El Minimalismo 1e5i62

El Minimalismo

JAVIER VILLAMIZAR - IURIS - UCV DERECHO

El Minimalismo Marco Histórico Si algo se le criticaba a algunos de los cultores de las posiciones “minimalistas” o “garantistas” era el abandono de la sociología. Es cierto que estas versiones de derecho penal mínimo o de garantías serán más jurídicas, pero no por ello menos políticas. En el marco de unas graves y profundas vulneraciones a derechos de las personas muchos individuos de la criminología crítica se acercaron por igual al llamado “garantismo” o minimalismo. Estos nuevos criminólogos propondrían actuar sobre una definición legal del delito, a la vez que esta se limitaría a aquellas situaciones donde se violaran los derechos fundamentales de las personas. Así mientras el abolicionismo se convertía en terreno de la denuncia de los críticos, y el realismo en crítica para las istraciones y políticas públicas, el minimalismo destacaría por convertirse en la trinchera desde la que defenderían su accionar los que trabajaban con la justicia como poder. El garantismo surge en la década de los 80, específicamente en el año de 1982 con la publicación del libro “Criminología crítica y crítica del derecho penal” de Alessandro Baratta, justo cuando la tendencia política de izquierda sufría duros golpes a nivel mundial, y la derecha neoliberal crecía a grandes pasos en Latinoamérica y en el resto del mundo. Esto provocó que muchos criminólogos críticos, (la mayoría de izquierda) encontrara refugio en el derecho penal mínimo (minimalismo), frente a la continua deslegitimación de la izquierda a nivel mundial, dando como resultado el surgimiento de diferentes posturas dentro de este movimiento que albergaba el pensamiento difuso de radicales críticos y que se mantenía en constante cuestionamiento de la legislación autoritaria de algunos países y la desmesura del poder punitivo que volvía sobre los pasos del Estado ilimitado de la Inquisición. Es así, como se volvió una necesidad del minimalismo la defensa de las garantías fundamentales y del Estado de derecho, ello sería una preocupación compartida por la mayoría de los críticos, pero su desarrollo más importante se dio en Italia y en Latinoamérica donde sus representantes principales tenían una formación esencialmente jurídica. Tres Visiones Minimalistas Como trató de esbozarse en la parte anterior, coexisten dentro del minimalismo distintas visiones, sin embargo, estas pueden clasificarse dentro del pensamiento de tres importantes estudiosos que reflejan distintas concepciones sobre la sociedad: Una visión más positiva en el caso de Alessandro Baratta, una más negativa en el caso de Luigi Ferrajoli y una tercera más escéptica en el caso de Raúl Zaffaroni. 1

El Minimalismo

JAVIER VILLAMIZAR - IURIS - UCV DERECHO

La Visión Positiva: Alessandro Baratta Alessandro Baratta es el primer autor del minimalismo, tenía una postura radical de eliminación progresiva del sistema penal, compartía muchos pensamientos marxistas y abolicionistas que se caracterizan por una visión esperanzadora y utópica de la sociedad, que cree que esta podrá regirse a sí misma por complicados sistemas de control social informal que no impliquen una autoridad formal, y por considerar que el Estado debe cumplir un papel paternalista de defensa hacia los más débiles. Aunque fue criticado por no ser criminólogo sino filósofo del derecho, pasa a establecer las bases de la primera visión de lo que él denominó garantismo, entre los principales aportes de este filósofo a la criminología minimalista están:  Baratta considera que la criminología debe integrarse con el derecho y la sociología con la finalidad de servir de herramienta para la proposición de una política criminal alternativa que transforme la sociedad y las instituciones. Politiza la criminología y la subordina a otras áreas de estudio. Esta va a ser la única base fundamental que mantendrán todas las visiones del derecho.  Critica la criminología positivista que utilizaba métodos lineales de causalidad para intentar determinar “la causa de la delincuencia” denigrando a grupos generales de individuos  La selectividad del sistema penal solo afecta a las clases más pobres y que en su mayoría no persigue a delitos que él considera más dañinos a la sociedad como lo son los de las clases dominantes (delitos de cuello blanco). El considera que este sistema penal debe modificarse y que para lograr esta modificación se debe modificar a la sociedad.  Critica el sistema penal y propone para la creación de un nuevo “Sistema Democrático de Control Social” donde se sustituyan las penas por medios alternativos de resolución de conflictos. Los medios punitivos criminalizan a las víctimas y deben combatirse con otra forma de control social que garantice un mayor espacio de libertad.  Debía establecerse un “principio de preservación de las garantías formales”, pero estas garantías debían encontrarse fuera del sistema penal y debían ofrecer la misma protección que el sistema penal tradicional. Sin embargó Baratta no especificó la forma en que esto se haría, se infiere que el considera que la sociedad misma se encargará de regular esto, lo cual refleja un alto nivel de expectativas en la capacidad de la sociedad de autogobernarse sin un poder punitivo o un Estado.

