA DESESTIMADO, SIN POSIBILIDAD DE IMPUGNAR ANTE NINGÚN SUPERIOR TALES PRONUNCIAMIENTOS, LO CUAL NOS HABILITA A PROMOVER ESTE PROCESO CONSTITUCIONAL

VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO VI.1. SOBRE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO-GARANTÍA DEL FISCAL NATURAL VI.1.1. PLANTEAMIENTO VI.1.2. LO QUE DIJO EL FISCAL DE LA NACIÓN EN LA DISPOSICIÓN N° 5 DEL 19.07.2013 VI.1.3. SOBRE LA VULNERACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN PARA ASUMIR LA INVESTIGACIÓN N° 136-2013: EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD CONFORMADO POR EL ARTÍCULO 41° DE LA CONSTITUCIÓN CON LOS ARTÍCULOS 66.3° Y 80° DE LA LOMP, COMO PUNTO DE PARTIDA. VI.1.4. SOBRE EL ATENTADO CONTRA LA INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA DEL FISCAL DE LA 48° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE LIMA, AL SUSTITUIR -INCONSTITUCIONAL E ILEGALMENTE - LAS FUNCIONES DE DICHO FISCAL EN PERJUICIO DE NUESTRO DEFENDIDO

VI.2. SOBRE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, VI.2.1. PLANTEAMIENTO VI.2.2. LAS CONSECUENCIAS

DEL SOMETIMIENTO A PROCEDIMIENTO LEGAL DISTINTO AL QUE CORRESPONDE

UN

VI.3. SOBRE LA POTENCIAL AMENAZA DE VULNERACIÓN DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL VII. CONCLUSIÓN

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I. PETITORIO Y EMPLAZAMIENTO Invocando interés y legitimidad para obrar, venimos a interponer DEMANDA DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO contra el SR. FISCAL DE LA NACIÓN, DR. JOSÉ ANTONIO PELAEZ BARDALES, con domicilio en Av. Abancay cdra 5, S/N, Piso 10, Lima 1. Dejamos expresa constancia que planteamos esta demanda de Habeas Corpus Preventivo en mérito a la excepción de recurrencia -a través de este proceso constitucional- contra actos del Ministerio Público, establecida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional consignada en los fundamentos 5°, 6° y ss. de la STC N° 06204-2006-PHC/TC (caso Jorge Samuel Chávez Sibina)1. Ya en los fundamentos que sustentan la procedencia de esta demanda (infra IV), expondremos las razones que sustentan que recurramos a esta vía. II. OBJETO DE LA DEMANDA, ACTOS CUESTIONADOS Y MENCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

El planteamiento de esta demanda se debe a que el Sr. Fiscal de la Nación inició en contra de nuestro poderdante, don Alejandro Toledo Manrique, el 20 de mayo de 2013 (Anexo 1-C), diligencias de investigación preliminar por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado (Investigación N° 136-2013). Invocó como fundamento para iniciar tal investigación, un reportaje periodístico divulgado el 19 de mayo por el programa dominical televisivo “Panorama” en el que se deslizó la hipótesis de que los fondos empleados para las adquisiciones inmobiliarias por parte de la suegra de nuestro poderdante, la Sra. Eva Fernenbug, no tendrían fuente lícita conocida, que estarían relacionados con el Dr. Toledo Manrique y que tendrían origen en un posible “ejercicio irregular” de su cargo de Jefe de Estado durante el período 2001-2006. Nuestro representado no se opone, en absoluto, a que se realice una exhaustiva investigación sobre las adquisiciones inmobiliarias de su suegra, doña Eva Fernenbug. Es más, como es de conocimiento público, la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima (Expediente N° 77-2013) se encuentra realizando dicha investigación. Y el pasado 15 de julio, como también es de conocimiento público, nuestro representado rindió su declaración testimonial por espacio de siete (7) horas ante dicho Despacho Fiscal con lo cual demostró su plena voluntad de someterse a las investigaciones relacionadas con tales hechos en los que se pretende relacionársele con un contexto delictivo en el que supuestamente es protagonista y que de antemano rechaza por inexistente. Sin embargo, en aras de su honorabilidad, apego a la transparencia y cabal respeto por nuestro país, es el primer interesado en que tales hechos se aclaren y diluciden. No obstante la plena voluntad y absoluta disposición de colaborar con todos los actos de investigación relacionados con las adquisiciones inmobiliarias de doña Eva Fernenbug; nuestro representado tiene todo el derecho de reclamar ante la existencia de una 1

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06204-2006-HC.html

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investigación absolutamente irregular, relacionada con estos mismos hechos, como la que ha instaurado el Fiscal de la Nación en su contra por presunto enriquecimiento ilícito (Investigación N° 136-2013). Para nosotros, todos los actos emitidos hasta el momento al interior de la Investigación N° 136-2013son violatorios del debido proceso al que tiene derecho nuestro representado, específicamente en las siguientes garantías procesales: (i)

Vulneración del principio-garantía del Fiscal Natural, al someter a nuestro representado a un procedimiento distinto del legalmente establecido; puesto que: i.1.) Se ha violado la competencia para asumir la Investigación N° 136-2013,

infringiendo el bloque de constitucionalidad conformado por el artículo 41° de la Constitución y los artículos 66.3° y 80° de la Ley Orgánica del Ministerio Público (en adelante “LOMP”) y las precisas disposiciones del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante “NP”) aplicables al caso de autos por expreso mandato de las Leyes N° 29574 y 29648, respectivamente; y, i.2.) Se ha atentado contra la independencia y autonomía del Fiscal de la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima, al sustituir -inconstitucional e ilegalmentemediante la Investigación N° 136-2013, las funciones de dicho representante del Ministerio Público en perjuicio de nuestro defendido, a propósito de la investigación que aquel sigue en el Expediente N° 77-2013, vulnerando lo dispuesto por el artículo 5° de la LOMP, conforme a la interpretación constitucional de dicho dispositivo legal que ha establecido el Tribunal Constitucional en los fundamentos 15° a 19° de la STC N° 06204-2006-PHC/TC (caso Jorge Samuel Chávez Sibina)2. (ii)

Vulneración del derecho a la defensa, puesto desde el momento en que el Fiscal de la Nación asumió –inconstitucional e ilegalmente- la competencia para investigar a nuestro defendido por los mismos hechos a que se refiere la investigación que sigue la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima (Expediente N° 77-2013), vulnerando la garantía del Fiscal Natural, vulnera, secuencialmente, el derecho a la defensa del Ex Presidente Alejandro Toledo Manrique, toda vez que aquel no cuenta con la posibilidad de recurrir frente a las irregularidades cometidas por Fiscal de la Nación, en vista que aquel no cuenta con Superior Jerárquico, tornándose en inaplicables la queja prevista en el artículo 13° de la LOMP y del inciso 1° del artículo 62° del NP.

