Manual Do Procurador Do Município Coleçao Manuais Das Carreiras Teoria E Pratica 5f6vk

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recatório e aplicação do dispost·) nc ~ 3º do art. 100 da CF /88, deve ser realizada considerand·)-se o valor total da ação. 4- (UEL- Procurador do Estado- Paraná/2011) A respeito da execução contra a Fazenda Pública, considere as seguintes afirmações: I- Em matéria de execução contra a Fazenda Pública, a den:onstração de que houve quebra da ordem de precedência cronológica é requisito para o sequestro de ·,•e ri: as públicas. 11- Considerando a natureza da pretensão e da violação, pode c- próprio presidente do TRT no c_ual se processa a execução contra a Fazenda Pública, no processamento do precatório, declarar a inexigibilidade do título exequendo, com fundamento no art. 884, § 5º, da CLT. lii - Está sujeita à remessa "ex officio" decisão contrária à Fazenda Pública que exceder sessenta salários mínimos e colidir com decisão do pleno do STF, súmu:a ou orientação jurisprudencial do TST.

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO

-Maurício da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

Alternativas: A) Todas as afirmações são verdadeiras; B) Todas as afirmações são falsas; C) A afirmação I é verdadeira e as afirmações 11 e 111 são falsas; D) A afirmação 11 é falsa e as afirmações I e 111 são verdadeiras: E) A afirmação III é falsa e as afirmações I e 11 são verdadeiras 5- (FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR MPRJ- Procurador do Municfpio- Niterói- RJ/2011) Em relação à denominada suspensão de segurança, é correto afirmar que: A) O Ministério Público intervirá nos pedidos de suspensão de segurança, mas não possui legitimidade ativa para requerê-los. B) As decisões proferidas nos pedidos de suspensão de segurança ensejam recurso especial e extraordinário. C) O pedido de suspensão de segurança vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal ou até outro prazo inferior fixado pelo presidente do Tribunal. D) Agravo contra decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar ou da sentença em mandado de segurança é incabível. E) A interposição de agravo de instrumento pelo Poder Público ~c:arreta preclusão lógica e consumativa para a formulação de pedido de suspensão de segurança contra a mesma decisão. 6- (VUNESP- Procurador do Municfpio- São PaulofSP-2014) Sobre o reexame necessário da sentença proferida contra a Fazenda Fública, é correto afirmar que: A) o reexame necessário é permitido ao Tribunal agravara condenação imposta à Fazenda Pública sem que tenha a parte contrária interposto recurso. B) as decisões por maioria, proferidas em reexame necessárto para reformar a sentença de mérito, item embargos infringentes. C) é issivel recurso extraordinário ou especial interposto pela Fazenda Pública contra o acórdão do reexame necessário, mesmo que não tenha haviC.o apelação. D) as sentenças ilíquidas não se sujeitam ao reexame necessário. E) é vedado ao relator, nas hipóteses em que poderia fazê-lo em recurso de apelação, julgar monocraticamente o reexame necessário.

RESPOSTAS:

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CAP(TULO 111

O DIREITO TRIBUTARIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL 1. INTRODUÇÃO E CONCEITO Regido pelos arts. 145 a 162 da Constituição Federal, pelo Código Tributário Nacional, e outras leis extravagantes, o Direito Tributário é um ramo do direito público que tem como objeto os tributos e suas relações jurídicas decorrentes. Tributo, segundo o disposto no art. 3º do Código Tributário Nacional, é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade istrativa plenamente vinculada. Dividindo este conceito em elementos, podemos, em apertada síntese, assim elencar: 1.

--- 2.

3.

4.

5.

Prestação pecuniária, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: em regra, o tributo deve ser pago em moeda corrente; a possibilidade de pagamento por forma diversa, como no caso da dação em pagamento de bens imóveis (art.156 do CTN), somente existe mediante previsão expressa em lei; Compulsória: o dever de pagar o tributo independe da vontade do contribuinte, ou seja, havendo previsão legal, não há como se escusar, ou seja, não depende da vontade do contribuinte; Não possui caráter sancionatório: é o que diferencia tributo de multa. A multa se presta exatamente para sancionar, punir um ato ilícito, o que não ocorre com os tributos; Instituída em lei: todo tributo, sem exceção, deve ser instituído por meio de lei ou ato normativo com a mesma força (referência à medida provisória); Cobrada mediante atividade istrativa plenamente vinculada: instituído o tributo, não cabe à autoridade a opção em cobrá-lo ou não. A cobrança deve ocorrer, pois sendo a cobrança uma atividade vinculada, e havendo previsão legal, a mesma se mostra obrigatória. Este elemento deixa clara a diferença entre atividade vinculada, como é o caso, e atividade discricionária, na qual prevalece o juízo de oportunidade e conveniência.

2. PRINdPIOS INFORMADORES . Os princípios jurídicos podem ser definidos como um conjunto de padrões de conduta, presentes, explícita ou implicitamente, no ordenamento jurídico.



Assim como as regras, os princípios também são normas, logo, devem ser igualmente observados e respeitados. O Direito Tributário, neste sentido, é regido por princípios que têm por objetivo regular e limitar a tributação. emos, então, à análise dos principais: 2.1 Princípio da legalidade tributária: CF/88, Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; CTN, Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I- a instituição de tributos, ou a sua extinção;

11 - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39,57 e 65;

III- a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do§ 3!! do art. 52, e do seu sujeito ivo;

IV- a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; V- a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI- as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cál-

culo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso 11 deste art., a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

Mediante a análise destes dispositivos legais, fica claro que a legalidade é a base da atividade tributária, pois a instituição, a majoração, e a extinção de um tributo só pode se dar por meio de lei. A legalidade, em sentido amplo, vem prevista no art. 5º, 11, da Constituição Federal de 1988. Em regra, os tributos devem ser criados por lei ordinária, salvo exceções, como o imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF), o empréstimo compulsório (art. 148, CF), o imposto residual (art. 154, I, CF) e a contribuição social previdenciária residual (art. 195, §4º, CF). Nestas hipóteses, eles devem ser criados por lei complementar. A lei que cria um tributo, obrigatoriamente, deve contemplar os seguintes elementos: 1. Sujeito ivo: é o devedor do tributo, está no polo ivo da execução fiscal; 2. Fato gerador: é o fato da vida em virtude do qual se deve pagar o tributo. Exemplo: o fato gerador do IPTU é ser proprietário de um imóvel urbano; 42

CAPiTULO 111 - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

3.

Base de cálculo: indica o montante, o valor sobre o qual incidirá a alíquota, para que se defina o valor do tributo a ser recolhido. Exemplo: a base de cálculo para o IPTU, em regra, é o valor venal do imóvel;

4.

Alíquota: percentual que se aplica sobre a base de cálculo para se obter o valor do tributo devido;

No que se refere à multa, importante ressaltarmos que multa não é tributo, nem faz parte de seu conceito. A multa é gerada pelo descumprimento de uma obrigação tributária, seja ela principal ou ória. Claro, portanto, seu caráter sancionatório, o que a difere cabalmente do tributo, que não dispõe de tal característica. Embora seja a legalidade base de todo o sistema tributário, há situações em que ela deve ser excepcionada, ou melhor, mitigada. Essas situações ocorrem nos casos de extrafiscalidade, em que deve haver esta mitigação, atenuação ao princípio da legalidade quanto às alíquotas, podendo o poder executivo alterá-las por meio de atos infralegais. São impostos extrafiscais (objetos da extrafiscalidade) aqueles que regulam a economia e não têm função arrecadatória como principal objetivo, daí serem impostos "flexíveis". Impostos cujas alíquotas podem ser alteradas por atos infralegais: 1. Imposto de importação; 2.

Imposto de exportação;

3. 4.

Imposto sobre produtos industrializados; Imposto sobre operação financeira.

A EC 32 trouxe, ainda, mais duas exceções ao princípio da legalidade: S.

6.

CIDE COMBUSTÍVEL (art. 177, §4º, I, "b", CF): tributo federal que pode ter as alíquotas reduzidas e restabelecidas pelo poder executivo por ato infralegal; ICMS - COMBUSTÍVEL (art. 155, §4º, I\1: "c", CF): tributo estadual que pode ter as suas alíquotas reduzidas e restabelecidas pelo poder executivo. Este é o único caso que em se pode falar em exceção propriamente dita, pois não foi originariamente uma lei que tratou da alíquota. Os convênios interestaduais trouxeram a previsão originária de alíquotas.

A medida provisória, por sua vez, não representa exceção à legalidade, já que a EC 32/2001 constitucionalizou a instituição de tributo por meio desta espécie legislativa. Assim dispõe o § 2º do art. 62 da Constituição: Art. 62. ( omissis)

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Maurício da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, /, 1/, IV, V, e 154, 11, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. (Incluído pela Emenda Constitucional n 11 32, de 2001).

2.2 Princípio da anterioridade tributária Art. 150, CF/88. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: lll · cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Este princípio também tem estreita relação com a segurança jurídica, vedando a tributação de surpresa, já que exige que a instituição ou majoração do tributo surta efeitos somente após um intervalo temporal mínimo. Há duas espécies de anterioridade: a clássica ou anual, que determina que o tributo ou sua majoração só podem ser exigidos no exercício financeiro seguinte; e a anterioridade nonagesimal, também conhecida como noventena. Trata-se, esta última, de nova espécie de anterioridade (trazida pela EC 42), segundo a qual a instituição ou majoração de um tributo deve observar um intervalo mínimo de 90 dias entre a publicação da lei que o institui e a sua cobrança. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, na obra Direito Tributário na Constituição e no STF2 \ afirmam que a garantia da não surpresa do sujeito ivo é corolário do próprio Estado de Direito. Segundo estes autores, são assegurados aos contribuintes não só a criação e majoração de tributos em obediência ao princípio da legalidade, mas também que estes sujeitos ivos tenham conhecimento da exação com antecedência. Há, contudo, exceções a esse princípio, ressaltando, todavia, que para os tributos municipais, existe apenas uma exceção à anterioridade nonagesimal, que é a alteração de base de cálculo do IPTU (nas demais hipóteses, seguem-se ambas as anterioridades). Em 23 de junho de 2015, o STF publicou a Súmula Vinculante nº 50, segundo a qual norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.