2

El Minimalismo

JAVIER VILLAMIZAR - IURIS - UCV DERECHO

 Baratta daba un paso más allá de los planteamientos críticos propuestos, considerando la conservación de un derecho penal más evolucionado basado en los derechos humanos que sirviera de límite para el poder, mientras se elimina progresivamente en su totalidad el derecho penal. (lo que posteriormente Ferrajoli llamará Derecho Penal Mínimo).  Considera que lo único que tienen en común los distintos tipos de delitos es su punibilidad y si se prescinde de esta se podrá encontrar diferentes respuestas más adecuadas a la naturaleza de los delitos que el sistema penal. Proponiendo que los mismos afectados planteen soluciones. Sin embargo, con respecto a esto podemos señalar que “si bien es cierto que la eficacia preventiva de la pena está ampliamente cuestionada en lo que respecta a la prevención general y especial, también es cierto que su ineficacia preventiva es difícil de comprobar, porque en primer lugar, no estamos dispuestos a prescindir por completo de la pena para verificarlo y porque en segundo lugar aunque sabemos cuántos se inhibieron de cometer un delito no sabemos cuántos si lo hicieron.” (Guerrero).1  El derecho penal es una herramienta que tiene connotaciones políticas y debe ser utilizado para proteger las clases más necesitadas, y su concepción actual lo privaba de esta función. Si analizamos este principio podemos inferir que se corrompe el principio de imparcialidad del sistema de justicia.

Visión Negativa: Luigi Ferrajoli Ferrajoli representaba una visión más negativa del minimalismo, él no creía que los ciudadanos estuviésemos preparados para suprimir el derecho penal, aunque si creía que debían establecerse unas garantías necesarias para limitar el poder punitivo del Estado a la vez que se reducía esta capacidad a la mínima expresión (proteger los derechos humanos). No obstante, tampoco creía que el derecho penal fuese la mejor manera de mantener un control social, pero lo consideraba un mal necesario. Podemos resumir esta visión en varios puntos que son:  Consideraba que el derecho penal debía reducirse a la expresión más pequeña de su utilidad, (la defensa de los derechos humanos), a la vez que resaltaba la utilidad del derecho penal para controlar el poder del Estado. No obstante, intenta deslegitimar su aplicación al considerar que este es un instrumento negativo de control social, señalando la necesidad de una futura sustitución de este por otro sistema mejor. 1

(Guerrero) Maria G. Morais de Guerrero, LA PENA: Su ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal, Cap. I. pág. 28.

3

El Minimalismo

JAVIER VILLAMIZAR - IURIS - UCV DERECHO

 Ferrajoli justifica el sistema penal y la pena. Indica en su artículo “El Derecho Penal Mínimo” ,1986, que “ciertamente no creería que un futuro sin Estado ni poder punitivo acotado por el derecho resulte preferible a aquél”.  El derecho penal se justifica porque: o o o o

Sustituye la venganza privada de las personas Delimita el poder del Estado Protege los derechos de los ciudadanos Protege tanto a las víctimas como a los presuntos delincuentes (presunción de inocencia) al minimizar la violencia arbitraria de la sociedad y las reacciones informales de los ciudadanos.

 Critica la existencia de los Estados de Excepción, por considerarlo profundas violaciones a los derechos humanos  Esta corriente se puede comparar con la corriente de defensa del Edo. Constitucional de Derecho, que es donde normalmente se suelen establecer estas garantías en la legislación de los países, para asegurar la supremacía de estas condiciones sobre cualquier otra legislación  Hemos dicho que propone la sustitución del sistema penal actual, por un sistema penal garantista, que esté regido por unos principios generales penales y procesales que debían aplicarse en todo proceso penal para la protección de los derechos de los ciudadanos. Estos principios eran: o o o o o o o o o o

Principio de sucesividad de la pena respecto del delito Principio de legalidad Principio de necesidad o de economía del derecho penal Principio de lesividad o de la ofensividad del acto Principio de materialidad o exterioridad de la acción Principio de culpabilidad Principio de jurisdiccionalidad Principio de separación entre juez y acusación Principio de la verificación de la prueba Principio de la defensa

 Estos principios o garantías son condiciones necesarias en ausencia de la cual no está permitido o está prohibido castigar.