Finalmente, dado que la violación del derecho a la defensa y al Fiscal Natural (componente del debido proceso) componen una potencial amenaza de violación del derecho a la libertad individual del Dr. Toledo Manrique, interponemos el presente habeas corpus preventivo a efectos de lograr se amparen las pretensiones que a continuación planteamos. III. PRETENSIONES:

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Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06204-2006-HC.html

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En atención al objeto de la demanda antes indicado, y de conformidad con lo dispuesto por el inciso 4° del artículo 34° del Código Procesal Constitucional3, son pretensiones de esta demanda: a)

Se identifique y declare que en la Investigación N° 136-2013 que viene llevando a cabo el Fiscal de la Nación, Dr. José Antonio Pelaez Bardales, se vulneró el derecho al debido proceso del Ex Presidente de la República, Dr. Alejandro Toledo Manrique y, como consecuencia de tal vulneración, se ha potencialmente amenazado el derecho a la libertad individual del favorecido. Concretamente, las garantías procesales integrantes del debido proceso vulneradas en el caso concreto, son las siguientes: a.1.)

Vulneración del principio-garantía del Fiscal Natural, al someter a nuestro representado a un procedimiento distinto del legalmente establecido; puesto que: (i) Se ha violado la competencia para asumir la Investigación N° 136-2013,

infringiendo el bloque de constitucionalidad conformado por el artículo 41° de la Constitución y los artículos 66.3° y 80° de la Ley Orgánica del Ministerio Público (en adelante “LOMP”) y las precisas disposiciones del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante “NP”) aplicables al caso de autos por expreso mandato de las Leyes N° 29574 y 29648, respectivamente; y, (ii) Se ha atentado contra la independencia y autonomía del Fiscal de la 48°

Fiscalía Provincial Penal de Lima, al sustituir -inconstitucional e ilegalmente- mediante la Investigación N° 136-2013, las funciones de dicho representante del Ministerio Público en perjuicio de nuestro defendido, a propósito de la investigación que aquel sigue en el Expediente N° 77-2013, vulnerando lo dispuesto por el artículo 5° de la LOMP, conforme a la interpretación constitucional de dicho dispositivo legal que ha establecido el Tribunal Constitucional en los fundamentos 15° a 19° de la STC N° 062042006-PHC/TC (caso Jorge Samuel Chávez Sibina)4. a.2.)

Vulneración del derecho a la defensa, puesto desde el momento en que el Fiscal de la Nación asumió –inconstitucional e ilegalmente- la competencia para investigar a nuestro defendido por los mismos hechos a que se refiere la investigación que sigue la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima (Expediente N° 77-2013), vulnerando la garantía del Fiscal Natural, vulnera, secuencialmente, el derecho a la defensa del Ex Presidente Alejandro Toledo Manrique, toda vez que aquel no cuenta con la posibilidad de recurrir frente a las irregularidades cometidas por Fiscal de la Nación, en vista que aquel no cuenta con Superior

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Código Procesal Constitucional “Artículo 34.- Contenido de sentencia fundada La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas: (…) 4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse”. 4

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06204-2006-HC.html

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Jerárquico, tornándose en inaplicables la queja prevista en el artículo 13° de la LOMP y del inciso 1° del artículo 62° del NP. b)

Como consecuencia de ampararse la pretensión principal anterior, conforme lo faculta el citado inciso 4° del artículo 34° del Código Procesal Constitucional, SOLICITAMOS se disponga y ordene la NULIDAD de todos los actos procesales emitidos en la Investigación N° 136-2013 seguida por el Fiscal de la Nación en contra de mi patrocinado, ORDENÁNDOSELE que proceda a archivar los actuados en dicho procedimiento en vista que la vulneración de las garantías indicadas en la pretensión anterior no iten posibilidad de subsanación alguna. IV. ¿POR QUÉ RECURRIMOS VÍA HABEAS CORPUS PREVENTIVO EN LUGAR DE UN PROCESO DE AMPARO?: INVOCACIÓN DE LA EXCEPCIONALIDAD PREVISTA EN LA STC N° 06204-2006-PHC/TC (CASO JORGE SAMUEL CHÁVEZ SIBINA)

Como es de conocimiento de su Judicatura, es actualmente pacífico el criterio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional por el cual se considera absolutamente procedente que se cuestione la vulneración de garantías procesales integrantes del debido proceso al interior de la investigación prejudicial que realiza el Ministerio Público. En los fundamentos 8°, 9° y 10° de la STC N° 02110-2009-PHC/TC y acumulados (caso Wilber Nilo Medina Bárcena)5, el Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente: “8. Si a lo anteriormente enunciado se añade la descripción de las tipologías de hábeas corpus contenidas en las disposiciones normativas del Código Procesal Constitucional, más el reconocimiento jurisprudencial que de éstas ha efectuado el Tribunal Constitucional, debe concluirse que contra la actividad fiscal es posible interponer hábeas corpus de tipo restringido y preventivo. Se trata, en el primer caso, del previsto en el artículo 25º inciso 13) del citado artículo, en el que se hace alusión al hábeas corpus restringido que procede cuando la libertad es “objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio” (STC 06167-2005-PHC/TC) y, en el segundo, del contemplado en el artículo 2º del Código Procesal Constitucional, denominado preventivo. Dicha afirmación cobra mayor trascendencia si se tiene en cuenta que en gran parte de nuestro territorio se viene aplicando el Nuevo Código Procesal Penal, modelo en el cual el rol desplegado por los representantes del Ministerio Público cobra mayor relevancia, pues son los que tienen a su cargo la investigación preparatoria. 9. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que: “(…) la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa,

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Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02110-2009-HC%2002527-2009-HC.html

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evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo (…)” (STC 2725-2008-PHC/TC). 10. Con lo expuesto hasta aquí, no se pretende afirmar que toda actividad de investigación desplegada dentro del rol constitucionalmente asignado a los representantes del Ministerio Público suponga per se la afectación de la esfera subjetiva de la libertad personal y se la catalogue de ilegítima, sino que tal afectación a la libertad personal habrá de ser confirmada y corroborada con elementos objetivos que permitan al operador jurisdiccional concluir, con cierto grado de probabilidad, que la supuesta afectación del citado derecho es tal. Una vez verificado ello, recién se podrá efectuar un análisis del fondo de la controversia planteada”.

Este criterio jurisprudencial es el que se mantiene, puesto que también aparece consignado en los fundamentos 2° a 4° de la STC N° 1887-2010-PHC/TC (caso Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela)6. Así las cosas, siguiendo la exigencia del Tribunal Constitucional establecida en el fundamento 10° de la citada STC N° 02110-2009-PHC/TC de contar con elementos objetivos que permitan demostrar la procedencia de una habeas corpus preventivo, esta demanda. Un análisis de la jurisprudencia constitucional7 nos muestra que el Supremo Intérprete de la Constitución ite tres grandes supuestos o excepciones en virtud de las cuales se puede recurrir, vía habeas corpus, contra las decisiones del Ministerio Público al interior de una investigación pre-judicial: a) Ne bis in idem8; b) Plazo razonable9; y,

c) Derecho a la defensa y violación de la autonomía e independencia de los del Ministerio Público (Caso Chávez Sibina, STC N° 6204-2006-PHC/TC 10). Como se aprecia de la vulneración de derechos y garantías infringidas en la Investigación N° 136-2013 que antes hemos reseñado (supra II) y que son materia de tutela en nuestras pretensiones (supra III), justamente alegamos que en dicho procedimiento de investigación preliminar se vulnera la autonomía e independencia de los del Ministerio Público (específicamente del Fiscal de la 48° Fiscalía Penal de Lima) encargados de investigar hechos 6

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/01887-2010-HC.html

Véase la quinta diapositiva de la interesante exposición titulada “El Control Constitucional de los Actos del Ministerio Público” del Profesor CAMILO SUÁREZ LÓPEZ DE CASTILLA, a la par, Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, rendida en la Escuela del Ministerio Público. Cfr. http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2091_exposicion_mp29_9_2011.pdf 7

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Por citar algunos casos, véase las STC Ns° 5090-2008-PHC/TC (Martín del Pomar); 2725-2008-PHC/TC (Chauca Temoche); 1887-2010-PHC/TC (Mejía Valenzuela); 2110 2009-PHC/TC (Medina Bárcena). 9 Por citar algunos ejemplos, véase las STC Ns° 5528-2006-PHC/TC (Gleiser Katz); 6079-2008-PHC/TC (Abanto Verastegui); 3245-2010-PHC/TC (Sánchez Paredes); y, 3987-2010-PHC/TC (Sánchez Miranda). 10

Sentencia citada en la nota a pie 1 supra.