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ALEXA~DRINO,

Vicente Paulo e Marcelo. Direito Tributário na Constituição e no STF. Niterói: lmpetus, 2007. p. 99.

CAPÍTULO III - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

Mjiii4iuW o Procurador (lo MuniCípio.deve ficar atento à exceção da anterioridade nonagesimal para a alteraÇão da base de cálculo do IPTU, pois. tal tributo predsaqí respeitar tão soment.~ aaliteriorhlade anual. Assim, a lei precisa ser publicada até 31 de dezembro para valer a partir de 1o de janeiro do ano seguinte. Em eventual defesa do executado, há que s~ levantar est:a situação excepcional.

W;jiii§@ei EXCEÇÕES À ANTERIORIDADE ANUAL: 1.

2. 3. 4. S. 6. 7. 8.

Imposto de importação; Imposto de exportação; Imposto sobre operações financeiras; Imposto extraordinário de guerra; Empréstimo compulsório em caso de calamidade pública e guerra externa; Imposto sobre produtos industrializados; CIDE combustível; ICMS combustível.

Miii§ti#ei EXCEÇÕES À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: 1.

2. 3. 4. S. 6. 7.

Imposto de importação; Imposto de exportação; Imposto sobre operações financeiras; Imposto extraordinário de guerra; Empréstimo compulsório em caso de calamidade pública e guerra externa; Imposto sobre a renda; Alteração na base de cálculo do IPTU e do lPVA.

2.3 Princípio da isonomia tributária Art. 150, CF/88. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 11 -instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Este princípio veda que os entes tributários instituam tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. A isonomia,

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como se sabe, é um postulado básico em nosso ordenamento, previsto de forma genérica no art. Sº da Constituição Federal. Em observância a este princípio, o fato gerador de um tributo deve ser analisado objetivamente, ou seja, sem levar em conta aspectos pessoais do contribuinte. Daí não se analisar, neste sentido, situações como a nulidade do ato jurídico ou a incapacidade civil do contribuinte, para a exigência do tributo. Configurado o fato gerador, o mesmo será devido. Este aspecto da isonomia tributária é conhecido como a teoria do non olet. Relaciona-se, ainda, a este princípio a capacidade contributiva, bem como a progressividade e proporcionalidade, temas que serão melhor analisados no decorrer deste capítulo. 2.4 Princípio da irretroatividade tributária Art. 150, CF /88. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: lll -cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

Segundo este princípio, aplica-se ao fato gerador a lei vigente quando de sua ocorrência, e não lei posterior, ou seja, a lei vale tão somente para situações posteriores a sua vigência. Tal princípio encontra fundamento igualmente no art. 144 do Código Tributário Nacional.

Miii§tijeM Deve, portanto, o Procurador, ao elaborar uma petição inicial de execução fiscal, verificar se a base legal prevista na CDA que acompanha a exordial está observando tal princípio. · Caso haja alguma irregularidade na CDA, a execução fiscal pode ser anulada, o que acabaria por lesar o Erári(). Nos termos do art. 22, parágrafo 8!! da Lei de Execução Fiscal, até a decisão de primeira instância, a C~rtidã() de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. · · Sendo assim, é de extrema impàriância a análise cuidadosa deste titulo executivo por parte do Procurador, e que tal controle se dê, segundo determina a lei acima referida, até a decisão de primeiinstância.

ra

Há situações que podem parecer excepcionar este princípio. Contudo, não é o que ocorre. Em alguns casos há mera atenuação deste postulado, com a existência de leis produtoras de efeitos jurídicos sobre atos pretéritos. Assim disciplina o art. 106 do Código Tributário:

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A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; 11 - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Grosso modo, portanto, haverá esta "retroatividade" em casos de lei interpretativa, quando não implique penalidades, e no caso de lei mais benéfica em relação às infrações. 3. IMUNIDADES

Imunidades são normas de não incidência tributária com previsão constitucional. Em outras palavras: imunidade é a não incidência prevista na Constituição Federal, ao o que isenção é a não incidência prevista em lei. A imunidade demarca negativamente a competência tributária, ou seja, é uma norma de incompetência tributária. Ela impede, até mesmo, o nascimento do fato gerador, ou seja, não permite a formação da relação jurídico-tributária. Já a isenção apenas dispensa a cobrança do tributo, ou seja, permite a ocorrência do fato gerador, mas impede a sua tributação. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino 22 definem as imunidades como verdadeiras limitações à competência tributária das pessoas políticas, obstando a própria atividade legislativa impositiva sobre determinados bens, pessoas, operações e serviços. As espécies de imunidade vêm previstas no art. 150 da Constituição Federal. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI- instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos (regularmente registrados no TSE), inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores (engloba as centrais sindicais, confederações e federações), 22

Op. cit. p. 119.

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das instituições de educação (curricular e extracurricular) e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros ejou.obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os es materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.

Analisando suas espécies, no que se refere à atuação do Procurador do Município, faz-se necessário analisarmos mais a fundo a imunidade recíproca, prevista na alínea a. A imunidade recíproca impede a incidência de impostos entre os entes federativos, incluídas as autarquias e fundações públicas, por estarem estas inseridas no conceito de Fazenda Pública. Importante ressaltar que estão excluídas deste impedimento as empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado. Esta espécie de imunidade se justifica em razão da Federação instituída em nosso país, buscando seu equilíbrio, reafirmando, assim, a isonomia entre seus entes. Ainda em relação à imunidade recíproca, cabe destacar importante julgado do STF, de 28 de fevereiro de 2013, de imediato reflexo nos Municípios brasileiros. Segundo decidido no RE 601.392, os serviços prestados pela ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos estão abrangidos pela imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a, e§§ 2º e 3º). Dentre os argumentos que fundamentaram a decisão, consta que a extensão do regime de imunidade tributária se justificaria na medida em que a empresa seria longa manus da União, em exercício de atividade absolutamente necessária à integração nacional e à fruição do direito básico de se comunicar das pessoas, sob pena de desorganização do serviço no caso de tributação pelos Municípios, que a tributariam de modo distinto.

Mii@(iitM Ainda em relação à atuação do Procurador, enquanto representante da Fazenda Municipal, vale destacarmos a imunidade de IPTU para os templos religiosos. ·

Neste caso, o STF vem adotando uma teoria ampliativa no que se refere à extensão desta imunidade às atividades estranhas à difusão de religião, ou seja, a imunidade de IPTU não será apenas para o templo, mas também para outros imóveis que se prestem aos objetivos institucionais da religião, desde que a renda destes imóveis seja revertida exclusivamente nestes objetivos, e que tal imunidade não ofenda a livre concorrência.

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CAPÍTULO 111 - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

Mjji§ti!tl Sendo assim, ao analisar eventual requerimento aditJ.hÍistrativo, em parecer, o Procurador do Município deve verificar se aquele imóvel sobre o qual se requer a imunidade está, de fato, vinculado às atividades essenciais à difusão da religião. Caso contrário, elO parecer, o Procurador do Município deve opinar pelo indeferimento do pleito. No que se refere à imunidade prevista no inciso VI, alínea "c", em 22 de novembro de 2013, o STF publicou decisão na qual reafirmou a sua jurisprudência já consolidada, no sentido de garantir esta imunidade tributária aos imóveis pertencentes a instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos quanto ao IPTU. A repercussão geral da matéria foi reconhecida por unanimidade. No mérito, o debate girou em torno do vínculo do imóvel às atividades essenciais da entidade assistencial, vez que se encontrava vago. O Tribunal decidiu que a imunidade aplica-se também aos bens imóveis alugados, nos termos da súmula nº 724, bem como àqueles temporariamente vagos, "desde que atendidos os requisitos legais necessários ao enquadramento nessa categoria (RE 767.332). Neste mesmo sentido foi publicada a Súmula Vinculante nº 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, "c", da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.

Por fim, quanto à imunidade prevista para jornais e periódicos, é importante destacarmos a imunidade de ISS nestes casos, inclusive nas publicidades constantes nestes, salvo se a publicidade estiver em encarte especial, não no corpo do jornal ou periódico. Importante, também, ressaltar que tal imunidade restringe-se ao papel, não incluídos outros insumos, como a tinta. No que se refere à alínea "e" deste inciso VI, ela foi incluída em 15 de outubro de 2013, quando foi promulgada a Emenda Constitucional nº 75. Esta emenda, originária da PEC 98/2007, assegura a imunidade tributária para os fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais de autores brasileiros ou obras interpretadas por artistas brasileiros; incluem-se nesta imunidade também os es materiais ou arquivos digitais que contenham obras musicais. Esta nova imunidade traz ao Direito pátrio um pleito antigo da classe artística, buscando, com isso, evitar a pirataria de CDs e DVDs. Sendo uma nova norma, ainda não é possível encontrar jurisprudência sobre o tema, mas no que se refere aos impostos municipais, especificamente o ISS, é possível concluir que este imposto não mais incidirá sobre este serviço, destacando, contudo, a 49



parte final da alínea que não confere imunidade à etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. 4. OBRIGAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO

4.1 Obrigação tributária A relação jurídico-tributária inicia-se com a ocorrência do fato gerador, que é a materialização da hipótese de incidência, momento abstrato previsto em lei apto a dar início a tal relação; a hipótese de incidência indica uma situação vocacionada a possibilitar o fenômeno da incidência tributária. Sendo assim, é a partir da ocorrência do fato gerador que se dá o vínculo obrigacional. O fato gerador é o que define a natureza jurídica do tributo, como determinado no art. 4º do Código Tributário NacionaF 3• Importante ressaltar a ressalva aos tributos finalísticos, como as contribuições parafiscais e os empréstimos compulsórios, que têm sua natureza jurídica definida pela sua finalidade, e não pelo fato gerador. Vê-se, então, que é a partir da ocorrência do fato gerador que nasce a obrigação tributária. Segundo Ricardo Alexandre 24, quando verificada no mundo dos fatos a situação definida em lei como fato gerador do tributo, nasce a obrigação tributária. A obrigação tributária decorre, portanto, da verificação do fato gerador, sendo, neste sentido, uma obrigação ex lege (nasce independentemente da vontade do sujeito ivo). Essa obrigação tributária pode ser dividida em duas espécies: a obrigação principal e a obrigação ória. A principal é a obrigação pecuniária, decorrente do dever de pagar o tributo ou a penalidade correspondente ao mesmo; sempre decorre de lei. Obrigação ória, por sua vez, é uma obrigação diversa da pecuniária, em regra, de fazer; esta obrigação pode se transformar em principal quando descumprida, pois transforma-se em penalidade, logo, em uma obrigação pecuniária. A obrigação ória pode decorrer de uma das espécies da legislação tributária, termo mais amplo que lei, nos termos do art. 96 do Código Tributário 25 • 23

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I- a denominação e demais características formais adotadas pela lei; 11- a destinação legal do produto da sua arrecadação.

