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Derecho En Francia Históricamente, el derecho francés ha ejercido fuerte influencia en España y América Latina. Durante el siglo XIX algunos intelectuales, como Andrés Bello, lograron adaptar a las codificaciones nacionales algunas de las instituciones sas, como aquellas relativas a la responsabilidad civil o a los contratos. Pero el conocimiento de ese derecho fue difundido en Iberoamérica fundamentalmente gracias a valiosas traducciones de obras clásicas de derecho francés, realizadas hacia mediados del siglo XX. Sin embargo, el derecho francés – en particular el derecho de la responsabilidad civil ha sufrido importantes transformaciones en los últimos decenios. Lamentablemente, la carencia de textos modernos traducidos al castellano dificulta la explicación de esos cambios. Conscientes de esa carencia, y con el patrocinio amistoso de la Association Andrés Bello des juristes franco-latino-américains, la colección tiene el propósito de editar traducciones al español de algunas obras jurídicas sas recientes de autores consagrados. En una primera etapa, la colección contempla el lanzamiento de dos obras en materia de responsabilidad civil, y de otras dos en materia de responsabilidad del Estado. El Estado monárquico de Francia, al igual que los otros Estados de Europa, se basa en la idea de que es el único a quien se le debe la plenitud del poder en su reino (derecho romano y pensamiento político2), sobre la diplomacia (guerras, paz, alianzas matrimoniales, tratados…) y sobre la incorporación de territorios periféricos (por ejemplo, Delfinado, Borgoña, Bretaña, etc.). Año tras año, reinado tras reinado, siglo tras siglo (del XII al XVII), los reyes y sus gobiernos forjan la unidad del reino, imponen la soberanía del Estado y la autoridad absoluta del Rey. Pero el sistema real, tal como lo imaginaron los reyes de Francia se apoya también en la idea de que representa una excepción en este mundo. Lo que llamamos la excepción sa, es esa idea según la cual, la monarquía de los Capetos y la nación emergente son diferentes de las otras monarquías y naciones de Europa y superiores a ellas. Esa convicción tiene dos vertientes: por un lado, se trata de insistir en las cualidades singulares del sistema jurídico francés comparándolo con otros sistemas extranjeros (Inglaterra, Imperio germánico, Reinos Hispánicos); por otra parte, hay que defender la idea, según la cual, esa nación y esa monarquía son excepcionales porque Dios las ha privilegiado. Los autores ses piensan y reflexionan sobre multitud de ideas que van en la misma dirección: la sangre de los Capetos es una sangre santa y generosa, la sangre de San Luis4; el rey de Francia es "christianissimus" –el rey más cristiano de la tierra5–; encarna, mejor que nadie, los ideales de justicia (que consiste en gobernar de manera justa y conducir al pueblo a la salvación cristiana); recibe una unción particular durante el sacramento (la del Santo Crisma); puede curar las escrófulas; recibe (en su tiempo) "signos celestiales", signos a través de los cuales, Dios muestra su apego singular a Francia y a su rey (el estandarte de San Dionisio, los lirios, la misión mesiánica de Juana de Arco contra los ingleses). Se explica también que el sistema dinástico francés

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es mucho mejor que el sistema electivo imperial o el sistema inglés con sus múltiples crisis y regicidios; el Reino de Francia es el de los valores caballerescos, el de la "translatio studii"(el traslado de estudios de Atenas a Roma, y de Roma a París), el del idioma más hermoso, el que sigue la herencia de los Francos (Clodoveo, Carlomagno) En los siglos XVI y XVII, todas estas cuestiones permiten resistir a la poderosa España. Se magnifica el sistema francés para llenar de sombras el reinado de Felipe II y de sus sucesores, a quienes los autores ses califican de realeza fundada en la obediencia y en la esclavitud (sobre todo en las colonias americanas) antes que en la libertad, como en Francia; sobre la sangre pura de los estatutos de "limpieza de sangre", antes que sobre la igualdad de los hombres y de la raza delante de Dios, como en Francia; sobre la fuerza militar y el poder antes que sobre los rituales cristianos y el derecho constitucional, como en Francia; sobre el rigor antes que sobre la misericordia real7. "Y recogiéndolo todo –escribe Claude Vair en su Estat chrestien (1626)–, que nuestros Reyes ses representan a Dios mejor que aquellos de España". Es en este contexto de rivalidad, que presidió todo el siglo XVII y sobre el cual insiste Luis XIV en 16618, y sobre este viejo tema de la excepción sa, se suma la nueva idea de que el derecho francés es mejor que el de cualquier otro lugar, que es copiado en el extranjero, y que es parte de un modelo político francés mucho más extenso. Sigamos las etapas de esta evolución. A comienzos del citado siglo, el Código del Rey Enrique III de Francia y de Polonia aumentado por los Edictos del Rey Enrique IV, de Barnabé Brisson, con los comentarios de Charondas le Caron la monarquía sa, la de los Borbón, debe aparecer en Europa no sólo como un sistema perfecto y ejemplar, "el modelo de un género monárquico", sino como un sistema "modélico, copiable, reproducible" puesto que todos los monarcas podrán, al copiarlo, darse cuenta de que garantiza la grandeza de las monarquías y su conservación. Pero esa doble idea esconde el sentido profundo del discurso de Richelieu que es el de trabajar para la gloria de Francia. La sustancia del modelo jurídico francés, en su origen, se encuentra aquí. No porque las instituciones y la legislación sean copiadas en el extranjero, ni que los autores ses hayan concebido la idea de que el sistema francés era un modelo, sino más bien a la inversa: es porque los autores ses estaban tan convencidos de la excepción sa, que han querido exportar las instituciones y la legislación, ya sea en los territorios incorporados (Bretaña, Borgoña, etc.), en las colonias (Nueva Francia, India, Santo Domingo), o en el extranjero; lo que reforzaba la Fe en la grandeza de Francia y reafirmaba su progresión hacia un feliz resultado. En este sentido, es interesante leer el análisis que hace Luis XIV, en 1662, enseñando cómo el rey de España, delante de los embajadores de otros países, explica haber copiado su ejemplo institucional Napoleón se proclamó Emperador en 1804, el mismo año en que el Code civil entró en vigor. El Código se aplicará pues, con algunos matices, en aquellos países conquistados por el Emperador. Napoleón verá en ello, a la vez que el símbolo de su grandeza (ya que habla de sí mismo como de un nuevo Justiniano o de un nuevo Carlomagno), la manera de llevar a cabo lo que llama el sistema europeo; es decir un sistema político cuyo centro se