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sobre los cuales el Fiscal de la Nación, ilegal e inconstitucionalmente, también se ha abocado a investigar, con lo cual lo desvía a nuestro representado del procedimiento establecido por ley. Y tal infracción consagra la vulneración del derecho a la defensa de nuestro patrocinado, puesto que las irregularidades cometidas por el Fiscal de la Nación no pueden ser susceptibles de ser controladas por un Superior Jerárquico con arreglo a lo dispuesto por los artículos 13° de la LOMP y 62.1° del NP, tal y como nos detendremos a sustentar más adelante. Mientras tanto, podrá verificar su Juzgado que al invocar la violación de estos derechos fundamentales, es evidente la conexión con la protección de la libertad individual de nuestro defendido, puesto que “(…) la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo (…)” (STC N° 2725-2008-PHC/TC). Y es que, indudablemente, la formalización y continuación de la investigación preparatoria (según el NP) que disponga el Fiscal de la Nación, tendrá notoria influencia y tendrá la potencialidad de inducir a error al Poder Judicial. Y no sólo ello, tratándose de un ex Jefe de Estado, las irregularidades producidas al interior de la investigación preliminar a la cual viene siendo sometido por la Fiscalía de la Nación, son de suma contundencia e importancia para la jurisdicción constitucional, habida cuenta que los temas de puro derecho que traemos ante esta sede y que fundamentaremos más adelante, conlleva a que definitivamente complementemos todo lo argumentado hasta aquí en pos de la procedencia excepcional de este habeas corpus preventivo.

V. FUNDAMENTOS DE HECHO V.1. ANTECEDENTES Como lo indiqué al presentar el objeto de esta demanda (supra II), el Sr. Fiscal de la Nación inició

mediante Disposición N° 1 del 20 de mayo de 2013 (Anexo 1-C), en contra de nuestro poderdante, don Alejandro Toledo Manrique, diligencias de investigación preliminar por la presunta comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado (Investigación N° 136-2013). Invocó como fundamento para iniciar tal investigación, un reportaje periodístico divulgado el 19 de mayo por el programa dominical televisivo “Panorama” en el que se deslizó la hipótesis de que los fondos empleados para las adquisiciones inmobiliarias por parte de la suegra de nuestro poderdante, la Sra. Eva Fernenbug, no tendrían fuente lícita conocida, que estarían relacionados con el Dr. Toledo Manrique y que tendrían origen en un posible “ejercicio irregular” de su cargo de Jefe de Estado durante el período 2001-2006. 8

Nuestro representado no se opone, en absoluto, a que se realice una exhaustiva investigación sobre las adquisiciones inmobiliarias de su suegra, doña Eva Fernenbug. Es más, como es de conocimiento público, la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima (Expediente N° 77-2013) se encuentra realizando dicha investigación. Y el pasado 15 de julio, como también es de conocimiento público, nuestro representado rindió su declaración testimonial por espacio de siete (7) horas ante dicho Despacho Fiscal con lo cual demostró su plena voluntad de someterse a las investigaciones relacionadas con tales hechos en los que se pretende relacionársele con un contexto delictivo en el que supuestamente es protagonista y que de antemano rechaza por inexistente. Sin embargo, en aras de su honorabilidad, apego a la transparencia y cabal respeto por nuestro país, es el primer interesado en que tales hechos se aclaren y diluciden. No obstante la plena voluntad y absoluta disposición de colaborar con todos los actos de investigación relacionados con las adquisiciones inmobiliarias de doña Eva Fernenbug; nuestro representado tiene todo el derecho de reclamar ante la existencia de una investigación absolutamente irregular, relacionada con estos mismos hechos, como la que ha instaurado el Fiscal de la Nación en su contra por presunto enriquecimiento ilícito (Investigación N° 136-2013). V.2. SOBRE

EL CUESTIONAMIENTO DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES QUE HEMOS PLANTEADO AL INTERIOR DE LA INVESTIGACIÓN PREJUDICIAL Y QUE EL FISCAL DE LA NACIÓN HA DESESTIMADO, SIN POSIBILIDAD DE IMPUGNAR ANTE NINGÚN SUPERIOR TALES PRONUNCIAMIENTOS, LO CUAL NOS HABILITA A PROMOVER ESTE PROCESO CONSTITUCIONAL

Lo irregular de la investigación –materia de litis- seguida por el Fiscal de la Nación, ha sido opuesta por la defensa técnica de nuestro representado en varias oportunidades. La primera vez, el 7 de junio de 2013 (Anexo 1-D), la inicial defensa técnica del Dr. Toledo Manrique presentó un pedido de archivamiento de todo lo actuado en la Investigación N° 136-2013. Allí se cuestionó la competencia del Fiscal de la Nación para investigar por presunto enriquecimiento ilícito al Ex Mandatario, así como se alegó la infracción de la garantía del ne bis in ídem. Sin embargo, mediante la Disposición Fiscal N° 2 de fecha 20 de junio del mismo año (Anexo 1-E), la Fiscalía de la Nación declaró improcedente dicha solicitud. Es más, en la misma fecha de emisión de la Disposición Fiscal N° 2 antes mencionada, la Fiscalía de la Nación emitió la Disposición Fiscal N° 3 que, arbitrariamente, ordenó el levantamiento del secreto bancario del Dr. Toledo Manrique (Anexo 1-F). Es así que a propósito del cambio de abogados defensores del Ex Presidente Constitucional de la República, don Alejandro Toledo Manrique, el 10 de julio de 2013 los nuevos letrados presentamos (Anexo 1-G) un pedido de Nulidad de todo lo actuado, al amparo de lo dispuesto por los artículos 149° y 150.D° del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante “NP”). Sin embargo, la Fiscalía de la Nación dictó:

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a) La Disposición N° 4 del 18 de julio de 2013 (notificada a nosotros el 23 del mismo mes y año); en la cual “de oficio” dejaba sin efecto la medida de levantamiento del secreto bancario que inicialmente había ordenado mediante Disposición N° 3 (Anexo 1-H); y, b) La Disposición N° 5 del 19 de julio de 2013 (notificada a nuestra parte el 23 del mismo mes y año); en la cual declaró improcedente el pedido de nulidad de actuados que presentamos el 10 de julio del año en curso (Anexo 1-I). Como es evidente, no existe norma procesal alguna que prevea la recurrencia a un Superior Jerárquico del Fiscal de la Nación. Si bien podría entenderse que dicho Superior es la Junta de Fiscales Supremos, la ley no les confiere competencia alguna para tal propósito, tornándose inaplicables –de facto- los recursos previstos en los artículos 13° de la LOMP y 62.1° del NP, tal y como nos

detendremos a sustentar más adelante. Por ello, hemos agotado los recursos procesales internos destinados a cuestionar las irregularidades que ahora traemos a la sede de la Justicia Constitucional. Mientras tanto, en la actualidad, la Fiscalía de la Nación ha dictado la Disposición N° 6 del 24 de julio de 2013 (Anexo 1-J), en la cual prorroga las investigaciones preliminares por 45 días más, además de disponer otras diligencias entre las que destaca el pedido de copias de todas las actuaciones realizadas hasta el momento por la 48° Fiscalía Penal de Lima en la investigación signada con Expediente N° 773-2012.

VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO VI.1. SOBRE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO-GARANTÍA DEL FISCAL NATURAL VI.1.1. PLANTEAMIENTO Hemos indicado anteriormente (supra II y III) que acusamos la infracción de esta garantía inmanente del debido proceso, habida cuenta que el Fiscal de la Nación, en la Investigación N° 136-2013: (i) Ha violado la competencia para asumir dicha investigación; y, (ii) Ha atentado contra la independencia y autonomía del Fiscal de la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima. De esta manera, al quebrar estas dos garantías, se le aparta a nuestro representado de ser investigado dentro de los cauces procedimentales que le correspondan y por los representantes del Ministerio Público a los que legalmente le competan dicha tarea. De allí que usemos de manera análoga la garantía del juez natural por la del Fiscal Natural que

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significa que toda persona tiene derecho a ser investigada por el Fiscal competente por ley y no ser desviada de los procedimientos legales previstos para tal propósito. VI.1.2. LO QUE DIJO EL FISCAL DE LA NACIÓN EN LA DISPOSICIÓN N° 5 DEL 19.07.2013 De manera previa a desarrollar la vulneración de las dos garantías antes mencionadas, consideramos importante detenernos, previamente, en el contenido de la Disposición N° 5 del 19 de julio de 2013, notificada a nuestra parte el día 23 del mismo mes y año. Y es que como señalamos anteriormente (supra V.2.), el Fiscal de la Nación absolvió nuestro recurso presentado el 10 de julio de este año declarando improcedente nuestro pedido de nulidad de todo lo actuado mediante la referida Disposición N° 5. La síntesis de dicho documento se materializa en las premisas siguientes: a) El artículo 41° de la Constitución le faculta al Fiscal de la Nación a formular cargos – ejercitar la acción penal- contra funcionarios o servidores públicos por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito (véase fundamentos 9° a 12° de la Disposición N° 5); b) La actividad procesal del Fiscal de la Nación, derivada de la atribución constitucional de “formular cargos”, se evidencia en un conjunto de facultades y atribuciones establecidas en: (i) La Ley N° 27399 que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N° 27379 tratándose de los funcionarios comprendidos en el artículo 99° de la Constitución; (ii) El artículo 366° de la Ley N° 26702 referido a las denuncias contra el Superintendente y los Superintendentes Adjuntos; (iii) El artículo 454° del NP vinculado al proceso por delitos de función atribuidos a los Vocales y Fiscales Superiores, a los del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Procurador Público, y a todos los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público; (iv) El inciso 5° del artículo 2° de la Constitución (segundo párrafo) que contempla la facultad del Fiscal de la Nación de disponer el levantamiento del secreto bancario con arreglo a ley y siempre que se trate de un “caso investigado”, lo cual resulta aplicable al enriquecimiento ilícito, más aún si se toma en cuenta el artículo 143.2° de la Ley N° 26702; y, (v) El artículo 6° de la Ley N° 27697 que le otorga al Fiscal de la Nación la intervención y control de comunicaciones y documentos privados11; c) En función a lo anterior, el Fiscal de la Nación puede formular cargos e investigar los casos de enriquecimiento ilícito. Así se ha hecho durante sucesivas gestiones de la Fiscalía de la Nación en las que se ha investigado “centenares” de casos, algunas de las cuales concluyeron con resoluciones de archivo definitivo y, otras, con resoluciones que ordenaron la formalización de la denuncia penal (véase el fundamento 25° de la Disposición N° 5). Resumidas estas tres premisas, a continuación las contrastaremos con las dos grandes razones que sustentan la vulneración de la garantía del Fiscal Natural (supra VI.1.1.). 11

Véase los fundamentos 13° a 17° de la Disposición N° 5.

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VI.1.3. SOBRE

LA VULNERACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN PARA ASUMIR LA INVESTIGACIÓN N° 136-2013: EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD CONFORMADO POR EL ARTÍCULO 41° DE LA CONSTITUCIÓN CON LOS ARTÍCULOS 66.3° Y 80° DE LA LOMP, COMO PUNTO DE PARTIDA

Tanto el segundo párrafo del artículo 41° de la Constitución12, como el inciso 3° del artículo 66° de la LOMP13, confieren al Fiscal de la Nación la atribución de formular cargos ante el Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento ilícito de los funcionarios y servidores públicos”. Formular cargos ante el Poder Judicial no es más que otra cosa que formalizar la denuncia contra los funcionarios o servidores públicos a quienes se les impute haber cometido delito de enriquecimiento ilícito. En el lenguaje del NP sería disponer la continuación de la investigación preparatoria. Pero una cosa es formular la denuncia o imputar cargos y otra muy distinta es llevar adelante la investigación preliminar de los hechos en los que existen indicios razonables de comisión del citado delito. Para nosotros, el artículo 41° de la Constitución y el artículo 66.3° de la LOMP que antes citamos, conforma un bloque de constitucionalidad14 con el artículo 80° de la propia LOMP que textualmente señala: “Artículo 80.- Cuando el Fiscal de la Nación, en razón del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga conocimiento de una conducta o hechos presumiblemente delictuosos, remitirá los documentos que lo acrediten, así como sus instrucciones, al Fiscal Superior que corresponda, para que éste, a su vez, los trasmita al Fiscal Constitución Política de 1993 “Artículo 41°.- (…) Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial” . 12

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Ley Orgánica del Ministerio Público "Artículo 66.- Son atribuciones del Fiscal de la Nación: (…) 3.-Formular cargos ante el Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento ilícito de los funcionarios y servidores públicos”. 14 En la STC N° 0014-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha definido el “bloque de constitucionalidad” de la manera siguiente: “15. El denominado “bloque de constitucionalidad” se encuentra previsto en el artículo 79º del Código Procesal Constitucional, en los siguientes términos: “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona” (subrayado nuestro). 16. Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de señalar que “las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos” (STC 0046-2004-PI/TC, fundamento 4)”. Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/000142010-AI.html

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Provincial en lo penal competente, para que interponga la denuncia penal o abra la investigación policial previa que fuere procedente”.