24

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2009. p. 268.

25

Art. 96.A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

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CAPÍTULO IJI- O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

Vemos, então, que uma execução fiscal pode ter por objeto tanto o tributo em si, como também uma multa correspondente. 4.1.1

ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA

A obrigação tributária tem por elementos: sujeito ativo, sujeito ivo. objeto e causa. Sujeito ativo é a pessoa jurídica de Direito Público competente para exigir o cumprimento da obrigação, nos termos do disposto no art. 119 do Código Tributário Nacional. É o credor da relação jurídico-tributária. A sujeição ativa pode ser direta ou indireta (quando a cobrança - capacidade tributária ati"-a- é delegada a outra pessoa, o que se chama de parafiscalidade). Sujeito ivo, por sua vez, é a pessoa, física ou jurídica, que tem a dever de pagar o tributo devido, ou seja, nada mais é que o devedor da relação jurídico-tributária. A sujeição iva pode se dar de forma direta, quando houver uma relação pessoal e direta do sujeito com o fato gerador, ou indireta, quando uma terceira pessoa é escolhida pela lei para pagar o tributo, ainda que não tenha realizado o fato gerador. A sujeição iva indireta é o que se denomina de responsabilidade tributária (figura prevista no art. 128 do Código Tributário). A responsabilidade pode se dar por transferência ou substituição, sendo aquela originada de um fato posterior ao fato gerador, e esta no mesmo momento, por força de disposição legal.

W;ji#§(iieM Aqui, insere-se . um tema de extrema importância na condução dás éxecuções:fiscais pelos Procuradores do MuniCípio; Nos tenitos dos a:rtigos 134 e 135 do Código Tributário Natioitàl 26, quando a empresa ê)':ecu,tada .for dissolvida de forma irregular, a responsabilidade a a ser de seus sócios, assim tomo . nocaso ·de infr.ições a let Ocorrendo umà destas situações previstas em lei; deve-se requerer a ip.clusão destes como coobrigados na execuçii.ü fiscal, que am a ter a mesma responsabilidade que a empresa executada. ·· ·

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Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cum1=rimento da obrigação principa~ pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omiSS<:•es de que forem responsáveis: VII -os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo ·:mico. O disposto neste art. só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes ce atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato sc·cial ou estatutos: ( ... ) lll -os dirnores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

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MANUAL DO PROCURADOR DC MUNICÍPIO -


O objeto da obrigação tributária é a prestação devida pelo contribuinte ou responsável, podendo esta prestação, como já exposto acima, ser pecuniária ou de fazer ou não fazer. A causa, por fim, é o vínculo jurídico motivador da relação obrigacional.

4.2 Crédito tributário Crédito tributário é a obrigação tributária munida da exigibilidade obtida com o lançamento. O crédito tributário, nos dizeres de Eduardo Sabbag27, "representa o momento de exigibilidade da relação jurídico-tributária". Já Ricardo Alexandre 2 e, deixando claro o caráter indisponível dos tributos, afirma que o crédito tributário é parte do patrimônio público. Lançamento, por sua vez, é o ato istrativo vinculado de cobrança pelo qual se declara a obrigação tributária e se constitui o crédito tributário, de forma definitiva. Há três modalidades de lançamento: 1. Lançamento direto ou de ofício, que é aquele realizado pelo Fisco que, dispondo dos dados necessários para realizar a cobrança, o faz diretamente, sem nenhuma participação do contribuinte. É o caso do IPTU; 2. Lançamento por declaração ou misto, realizado concomitantemente pelo Fisco e pelo contribuinte, sendo dever deste declarar os dados necessários para se efetivar o lançamento, ao o que o Fisco, munidos de tais dados, realiza o lançamento. É o caso verificado em algumas hipóteses do ISS; 3. Lançamento por homologação, onde todos os atos necessários ao lançamento são realizados pelo próprio contribuinte, ou seja, além de declarar todos os dados, ele desde já realiza o pagamento do crédito tributário devido, cabendo ao Fisco apenas a verificação de tais atos e, se regulares, a homologação deste pagamento, e a consequente extinção do crédito 29 • 27 28

SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos de Direito Tributário. São Paulo: Premier Máxima, 2006. p. 213. Op. cit. p. 354.

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Importante ressaltar; em relação a esta modalidade de lançamento, recentíssimo julgado do STJ, de 16/11/2015 (REsp 1096288), segundo o qual O prazo prescricional das ações de restituição de tributos pagos indevidamente, sujeitos a lançamento por homologação, é de cinco anos, contado a partir do pagamento, quando a açã:> for ajuizada após a Lei Complementar 118/05. Para as ações propostas antes da lei, aplica-se a tese dos cinco anos mais cinco. Segundo decidiu o Tribunal, o entendimento de que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver homologação expressa, o prazo para a repetição de indébito (devolução) é de dez anos a contar do fato gerador. Entretanto, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo é de cinco anos para as ações ajuizadas após a LC 118/05. Para as demandas ajuizadas antes da vigência da lei, aplica-se a tese dos cinco mais cinco anos.

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CAPÍTULO 11! - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

W+Jii§tiuM Sendo o lançàJílérito o ato que constitui definitivamente () crédito tributário; é á partir dele que se inicia a contagem do praZo te.rmos do art. 174 do. Código TribUquinquenal de presédÇão; tário Nacionat

nos

Assim, em uma eventual manifestação sobre a ocorrência ou não de prescrição, deve o Procurador verificar, entre outros dados, a d3:ta exata ein que se deu o lançamento, evitando-se, desta forma, que seja decretada, erroneamente a prescrição de um crédito tributário, Ainda em relação ao lançamento, cabe aqui uma observação: o lançamento de ofício representa uma modalidade subsidiária em relação às demais modalidades, já que, quando não eficazes as demais, o Fisco realiza o lançamento desta forma. 4.3 Suspensão do crédito tributário Art. 151, CTN. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; 11 - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário istrativo; IV- a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V- a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras es-

pécies de ação judicial; VI - o parcelamento.

A suspensão do crédito tributário, mediante a ocorrência de uma das hipóteses acima elencadas suspende a exigibilidade do crédito e, consequentemente, o prazo prescricional deste crédito. Ocorrendo a suspensão, o prazo prescricional só volta quando finda a hipótese que gerou a suspensão, e a contagem é retomada apenas pelo prazo restante. Mas, atenção! Estas hipóteses suspendem o prazo prescricional, não o decadencial, que continua a correr normalmente. E é justamente por isso que, embora suspensa a exigibilidade, ainda assim é possível o lançamento, se ainda não realizado. Exemplificando, se o IPTU ainda não foi lançado, mas ocorre um parcelamento istrativo, não se pode cobrá-lo, pois sua exigibilidade encontra-se suspensa, mas é possível seu lançamento, já que o prazo decadencial está correndo normalmente, e é o lançamento que evita a ocorrência deste fenômeno.

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO-


4.4 Extinção do crédito tributário Art. 156, CTN. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; 11 - a compensação; III - a transação; IV- remissão; V- a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus§§ 12 e 42; VIII -a consignação em pagamento, nos termos do disposto no§ 22 do art. 164; IX- a decisão istrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita istrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial ada em julgado: XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela L n 2 104, de 10.1.2001)

A relação jurídica é sempre composta por três elementos: dever, direito e objeto. As hipóteses do art. 156 do Código Tributário traduzem casos em que se tem a maculação de ao menos um dos três elementos. Ausente um deles, extingue-se a relação jurídico-tributária. 4.5 Exclusão do crédito tributário Art. 175, CTN. Excluem o crédito tributário: I -a isenção; 11 - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações órias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.