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ubica en París y que permitiría gobernar a toda Europa uniformando todos los territorios mediante el Code civil, por la misma istración, por los mismos tribunales. Es en este contexto cuando Bigot–Préameneu, uno de los redactores del Código, se dirige al Cuerpo Legislativo en 1807 para que se adopte el nuevo título del Code civil: el Code Napoléon. Dijo: "Señores, desde la promulgación del Code Civil, el gobierno imperial ha sustituido al gobierno consular: el Code Civil era la ley particular de los ses: se ha convertido en la ley común de los pueblos de una parte de Europa. [Pero] la posteridad verá al más famoso de los héroes, al más profundo de los políticos, ser a la vez, en medio de su Consejo de Estado, el que mostró más sagacidad y más previsión, más ideas nuevas, más medios para que el monumento que se pretendía levantar fuera imperecedero; para que, convirtiéndose en un modelo de legislación, los pueblos vecinos sintieran la urgencia de someterse a él; para que hiciera la felicidad de Francia, a la vez que formara un nuevo vínculo entre los pueblos que lo adoptaran Pero el Código no es específicamente un modelo jurídico, ya que un modelo corresponde más bien a un recibimiento libre que a un traspaso forzoso. Lo que quiere Napoleón es un traspaso autoritario y desde arriba: "los romanos daban sus leyes a sus aliados", los ses darán su Código a los suyos. De hecho, describe los contornos de un derecho civil europeo común, mejor dicho uniforme, ya que las poblaciones sometidas, explica para el caso de Holanda, no pueden tener derecho propio. Y añade que, para Alemania "es conveniente [suprimir] todas las costumbres y limitarse exclusivamente al Código Napoleón". Se impone el derecho francés a Europa. Pero será a partir de este segundo movimiento de exportación cuando ya se hará imposible ignorar el hecho de que el derecho francés es un modelo jurídico (eventualmente un modelo rechazado en el momento de la caída de Napoleón y de la liberación de los territorios anexionados) El derecho francés puede dividirse en tres grupos: 1. Derecho antiguo: es la época conocida como antiguo régimen y perdura hasta los movimientos revolucionarios, hasta que se constituyó la Asamblea Nacional, o sea el 17 de junio de 1789. Desde el punto de vista jurídico, antes del siglo XIII, Francia estaba dividida en dos zonas, una zona sur dominada en la gran mayoría por el derecho escrito sometida a la influencia del derecho romano, y otra zona norte sometida en su gran mayoría por las normas de costumbre, un derecho nacional fuera de la influencia proveniente del extranjero, es decir, un derecho regido por normas de costumbres nacidas en el mismo suelo francés. REDACCIÓN DE LAS COSTUMBRES Encontrar una regla consuetudinaria aplicable a una situación jurídica, en un territorio específico era difícil, pues las costumbres diferían de pueblo en pueblo, esto traía como consecuencia que las normas consuetudinarias que se aplicaban a una situación jurídica no eran las mismas y en muchos casos eran hasta contradictorias y trayendo como consecuencia que la práctica del derecho se volviera cada vez más incierta. Para contrarrestar este gran problema se pensó en llevar estos preceptos basados en la costumbre a escritura. Esta obra avanzó muy lentamente, pues desde que lo dispuso el

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rey de Francia, Carlos VII hasta que se llevó a cabo transcurrió más de cien años (ordenanza de Montils-Les-Tours de 1453 hasta la costumbre de Orleáns de 1583) La redacción de las costumbres es un punto decisivo en el derecho francés, ya que todo el derecho consuetudinario se convirtió en derecho escrito. Pero no quiere decir eso, que la costumbre ya no producía normas con carácter obligatorio, pues siguió produciendolo al lado de las normas escritos, pero fue un duro golpe a la concepción de que el derecho debía brotar del sentir de los pueblo y comenzó a arraigarse en la mente de todos que el derecho debía provenir del Estado, a través de organos públicos creados para ese fin. Al... El modelo jurídico francés y la gloria en el siglo grande (XVII)1 El Estado monárquico de Francia, al igual que los otros Estados de Europa, se basa en la idea de que es el único a quien se le debe la plenitud del poder en su reino (derecho romano y pensamiento político2), sobre la diplomacia (guerras, paz, alianzas matrimoniales, tratados…) y sobre la incorporación de territorios periféricos (por ejemplo, Delfinado, Borgoña, Bretaña, etc.). Año tras año, reinado tras reinado, siglo tras siglo (del XII al XVII), los reyes y sus gobiernos forjan la unidad del reino, imponen la soberanía del Estado y la autoridad absoluta del Rey. Pero el sistema real, tal como lo imaginaron los reyes de Francia se apoya también en la idea de que representa una excepción en este mundo. Lo que llamamos la excepción sa, es esa idea según la cual, la monarquía de los Capetos y la nación emergente son diferentes de las otras monarquías y naciones de Europa y superiores a ellas3. Esa convicción tiene dos vertientes: por un lado, se trata de insistir en las cualidades singulares del sistema jurídico francés comparándolo con otros sistemas extranjeros (Inglaterra, Imperio germánico, Reinos Hispánicos); por otra parte, hay que defender la idea, según la cual, esa nación y esa monarquía son excepcionales porque Dios las ha privilegiado. Los autores ses piensan y reflexionan sobre multitud de ideas que van en la misma dirección: la sangre de los Capetos es una sangre santa y generosa, la sangre de San Luis4; el rey de Francia es "christianissimus" –el rey más cristiano de la tierra5–; encarna, mejor que nadie, los ideales de justicia (que consiste en gobernar de manera justa y conducir al pueblo a la salvación cristiana); recibe una unción particular durante el sacramento (la del Santo Crisma); puede curar las escrófulas; recibe (en su tiempo) "signos celestiales", signos a través de los cuales, Dios muestra su apego singular a Francia y a su rey (el estandarte de San Dionisio, los lirios, la misión mesiánica de Juana de Arco contra los ingleses). Se explica también que el sistema dinástico francés es mucho mejor que el sistema electivo imperial o el sistema inglés con sus múltiples crisis y regicidios; el Reino de Francia es el de los valores caballerescos, el de la "translatio studii"(el traslado de estudios de Atenas a Roma, y de Roma a París), el del idioma más hermoso, el que sigue la herencia de los Francos (Clodoveo, Carlomagno). En los siglos XVI y XVII, todas estas cuestiones permiten resistir a la poderosa España. Se magnifica el sistema francés para llenar de sombras el reinado de Felipe II y de sus sucesores, a quienes los autores ses califican de realeza fundada en la obediencia y en la esclavitud (sobre todo en las colonias americanas) antes que en la libertad, como en Francia; sobre la sangre pura de los estatutos de "limpieza de sangre", antes que sobre la igualdad de los hombres y de la raza delante de Dios, como en Francia; sobre la fuerza militar y el poder antes que sobre los rituales cristianos y el derecho constitucional, como en Francia; sobre el rigor antes que sobre la misericordia real7. "Y recogiéndolo todo –escribe Claude Vair en

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su Estat chrestien (1626)–, que nuestros Reyes ses representan a Dios mejor que aquellos de España". Es en este contexto de rivalidad, que presidió todo el siglo XVII y sobre el cual insiste Luis XIV en 1661, y sobre este viejo tema de la excepción sa, se suma la nueva idea de que el derecho francés es mejor que el de cualquier otro lugar, que es copiado en el extranjero, y que es parte de un modelo político francés mucho más extenso. Sigamos las etapas de esta evolución. A comienzos del citado siglo, el Código del Rey Enrique III de Francia y de Polonia aumentado por los Edictos del Rey Enrique IV, de Barnabé Brisson, con los comentarios de Charondas le Caron, expresaba una convicción: "Toda legislación perfecta tiene su inicio en la piedad y en la religión, que son el fundamento y base del Estado político, el guardián y firme apoyo del reino. Dios, el soberano legislador, lo ha enseñado primero dando las leyes a los Hebreos, e inspirando a los Emperadores y Reyes cristianos lo que atestiguan las historias eclesiásticas, las otras ordenanzas de los Reyes de Francia, las primeras entre los Príncipes de Occidente, protectores y defensores de la Iglesia Católica, Apostólica, Romana, de la cual han merecido el título de christianissimus. Si Dios, la fe y la religión son el fundamento del "Estado político", todo el sistema jurídico está fundado en la justicia, la misión divina por excelencia. Ahora bien, después de los hebreos, son los reyes de Francia quienes mejor han sabido encarnar esta misión de justicia. Así pues, su legislación es la mejor de Europa y del mundo, porque es la legislación de los reyes "los más cristianos" (rex christianissimus), los reyes más católicos. Algunos años más tarde, Luis XIII va más lejos, a través del código de Michel de Marillac (1629), que aunque en principio no ha llegado a estar vigente, indicaba que: "Los reyes, nuestros predecesores, han testificado por las ordenanzas que han hecho publicar en diversos tiempos, el cuidado que han tenido de que la justicia fuera dignamente istrada [encontramos la idea de que el derecho es una implicación de la justicia]; y por el establecimiento de buenas leyes, dirigido a mantener un buen orden entre sus sujetos en paz como en guerra, por lo cual el estado ha florecido más que todos los otros [idea de primacía sa]; lo que ha servido a sus vecinos y extranjeros, para servirse y tomar de esos reglamentos que habían hecho. Tomar prestado y servirse de los reglamentos de Francia". Eso es sin duda, la primera alusión a una idea cercana al concepto de modelo jurídico francés, pero con los principios (Dios, el ideal de justicia y la excepción sa) y las palabras del siglo XVII. Y es con el Edicto de Richelieu de febrero de 1641, que trata de reducir los derechos del parlamento de París, donde las palabras "modelo francés" aparecen por primera vez. Después de un breve informe de su doctrina política –la monarquía debe ser la fuerza de uno solo que reúne en sí todas las partes del Estado–, Richelieu explica que después de las guerras civiles del siglo XVI, Enrique IV ha logrado elevar la autoridad real por encima de su valor: "y en medio de los más grandes desórdenes del Estado, Francia, que era una imagen de horror y confusión, se volvió, por su virtud [la de Enrique IV], el modelo perfecto de las monarquías más consumadas". Y, con Luis III, el hijo de Enrique IV, "Francia, ha cogido. Tanta fuerza que sus acciones han producido iración en toda Europa, y por efectos que nos costara creer algún día, ha dado a entender que la fuerza reunida en la persona del soberano es la fuente de la grandeza de las monarquías, y el fundamento en el cual se apoya su conservación.