4

El Minimalismo

JAVIER VILLAMIZAR - IURIS - UCV DERECHO

 El derecho penal garantista es un rescate de la visión clásica de la criminología. Lo que fue ampliamente criticado por algunos sectores radicales de la criminología crítica.  Critica profundamente la criminología positivista por considerarla denigrante.  Ferrajoli es criticado por los abolicionistas por no poseer una utopía de funcionamiento ideal, a lo que señala que su utopía no es un lugar ideal sino el menos malo posible

Visión Escéptica: Raúl Zaffaroni La visión escéptica del minimalismo fue la que mas propuestas dio desde el punto de vista práctico y realista. Se dice que es la visión escéptica porque vino a desmontar lo que fue la mayoría de los principios o bases que venía teniendo el minimalismo hasta ese momento. Entre sus aportes más importantes tenemos:  Deslegitima al derecho penal actual al igual que las otras dos visiones del minimalismo, itiendo las criticas del abolicionismo al considerar que “la violencia, la selectividad, el condicionamiento de mayores conductas lesivas, la corrupción institucional, al corrupción de poder, la verticalización social y la destrucción de las relaciones comunitarias, no son características coyunturales sino estructurales del ejercicio de poder de todos los sistemas penales” (Zaffaroni)  Legitima el derecho penal garantista al considerarlo un hecho de poder necesario. Señalo que la guerra era al igual que este un hecho de poder deslegitimado, pero que nadie negaba la necesidad de la existencia de otro hecho de poder como lo es el derecho humanitario internacional para limitar la violencia de esta, el derecho penal garantista de la misma manera podía cumplir un papel limitador respecto de la pena (otro hecho de poder), como el derecho humanitario respecto de la guerra.  Llama a refundar el derecho penal liberal en un derecho penal garantista como el de la Ilustración pero sin los defectos de este, ya que esta es la única manera de asegurar la protección de los derechos de los individuos.  Critica la idea de cambiar el derecho penal por otro sistema, como el consideraba Baratta, para que cambien los hechos, y considera que es necesario que cambien los hechos para cambiar el sistema punitivo. Se deben reducir las penas al sistema penal garantista 5

El Minimalismo

JAVIER VILLAMIZAR - IURIS - UCV DERECHO

 Zafaronni relegitima la escuela clínica, al considerar que ha quedado demostrada la alta selectividad del sistema punitivo y los efectos que causan sobre las víctimas, pero señala que esta debería tener otro objetivo diferente a buscar las causas de la delincuencia en “la peligrosidad” de los delincuentes, y concentrarse en la “vulnerabilidad” de las víctimas que han sufrido los efectos de la criminalización producto del poder punitivo del Estado ayudándolos a reducir sus niveles de “vulnerabilidad”, no solo limitándose a los criminalizados sino a la “vulnerabilidad” de los “policizados” y de los “burocratizados” (funcionarios penitenciarios, judiciales, de la istración y policiales que también sufren lesiones a su identidad e integridad física. Sugiere que adopte un nombre diferente, el de “clínica de la vulnerabilidad”  De la misma manera esta visión consideraba la importancia de participar directamente en los sistemas de justica como integrantes de las magistraturas correspondientes para asegurar el cumplimiento de las garantías fundamentales, la tutela de los derechos de los ciudadanos y controlar el poder punitivo del Estado.  Considera al igual que las otras visiones del minimalismo, que la criminología debe estar subordinada a otras ramas de estudio, principalmente al derecho, a la sociología y a las ciencias políticas pues involucra una intencionalidad política, no considera que la criminología sea una ciencia sino un saber necesario para instrumentar las decisiones políticas, y que no debe desaparecer sino fusionarse necesariamente para mejorar el funcionamiento de los sistemas políticos.  Criticó el carácter paternalista de visiones como la de Baratta o los Marxistas que consideraban que el Estado y el derecho deberían utilizarse para defender y ayudar a las clases más necesitadas. Rescatando el carácter imparcial de la justica. Darío Melossi Darío Melossi es un autor que no se ha logrado clasificar dentro de las visiones del minimalismo por otros autores, por lo reciente de sus escritos y sus trabajos, sin embargo, desde un punto de vista particular y usando los crtiterios sociológicos y antropológicos como los que utiliza los autores utilizados para esta clasificación dogmática del minimalismo, concluimos que este autor se puede enmarcar dentro de la visión positiva, pues Melossi da dos características fundamentales para lograr la abolición de este y su correcto funcionamiento en el proceso de desaparición.

6

El Minimalismo

JAVIER VILLAMIZAR - IURIS - UCV DERECHO

Estas funciones que debe cumplir el derecho pueden clasificarse en:  Consenso social en torno a las normas establecidas  Formas de control social diferentes a las penas La intención declarada de estas funciones es activar una política criminal que desarrolle las bases para crear un sistema de control social informal que sustituya al derecho penal. Sin embargo ante estos planteamientos surge una interrogante, ¿tiene la criminología crítica herramientas para hacer esto? O consiste en una extralimitación de los campos determinados para la criminología?

7