A exclusão do crédito resulta na impossibilidade de lançamento, ou seja, ou seja, impede a constituição do crédito. Ocorrendo a exclusão do crédito, a obrigação ória subsiste. Se a lei que exclui o crédito dispensa o pagamento de tributo, estaremos diante de uma isenção. Por outro lado, se essa lei dispensa o pagamento de penalidades, estaremos diante de uma anistia. No que se refere à anistia, importante ressaltar que se trata de um tema bastante frequente no dia a dia do Procurador do Município. 54

CAPÍTULO 111 - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FI.SCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

Miiii§tiiti N.... .; raras . . ... . .. que- as ·pazen d as. P'b·t··. .me,; . · ...•--.usJV(f. . . '. ao -sao _as- vezes . u tcasí dos Municípios, se valem desta hipótese de. eXclUSãQ dó crédito com'-·.· o objetivo de aumentar a arrecadàção tributária; ja cjde nestes casos;; torna-se vap.tajos~ a quitação do débito existente, pois são exclUídos. os juros e multas correspondentes, isto no caso da anistia. No caso: da remissão; grosso modo, que-ocorre é Rperdão" do valor ~evic:lo. ,

o

o

Nesse sentido, caberá ao Procurador do Município, ao ana- · lisar os executivos fiscais, verificar quais executados se enqmidram nos requisitos presentes na lei concessiva deste benefício, assim como, analisar se quitaram o débito principal na forma prevista em . lei. · · S. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

5.1 Decadência Determina o art. 173 do Código Tributário Nacional que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário e:-:tinglle-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em c_ ue o lançamento poderia ter sido efetuado; 11 - da data em que se tornar definitiva a decis!íc que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este art. e:
A decadência tributária é, em apertada síntese, uma das causas de extinção do crédito tributário que implica na perda do direito de realizar o lançamento depois de transcorrido o prazo quinquenal. Um dos mais relevantes aspectos da decadência é o seu termo inicial, ou seja, a data inicial da contagem do prazo de cinco anos. sendo que esta se dá nos termos dos incisos do art. 173 do Código Tributário Nacional: I) do primeiro dia do exercício seguinte àquele e:n que o lançamento poderia ter sido efetuado (este a regra geral); 11) da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Há, ainda, e não menos importante, a regra prevista art. 150, §4°, também do Código Tributário, utilizada para os tributos sujeitns ao lançamento por homologação e nos casos em que tenha efetivamente ocorrido a antecipação do pagamento.

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MANUAl DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO-


Determina este dispositivo que o início da contagem do prazo decadencial é a data do fato gerador. Ocorrendo, entretanto, dolo, fraude ou simulação nos casos de lançamento por homologação, aplica-se a regra geral. Segundo os ensinamentos de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 30, "a decadência e a prescrição têm em comum o fato de ambas decorrerem da conjugação de dois fatores essenciais: o decurso de certo lapso de tempo e a inércia do titular de um direito. Esses fatores resultarão, para o sujeito que permaneceu inerte, ou na extinção de seu direito material ou na perda do direito de ação que possuiria para ver assegurado o exercício de seu direito": decadência e prescrição, respectivamente. Já Ricardo Alexandre 31.• em sua obra, nos traz uma definição um tanto quanto crítica quanto à decadência ao afirmar que "percebe-se que a fluência do p:::-azo decadencial impede o nascimento do crédito tributário. Estranhamente, contudo, o CTN incluiu a decadência entre as formas de extinção do crédito tributário, de forma a acabar por afirmar que a decadência extingue algo que ela própria impediu que nascesse". 5.2 Prescrição

Determina o Código Tributário, em seu art. 17 4, que "a ação para a cobrança do crédito tributário prescre~·e em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva': Vê-se, então, que o termo inicial deste prazo para cobrança é a constituição definitiva do crédito tributário. E quando isso acontece? Para se responder a esta indagação, faz-se necessário analisar duas possibiLidades relativas à constituição do crédito tributário. Definir quando se verifica essa constituição definitiva depende do sujeito que constituiu o crédito tributário. A constituição definitiva pode ocorrer em duas hipóteses. A primeira hipótese se dá com o lançamento realizado pela istração. Diante do lançamento, o sujeito ivo tem 30 dias para pagar o crédito ou impugnar o lançamento. Pagando, dá-se a extinção do crédito tributário. Diferente é o caso em que o sujeito ivo apresenta impugnação (no prazo de 30 dias). A impugnação dá início a um processo istrativo, e o objeto deste processo é provar eventual equívoco do lançamento, isto é, busca-se alterar ejou anular o valor devido istrativamente. 30

Op. cit. p. 368 e 369.

31

Op. cit. p. 436.

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CAPÍTULO 1!1 - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

Desta forma, durante o processo istrativo não haverá a constituição definitiva, que somente se verificará quando a possibilidade de alteração do crédito istrativamente deixar de existir. Isto ocorre por meio de uma decisão final na esfera istrativa. Importante ressaltar, então, que, durante este tempo em que não se decidiu istrativamente, não haverá a constituição definitiva, logo, não se inicia a contagem do prazo prescricional. A constituição definitiva se verifica na decisão final, pois com ela vem a imutabilidade do crédito tributário na esfera istrativa e, consequentemente, dá-se o início do prazo de prescrição. A segunda hipótese de constituição definitiva do crédito tributário ocorre se o sujeito ivo constituiu o crédito através da declaração nos tributos lançados por homologação. Após esta declaração, ele deve fazer o pagamento respectivo do tributo dentro do prazo legal. Se o contribuinte não faz o pagamento devido dentro do prazo determinado por lei, não se faz mais necessário que se realize o lançamento tributário, pois essa declaração já constituiu o crédito tributário de forma definitiva.

MiM••· $endóassiltl,.a istração, por me.to•do Pro~u~d~r do

MuJJ.i.cípio; ~eve .ll~terminar a inscrição do débil9 ell1. ~Vid~ ativa,

·(o. qu~ oootTé c:Om ó. cori#c}le .de legalidade do p'tôces~o tli))ufátio

e,

àdmiilistcitlvo e acoiiseqiúmte emissão da CDÀ) na seqúê[lda, re• .. alizaro ajuizament() da e)(ecução fiscal respect;ivà.

Mas, nessa situação, quando o prazo quinquenal começa a correr? De acordo com a Súmula 436 do STJ, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. De todo modo, independentemente da hipótese concretizada, uma vez constituído o crédito tributário, na sequência, haverá a constituição definitiva e, com ela, o início da prescrição. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 32, no que se refere à prescrição, entendem que "sem prejuízo da redação do dispositivo acima transcrito, devemos ter em conta que, nos termos do CTN, a prescrição tributária não se limita a fulminar o direito de ação (direito formal, ou adjetivo); ela extingue, também, o próprio direito material (ou substantivo), porquanto expressamente é arrolada como causa de extinção do crédito tributário': · 32

Op. cit. p. 373 e 374.

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO·


Ao contrário da decadência, não há a regra geral para a prescrição de que ela não se suspende nem se interrompe. Faticamente, há no Código Tributário hipóteses tanto de suspensão como de interrupção do prazo prescricional, respectivamente nos arts. 151 e 17 4 33 , parágrafo único, do diploma legal acima referido. Ricardo Alexandre, no entanto, ressalta que as hipóteses de suspensão e interrupção devem estar expressamente previstas 34 • 5.3 Prescrição do crédito x prescrição intercorrente É importante ressaltar, ainda, que há duas modalidades de prescrição tributária: a prescrição do crédito e a prescrição intercorrente. A prescrição do crédito refere-se ao lapso de tempo decorrido entre a constituição definitiva do crédito e o ajuizamento da respectiva execução fiscal. Já a prescrição intercorrente refere-se à prescrição ocorrida após o ajuizamento do executivo fiscal. Em ambas as modalidades, segundo expressa previsão na lei de execução, o juiz pode, de ofício, decretar a prescrição, devendo sempre haver a manifestação prévia da Fazenda Pública. Registre-se, por fim, que tal modificação legislativa se deu em 2004, com a edição da Lei 11.051.

4ii#§[ijtM ·.Com relação a estas duas espécies de prescrição, e também· com relação à decadência, cabe ao Procurador, na condução das execúções fisca.s, quando instado a se manifes~r sobre a ocorrência de um destes fenômenos, nos termos do parágrafo 42 do art. da lei n. 6830 8035, analisar cuidadosamente as datas dos. atos assim como suas hipóteses de interrupção ou suspensão, pois não são raros os despachos que acabam por confundir esses institutos. Neste contexto, merec'e destaque o §3º do art. 240 do C/2015, segundo o qual a parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. Segundo este dispositivo, defesa esta já presente nas alegações das Fazendas Públicas, não se pode decretar a prescrição do crédito quando a demora processual se der por culpa do Judiciário. 33

Art. 174. Parágrafo único, A prescrição se interrompe: I- pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; 11- pelo protesto judicial; 111- por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV· por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

34

Op. cit. p. 379.

35

Art. 40 · O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado d devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. ( ...) § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (grifo nosso)

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6.1MPOSTOS MUNICIPAIS

Os tributos, segundo a Constituição Federal, são divididos em três espécies: impostos, taxas e contribuição de melhoria. A doutrina, por sua vez, sempre defendeu a divisão pentapartida (posição acolhida também pelo STF no julgamento da ADI447). Assim, hoje é pacífico o entendimento de que há cinco espécies tributárias: 1. Impostos 2. Taxas 3. Contribuição de melhoria 4. Empréstimos compulsórios 5. Contribuições especiais Taxa, segundo o disposto no art. 77 do Código Tributário Nacional, é um tributo que tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível. Vale ressaltar aqui a recente Súmula Vinculante nº 41, de 20 de março de 2015, segundo a qual o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Este tema foi objeto de grandes debates desde a criação desta contribuição, vindo o STF, então, a editar esta súmula vinculante para por fim a tamanha celeuma. A contribuição de melhoria, por sua vez, segundo o art. 81 do mesmo diploma legal, é instituída em razão de obra pública da qual decorra valorização imobiliária. Nos termos do art. 148 da Constituição Federal, o empréstimo compulsório pode ser instituído pela União, por meio de lei complementar para atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência ou, ainda, em caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. As contribuições especiais, com previsão no art. 149 do texto constitucional, representam uma espécie tributária autônoma, inserida no contexto da parafiscalidade. Elas se dividem nas seguintes subespécies: sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. No que se refere ao imposto, podemos conceituá-lo como tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal diretamente relacionada ao contribuinte. Assim, o imposto é um tributo não vinculado, unilateral, pois suas receitas são destinadas às políticas públicas em geral, e não uma atividade estatal específica. 59



Os impostos têm suas competências divididas entre os entes federativos, da seguinte forma: IMPOSTOS FEDERAIS

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Imposto de renda Imposto de importação Imposto de exportação Imposto sobre produtos industrializados Imposto sobre operações financeiras Imposto territorial rural Imposto sobre grandes fortunas Impostos residuais Imposto extraordinário de guerra

IMPOSTOS ESTADUAIS

1. 2. 3.

Imposto por transmissão causa mortis e doação Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços Imposto sobre a propriedade de veículo automotor

IMPOSTOS MUNICIPAIS 1.