En este sentido, de la lectura sistemática -en bloque de constitucionalidad- de los artículos 41° de la Constitución, 66.3° y 80° de la LOMP, es evidente que si la Fiscalía de la Nación toma conocimiento de una conducta o hechos presumiblemente delictuosos como aquellos que dicho Despacho recogió como fundamento en la Disposición N° 1 del 20 de mayo de 2013 recaída en la Investigación N° 136-2013 materia de cuestionamiento en este proceso constitucional, a los cuales cataloga como de presunto enriquecimiento ilícito; debe actuar conforme a lo dispuesto en el citado artículo 80° de la LOMP, remitiendo los elementos con los que cuente en su poder al inferior en grado a efectos que el Fiscal Provincial lleve a cabo la investigación. El Fiscal de la Nación, como es evidente, no está autorizado a investigar tales hechos. De esta forma, si concluidas las investigaciones el Fiscal Provincial advierte la existencia del delito de enriquecimiento ilícito, deberá elevar todo lo actuado al Fiscal de la Nación para que en estricto cumplimiento de los dispuesto por los artículos 41° de la Constitución y 66.3° de la LOMP, pueda éste evaluar lo actuado y formular cargos ante el Poder Judicial contra los funcionarios investigados y/o archivar la investigación. Esta es la correcta interpretación -conforme al bloque de constitucionalidad que conforman- de los artículos 41° de la Constitución y 66.3° y 80° de la LOMP.  SOBRE LOS FALACES ARGUMENTOS CONTENIDOS EN LA DISPOSICIÓN N° 5 ¿Existen argumentos que hayan contradicho, frontalmente, nuestro argumento del bloque de constitucionalidad que antes hemos detallado en la Disposición N° 5 de la Fiscalía de la Nación (Supra VI.1.2.)?. Una revisión del contenido de dicha Resolución permitirá que vuestra Judicatura Constitucional advierta que no existe argumento alguno que dedique algunas líneas destinadas a rebatir por qué existe o no un bloque de constitucionalidad como el que hemos planteado. Pero para suplir tales argumentos, la Fiscalía de la Nación, en la Disposición N° 5, recurre a argumentos, en nuestro concepto, falaces. De las tres premisas que componen el resumen que antes realizamos (supra VI.1.2.), dos tienen la característica que aquí denunciamos: (i)

La Fiscalía de la Nación señala que existen diversas normas legales le facultan a realizar actividad procesal en el marco de una investigación prejudicial, preliminar. Sin embargo, nos preguntamos si cada uno de dichos dispositivos legales le confieren facultad al Fiscal de la Nación a investigar delitos de enriquecimiento ilícito de manera frontal, concreta y clara. Veamos:

 La Ley N° 27399 que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N° 27379 tratándose de los funcionarios comprendidos en el artículo 99° de la Constitución.

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Note su Judicatura que estas normas no serían aplicables a nuestro representado, puesto que él no desempeña el cargo de Presidente de la República desde el año 2006. Es obvio que ha transcurrido el plazo para que esté sujeto a la prerrogativa del antejuicio constitucional previsto en los artículos 99° y 100° de la Constitución.  El artículo 366° de la Ley N° 26702 referido a las denuncias contra el Superintendente y los Superintendentes Adjuntos; tampoco es una disposición aplicable a nuestro representado, puesto que él no ha desempeñado dicho cargo público. 

El artículo 454° del NP vinculado al proceso por delitos de función atribuidos a los Vocales y Fiscales Superiores, a los del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Procurador Público, y a todos los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público; tampoco es una disposición aplicable a nuestro representado, puesto que él no ha desempeñado ninguno de esos cargos públicos.

 El inciso 5° del artículo 2° de la Constitución (segundo párrafo) que contempla la facultad del Fiscal de la Nación de disponer el levantamiento del secreto bancario con arreglo a ley y siempre que se trate de un “caso investigado”, lo cual resulta aplicable al enriquecimiento ilícito, más aún si se toma en cuenta el artículo 143.2° de la Ley N° 26702. Estas serían las únicas disposiciones legales que podrían ser aplicables al caso de nuestro representado. Sin embargo, note su Judicatura que el planteamiento del Fiscal de la Nación involucra, no cabe duda, un bloque de constitucionalidad compuesto por el inciso 5° del artículo 2° de la Constitución (segundo párrafo)15 y el artículo 143.2° de la Ley N° 26702, Ley de Bancos16. De la lectura sistemática de ambas disposiciones –en bloque- sostiene la Fiscalía de la Nación que tiene competencia para pedir el levantamiento del secreto bancario en el marco de investigaciones que lleve a cabo por delitos de enriquecimiento ilícito. Es curioso como la Fiscalía de la Nación usa un argumento propio de un bloque de constitucionalidad sin contestar el que nosotros hemos expuesto, también 15

“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 5. (…) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”. 16

Ley N° 26702 “Artículo 143º.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO. El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por: (…) 2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes istren o hayan istrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico”.

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siguiendo una lectura sistemática, en bloque, de lo dispuesto por el artículo 41° de la Constitución con lo dispuesto por los artículos 66.3° y 80° de la LOMP. Es más, sostenemos, a la luz de lo aportado por la Fiscalía de la Nación en la Disposición N° 5, que lo dispuesto por los artículos 2.5° y 41° de la Constitución tendría que leerse en bloque de constitucionalidad con lo previsto por los artículos 66.3° y 80° de la LOMP y con el artículo 143.2° de la Ley N° 26702, de tal forma que tengamos el siguiente resultado: Si la Fiscalía de la Nación toma conocimiento de una conducta o hechos que presumiblemente calzan como delito de enriquecimiento ilícito, debe actuar conforme a lo dispuesto en el citado artículo 80° de la LOMP, remitiendo los elementos con los que cuente en su poder al inferior en grado a efectos que el Fiscal Provincial lleve a cabo la investigación. Y puede, de manera previa o paralela al envío de los actuados al Fiscal Provincial, pedir el levantamiento del secreto bancario como una medida preventiva. El resultado de dicha actuación deberá remitirlo al Fiscal Provincial para que lo agregue a la investigación en calidad de prueba. Véase que integrar las normas invocadas por la Fiscalía de la Nación en la Disposición N° 5 al bloque de constitucionalidad que planteamos en su momento, no es imposible. Todo lo contrario. Se integran en perfecta armonía y, por el contrario al uso que le da la Fiscalía de la Nación, refuerza nuestro argumento no contestado en la referida Disposición N° 5.  Finalmente, el artículo 6° de la Ley N° 27697 que le otorga al Fiscal de la Nación la intervención y control de comunicaciones y documentos privados que, igualmente, no rebate con eficiencia nuestra argumentación. (ii)

Finalmente, en mérito a lo expuesto anteriormente, sostiene la Fiscalía de la Nación que puede

formular cargos e investigar los casos de enriquecimiento ilícito porque así se ha hecho durante sucesivas gestiones en las que se han investigado “centenares” de casos, algunos de las cuales concluyeron con resoluciones de archivo definitivo y, otras, con resoluciones que ordenaron la formalización de la denuncia penal (véase el fundamento 25° de la Disposición N° 5). Este argumento no tiene ningún asidero. Y es que “el error no genera derecho”. Es decir, que porque erróneamente se haya actuado antes no significa que eso convalida la actuación. De allí que sostengamos que este es argumento absolutamente falaz. 