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En adelante, la monarquía sa, la de los Borbón, debe aparecer en Europa no sólo como un sistema perfecto y ejemplar, "el modelo de un género monárquico", sino como un sistema "modélico, copiable, reproducible" puesto que todos los monarcas podrán, al copiarlo, darse cuenta de que garantiza la grandeza de las monarquías y su conservación. Pero esa doble idea esconde el sentido profundo del discurso de Richelieu que es el de trabajar para la gloria de Francia. La sustancia del modelo jurídico francés, en su origen, se encuentra aquí. No porque las instituciones y la legislación sean copiadas en el extranjero, ni que los autores ses hayan concebido la idea de que el sistema francés era un modelo, sino más bien a la inversa: es porque los autores ses estaban tan convencidos de la excepción sa, que han querido exportar las instituciones y la legislación, ya sea en los territorios incorporados (Bretaña, Borgoña, etc.), en las colonias (Nueva Francia, India, Santo Domingo), o en el extranjero; lo que reforzaba la Fe en la grandeza de Francia y reafirmaba su progresión hacia un feliz resultado. En este sentido, es interesante leer el análisis que hace Luis XIV, en 1662, enseñando cómo el rey de España, delante de los embajadores de otros países, explica haber copiado su ejemplo institucional: "Después de la muerte de don Luis de Haro, dice públicamente delante de todos los embajadores de príncipes extranjeros, que era por mí que ya no quería primer ministro. Me parecía a la vez, bien generoso por su parte, y muy glorioso para mí, que después de tan larga experiencia de relaciones, reconociera que le había servido de guía en el camino de la realeza; y sin otorgarme demasiada vanidad, tengo a lugar el creerle, porque en este asunto muchos otros príncipes han mirado mi conducta para regular la suya: lo que nos debe exhortar, hijo mío, a vosotros y a mí, a pesar de todas nuestras acciones, cuando consideramos qué bien hacemos, haciendo bien y qué mal, por consiguiente, haciendo el mal, puesto que de los malos ejemplos se encuentran aún más imitadores que de los buenos.

Para Luis XIV, quien sigue y refuerza el imperio de gloria de Luis XIII y Richelieu, se trata de dar el tono a toda Europa, investigaciones posteriores precisaran los contornos de ese modelo francés en el siglo XVIII, pues es probable que por una parte el gobierno real y los juristas han seguido transmitiendo la idea, por otra parte que la literatura política y jurídica de las Luces sas ocupe un mayor espacio en la construcción del modelo jurídico francés.

Modelo francés y mesianismo Revolucionario. Desde el inicio de la Revolución, la Asamblea constituyente crea las condiciones para la formación de un modelo jurídico francés. En lugar de solucionar primero los problemas financieros o los de orden público, los diputados se ponen de acuerdo para dotar a Francia de una constitución y para escribir de nuevo el Contrato social del que hablaba Rousseau en 1762 y, junto a él, todos los filósofos de las Luces, en la Declaración de los derechos humanos y del ciudadano. Esta es la piedra angular: efectuar una revolución, para los hombres de 1789, es (según todos los discursos del verano) efectuar una revolución en el sentido astronómico del término, volver al instante en el que los hombres salieron del estado de naturaleza, adhiriendo al Contrato social que ha creado el estado social, a la sociedad, por lo tanto a los ciudadanos, y al Estado, y todas las formas de obligaciones jurídicas. Por consiguiente, la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, no sólo es válida para los ses sino también para la humanidad entera ya que declara los derechos de los que el hombre estaba dotado en la naturaleza (los derechos del

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Hombre y que consagra en la sociedad humana y del Ciudadano). Así, el artículo 2 que declara: "la meta de cualquier Asociación política (el contrato social) es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del Hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión". Todos los diputados lo dicen y lo repiten a su manera. Desmeuniers, el 3 de agosto: "Es imprescindible para nosotros fijar los derechos del hombre en el estado de sociedad; semejantes derechos son de cualquier época y de cualquier nación; han sobrevivido a los imperios cuya felicidad causaron y parecen participar en la eternidad del que los ha dictado [el Ser supremo]". Duport, el 18 de agosto: "No podemos ahorrar al hacer declaraciones, porque la sociedad cambia. Si no estuviera expuesta a revoluciones, bastaría con decir que estamos sometidos a leyes; pero ustedes han mirado más lejos: han tratado de prever todas las vicisitudes; han querido por último una declaración conveniente para todos los hombres, para todas las naciones. Así pues, los Revolucionarios se han inspirado en el derecho natural moderno para redactar la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que es válida (ambición descomunal) para los hombres de cualquier época, y de cualquier lugar, y en cualquier circunstancia. Sobre esta base, tratan durante los debates, de determinar una lista de derechos que protegerán a los individuos frente al Estado y que les convertirá en ciudadanos. Por consiguiente, la Declaración es un acto jurídico fundador universal. Además, es un programa mesiánico. Ha de cambiar el mundo. Ha de derrumbar las antiguas costumbres, las vetustas legislaciones en cualquier parte del mundo. Ha de lograr, como lo explica el preámbulo, "la felicidad para todos". Por tanto, la declaración se va a exportar tan pronto como sea conocida: "Es para nosotros –declara Mirabeau–, es para nuestros sobrinos, es para el mundo entero para el que ustedes trabajan. Sus leyes se convertirán en las de Europa, si son dignas de ustedes; pues semejante es la influencia de los grandes Estados, y sobre todo del imperio francés, cuyos progresos en su constitución, en sus leyes, en su gobierno, acrecienta la razón y la perfectibilidad humana". Del mismo modo, aunque un poco más tarde, y en el contexto del denominado Terror de la Montaña, Cambacérès propone el primer proyecto de Code civil15. Y hemos de leer este proyecto con una lógica semejante. En efecto, ¿qué nos dice?: "¿Cuál es pues la principal meta a la que debemos aspirar? Es la unidad, es el honor de ser los primeros en servir de ejemplo a los pueblos, de depurar y de abreviar su legislación. [El resto del discurso presenta los ejes del Código vinculados al derecho de la naturaleza. Y concluye:] Ciudadanos, estos son los principales elementos de la obra que les proponemos dedicar a la prosperidad de Francia y a la felicidad de los pueblos. Ustedes hijos de la patria!. Vean el código de leyes civiles que la Convención prepara para la gran familia de la nación, como el fruto de la libertad. La nación lo recibirá como el garante de su felicidad; lo regalará un día a todos los pueblos, que se apresurarán en adoptarlo cuando las desconfianzas hayan desaparecido, cuando las iras se hayan apagado. Cambacérès elige dos vocablos muy fuertes: primero, servirá de ejemplo, dice, a las naciones con el fin de que depuren su legislación. Es más, a continuación añade que se apresurarán en adoptarla cuando se supere el temor a la Revolución sa. Pero en realidad, es la esencia misma del Código la que lo convierte en un modelo jurídico y para decirlo rotundamente en el modelo jurídico. De hecho, dicho modelo se fundamenta en la concepción moderna del derecho natural; en el discurso de Cambacérès, son las palabras "naturaleza", "ley de la naturaleza", "orden de la naturaleza" y "derecho natural" las que explican y expresan su sentido jurídico. ¿Cuál es la meta exclusiva del buen legislador y el objetivo fundamental del discurso de Cambacérès?. Traducir bajo la forma de reglas jurídicas la verdad