2. 3.

Imposto sobre a propriedade territorial urbana Imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso de bens imóveis e de direitos reais de garantia, exceto os de garantia Imposto sobre serviços de qualquer natureza

6.1 Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) Art. 156, CF /88. Compete a:>s Municípios instituir impostos sobre: III -serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, 11, definidos em lei complementar.

O ISSQN tem por fato gerador a prestação, por empresa ou profissional pessoa física, de serviços constantes da lista da Lei Complementar nº 116, de 2003. Não estando deterrn_inado serviço na referida lista, não haverá incidência de ISSQN. , Sua base de cálculo é o preço do serviço, logo, se forem gratuitos, não haverá incidência. A alíquota poderá ser determinada pelo próprio Município, por meio de lei ordinária, desde que respeitados os limites determinados em lei complementar nacional. Hoje este limite está fixado entre 2% e 5%, segundo a LC 116.

60

CAPÍTULO Ili - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

6.1.1

ATIVIDADE MISTA X SERVIÇO MISTO! CABIMENTO DO

ISSQN ou ICMS

Os serviços prestados, fato gerador do ISSQN, podem ser puros (apenas serviços) ou mistos (se conjugados com aplicação de mercadorias). Nos serviços mistos é comum haver dúvida sobre o cabimento concomitante do ICMS, imposto estadual que tem por hipótese de incidência as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Para solução da questão, devemos verificar a preponderância do serviço em relação à mercadoria. Estando o serviço incluído na lista já referida, incidirá apenas o ISSQN, mesmo havendo mercadoria envolvida na prestação do serviço. Neste caso, denominamos esta operação como serviço misto. Atividade mista, por outro lado, segundo a LC 116, é a operação em que o serviço está também previsto na já citada lista, mas, sobre ele incidirá o ISSQN e, sobre a mercadoria envolvida, incidirá o ICMS. Por fim, caso o serviço não esteja previsto na lista, incidirá tão somente o ICMS, fazendo parte da base de cálculo o valor da mercadoria e também do serviço. Vemos, portanto, a existência de três situações possíveis envolvendo ambos os impostos.

Mi$&1\tM Fica clara, então, à importância desta diferenciação na atuação do Procurador do Município, já que em seu cotidiano podem vir a surgir questionamentos quanto a qual dos dois impostos seria cabível em determinada situação, o que reclama uma profícua atuação neste sentido, evitando-se prejuízos ao Ente Municipal.

No que se refere a este tema, o TJ/SP, em 28 de novembro de 2014, concedeu liminar suspendendo a exigibilidade do ISSQN em operações de industrialização por encomenda. Este entendimento de que incide o ICMS já foi reconhecido pelo STF no julgamento da liminar na ADI 4.389. Configurando-se uma guerra fiscal entre os Municípios e os Estados nas operações de industrialização por encomenda (ISSQN X ICMS), ambos os entes se julgam competentes para exigir impostos sobre estas operações. O Desembargador Relator Osvaldo Capraro, da 18ª câmara de Direito Público do TJ/SP concedendo liminar até o julgamento definitivo do agravo, decidiu que: "O periculum in mora ou a difícil reparação do prejuízo, como consequência lógica, poderá importar na necessidade de a contribuinte ter que recolher o imposto e, posteriormente, sujeitar-se à regra do "solve et repete".

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Assim, diante das alegações e da documentação carreada pela agravante, concedo, tão somente, a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento deste agravo pela Câmara" (Agravo de instrumento nº 2207747-95.2014.8.26.0000).

Ainda em relação ao ISSQN, a Súmula Vinculante nº 31 determina ser inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis. 6.21PTU Art. 156, CF 1988. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana;

O IPTU incide sobre propriedade territorial urbana, sendo este seu fato gerador. Além disso, é imposto real, pois incide sobre a propriedade, direito real, nos termos do Código Civil. A base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel. Neste sentido, importante ressaltar que a mera atualização da base de cálculo não significa majoração do tributo. Logo, pode ser feita por meio de decreto, ou seja, não necessita observar o princípio da legalidade. Em 24 de fevereiro de 2014, contudo, o STF publicou acórdão no qual decidiu ser inconstitucional a majoração, sem edição de lei em sentido formal, do valor venal de imóveis para efeito de cobrança do IPTU, acima dos índices oficiais de correção monetária. No caso deste julgamento, a majoração pretendida por decreto foi afastada (RE 648.245). O Código Tributário prevê os requisitos mínimos para que uma área seja considerada urbana, já que cabe a este diploma estabelecer as normas gerais do Direito Tributário. Cabe à lei municipal, que é a lei de zoneamento, traçar os limites para a zona urbana, observando tais requisitos mínimos previstos36•

36 Art. 32, § 1º, CTN: Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito minimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construidos ou mantidos pelo Poder Público: 1- meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; 11 - abastecimento de água; lll - sistema de esgotos sanitários; IV rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.

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CAPÍTULO 111 - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISC,O_L NO CONTEXTO MUNICIPAL

Importante destacar, no que se refere à competência tributária, que o STJ entende que o critério adequado para se definir a incidência do IPTU e do ITR não é localização, e sim o da destinação do imó,.-el. Tendo destinação rural, mesmo que se encontre na zona urbana, a incidência é do ITR. Quanto ao sujeito ivo, este pode ser o proprietário, o titular do domínio útil, o usufrutuário, o enfiteuta, assim como o possuidor com animo de domínio. Até mesmo o beneficiário da usucapião pode ser sujeito ivo do IPTU, caso não se enquadre em das hipóteses de isenção. Neste sentido, Ricardo Cunha ChimentP 7 ensina que caso os elementos da propriedade não estejam reunidos sob o poder de uma só pessoa, o IPTU recairá sobre aquele que detém o seu domínio útil ou sua posse. O doutrinado r paulista afirma que, ainda que a Constituição preveja a incidência do imposto sobre a propriedade, a lei municipal pode incluir o possuidor com ânimo de dono entre os contribuintes 38 • As alíquotas do IPTU, segundo a Constituição Federal, são progressivas, devendo a lei municipal prever essa progressividade, que a doutrina chama de progressividade extrafiscal, fundada da no princípio da função social da propriedade. A progressividade tem estreita relação com a riqueza do contribuinte, ou seja, tem como postulado básico o princípio da capacidade contributiva. Esta progressividade tem fundamento constitucional no art. 182, da Constituição Federal: Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, e:>eecutada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos C.a lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios; 11 - imposto sobre a propriedade predial e territcrial urbana progressivo no tempo; 111 - desapropriação com pagamento mediante títulos da divida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e st:.cessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 37

CHIMENTI. Ricardo Cunha. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 155.

38

Op. cit. p. 156.

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MANUAL DO PROCURADOR DO l>IUNICÍPIO-


6.2.1 A PROGRESSIVIDADE FISCAL NO IPTU (EC 29)

Em 2000, a EC 29 foi publicada estabelecendo uma nova hipótese de progressividade para o IPTU, a progressividade fiscal, com caráter nitidamente arrecadatório, por meio de uma tributação que observe a capacidade contributiva. Essa emenda alterou o art. 156, §1 da Constituição Federal, possibilitando a progressividade das alíquotas em função do valor do imóvel, considerando-se sua localização e seu uso.

º

Art. 156 § 1g' CF. Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4Q, inciso 11, o imposto previsto no inciso I poderá: (Redação dada pela Emenda Constitucional ng 29, de 2000) I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) 11 -ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel. (Incluído pela Emenda Constitucional ng 29, de 2000)

Num primeiro momento, questionou-se a constitucionalidade desta emenC.a, pois se estaria atribuindo critérios pessoais a um imposto real. Entretanto, o STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários 153.771, 167.654 e 233.332, considerou a EC 29 constitucional, ressalvando casos anteriores a ela, no termos da súmula 668, do STF: "é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana". Hoje, portanto, segundo posição do STF, a progressividade de alíquotas (fiscal) está implícita no texto constitucional (art. 145, §1 °, CF). Desta forma, lei anterior à EC não seria inconstitucional, já que a EC tão somente declarou o que já estava implícito na Constituição Federal.

*ii#§(iuM

Importante ao. Procurador do Município, então, levar em consideração a redação da súmula 668, já que, a partir de suá publicação, os Municípios aram a dispor de mais. uma modalidade de alíquotas .progressivas, e. isso deve ser defendido com veemência em uma eventual ação judicial que questione esta espécie de progressividade. ·

6.31TBI Art. 156, CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: 11 - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou ão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

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CAPÍTULO 111- O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

§ 2º -O imposto previsto no inciso 11:

I- não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão . incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; 11- compete ao Município da situação do bem. § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso 11! do caput

Até a Constituição de 1988, o ITBI e o ITCMD constituíam um só imposto, de competência estadual. Após a alteração constitucional, este imposto ou a ser dividido em dois: o ITBI e o ITCMD, sendo o primeiro de competência municipal. O ITBI tem por fato gerador a transmissão intervivos, a qualquer título, onerosamente, de bens imóveis, por natureza ou ão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. Melhor explicando este fato gerador, Chimenti deixa claro que a exigibilidade do imposto se dá com o registro imobiliário 39 • A competência para instituição do ITBI é do Município da situação do bem; este imposto incide no momento da transmissão ou da cessão. Tem por base de cálculo o valor venal do imóvel em questão, e não o preço convencionado pelas partes. Sua alíquota é proporcional, com percentagem única sobre a base de cálculo. Esta alíquota pode ter seu percentual máximo estabelecido pelo Senado Federal, já que não há vedação constitucional.

MiM!tM Quanto à imunidade prevista no inciso I do § 2!! do art. 156, da Constituição Federal, em parecer sobre requerimento istrativo pleiteando a declaração de tal imunidade, ou até mesmo judicialmente, caberá ao Procurador do Município se ater às hipóteses previstas neste dispositivo, evitando-se, assim, que se desonerem situações nas quais o imposto seria devido. O ITBI não pode ter alíquotas progressivas, por ser um imposto real, conforme entendimento sumulado do STF (súmula 656). 39

Op. cit. p. 158.