EL

CASO ALFARO VARGAS (STC N° 5206-2011-PHC/TC) QUE CONFIRMA LA INTERPRETACIÓN CORRECTA –EN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD - DE LOS ARTÍCULOS 41° DE LA CONSTITUCIÓN CON LOS ARTÍCULOS 66.3° Y 80° DE LA

LOM Señalamos también que con el propósito de persuadir sobre la correcta interpretación (en bloque de constitucionalidad) que hemos planteado anteriormente, citamos el fundamento 7°

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de la muy reciente STC N° 05206-2011-PHC/TC 17 en la que se confirma nuestra posición interpretativa. Transcribimos: “7. El artículo 41º de la Constitución Política del Perú establece que cuando se presume enriquecimiento ilícito, en el caso de funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que istran o manejan fondos del Estado, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial; es por ello que la Denuncia Fiscal N.º 021-2002 (fojas 105, tomo I) por el delito de enriquecimiento ilícito, se realizó sobre la base de los actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación producto de las investigaciones preliminares practicadas tanto por la Segunda Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios como por la Fiscalía Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, concluyendo respecto de don Winston Enrique Alfaro Vargas que se le encontró grandes sumas de dinero en cuatro cuentas de ahorros cuyo origen de fondos proviene de la redención de certificados bancarios, de los que tampoco ha podido justificar su procedencia lícita”. (negritas y subrayados nuestros)

Lo dicho en esta sentencia nos releva de mayor comentario. Es obvio que, como en ese caso, la investigación preliminar la lleva a cabo un Fiscal Provincial. Y el resultado de dichas investigaciones (si hay pruebas de la comisión del delito de enriquecimiento ilícito) se eleva al Fiscal de la Nación para que formule cargos (es decir, formule denuncia) ante el Poder Judicial. Es claro que, definitivamente, la Fiscalía de la Nación no tiene competencia para llevar a cabo la investigación preliminar por las normas constitucionales y legales que conforman el bloque de constitucionalidad antes aludido.  LAS NORMAS DEL NP –APLICABLES AL CASO DE AUTOS POR IMPERATIVO DE LAS LEYES 29574 Y 29648COMO COMPLEMENTO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD QUE NO HAN SIDO RESPETADAS POR LA FISCALÍA DE LA NACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN N° 136-2013 En la medida que conforme a lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley N° 29574 y el artículo 2° de la Ley N° 29648, el NP se encuentra vigente desde el 15 de enero de 2011 en la ciudad de Lima para delitos de corrupción de funcionarios, entre ellos el enriquecimiento ilícito; es claro que la atribución constitucional y legal del Fiscal de la Nación de formular cargos ante el Poder Judicial contra los funcionarios y servidores públicos a quienes se les impute dicho ilícito, desde la óptica del nuevo modelo procesal penal, corresponde a la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, conforme lo dispone la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1603-2010-MP-FN del 29 de septiembre de 2010.. Es decir, en la lógica del NP, las diligencias preliminares, en materia de delitos de enriquecimiento ilícito, las actuaciones son llevadas por el Fiscal Provincial. Sólo si éste, luego de culminada esa primera parte de la investigación preparatoria, determina que existe 17

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/05206-2011-HC.html

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delito, tendrá que elevar los actuados al Fiscal de la Nación para que éste proceda a formalizar y continuar con la investigación preparatoria en cumplimiento del bloque de constitucionalidad antes aludido, compuesto por los artículos 41° de la Constitución, 66.3° y 80° de la LOM. Este procedimiento es el que severamente ha sido incumplido por la Fiscalía de la Nación. Simple y llanamente, dicha Fiscalía ha desconocido este trámite. Ha desconocido las reglas del NP aplicables a este caso en la medida que irregularmente lo ha encuadrado en el ilícito previsto en el artículo 401° del Código Penal. Y, como es lógico, tal incumplimiento determina que nuestro cliente esté siendo investigado por autoridad manifiestamente incompetente por mandato constitucional y legal, tal como ya lo hemos demostrado de sobra.  LAS

DISPOSICIONES ISTRATIVAS DE LA JUNTA DE FISCALES SUPREMOS Y DE LA PROPIA FISCALÍA DE LA NACIÓN QUE ABONAN A LA TESIS QUE AQUÍ SOSTENEMOS Y QUE TAMBIÉN HABRÍAN SIDO CLAMOROSAMENTE DESCONOCIDAS POR SU DESPACHO

Corolario de todo lo hasta aquí argumentado, constituyen las disposiciones dictadas por la Junta de Fiscales Supremos y de la propia Fiscalía de la Nación, respectivamente, que en aplicación de lo dispuesto por las Leyes N° 29574 y 29648 dispusieron la creación e implementación de Fiscalías Anticorrupción para que conozcan e investiguen los delitos tipificados en las secciones II, III y IV, del artículo 382 al artículo 401, del capítulo II, del título XVIII del libro II del Código Penal. Nos referimos a la aprobación de la Resolución de la Junta de Fiscales Supremos N° 0012011-MP-FN-JFS y las Resoluciones de la Fiscalía de la Nación N° 031-2011-MP-FN y 0322011-MP-FN, todas publicadas en el diario oficial “El Peruano” el 13 de enero de 2011. Por consiguiente, la Fiscalía de la Nación conoce muy bien que la investigación de los delitos de enriquecimiento ilícito previstos en el artículo 401° del Código Penal se siguen bajo las normas del NP. Para ello implementó un circuito de Fiscalías Anticorrupción en el distrito judicial de Lima con la logística y los recursos necesarios para llevar adelante ese tipo de investigaciones. De allí la gravedad de lo acontecido en la presente investigación donde no sólo existe un abocamiento indebido de la Fiscalía de la Nación a iniciar este procedimiento sin tener competencia constitucional y legal para hacerlo, sino que, incluso, ha desconocido, flagrantemente, que las investigaciones por delitos de enriquecimiento ilícito se siguen bajo las reglas del NP y dentro del circuito de Fiscalías Provinciales y Superiores creadas e implementadas para tal fin. VI.1.4. SOBRE

EL ATENTADO CONTRA LA INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA DEL FISCAL DE LA 48° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE LIMA, AL SUSTITUIR -INCONSTITUCIONAL E ILEGALMENTE - LAS FUNCIONES DE DICHO FISCAL EN PERJUICIO DE NUESTRO DEFENDIDO

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

LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL CASO CHÁVEZ SIBINA (STC N° 062042006-PHC/TC), COMO BASE DE LAS INFRACCIONES AQUÍ DENUNCIADAS