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(una e indivisible) y las leyes emanadas de la naturaleza (por ejemplo, organizar el matrimonio considerando la libertad del estado de naturaleza, y de este modo, insistir en el consentimiento de los esposos exclusivamente para permitir el divorcio). Traducir las leyes de la naturaleza y convencer de que se trata de la mejor traducción posible. Por tanto, el primer legislador en cumplir semejante obra de arte se convertirá en el modelo de los demás legisladores: "las leyes sencillas que definirán el rumbo y la armonía del cuerpo social así como las leyes sencillas de la creación presiden el rumbo y la armonía del universo".Y eso para la felicidad de todas las naciones que no recibirán el Código francés ni de manera autoritaria ni de manera realmente voluntaria. Sencillamente, no tendrán elección, con toda franqueza, porque es el orden de la naturaleza, el orden universal e inmutable, el que hablará mediante este Código. A Francia, le bastará con regalárselo a todos los pueblos de la tierra; ellos se apresurarán para adoptarlo. En la realidad de los hechos, este discurso consiguió llevarse a la práctica siguiendo un camino totalmente distinto. Los Revolucionarios ses, es cierto, han exportado el modelo francés pero lo han hecho siguiendo los pasos de las conquistas y de manera autoritaria. Llega la hora de las anexiones, de la gran nación y de las Republicas hermanas (republicas bátava, italiana, helvética, etc.). En el Condado de Niza, los ses entran en Niza el 28 de septiembre de 1792 e imponen nuevos tribunales según los principios proclamados por la Constituyente en el decreto de 15 de agosto de 1795; los que fueron encargados de dicha misión, exaltados a la vez por la victoria militar y por los temas de la regeneración, despojarán de sus obras de arte a Bélgica para el provecho "del país más bello del universo" aplicándole su legislación revolucionaria. En Ginebra, las instituciones criminales sas ("Código de los delitos" y penas de 3 brumario año IV [25 de octubre de 1795], organización judicial) sustituyen a las instituciones tradicionales a partir del año 1798. Sin embargo, es bastante obvio que numerosos revolucionarios y juristas extranjeros fueron seducidos e incluso fascinados por dicha empresa sa: es decir por el contenido universalista y mesiánico del derecho revolucionario y por la fuerza irresistible con la que los ejércitos ses, como si fueran salvadores, la llevaron a cabo en Europa.

Modelo francés y espíritu de conquista de Napoleón Si observamos las características del modelo jurídico francés de los años 1795– 1804 (Bonaparte toma el poder en Francia en 1799, tras el golpe de estado de 18 Brumario año VIII (9 de noviembre de 1799), podemos tener en cuenta dos cuestiones: por una parte, el movimiento de exportación hacia los países anexionados continúa, puesto que la istración y la organización judicial sas se dedican a ello plenamente. Pero, por otra parte, el discurso que edifica el derecho francés como modelo para el mundo marca una pausa. ¿Por qué? Por que los Revolucionarios que han suprimido a Robespierre en julio de 1794 y que van a participar en los asuntos de la nación durante los años siguientes, han vivido el Terror con angustia, o bien, lo han organizado ellos mismos con Robespierre (Fouché, Barère, Collot d’Herbois, Fréron). Toman el poder y tienen a partir de entonces la obsesión de terminar con la Revolución. Llegan a esta amarga conclusión acerca de la situación política de Francia: el Terror ha significado el caos en Francia, el miedo, la ruina, la disolución de todo, incluso de la Constitución de 1791 y del derecho en su conjunto. El Terror lo ha disuelto todo, es preciso "solidificarlo todo de nuevo"; ha destruido todos los vínculos sociales, es preciso "inventar de nuevo" el orden social; es preciso "crear de nuevo" a los buenos padres y a los buenos hijos, a los buenos vecinos y a los buenos ciudadanos. En particular, es preciso dotar a Francia de una constitución fuerte y de un Código civil, ya de por sí, esperado. Lo que significa que, en los años

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1795 a 1804, ya no se llevarán a cabo, al parecer, discursos universalistas o mesiánicos que pretendan que el derecho francés vaya a cambiar la cara del mundo. Los dirigentes políticos y los juristas están demasiado preocupados por la situación de Francia como para pensar en el modelo jurídico francés. Las investigaciones de los profesores Xavier Martín y, tras éste, Adriano Cavanna, Stefano Solimano o Paolo Cappelini, han demostrado la obsesión de los juristas ses frente a la situación de la Francia revolucionaria, su rechazo de las concepciones revolucionarias de los años 1789 a 1794, sus imitaciones de la filosofía pesimista y reaccionaria de Hobbes y de Bentham, su voluntad de estructurar de nuevo a la sociedad sa mediante el Código civil. Portalis lo resume a su manera en 1800 ante el Cuerpo Legislativo: "Las primeras leyes que fueron promulgadas por nuestras asambleas [sobre las materias de derecho privado] pasaron a través de todos esos sistemas exagerados, y desaparecieron por completo. Se destruyó la facultad de experimentar, se distendió el vínculo del matrimonio, se trató de romper con todas las antiguas costumbres. Se creyó regenerar y hacer de nuevo, como quien dice, la sociedad; solo se obraba para disolverla. Sin embargo, este movimiento vuelve en los años 1806 y 1807. Dos motivos esenciales lo explican: Napoleón se proclamó Emperador en 1804, el mismo año en que el Code civil entró en vigor. El Código se aplicará pues, con algunos matices, en aquellos países conquistados por el Emperador. Napoleón verá en ello, a la vez que el símbolo de su grandeza (ya que habla de sí mismo como de un nuevo Justiniano o de un nuevo Carlomagno), la manera de llevar a cabo lo que llama el sistema europeo; es decir un sistema político cuyo centro se ubica en París y que permitiría gobernar a toda Europa uniformando todos los territorios mediante el Code civil, por la misma istración, por los mismos tribunales. Es en este contexto cuando Bigot–Préameneu, uno de los redactores del Código, se dirige al Cuerpo Legislativo en 1807 para que se adopte el nuevo título del Code civil: el Code Napoléon. Dijo: "Señores, desde la promulgación del Code Civil, el gobierno imperial ha sustituido al gobierno consular: el Code Civil era la ley particular de los ses: se ha convertido en la ley común de los pueblos de una parte de Europa. [Pero] la posteridad verá al más famoso de los héroes, al más profundo de los políticos, ser a la vez, en medio de su Consejo de Estado, el que mostró más sagacidad y más previsión, más ideas nuevas, más medios para que el monumento que se pretendía levantar fuera imperecedero; para que, convirtiéndose en un modelo de legislación, los pueblos vecinos sintieran la urgencia de someterse a él; para que hiciera la felicidad de Francia, a la vez que formara un nuevo vínculo entre los pueblos que lo adoptaran". Es sorprendente ver hasta qué punto el pesimismo de los años de 1799 a 1804, ha dejado paso a un optimismo conquistador. Y así fue: las victorias del Emperador y la nueva organización de Francia en la que todos participan, permiten ahora esperar un porvenir radiante para Francia y para su derecho. En cuanto al discurso acerca del modelo jurídico en sí mismo, es necesario tener en cuenta que Bigot– Préameneu transforma la historia caótica de la preparación del Código (cuatro proyectos fracasados, debates difíciles, oposición de una parte de las asambleas) en la del más grande monumento del derecho, preparado para los pueblos, y dado a los hombres por un "mortal extraordinario", algo más que un hombre y poco menos que un Dios. Se permite evocar con desdén los distintos códigos romanos, la recopilación Justiniano, el Código de Federico de Prusia. Se refería a ellas, tratándolas recopilaciones confusas, complejas y fuentes de procesos sin fin. A modo comparación, el Code de Napoleón ha creado un Código perfecto, por tanto