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7. PROCESSO ISTRATIVO TRIBUTÁRIO

A certidão de dívida ativa (COA) é o título executivo da execução fiscal, originária do Processo istrativo Tributário, procedimento necessário à inscrição do débito em dívida ativa. Título executivo extrajudicial é um ato ou fato jurídico previsto em lei apto a tornar adequada a tutela executiva em relação ao preciso direito a que se refere. O processo istrativo tributário municipal é conduzido pela fiscalização e encerrado por meio do controle de legalidade, realizado pelo Procurador do Município.

Wiiíf§@;!eM O Procurador deve verificar se foram observadas as formalidades legais correspondentes, como a notificação da autuação, a abertura de prazo para defesa por meio de impugnação istrativa, a realização de cobrança istrativa e a certidão de não recolhimento do valor devido. Presentes tais formalidades, o Procurador determina a inscrição do débito em dívida ativa e a tonsequente emissão de certidão de dívida ativa, que embasará futura execução fiscal.

7.1 Da notificação de lançamento Verificado o fato gerador do tributo (assim como eventual infração istrativa, que dá origem a uma penalidade tributária pecuniária e se torna obrigação principal), faz-se necessário que o particular seja notificado do lançamento; com o lançamento ocorre, então, a constituição do crédito, mas não de forma definitiva, como já ressaltado no tópico prescrição e decadência. Notificado, o devedor pode realizar a quitação do débito (pondo fim ao processo istrativo), ou impugnar tal autuação. Caso o autuado permaneça inerte, o processo tem seu prosseguimento normal, ao final sendo expedida a certidão de revelia. A impugnação istrativa é a defesa disponível ao particular, podendo este alegar as matérias pertinentes ao caso. Ela é julgada por um Conselho formado por membros do próprio Poder Executivo; em Minas Gerais, por exemplo, é denominado de Conselho de Contribuintes e, em São Paulo, de Tribunal de Impostos e Taxas. Este Conselho pode julgar totalmente improcedente o lançamento, quando então, coloca fim ao processo istrativo, excluindo qualquer espécie de responsabilidade do contribuinte.

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CAPÍTULO 11! - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL 1'\0 CONTEXTO MUNICIPAL

Pode, ainda, julgá-lo parcialmente procedente, alterando algum ponto, como no caso da exclusão de uma multa. Por fim, julgando procedente o lançamento, dá continuidade ao processo istrativo, nos termos da notificação realizada. Realiza-se, então, a cobrança istrativa que, se não restar frutífera, dará lugar à expedição da certidão de não recolhimento.

Mii#§[it.M Como já ressaltado acima, é de vital importância que o Procurador se atenha a essas formalidades quando da realização do controle de legalidade, evitando-se, desta forma, alguma mácula na CDA.

7.2 Controle de legalidade da inscrição em dívida ativa Findo o processo istrativo, com ambas as certidões acima citadas (a de cobrança istrativa e a certidão de não recolhimento), os autos serão encaminhados ao Procurador do Município para que ele realize o controle de legalidade deste processo.

4ii#(iuM Nesse controle, o Procurador verifica se os autos foram processados de modo regular, com a observância da legislação correspondente, como, por exemplo, se houve a regular intimação do contribuinte. Se não houve, o processo será nulo, pois não assegurou ao devedor a garantia da ampla defesa e do contraditório, princípios constitucionais que incidem inclusive no processo istrativo.

8. EXECUÇÃO FISCAL

8.1 Considerações iniciais O processo civil divide-se em três "espécies" de processos: o de conhecimento, o executivo e o cautelar; o fenômeno do sincretismo processual, acabou por "unificá-los" num só processo. O processo executivo se presta a dar efetividade ao processo de conhecimento, pois é por meio dele que se materializa a condenação imposta no processo de conhecimento ::1ão cumprida voluntariamente pela parte sucumbente. A execução pode se basear tanto em um título executivo judicial como em um título executivo extrajudicial. A execução fiscal se insere neste contexto, baseada em um título extrajudicial, a certidão de dívida ativa. O executivo fiscal é regido pela lei federal nº 6.830, de 1980, e tem por objetivo a cobrança de créditos da Fazenda Pública, sejam eles tributários ou

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não tributários, como é o caso, respectivamente, dos tributos em geral e das multas, por exemplo 40 • O processo de execução fiscal é um processo "especial" em relação à sistemática do processo de execução geral, já que conta com regras específicas, aplicadas tão somente para ele, especificidade esta justificável face à natureza de seu crédito. Assim sendo, em regra ele não observa o disposto nos artigos 778 e seguintes do C/2015 (art. 566 e seguintes do C/1973). Em apertada síntese, pode-se dizer que a execução fiscal é uma modalidade especial de execução na qual se busca a cobrança de crédito fiscal, seja ele tributário ou não tributário, cobrança esta regida pela lei 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Miijifiil Importante ressaltar, por fim, que uma das prerrogativas da Fazenda Pública é a intimação pessoal do Procurador municipal em todas as fases dos processos, e não por meio de publicação no Diário Oficial, (art. 25 da Lei de execução fiscal n. 6.830/80 41 ). Tal intimação se dá mediante vista dos autos, com sua imediata remessa ao representante da Fazenda Pública. Com o C/2015 em vigor, a intimação pessoal para a Fazenda Pública a a ser a regra geral para todos os processos, não mais somente na execução fiscal, segundo determina o artigo 183, §12 do novel diploma processual: Art. 183. § 1 o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. 8.2 Propositura e seus documentos necessários Munida da certidão de dívida ativa, a Fazenda Pública, representada por seu Procurador, possui o título executivo necessário para o ajuizamento da execução fiscal, sendo este, em todo e qualquer processo executivo, absolutamente imprescindível à propositura da ação. A propositura deve se dar, em regra, em uma vara da Fazenda Pública, quando esta existir na comarca. Caso contrário, a execução deverá ser processada em uma vara cível ou, até mesmo (haja vista a existência de pequenas comarcas), em vara única. 40 Art. 2º, Lei 6830/80- Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributári? na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. 41

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Art. 25. Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.

CAPÍTULO lii- O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

Neste sentido, faz-se necessário destacar o disposto no art. 5º da Lei de Execução Fiscal 42 , que ressalta o caráter exclusivo e atrativo desta competência, já que exclui a competência de qualquer outro juízo, como destacado na lei. Cabe destacar, dentro do contexto da competência, a alteração trazida pela lei nº 13.043/2014,; esta lei em seu artigo 114, IX revogou expressamente o artigo 15, I, da Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966, segundo o qual "nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da justiça Federal (artigo 12), os juízes Estaduais são competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas". Assim, as execuções fiscais, nos lugares onde não havia vara federal, seriam propostas na Justiça Estadual. Sendo assim, não há mais competência federal delegada nas execuções fiscais. Todas as execuções fiscais propostas por entes federais devem ser ajuizadas na Justiça Federal, não podendo mais tramitar na Justiça Estadual. A petição inicial, como já dito acima, deve ser instruída com a COA respectiva, sendo o valor nela constante obrigatoriamente o valor da causa, adicionado dos encargos legais correspondentes, como custas processuais e honorários advocatícios. A petição inicial e a COA podem, inclusive, formar um único documento, preparado eletronicamente (art. 6º, parágrafo 2º). Além da COA e do endereçamento ao juízo competente, a petição inicial deve conter o pedido e o requerimento para a citação.

Mii#&iS.M Assim, é de vital impo'rtância que o Procurador, ao elaborar uma petição inicial, verifique a existência da base legal na CDA, dado este que legitima, via de regra, a cobrança então realizada.

No tocante a petição inicial da execução fiscal, vale ressaltar recente decisão, do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1450819), de 04 de dezembro de 2014, segundo a qual a ação de execução fiscal dispensa indicação de F ou RG da parte executada. Segundo esta decisão, o juiz não pode indeferir a petição inicial em ação de execução fiscal com o argumento de que não houve indicação do F ou RG da parte executada. O entendimento é da Primeira Seção do STJ, que julgou um recurso interposto pelo Município de Manaus contra decisão do TJ/ AM. O julgamento se deu em recurso repetitivo, nos termos do art. 1.037 do C/2015 (art. 543-C do C/1973), o que faz com que a tese prevaleça nas instâncias inferiores. A Seção firmou o entendimento de que a exigência de F ou RG da 42

Art. 52 A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

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parte executada na petição inicial não está prevista no artigo 6º da Lei 6.830/80 Segundo o ministro Sérgio Kukina, a qualificação das partes deve ser a mais completa possível, mas a falta de informações não deve impedir a issibilidade da ação, desde que não impeça a mínima identificação do polo demandado. 8.3 Citação A citação, como em todo e qualquer processo judicial, é condição imprescindível para a regularidade processual, pois é por meio dela que o réu toma ciência da demanda contra ele ajuizada e tem oportunidade de se defender. Na execução fiscal o executado não é citado propriamente para se defender, e sim para pagar o crédito no prazo legal de 5 dias, ou então garantir a execução mediante a nomeação de bens a penhora, nos termos do art. 8º da lei de execução fiscal 43 • Essa peculiaridade se deve ao fato de que a COA goza de presunção de certeza e liquidez, ainda que relativa, ou seja, sendo a COA um título executivo, não cabe mais ao executado discuti-la, salvo raras exceções, oportunamente analisadas no decorrer do trabalho. No executivo fiscal a citação pode-se dar de diferentes formas, preferencialmente pelo correio, com aviso de recepção (AR), quando o exequente não a requerer forma diversa. A citação pode se dar ainda por meio de oficial de Justiça, sendo estas duas formas de citação pessoal. Ainda no contexto da citação pessoal, muito embora não prevista expressamente na lei regente, a citação pode ser por hora certa, hipótese que se verifica quando fica clara a intenção manifesta do devedor em se furtar a receber o mandado citatório. Esta modalidade está prevista no art. 252 do C/2015(art. 227, C/1973), diploma este de aplicação subsidiária na execução fiscal. A citação pode se dar, ainda, por edital, também conhecida como citação ficta, sendo esta a última opção, utilizável apenas quando infrutíferas as outras modalidades. Neste contexto, na prática forense, não raras as vezes, o requerimento de citação editalícia é indeferido pelo juízo da causa sob o argumento de que ainda restam meios de se localizar o endereço do executado para citação pessoal. Neste sentido, importante ressaltar o disposto no art. 258 do C/2015, segundo o qual a parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente a ocor-

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Art. 8 2 O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:


rência das circunstâncias autorizadoras para sua realização, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário-mínimo, cabendo esta multa ao citando(§ único).