La otra infracción a los derechos y garantías que componen el debido proceso al cual tiene derecho nuestro defendido, el Dr. Alejandro Toledo Manrique, consiste en la flagrante afectación de la independencia y autonomía del Fiscal de la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima que se encuentra conociendo los hechos sobre los cuales el Fiscal de la Nación ha decidido, también, abocarse. Su conducta constituye una inconstitucional afrenta a lo dispuesto por el artículo 5° de la LOMP cuya interpretación constitucional realizó el Supremo Contralor de la Constitución en los fundamentos 13° a 19° de la sentencia recaída en el caso Chávez Sibina (STC N° 062042006-PHC/TC18). Transcribimos su contenido (subrayado agregado): “13. Al respecto, el Tribunal Constitucional debe precisar que si bien la Constitución, en su artículo 138º, reconoce al Ministerio Público como un órgano autónomo, es obvio que tal autonomía sólo puede tener su correlato en la realidad si es que se garantiza también su independencia. Tal independencia y autonomía, por tanto, deben ser entendidas desde dos perspectivas. En primer lugar, considerando al Ministerio Público como un órgano constitucional independiente frente a las injerencias que pudieran provenir de los demás poderes y órganos del Estado, así como de los poderes privados. En segundo lugar, su autonomía ha de ser entendida en relación con cada uno de los fiscales en tanto representantes de su institución, cual quiera que sea su grado en razón de las facultades previstas y delimitadas en la Constitución y en la ley. 14. En este supuesto, los fiscales, individualmente considerados y cual quiera que sea su categoría dentro de la estructura organizativa del Ministerio Público gozan de autonomía externa, es decir, en relación con los demás poderes y órganos constitucionales del Estado. Pero también es necesario que se reconozca su autonomía interna, lo cual implica que las funciones que desempeñan conforme a Derecho, han de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegítimas de parte de otros funcionarios o particulares, e incluso de fiscales de mayor jerarquía. 15. No obstante, es pertinente aclarar que el artículo 5.º de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que [l]os Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores. 16. De acuerdo con el principio de interpretación conforme a la Constitución, el artículo 5.º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a criterio del Tribunal Constitucional, establece dos principios de relación en cuanto al ejercicio de las facultades reconocidas a los Fiscales: en primer lugar, un principio de autonomía; y, en segundo lugar, un principio de jerarquía. En cuanto al primero 18

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06204-2006-HC.html

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es del caso precisar que si bien es cierto que se reconoce a los Fiscales el ejercicio independiente de sus funciones de acuerdo con sus propios criterios y en la forma que consideren más ajustada a los fines constitucionales y legales que persigue el Ministerio Público, también lo es que el específico mandato del artículo 159.º de la Constitución debe ser realizado de conformidad con criterios objetivos y razonables, y por tanto, exentos de un ejercicio funcional arbitrario. 17. En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 5.º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se reconoce también un principio de jerarquía, según el cual los Fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente organizado y deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposición, si se quiere que sea conforme a la Constitución, sólo se justifica si de lo que se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el artículo 159.º de la Constitución. De ahí la necesidad de que se establezcan también relaciones de coordinación conjunta entre los Fiscales de los distintos niveles, en atención a que la política de persecución criminal no puede ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues ello corresponde al propio Estado. 18. Pero ese principio de jerarquía no puede llevar a anular la autonomía del Fiscal de menor jerarquía en el ejercicio de sus atribuciones. De ahí que se debe señalar que el artículo 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público no puede implicar, de ninguna manera, que los Fiscales de menor jerarquía se conviertan en una suerte de “mesa de partes” de sus superiores; como ha ocurrido en el presente caso, dado que el Fiscal emplazado se limitó a dar trámite a lo ordenado por la Fiscal de la Nación, sin realizar, por sí mismo, ningún acto de investigación, tal como se aprecia claramente de fojas 1277 a 1287. 19. Tal actuación comporta una omisión del mandato constitucional previsto en el artículo 159º inciso 4, que dispone que corresponde al Ministerio Público “[c]onducir desde su inicio la investigación del delito (...)”; así como también de lo dispuesto en el propio artículo 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que prescribe: “[l]os Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución”; pues el Fiscal emplazado no realizó la investigación correspondiente, limitándose a cumplir la imposición de la Fiscal de la Nación a formular denuncia penal, lo que constituye una abierta vulneración también del derecho fundamental a la motivación, exigencia que no se limita a las resoluciones judiciales (artículo 139.º, inciso 5), sino también a la denuncia fiscal. Tan arbitraria e irrazonable es una resolución judicial que adolece de falta de motivación, como aquella denuncia fiscal en la que no existen fundamentos objetivos y razonables –y sí, por el contrario, argumentos subjetivos e injustificados– para que se formule una denuncia penal contra una determinada persona”.

 EVIDENTE

SUSTITUCIÓN DE LAS FACULTADES QUE AUTÓNOMA E INDEPENDIENTEMENTE LE CORRESPONDEN AL FISCAL DE LA 48° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE LIMA, EN PERJUICIO DEL DEBIDO PROCESO AL CUAL TIENE DERECHO NUESTRO PATROCINADO

En la línea del criterio jurisprudencial citado, resulta evidente que le corresponde al Fiscal de la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima determinar si existen indicios razonables que

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vinculan a nuestro patrocinado con los hechos por los cuales viene investigando a Da. Eva Fernenbug. Es decir, del mérito de la investigación seguida por dicha Fiscalía es que podrán avizorarse indicios razonables respecto a si nuestro patrocinado tuvo algún nivel de vinculación ilícito con tales hechos. Por consiguiente, la calificación legal, punible, de los hechos que investiga la 48° Fiscalía Penal de Lima en lo que concierne a nuestro patrocinado; por imperio de lo previsto en el artículo 5° de la LOM, le compete exclusiva, autónoma e independientemente, a dicho Fiscal. Por tanto, que el Fiscal de la Nación se inmiscuya abriendo una investigación paralela sobre esos mismos hechos, calificando legalmente conductas, es una grosera, flagrante, inconstitucional e ilegal afectación de la independencia y autonomía de los representantes del Ministerio Público que garantiza el citado artículo 5° de la LOM.

VI.2. SOBRE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA,

VI.2.1. PLANTEAMIENTO Desde el momento en que el Fiscal de la Nación asumió –inconstitucional e ilegalmente- la competencia para investigar a nuestro defendido por los mismos hechos a que se refiere la investigación que sigue la 48° Fiscalía Provincial Penal de Lima (Expediente N° 77-2013), vulnerando la garantía del Fiscal Natural, vulnera, secuencialmente, el derecho a la defensa del Ex Presidente Alejandro Toledo Manrique, toda vez que aquel no cuenta con la posibilidad de recurrir frente a las irregularidades cometidas por Fiscal de la Nación, en vista que no cuenta con Superior Jerárquico, tornándose en inaplicables la queja prevista en el artículo 13° de la LOMP y del inciso 1° del artículo 62° del NP. Sobre las consecuencias de la violación del derecho al Fiscal Natural, vistas desde la lógica de la afectación del derecho a la defensa, nos abocaremos seguidamente. VI.2.2. LAS

CONSECUENCIAS DEL SOMETIMIENTO A UN PROCEDIMIENTO LEGAL DISTINTO AL QUE CORRESPONDE

Existen serias consecuencias -desde la lógica de las garantías del debido proceso- que la Fiscalía de la Nación asume si continúa –inconstitucional e ilegalmente- con la investigación que sigue contra nuestro representado. Nos referimos a que estaría privándose del derecho a la impugnación (como manifestación del derecho a la defensa), ante la existencia de las infracciones hasta aquí analizadas. Nos explicamos. En principio, las irregularidades que hasta aquí venimos planteando no son susceptibles de ser acusadas ante un Superior Jerárquico. La Fiscalía de la Nación no tiene un Superior. Al