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"modelo de legislación": los pueblos vecinos sentirán urgencia ante la necesidad de someterse a él, no sólo porque es perfecto sino también porque la uniformidad que inspira el Código crea las condiciones para la paz, la felicidad, el enriquecimiento de Europa. "Señores, observarán ustedes, explica, que es mediante una comunicación semejante que los distintos pueblos pueden acercarse más. La diversidad de leyes civiles es como la diversidad de la religión o la del idioma, una barrera que convierte en extranjeros a los pueblos vecinos, y que les impide multiplicar entre ellos los intercambios de todo tipo, y participar así mutuamente en el crecimiento y en la prosperidad". El Código no solamente es perfecto, no solamente es necesario para la felicidad de Europa, sino que también se fundamenta en la idea que el propio Emperador se hace del orden natural, universal e inmutable. Cada civilización se apoya sobre los jefes de familia y la propiedad. Pues, es precisamente sobre la autoridad de los jefes de familia sobre la que se apoya el Libro II del Código, sobre la autoridad de los propietarios sobre la que se apoyan los libros II y III. De ahí surge una obra imperecedera y que es válida para todas las familias de Europa, de las que el Emperador será el padre común. Así, Bigot acerca del Libro I escribirá: "El Emperador consideró que las instituciones menos alejadas del orden natural serían también, en el orden político, las menos variables, y que serían difícilmente anonadadas, incluso por cambios revolucionarios. No buscar en la organización de las familias sino su mayor bien y la más íntima unión de los que la componen; conformarse con el supuesto cariño del jefe de familia en la transmisión de los bienes, estos son los principios naturales que el emperador ha modificado tan sólo un poco como lo exigía la constitución misma del imperio del que es el padre común y el conservador de todas las familias. He aquí pues, en unas cuantas ideas, el marco del modelo jurídico francés tal y como se va a exportar a Europa hasta 1814: perfección, sistema de uniformización, orden natural según Bonaparte. Así, éste les da órdenes imperativas a sus hermanos a medida que se van acumulando las conquistas: A José, Rey de Nápoles, a 5 de junio de 1806: "Establezcan el Código Civil en Nápoles; todo lo que usted no apruebe se va a destruir en pocos años, y lo que quiera conservar se consolidará. Esta es la gran ventaja del Código Civil. Si el divorcio le estorba para Nápoles, no veo inconveniente en suprimir este artículo. A Luis, Rey de Holanda, a 13 de noviembre de 1807 (tras varias cartas muy críticas a su hermano): "Si usted manda retocar el Código Napoleón, ya no será el Código Napoleón. Es usted muy joven en materia de istración si piensa que el establecimiento de un código definitivo puede molestar a las familias y provocar una confusión en el país. Es una falacia que le cuentan, porque los holandeses ven con celo cuanto venga de Francia. Sin embargo, una nación de 1.800.000 almas no puede tener una legislación aparte. Los romanos daban su legislación a sus aliados: ¿por qué Francia no debería imponer las suyas en Holanda?. A Jerónimo de la Confederación del Rhin, a 15 de noviembre de 1807: "Los beneficios del Code Napoleón, la publicidad de los procedimientos, el establecimiento de los jurados, serán todos aspectos distintivos de su monarquía. Y le confieso que estoy convencido de que cuento más con sus efectos para la extensión y la consolidación de su monarquía, que con los resultados de las mayores victorias. En Champagny, después de la paz de Tilsit, el 31 de octubre de 1807 : "Mi intención es que las ciudades hanseáticas adopten el Código Napoleón y que a partir del primero de enero, esas ciudades sean regidas por el Código (incluso Dantzig); hacer insinuaciones sutiles y no escritas al Rey de Baviera, del príncipe–

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primado, de los grandes duques de Bade y de Hesse–Darmstadt, para que el código sea adoptado en sus Estados suprimiendo todas las costumbres y limitándose exclusivamente al Código Napoleón. Varios elementos, en estas correspondencias, coinciden con el discurso de Bigot de Préameneu del 22 de agosto de 1807. Por una parte, Napoleón ve en un Código como el suyo, un elemento que está vinculado a su potencia, a su gloria y sobre todo como si fuera un instrumento político en beneficio del sistema que quiere llevar a cabo: habla de este sistema tanto a José como a Jerónimo a quienes explica: "La felicidad de sus pueblos me importa, no sólo por la influencia que pueda tener sobre su gloria y sobre la mía, sino también desde el punto de vista del sistema general de Europa". Por otra parte, está claro que el Código no es específicamente un modelo jurídico, ya que un modelo corresponde más bien a un recibimiento libre que a un traspaso forzoso. Lo que quiere Napoleón es un traspaso autoritario y desde arriba: "los romanos daban sus leyes a sus aliados", los ses darán su Código a los suyos. De hecho, describe los contornos de un derecho civil europeo común, mejor dicho uniforme, ya que las poblaciones sometidas, explica para el caso de Holanda, no pueden tener derecho propio. Y añade que, para Alemania "es conveniente [suprimir] todas las costumbres y limitarse exclusivamente al Code Napoléon". Se impone el derecho francés a Europa. Pero será a partir de este segundo movimiento de exportación cuando ya se hará imposible ignorar el hecho de que el derecho francés es un modelo jurídico (eventualmente un modelo rechazado en el momento de la caída de Napoleón y de la liberación de los territorios anexionados), tanto para los juristas ses como para los juristas europeos. Es obvio que el planteamiento general que pretendo con este breve artículo no está completo. Numerosas investigaciones quedan por hacer, tanto por mí como por otros, sobre el Antiguo Régimen, sobre ciertos discursos revolucionarios, sobre los años 1807 a 1900. Por lo menos ya nos da una idea de las vías por las que, del lado francés, el derecho público y privado llegado de Francia irrumpió en el derecho de las demás naciones.

FUENTES DEL DERECHO S Las fuentes del Derecho s son: La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, y la legislación; he llegado ha la conclusión de que todas son relevantes en cierto nivel y cada una realizan un aporte significativo en el derecho. Pero este aporte se refleja en un ámbito que conduce a realizar determinada clasificación. Dicha clasificación consiste en diferenciar las fuentes materiales de las formales. Las materiales son aquellas que producen el contenido concreto de la norma. Las formales son aquellas que consisten en los métodos a través de los cuales una norma adquiere valor y eficacia obligatoria. La costumbre, jurisprudencia, y doctrina están dentro de la clasificación de las fuentes materiales, ya que funcionan como inspiración para la creación de leyes o la resolución de juicios. Esta expresión, fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones diferentes, de las cuales nos interesa solo una, lo cual genera malentendidos al estudiar fuentes del derecho. En primer lugar se puede hablar de fuente, como la fuente de conocimiento, es decir, lo que es y ha sido históricamente el derecho.