W;uii§(iul Nesses casos, se de fato não houver mais alternativas de localização do devedor, o Procurador deve recorrer dessa decisão interlocutória. O recuso cabível é o agravo de instrumento, que deve estar munido de cópias dos autos, especificamente da decisão negatória, documento este que irá fundamentar o recurso, bem como sua tempestividade, já que o prazo recursal inicia-se da intimação pessoal desta negativa. Importante relembrar, ainda, que nos termos do art. 183 do novo Diploma Processual Civil (art.188 do C/1973), o prazo para a Fazenda Pública recorrer é contado em dobro. Por fim, faz-se necessário demonstrar que a citação, além de trazer à lide o devedor, que a a ser parte no processo, acaba por evitar a ocorrência da prescrição intercorrente do crédito, já que o despacho judicial que determina a citação interrompe o fluxo prescricional, nos termos do parágrafo 2º do art. 8º da Lei 6.830/80. Vê-se, então, ser a citação um dos atos mais importantes do processo de execução, pois é ela que, além de trazer ao processo o devedor, acaba por alargar o lapso temporal da execução fiscal, o que possibilita uma melhor atuação processual.

8.4 Busca e substituição de bens Realizado o ato citatório, por qualquer de suas modalidades, o devedor tem obrigação legal de realizar o pagamento do devido, neste incluído o débito principal com seus encargos legais e os honorários advocatícios, dentro do prazo legal de 5 dias.

Mi@(i!N Caso não haja quitação do débito, nem mesmo nomeação de bens a penhora para a garantia do juízo, deve o Procurador do Município iniciar a procura de bens íveis de penhora, a fim de dar efetividade ao executivo. Como garantia da execução fiscal, o devedor pode, nos termos do art. 9º da lei de execução fiscal: I -efetuar depósito em dinheiro, à ordem do juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária: 11 - oferecer fiança bancária; lii - nomear bens à penhora, observada a ordem do art 11;

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IV- indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

Mjii§tiul Em não pagando o devido, nem mesmo tomando uma das atitu-

. des acima elencadas, a o Procurador, rep.resen~ndo a Fazenda Pública do Município, a ter o ônus processual de verificar a existência de bens que possam vir a ser penhorados, para posteriormente, se arrematados em hasta pública, quitar o devido pelo executado.

O art. 11 da lei elenca o rol de bens íveis de constrição judicial. Discutese na doutrina e na jurisprudência se este rol deve ter sua ordem fielmente observada ou se há uma flexibilidade quanto a isto, prevalecendo esta última posição, como já decidido pelo STj44 • Segundo o art. 11, a penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I- dinheiro; 11 -título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; 111 - pedras e metais preciosos; IV- imóveis; V - navios e aeronaves; VI -veículos; VII -móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações

Outra importante alteração trazida pela lei nº 13.043/14 foi a mudança na sistemática da penhora dentro da execução fiscal; segundo esta lei, conforme determina seu artigo 73, o seguro garantia ou a ser considerado como forma de garantia da execução, produzindo os mesmos efeitos da penhora, nos termos do §3º do artigo 9º da lei nº 6830/1980 45 Com esta lei, ainda, a a existir previsão expressa de que o juiz poderá deferir ao executado, em qualquer fase do processo, ao executado, a substituição de penhora já existente por seguro garantia, como agora previsto no artigo 15, I, da LEF. Vê-se, portanto, que a partir de então, o seguro garantia a a figura:- como mais uma opção ao executado para garantir o débito fiscal. . Merece destaque, ainda, a penhora de dinheiro, mais conhecida como penhora on line. 44

RESP 644.158-MG, 0)24/10/2005; RESP 887.722-SP, 0)1º/12/2006; RESP 911.303-SP, 0)21/5/2007, e EAG 782.996-RS, 0)4/6/2007. RESP 939.294-SP.

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Art. 9 2 - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: § 3a A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

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Largamente utilizada no dia a dia forense, sobretudo nas ações fiscais, a penhora on fine tem sua regulamentação prevista no art. 185-A do Código Tributário Nacional, incluído na legislação tributária por força da Lei Complementar 118 de 2005, e agora também está previsto no art. 854 do C/2015. Estes dispositivos, , determinam que: Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisaras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. § 1Q A indisponibilidade de que trata o caput deste art. limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. § 2Q Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste art. enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houver promovido.

Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisara do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução. § 1° No prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar da resposta, de ofício, o

juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, o que deverá ser cumprido pela instituição financeira em igual prazo. § 2° Tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado, este será intimado na pessoa de seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente. § 3o Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que:

I- as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis; 11 -ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. § 4° Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e 11 do§ 3", o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro) horas. § 5o Rejeitada ou não apresentada a manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução. § 6° Realizado o pagamento da dívida por outro meio, o juiz determinará, imediatamente, por sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisara

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do sistema financeiro nacional, a notificação da instituição financeira para que, em até 24 (vinte e quatro) horas, cancele a indisponibilidade. § 7° As transmissões das ordens de indisponibilidade, de seu cancelamento

e de determinação de penhora previstas neste artigo far-se-ão por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisara do sistema financeiro nacional. § go A instituição fin::mccira será responsável peles prcjufzcs c<Jusados «v executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz, bem como na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, quando assim determinar o juiz. § 9° Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido por autoridade supervisara do sistema bancário, que tornem indisponíveis ativos financeiros somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, na forma da lei.

8.4.1

PENHORA ON UNE E A DESNECESSIDADE DE SE ESGOTAR OUTRAS FORMAS DE BUSCAS

Muito embora a redação do art. 185-A deixe espaço apto a crer ser a penhora on fine uma medida subsidiária às demais formas de localização de bens íveis de penhora, não é este o entendimento que tem prevalecido em nossos Tribunais, e, hoje também, em nosso Código de Processo Civil.

Miii§liieM Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça 46, a penhora on line pode ser realizada antes mesmo de qualquer outra pesquisa de bens. Isto deve ser defendido pelo Procurador de forma contundente na condução das execuções fiscais, sempre com vista a dar uma maior efetividade ao processo de execução; caso indeferido tal requerimento, deve ele interpor o competente agravo de instrumento em face da decisão interlocutória. O artigo 854 do C/2015, já citado acima, não estabelece nenhum critério que determine este suposto entendimento anteriormente aplicável pelo art. 185-A do CTN. Prevaleceu, assim, a posição do STJ na elaboração do novo diploma processual. Deferido, o juiz da causa realnza o bloqueio de valores existentes em contas bancárias do executado, sendo estes valores convertidos em renda em favor do 46

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Em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.112.943), o ST] firmou orientação no sentido de que, "após o advento da Lei 11.382, o juiz, ao decidir acerca da realização da penhora on/ine, não pode mais exigir a prova, por parte do credor, de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados" (grifo nosso).

CAPÍTULO Ill- O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

exequente, lembrando que no valor bloqueado devem estar incluídos também os honorários. Segundo o §5º do artigo acima citado. o juiz deve converter a indisponibilidade em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, devendo ainda determinar à instituição financeira depositári;:; que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução. importante inovação, merecedora de destaque, é o disposto no §8º, segundo o qual a instituição financeira será responsável pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz, bem como na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, quando assim determinar o juiz. Ainda referente à penhora on fine, importante ressaltar a impenhorabilidade de valores até 40 salários mínimos, mesmo que em contas diversas, segundo determinou o STJ no julgamento do Recurso Especial n. 1.231.123 47, o que deve ser observado e respeitado na condução das execuções fiscais, em atenção ao princípio da lealdade processual. Em abril de 2013, no RESP 1370687, o STJ decidiu, em julgamento inédito, que é possível realizar arresto eletrônico de valores, antes da citação, quando o executado não for localizado pelo oficial de Justiça. Segundo o Tribunal, a legislação prevê medidas judiciais constritivas íveis de deferimento sem a prévia oitiva da parte contrária. O arresto executivo, também denominado de prévio ou pré-penhora, de que trata o artigo 830 do C/2015 (art. 653 do C/1973), consubstancia a constrição de bens em nome do executado, quando não encontrado para citação. A legislação prevê medidas judiciais constritivas íveis de deferimento sem a prévia oitiva da parte contrária. O arresto executivo, também denominado de prévio ou pré-penhora, de que trata o artigo 830 do C, consubstancia a constrição de bens em nome do executado, quando não encontrado para citação. 47

A impenhorabilidade de depósito em caderneta de poupança limita-se ao valor total de 40 salários mínimos, mesmo que o dinheiro esteja depositado em mais de uma aplicação dessa natureza. Esse é o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de ]ustça ·:STJ). Os ministros debateram a interpretação do art. 649, inciso X, do :5digo de Processo Civil (C), que diz, expressamente, que é impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 salários mínimos, conforme norma instituída pela Lei 11.382/06. A controvérsia estava em definir se a impenhorabilidade podia ser estendida a mais de uma caderneta ou se, havendo múltiplas poupanças, deveria ficar restrita apenas a uma delas. A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, analisou que o objetivo da impenhorabilidade de depósito em poupança é, claramente, garantir um "mínimo existencial" ao devedor, com base no princípio da dignidade da pessoa humana. "Naturalmente, essa garanti3 somente pode ser efetivada caso incida sobre o montante total visado pelo legislador, não sobre o númEro de contas mantidas pelo devedor", entendeu a ministra.