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menos, no uno que cuente con competencia para conocer de las irregularidades que puedan acontecer. Por ejemplo, la Junta de Fiscales Supremos tiene, según la LOM, facultades y atribuciones expresamente establecidas. Por consiguiente, el derecho de impugnación frente a irregularidades cometidas por el Fiscal Provincial que reconoce el artículo 13° de la LOM19 y el inciso 1° del artículo 62° del NP20, respectivamente, estarían siendo privadas a nuestro patrocinado. Por tanto, la violación de la garantía del Fiscal Natural tiene, también, estas serias consecuencias en la eficacia de la defensa del Dr. Alejandro Toledo Manrique que en modo alguno puede aceptarse. VI.3. SOBRE LA POTENCIAL AMENAZA DE VULNERACIÓN DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL Como lo indicáramos anteriormente (supra IV), de la vulneración de derechos y garantías infringidas en la Investigación N° 136-2013 que antes hemos reseñado (supra II) y que son materia de tutela en nuestras pretensiones (supra III), justamente alegamos que en dicho procedimiento de investigación preliminar se vulnera la autonomía e independencia de los del Ministerio Público (específicamente del Fiscal de la 48° Fiscalía Penal de Lima) encargados de investigar hechos sobre los cuales el Fiscal de la Nación, ilegal e inconstitucionalmente, también se ha abocado a investigar, con lo cual lo desvía a nuestro representado del procedimiento establecido por ley. Y tal infracción consagra la vulneración del derecho a la defensa de nuestro patrocinado, puesto que las irregularidades cometidas por el Fiscal de la Nación no pueden ser susceptibles de ser controladas por un Superior Jerárquico con arreglo a lo dispuesto por los artículos 13° de la LOMP y 62.1° del NP, tal y como nos detendremos a sustentar más adelante. Mientras tanto, podrá verificar su Juzgado que al invocar la violación de estos derechos fundamentales, es evidente la conexión con la protección de la libertad individual de nuestro defendido, puesto que “(…) la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún

Ley Orgánica del Ministerio Público “Artículo 13.- El inculpado o el agraviado que considerase que un Fiscal no ejerce debidamente sus funciones, puede recurrir en queja al inmediato superior, precisando el acto u omisión que la motiva. El superior procederá, en tal caso, de acuerdo con las atribuciones que para el efecto le confiere la ley”. 19

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Nuevo Código Procesal Penal

“Artículo 62. Exclusión del Fiscal.1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, el superior jerárquico de un Fiscal, de oficio o a instancia del afectado, podrá reemplazarlo cuando no cumple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades. También podrá hacerlo, previa las indagaciones que considere convenientes, cuando esté incurso en las causales de recusación establecidas respecto de los jueces”.

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encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo (…)” (STC N° 2725-2008-PHC/TC). Y es que, indudablemente, la formalización y continuación de la investigación preparatoria (según el NP) que disponga el Fiscal de la Nación, tendrá notoria influencia y tendrá la potencialidad de inducir a error al Poder Judicial, poniendo en riesgo la libertad de nuestro patrocinado. Y no sólo ello, tratándose de un ex Jefe de Estado, las irregularidades producidas al interior de la investigación preliminar a la cual viene siendo sometido por la Fiscalía de la Nación, son de suma contundencia e importancia para la jurisdicción constitucional, habida cuenta que los temas de puro derecho que traemos ante esta sede y que fundamentaremos más adelante, conlleva a que definitivamente complementemos todo lo argumentado hasta aquí en pos de la procedencia excepcional de este habeas corpus preventivo. VII. CONCLUSIÓN Los argumentos aquí desarrollados demuestran, claramente, que existen graves infracciones a principios, derechos y garantías de nuestro patrocinado que la Fiscalía de la Nación está obligada a respetar y resguardar. Es evidente que se trata de notorios errores que requieren ser inmediatamente enmendados, en aras de resguardar la institucionalidad democrática que representa una institución como el Ministerio Público, más aún si se trata de investigaciones relacionadas a un ex Jefe de Estado. No puede actuarse autárquica y anárquicamente. Confiamos en que su Magistratura Constitucional actuará democráticamente, declarando fundado esta demanda y mandando al archivo todo lo actuado por el Fiscal de la Nación, sin perjuicio que actúe con arreglo a lo dispuesto por el artículo 80° de la LOM y respetando las reglas de conexión previstas por los artículos 31° y 32° del NP. POR TANTO: Al Juez Constitucional, solicito se sirva itir a trámite esta demanda y declararla FUNDADA en todos sus extremos en su debida oportunidad.

PRIMERA NOTA ADICIONAL: PERSONAMIENTO VALLE-RIESTRA ABOGADOS

DE

LETRADOS

DEL

ESTUDIO JAVIER

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Personamos a los abogados patrocinantes que suscriben este escrito, integrantes del ESTUDIO JAVIER VALLE-RIESTRA ABOGADOS; Dres. Javier Valle-Riestra GonzálezOlaechea, con Reg. C.A.L. N° 1956; Luciano López Flores, con Reg. C.A.L. N° 24795; María Cecilia Espinoza Tió, con Reg. C.A.L. N° 24794; y, Giuseppe Marzullo Carranza, con Reg. C.A.L. N° 50800, para los efectos a que se refiere el artículo 82° del NP. SEGUNDA NOTA ADICIONAL: ANEXOS Acompañamos como anexos los documentos siguientes: 1-A. Copia simple de nuestros DNIs. 1-B. Copia simple del poder que acredita nuestra personería. 1-C. Disposición N° 1 del 20 de mayo de 2013 que ordena abrir investigación preliminar contra Alejandro Toledo Manrique por presunto enriquecimiento indebido. 1-D. Copia del Recurso del 7 de junio de 2013 presentado por la inicial defensa técnica del Dr. Toledo Manrique pidiendo el archivamiento de todo lo actuado en la Investigación N° 136-2013. 1-E. Copia de la Disposición Fiscal N° 2 de fecha 20 de junio del mismo año en la cual la Fiscalía de la Nación declaró improcedente la solicitud del 7 de junio. 1-F. Copia de la Disposición Fiscal N° 3 que, arbitrariamente, ordenó el levantamiento del secreto bancario del Dr. Toledo Manrique. 1-G. Copia del cambio de abogados defensores del Ex Presidente Constitucional de la República, don Alejandro Toledo Manrique, del 10 de julio de 2013 donde los nuevos letrados presentamos un pedido de Nulidad de todo lo actuado, al amparo de lo dispuesto por los artículos 149° y 150.D° del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante “NP”). 1-H. Copia de la Disposición N° 4 del 18 de julio de 2013 (notificada a nosotros el 23 del mismo mes y año); en la cual “de oficio” dejaba sin efecto la medida de levantamiento del secreto bancario que inicialmente había ordenado mediante Disposición N° 3. 1-I. Copia de la Disposición N° 5 del 19 de julio de 2013 (notificada a nuestra parte el 23 del mismo mes y año); en la cual declaró improcedente el pedido de nulidad de actuados que presentamos el 10 de julio del año en curso. 1-J. Copia de la Disposición N° 6 del 24 de julio de 2013 en la cual prorroga las investigaciones preliminares por 45 días más, además de disponer otras diligencias entre las que destaca el pedido de copias de todas las actuaciones realizadas hasta el momento por la 48° Fiscalía Penal de Lima en la investigación signada con Expediente N° 773-2012.

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Lima, 26 de agosto de 2013.

JAVIER VALLE-RIESTRA G.O. ABOGADO REG. C.A.L. N° 1956

LUCIANO LÓPEZ FLORES ABOGADO REG. C.A.L. N° 24795

MARÍA CECILIA ESPINOZA TIÓ ABOGADA REG. C.A.L. N° 24794

GIUSEPPE MARZULLO CARRANZA ABOGADO REG. C.A.L. N° 50800

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