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En segundo lugar se habla de fuente de inspiración. A través de esto se estudian las bases en las que se inspira el legislador para crear leyes. Esto hace referencia, por ejemplo, a que el Código Civil uruguayo se inspiró en el Código Civil francés, es decir que el legislador nacional tomó como modelo el Código Civil francés. Enrique Vèscovi habla de una fuente como fuerza creadora del derecho preguntándose si éste surge de la naturaleza humana, del sentimiento jurídico, de la sociedad, de la economía, etc. Es decir, se plantea el problema de saber de dónde surge el derecho. Según su reflexión, esto conduce a otro problema: saber de dónde extraen su validez las normas jurídicas, a través de qué fuente fundamentan su obligatoriedad. Esta es la tercera significación de la expresión, fuente formal o de validez. No nos interesa cómo se dio origen a la norma sino su forma de manifestarse para saber si nos obliga o no. Es decir, cómo tienen que manifestarse los mandatos jurídicos para adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto, merecer el carácter de normas que obligan de forma general. En otras palabras, las fuentes formales son las formas obligadas y preestablecidas que deben tomar las pautas de conducta exterior para imputarse coercitivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal, es decir, cuál es la forma del derecho que nos va a obligar. En contraposición al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente material o de producción. Ésta es aquella que origina o crea el contenido concreto de la norma de derecho. No se trata de saber cuál es la forma de la norma, sino cuál es su materia o su contenido. Las acepciones de fuente formal y fuente material se confunden ya que en la mayoría de los casos un mismo procedimiento es a la vez fuente formal y fuente material de la norma jurídica. Por ejemplo, la norma jurídica que establece que se debe pagar una suma de dinero al Fisco por impuesto tiene como fuente material la ley, ésta es la que ha dado contenido material a esa norma jurídica. A su vez, es la misma ley la fuente de validez formal, lo que hace que esa regla de conducta sea obligatoria, y lo que por lo tanto, nos impone el deber de pagar el impuesto. Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenómeno jurídico, no son el origen último del derecho, sino la prueba indicadora, las partes inmediatamente utilizables y socialmente válidas, la expresión humana. La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del derecho. En esta monografía se llegará a una conclusión concreta ante este asunto. Costumbre La costumbre representa aquellos hábitos o usos de la sociedad que repetidos varias veces en el tiempo definen una norma consuetudinaria. De todas maneras no toda práctica más o menos repetida constituye una costumbre jurídica válida como fuente formal, sino que se exigen ciertos requisitos. Primero; debe existir el elemento material, el cual hace referencia a que debe ser una conducta o práctica reiterada de manera durable, constante y nítida, es decir debe tratarse de actos precisos mantenidos durante un lapso prolongado de tiempo. Segundo; el elemento psicológico, que consiste en que tiene que existir una certeza de la sociedad de que esa es la conducta imperativa, es

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decir, su acatamiento debe manifestar un requerimiento jurídico. Ambos requisitos deben estar presentes para que una conducta se transforme en una regla consuetudinaria ya que ofrecen cierta garantía en la solidez de la conducta y no dan lugar a la ambigüedad de la misma. Enrique Vèscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una importante fuente material del derecho en la medida en que proporciona al legislador normas que éste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva la función de la costumbre es muy importante ya que a través de ella se refleja la realidad social, la cual sufre variaciones según el momento histórico y el lugar. Por lo tanto debemos afirmar que la costumbre no es fuente formal del derecho, en nuestro sistema positivo. Por otro lado hay autores que opinan lo contrario. Uno de ellos es Duverger, quien sostiene que en los hechos la costumbre constituye una fuente del derecho. Incluso advierte que en muchas ocasiones se aplica una solución establecida por la costumbre, aunque contradiga el procedimiento establecido por la Constitución escrita. De todas formas su argumento es discutible ya que no explica si estas distorsiones consuetudinarias se ajustan a lo permitido por la ley. La costumbre, desde el punto de vista técnico, no es una fuente formal del derecho. Pero no se descarta la importancia que puede tener como elemento de interpretación o de integración para llenar los vacíos de las normas escritas. El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto de actitudes autónomas, para convertirse en socialmente obligatoria. Igualmente, continúa siendo una conducta, pero se transforma en un comportamiento regulado por el derecho. Es decir, se desdobla en una regla consuetudinaria. De manera que, la costumbre surge como un hábito social, que se reitera por rutina, por comodidad, o por imitación hasta que surge la convicción de que ese suceso frecuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio. Para confirmar este punto de vista, Vèscovi cita el artículo 9ª del Código Civil: “las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes; y no valdrá alegar contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario. La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite en ella”. Este artículo evidencia el alcance de la costumbre, y las ocasiones en que la ley se remite a ella. Expresa claramente que la costumbre no es fuente formal del derecho en nuestro país, el cual tiene una Constitución escrita. Justamente; que la costumbre constituya derecho cuando la ley se remita a ella, significa que la costumbre no establece ni crea derecho. La costumbre es la fuente material del derecho, proporciona la materia de la norma, no la forma y la estructura. La costumbre origina y promueve el contenido de la norma, pero no la hace obligatoria e ineludible. Es una fuente social y no individual del derecho, que surge gradualmente del medio social y no concientemente de la sentencia de Jueces.

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Vale aclarar que este concepto de costumbre como fuente material del derecho es válido para los Estados con Constitución escrita, debido a que aquellos con Constitución consuetudinaria se valen de la costumbre como fuente del derecho. Esto se explica ya que la Constitución consuetudinaria es aquella formada por reglas jurídicas de costumbres válidas como fuentes de derecho. Por lo tanto, el derecho consuetudinario es la costumbre que se ha transformado en imperativa por la actividad del uso. En la actualidad, la costumbre quedó desplazada y pasó a ocupar un lugar secundario con respecto a la ley. De todos modos, es significativa hoy en día aunque no en la misma proporción que lo fue anteriormente. Fue tal su importancia en épocas anteriores; que logró perdurar hasta el día de hoy, especialmente en el Derecho Internacional. Originariamente, la costumbre era el único recurso del que se podían valer en los tiempos primitivos como fuente del derecho. Era la única forma de expresión, ante la no existencia de legisladores y normas formales y escritas. Aún cuando apareció la ley y luego la escritura, siguió ejerciendo una labor esencial en la vida del Derecho. Es inevitable realizar una comparación entre la costumbre y la ley, ya que dan lugar a varias interpretaciones sobre la posición de cada una ante el derecho. Dentro de cada una se hallan puntos a favor y puntos en contra con respecto a que sean o no fuente formal del derecho. En primer lugar, analizaremos las ventajas de la costumbre. Al haber surgido, la costumbre, de forma espontánea, brinda ciertas garantías de la aprobación por parte de las personas a quienes se les será aplicada la norma. A su vez, esta espontaneidad, permite una flexibilidad que la ley no tiene. De esta forma la costumbre se va amoldando y va acompañando los cambios que se den según el lugar, y la época. Es una norma en permanente renovación. Por otro lado, la ley tiene otras ventajas. La ley es precisa, no da lugar a dudas mas allá de pequeñas diferencias de interpretación, las cuales aumentarían si se tratara de una norma consuetudinaria como la que genera la costumbre. Además, la ley se crea involucrando un proceso de razonamiento, a través del cual se logra contener la costumbre y mejorarla, basándose en la Justicia. Se necesita de esta moderación debido a que las costumbres populares son reaccionarias y no siempre están a favor de los cambios en cuanto al progreso. De esta forma se indica que el derecho consuetudinario es una premisa imprescindible del derecho escrito, y que la norma consuetudinaria toma validez en la medida en que complementa a la ley. Representa una participación de la comunidad en el derecho. Jurisprudencia Esta palabra tiene dos posibles interpretaciones. Una de ellas es tomar la palabra jurisprudencia como la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. Esto implica el conocimiento científico del derecho. Otra definición es la que se le da al término jurisprudencia como fuente del derecho. Hace referencia a las tendencias establecidas en los fallos judiciales. Es decir; cuando existe una sucesión de veredictos judiciales que mantienen similitudes; o cuando de una única sentencia judicial se puede extraer una regla de carácter general que incida y repercuta en la decisión de casos posteriores.

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Todo fallo judicial instituye jurisprudencia. De manera que, de él se logra desprender una regla general que sirva de modelo indicador a las futuras decisiones de otros jueces en circunstancias similares. De esta forma, las tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa que un texto legal. Es importante explicar que la jurisprudencia existe de esta forma sólo en sistemas jurídicos de “derecho común”, como se dan en Inglaterra y en Estados Unidos. Así es como la jurisprudencia constituye, en dicho sistema, una fuente de validez del derecho. Es decir que, de las sentencias que se decretan en casos concretos se derivan reglas generales que exigen a los jueces futuros en casos semejantes. Se le llama la doctrina del precedente obligatorio. Esto significa que ante un caso nuevo, sobre el cual no es posible encontrar precedentes, el juez debe resolver basándose en argumentos de justicia, objetividad y eficacia. La decisión del juez generará una obligación en futuros casos similares; no como guía, sino como verdadera regla obligatoria. Es la regla de “stare decisis”, que quiere decir estar a lo decidido, a lo ya determinado anteriormente. En los hechos, esto ocurre notoriamente en el derecho Privado, el cual regula intereses particulares y las relaciones de sus sujetos. En aquellos países con Códigos, o de “codificación”, como el nuestro; existe jurisprudencia pero no como fuente de validez del derecho, sino que los juicios anteriores pueden ejercer cierto efecto en un nuevo fallo. En este caso los veredictos sirven como fuente de inspiración de futuras decisiones judiciales, es decir, como medios de persuadir a los jueces. La diferencia entre cada sistema se encuentra en que en el “derecho común” la influencia es obligatoria. En cambio, en los sistemas de codificación es simplemente una inspiración que se puede dar. En otros términos, así como en los países de codificación un abogado cita un artículo del Código para argumentar su postura, un abogado anglosajón se funda en un precedente judicial, y cada uno tiene validez en su respectivo sistema. Como crítica al “derecho común” Aréchaga cita esta frase que dice que el abogado inglés es “esclavo del pasado y déspota del porvenir”. Es esclavo del pasado ya que debe resolver casos que no son nuevos sino que ya han sido resueltos por otros, y es déspota del porvenir porque en juicios siguientes se tendrá que decidir de acuerdo a como se ha sentenciado antes un caso nuevo. A su vez, esta crítica podría ser considerada exagerada. En primer lugar; el juez podría librarse de un precedente ya que es él mismo quien debe tomar la decisión de si el caso que es citado se adecua o no al caso que tiene que resolver. Hay un mecanismo de distinguir el caso anterior en base a los hechos relevantes, el cual proporciona cierta flexibilidad. En su defensa, los partidarios del sistema afirman que deciden los casos en función de sus méritos y luego ven qué principios emergen de ellos. Sin embargo; en la actualidad hay una tendencia al acercamiento de los dos sistemas, y una disminución de la posición radical entre uno u otro. Los abogados de la codificación han percibido que los principios y reglas generales no son suficientes para resolver todos los problemas. Por otro lado, en Estados Unidos se ha creado una codificación

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ordenada de las sentencias del “derecho común”, hecha por juristas. A su vez, en México existe jurisprudencia y ésta es reconocida como fuente de validez del derecho pero antes de otorgarle tal autoridad a una norma jurisprudencial, se realiza cierto procedimiento que consiste en recibir la aprobación de por lo menos catorce ministros y luego registrarla como una norma formal. Todo este proceso para aprobar una norma que supuestamente nace de forma directa, le da al sistema cierto carácter de codificación, es decir, lo ubica entre ambos sistemas y no tan radicalmente instalado en uno solo. Lo analizado anteriormente no le quita importancia a la jurisprudencia en los tribunales de los países con régimen de codificación. A pesar de que no sea tomada en cuenta como fuente de validez posee un valor significativo en su practicidad, ya que las indicaciones jurisprudenciales creadas obtienen una eficacia semejante a un sistema de precedentes, aunque no obligatorio, de gran poder persuasivo. La no obligación implica que cada juez puede no aplicar la jurisprudencia anterior si ésta le parece errada. Como método para no caer en la aplicación de una jurisprudencia muchos países aplican el mecanismo de casación. Éste es un recurso complejo que permite garantizar el dominio del poder de cambiar la jurisprudencia en el tribunal superior, sin perturbar el principio de la libertad de decisión de los jueces. En nuestro país se incorporó este mecanismo para proporcionar cierto orden y no permitir la desviación de jueces de menor jerarquía ante las orientaciones de tribunales superiores. No existen reglas universales de cómo interrumpirse la jurisprudencia, sino que cada país tiene sus propias reglas de cómo realizarlo. Por ejemplo, en México la jurisprudencia se interrumpe siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el Pleno. En todo caso, se deben expresar las razones en que se apoye la interrupción. La expresión “se interrumpe” en este caso está mal empleada, debido a que al dictarse una ejecutoria discrepando de la jurisprudencia no se interrumpe, sino que se deroga. En materia internacional, la doctrina del precedente obligatorio no domina, es solo un “medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho”. Es tomada como fuente de conocimiento y no de validez. A pesar de esto, en la práctica las decisiones judiciales tienen gran peso. Se ha comprobado una inclinación a seguir los precedentes determinados. No hay pauta que pueda imposibilitar que un veredicto tenga valor persuasivo como prueba del derecho en uso. Las sentencias de un tribunal demuestran lo que ese mismo tribunal considerará en el futuro como derecho en uso. Según Aréchaga, la razón fundamental para la creación de la Corte Internacional de Justicia (en la Haya) es que un órgano judicial permanente establezca una jurisprudencia firme y desarrolle el Derecho Internacional de caso en caso. De todas formas en nuestro país se defiende la idea de que cada caso es particular y diferente de los otros y no debe ser comparado ni asimilado con otros a efectos de acelerar el proceso judicial, sino que debe ser analizado independientemente de lo que

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haya sucedido en juicios anteriores. Es decir, la jurisprudencia como fuente formal del derecho no es válida en Uruguay. Pero no se descarta la realidad de que genera una influencia en los jueces a la hora de decidir una sentencia y los inclina a tomar una decisión u otra, pero esto escapa del control del sistema. DOCTRINA Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de carácter científico, elaborado por profesores y escritores, sobre los códigos, los textos legales y las cuestiones jurídicas en general, es decir, acerca del derecho. Puede ser realizado con el simple propósito teórico de sistematizar sus pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma tiene validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de éste. Esto se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer y estudiar los sistemas jurídicos de cada país. A su vez, funciona como fuente de inspiración de derecho. Como representación de esto se podría hacer referencia al ejemplo utilizado en la Introducción al analizar el concepto general de fuente de inspiración: el legislador nacional se inspiró en el Código Civil francés para realizar el nuestro. Tristán Narvaja se basó en el Código Napoleón al componer el Código Civil uruguayo. Es decir, la doctrina puede cumplir un rol fundamental para la producción, desarrollo y reforma del derecho. En nuestro país también cumple la función de fuente de producción. Al igual que la costumbre, la doctrina es capaz de completar los vacíos que se encuentran en el orden jurídico. Nuestro Código Civil ite a la doctrina como fuente de producción para solucionar asuntos no advertidos. De esta forma se hace evidente que la doctrina no es fuente formal o de validez del derecho. Como la doctrina es la consecuencia de una actividad intelectual y especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de los juristas o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla. De todos modos, la doctrina puede transformarse en fuente formal del derecho en la medida en que exista una disposición legislativa que le conceda tal carácter. Un ejemplo de esto es Roma, cuando la doctrina era considerada fuente de validez del derecho. Las autoridades, para decidir un pleito, recibían el asesoramiento de expertos en materia jurídica. En primera instancia, los especialistas consultados eran los pontífices, pero luego del laicismo del derecho acudían a jurisconsultos laicos (juristas). Éstos exponían consejos en asuntos de derecho llamadas “responsa”. Las “responsa” no estaban a disposición del que contrataba los servicios del jurisconsulto. Ésta es la primer gran diferencia entre la “responsa”, y la consulta que pronuncia hoy en día un abogado, en la cual se responde ante un pedido puntual de un cliente particular. Otra de las diferencias es que en la actualidad el hecho mismo de consultar a un abogado señala una opinión favorable al juicio que le interesa al consultante. En cambio en la época de los

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jurisconsultos; éstos se manifestaban de forma imparcial, ya sea un consejo para el magistrado o para una de las partes al iniciar un proceso. Además, los jurisconsultos no cobraban por sus opiniones, ya que era considerado un honor y una ocupación pública el hecho de ser consultado. Como última comparación, las “responsa” consistían en un análisis ante el problema jurídico planteado, y no una decisión del caso como ocurre en la actualidad. En el comienzo, la autoridad de las “responsa” se limitaba a casos particulares a partir de los cuales eran emitidos. Pero luego las selecciones de “responsa” de los jurisconsultos eran solicitadas ante tribunales como si esas opiniones tuvieran una autoridad y una validez no particular, sino general y para todos los casos. Esta práctica fue posteriormente reglamentada por el emperador Adriano, cuando éste reconoció como obligatorias y totalmente válidas las opiniones unánimes y afines de los juristas. Esto significaba que a partir de este momento los textos de los jurisconsultos obtenían importancia y fuerza de ley, es decir, eran reconocidos como fuente de validez del derecho. Eventualmente, se comenzaron a notar los aspectos negativos que existían en reconocer la doctrina como fuente de validez del derecho. Uno de los inconvenientes era la presencia de opiniones contradictorias o discrepantes entre diversos autores. Evidentemente, el papel de los jurisconsultos romanos fue elemental en la creación de este derecho. Realizando una comparación entre la doctrina y el “derecho común”, se dice que; de la misma forma que en el “derecho común” los jueces son quienes dictan el derecho al tribunal, en Roma era el tribunal el que dictaba el derecho a los jueces. Legislación Podríamos definir legislación como el proceso por el cual uno o varios órganos o autoridades públicas competentes declaran y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, sin relación a una argumentación concreta, a las que se les da el nombre específico de leyes. En este sentido amplio, la legislación comprende no sólo la ley ordinaria, sino también la ley constitucional y los reglamentos y ordenanzas de carácter general. En los países de derecho escrito, es decir de codificación, la legislación es la mas valiosa y primordial de las fuentes del derecho. De acuerdo a algunos autores, la ley no es fuente del derecho, sino producto de la legislación. Consideran que ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa. En varios textos, con el propósito de explicar esto, se realiza una comparación entre la fuente del derecho y un río en el que su fuente no es el agua que brota de un manantial, sino el manantial mismo. Como ya analizamos, en la historia las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los períodos primitivos de la evolución social existía una “costumbre indiferenciada”. Su nombre se debe a que consistía en una combinación de éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Luego, al independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria. Recién en una época relativamente reciente el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.

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A través de la historia se evidencia el impulso constante hacia el derecho escrito. En la Edad Media se manifestaban las aspiraciones a la firmeza y determinación que ofrece el registro escrito de las normas. Esto se realizaba para diferentes finalidades; una de ellas era para la redacción de escritos que establecían los derechos respectivos del señor y sus súbditos; otro propósito era para la redacción de costumbres, las cuales primero se realizaban por iniciativa individual y luego se comenzaron a hacer con validez oficial. A su vez, esto se reflejó a lo largo de varias épocas en distinto lugares geográficos. Por ejemplo, en Francia Luis XIV y Luis XV manifestaron una importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinario. En el siglo XVIII, diversos Estados de América del Norte enunciaron las primeras constituciones escritas. En la misma época, los códigos prusiano y bávaro iniciaron la época de las codificaciones. En la mayoría de los Estados modernos la declaración del derecho es casi exclusivamente ocupación del legislador; sólo en Inglaterra y en los países que han seguido el sistema anglosajón predomina la costumbre. La tendencia, la cual se conserva siempre creciente, hacia la codificación del derecho, es considerada una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su espontaneidad en cuanto a su surgimiento, el derecho consuetudinario carece de una formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. Además, el derecho consuetudinario es flexible, ya que se va modificando según las necesidades del la época y del lugar; pero la ley permite el factor de inteligencia en la elaboración del derecho. De esta forma se hace evidente que la ley es la fuente formal del derecho y la costumbre es la fuente material. La costumbre suministra la materia de la norma, su contenido; la ley, su forma. A pesar de que la costumbre produzca la norma y suministre su materia, la que hace obligatoria esta costumbre, es la ley. Algunos autores plantean si es legítimo que la ley, fuente del derecho, pueda determinar la validez de otra fuente. Por un lado, Gény sostiene que la función de la ley de establecer para el porvenir su dominio y limitar la validez de las costumbres no puede itirse, y que esa disposición por la cual una fuente de derecho priva de autoridad a otra fuente de derecho presente y antagónico, constituye una extralimitación del poder de ella. Por otro lado, Véscovi afirma que la solución del Código Civil es lícita porque el derecho surge de la autoridad del Estado y se manifiesta a través de los órganos del mismo, aún cuando se recoja de la realidad social. Según Véscovi, Gény no distingue que en la ley existe una norma jurídica que es fuente formal del derecho y además, es la afirmación de la voluntad del Estado. La costumbre no pudo valerse más por sí misma como fuente formal del derecho, desde el momento en que el derecho obtiene su máximo desarrollo, al unirse a la autoridad del Estado. Por lo tanto la costumbre persiste cuando es registrada por el Estado, a través de su único modo de declarar su voluntad: la ley.

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A pesar de que sigue prevaleciendo la ley en todos los países, la costumbre ha adquirido en varios de ellos un valor de alguna importancia, por lo menos para reemplazar los vacíos de la ley. Indudablemente, a pesar de que la costumbre tiene ciertas ventajas sobre la ley, ésta es una fuente superior. El derecho se apoya en la costumbre ante vacíos legales, de la misma forma que se apoya en la doctrina y en la jurisprudencia. La doctrina es relevante para el derecho, como fuente de inspiración. Proporciona una ayuda en la elaboración de leyes, a través de la crítica del derecho vigente y las reformas que sugiere. La doctrina no es fuente formal del derecho, debido a que se encuentran opiniones diferentes entre varios autores. En su momento la doctrina fue reconocida como fuente de validez, pero luego funcionó de beneficiosa influencia en el pensamiento jurídico. La jurisprudencia, por su parte, es válida como fuente formal del derecho en algunos países. En Uruguay no lo es. De todos modos, es inevitable que un juez se vea influenciado por la resolución de un caso anterior si se encuentra frente a uno similar. Entonces, por más que la jurisprudencia no tenga la relevancia que posee la ley, es otro medio del cual inspirarse al decidir la sentencia de un juicio. De manera que, en Uruguay, la única fuente formal del derecho es la legislación. La costumbre, la doctrina, y la jurisprudencia son fuentes materiales del derecho porque suministran su contenido y no su forma.

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