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Embora este julgado refira-se às execuções de títulos extrajudiciais do C, cabe ao Procurador do Município defender seu cabimento também nas execuções fiscais, posição esta, inclusive, já corroborada em nossos Tribunais: Agravo de instrumento. Ação de execução fiscal. Pedido de realização de penhora on line, antes da citação do devedor. Diligência realizada por oficial de justiça, que certificou não ter localizado o executado. Possibilidade. Exegese do art. 653 do C e dos arts. 7º, inc. 111 e 11 da LEF. Recurso provido. (AI 586068 SC 2010.058606-8)

O próprio STJ, em decisões anteriores, já permitira o arresto on line antes da citação. Segundo este Tribunal, o sistema BACENJUD pode ser utilizado para efetivar não apenas a penhora online, como também o arresto online. Preenchidos os requisitos legais, o juiz pode utilizar-se do BACENJUD para realizar o arresto provisório previsto no artigo 830 do novo Código de Processo Civil, bloqueando contas do devedor não encontrado (RESP 1.240.270). No mesmo sentido, RESP 709.479 e 1.184.765. O art. 854 do novo C, expressamente, prevê a realização de penhora on line sem a prévia citação do executado ao determinar que para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisara do sistema fir.anceiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução. 8.5 Hasta pública e adjudicação Tendo se efetivado penhora nos autos de um bem diverso de dinheiro, à Fazenda Pública abrem-se duas opções: a realização de hasta pública do bem (para que o valor da arrematação se preste a quitar o devido), ou a adjudicação do bem, ou seja, a Fazenda Pública incorpora o bem penhorado ao seu patrimônio. Logicamente, em ambos os casos, se o valor do bem não for o bastante para se realizar a quitação integral do débito, a execução fiscal terá prosseguimento. Na ocorrência de hasta pública, o executado deve ser intimado quando da designação de data em que irá ocorrer. Além disso, deve ser publicado edital desta designação, num prazo entre 10 e 30 dias antes da praça ou leilão. Caso negativa a 1!! hasta pública, haverá nova data para mais uma tentativa de arrematação.

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8.6 Isenção de taxas judiciais Nos termos do art. 19 do C/1973, cabia às partes custear as despesas dos atos que requererem no processo, antecipando seu pagamento até a decisão final. O C/2015, trazendo pouca alteração neste ponto, assim determina: Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título. § 1o Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o

juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica.

zo A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou.

§

O termo despesa engloba as custas, que se referem à prestação jurisdicional, ou seja, a própria condução do processo, e os emolumentos, estes pertinentes aos serviços não oficializados como os de cartórios extrajudiciais e, por fim, as despesas em sentido estrito, que se traduzem nas diligências do oficial de justiça e honorários periciais, entre outros. Sendo exequente a Fazenda Pública, estará isenta das custas e emolumentos, mas com relação às despesas em sentido estrito, tal imunidade não se faz presente. Exemplifica claramente esta hipótese o disposto na súmula 232, que determina que a Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita a exigência do depósito prévio dos honorários do perito. Há, contudo, que se ater também ao disposto no art. 39 da lei regente, que determina que a prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito. Somente se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária. 8.7 Honorários advocatícios Segundo o art. 20 do C/1973, cabe ao vencido arcar com os custos referentes às despesas antecipadas bem como aos honorários advocatícios. Referente a este último, embora o dispositivo legal determine que os honorários sucumbenciais devam ser arbitrados entre 10% e 20% do valor da condenação, seu § 4°, elenca, entre outras, a hipótese de restar vencida a Fazenda Pública; nestes casos, não se aplicam estas percentagens, mas deve, sim, ocorrer uma apreciação equitativa. O novo estatuto processual, por sua vez, em seu artigo 85, assim dispõe sobre os honorários advocatícios quando envolva a Fazenda Pública:

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Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1• São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento

de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. § 2"0s honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte

por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; 11 - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3• Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos ho-

norários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § z• e os seguintes percentuais: I- mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; 11 - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V- mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. § 4" Em qualquer das hipóteses do § 3":

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença; 11 - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa; IV- será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação. § s• Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior

78


ao valor previsto no inciso I do § 3", a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. § 6•0s limites e critérios previstos nos§§ 2•e 3•aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito. § 7" Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada. § a• Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do§ 2°. § 9• Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas. § 10. Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo. § 11. O tribunal. ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos§§ 2• a 6•, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultraar os respecti•1os limites estabelecidos nos §§ 2•e 3•para a fase de conhecimento. § 12. Os honorários referidos no § 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as previstas no art. 77. § 13. As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais. § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial. § 15. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se à hipótese o disposto no§ 14. § 16. Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão. § 17. Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria. § 18. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança. § 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.

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Vê-se, portanto, que, com o C/2015, a aferição do valor dos honorários em ações que seja parte a Fazenda Pública a a ser mais precisa, pois o artigo 85 prevê escalas mais definidas quanto a percentagem destes, ou seja, estabeleceu critérios mais objetivos.

Mii#Unl

No dia a dia forense, deve o representante legal do ente federativo sempre buscar a aplicação deste art. 85, do Código de Processo Civil de 2015 (§4!! do art. 20 do C/1973), evitando-se, assim, uma definição mais genérica de seu valor, indo de encontro ao que reza a nova disposição processual, que estabeleceu critérios mais precisos, deixando para trás a subjetividade presente no antigo C.

Ainda em relação aos honorários advocatícios, especificamente quando da exceção de pré-executividade, ocorre uma situação peculiar que, embora reiteradamente já decidido pelo STJ (REsp 664.078), deve ser combatida com veemência pelo Procurador. Em regra. neste incidente processual, quando resta vencida a Fazenda Pública, ela é condenada a pagar os honorários advocatícios à parte vencedora. Contudo, quando ocorre o contrário, o exequente sai vitorioso no incidente, o executado não é condenado a arcar com os honorários devidos. 8.8 Da prescrição decretada de ofício pelo juiz da execução- formalidades

necessárias Como já exposto neste capítulo, a prescrição do crédito ocorre quando a Fazenda Pública não propõe, no prazo de 5 anos, a execução fiscal, prazo este contado da sua constituição definitiva. No curso da execução fiscal, entendendo o juiz ter ocorrido a prescrição intercorrente, ele pode, de ofício, decretar a sua ocorrência, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487,11 do C/2015 (art. 269, IV, do C/1973).Ricardo Alexandre vê, nesta hipótese, a concessão ao magistrado de um poder tipicamente de processo civil, daí porque sua previsão em lei ordinária se mostrou possível já que, se envolvesse o Direito Tributário, material portanto, tal previsão teria que ter sido veiculada por meio de lei complementar. Assim dispõe o parágrafo 4º do art. da lei de execução fiscal: Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 12 • Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao represen-

tante judicial da Fazenda Pública. § 2 2 • Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

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§ 3º. Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão

desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4'1. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo

prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de oficio, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

sa. A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4.11 deste art. será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

§

Não se discute, de forma alguma, a aplicação deste dispositivo. Ao contrário, ele está em plena consonância com o princípio da segurança jurídica. No entanto, para sua correta aplicação, faz-se necessário que o juiz observe algumas formalidades, previstas no art. 40. Inicialmente, como determinado no § 2°, ado 1 ano sem que tenha sido citado o devedor ou encontrado bens íveis de penhora, o juiz determinará o arquivamento provisório dos autos. Para tanto, porém, é necessário que a Fazenda Pública seja intimada de tal arquivamento. Esse procedimento é imprescindível para que, posteriormente, seja possível a decretação de ofício da prescrição intercorrente. Além dessa formalidade legal, é necessário, como previsto no§ 4°, que o juiz conceda vista dos autos para que o exequente se manifeste sobre a ocorrência ou não da prescrição. Sem essas duas exigências legais, eventual decretação de ofício determinando a extinção do processo em razão da ocorrência da prescrição irá reclamar reforma, o que se deve fazer mediante o ajuizamento do recurso de apelação.

MiiMiS.M Importante alertar aqui, por fim, para se evitar situações como estas no dia a dia forense do Procurador, da importância de se incluir na lide o mais breve possível o devedor. Desta feita, no caso de sua não localização, para que não se configure uma das hipóteses do art. 40, o exequente deve requerer seja a citação realizada na mod.alidade ficta, ou seja, por edital.

8.9 Manifestações e defesas cabíveis No decorrer do seu processamento, não raras as vezes, o executivo fiscal pode ter seu fluxo normal alterado por manifestações que podem suspender ou, até mesmo, extinguir a ação. São atos processuais, em regra, de autoria do executado, que busca ver extinta a relação processual e, consequentemente, a relação jurídico-tributária. R1



É o caso dos embargos do devedor:. da exceção de pré-executividade e, também, de ações autônomas, como as ações anulatórias.

W;Siij§tlfiuM Nesse sentido, deve o Procurador agir de forma a observar as frequentes tentativas do executado de por fim a tais executivos fiscais, não raras as vezes sem fundamento, atuando de forma diligente no sentido de assegurar o regular processamento destas ações, que buscam nada mais que a eficiência no atendimento do interesse público. 8.9.1

EMBARGOS

Art. 16, Lei 6830/80. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; 11 -da juntada da prova da fiança bancária; III - da intimação da penhora. § 1 º· Não são issíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º. No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º. Não será itida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

Os embargos, não obstante sejam uma nova ação, haja vista serem autuados em apartados (e não nos próprios autos da execução), possuem caráter de defesa no contexto da execução fiscal, já que representam um instrumento processual por meio do qual o executado "se defende" do título executado em face dele, título este que, como já ressaltado neste trabalho, goza de presunção de certeza e liquidez, ainda que relativa. Justamente em razão desta relatividade da presunção de certeza e liquidez é que se faz possível ao executado, por meio dos embargos, se defender alegando matérias como nulidade da COA, cerceamento do direito de defesa no processo istrativo, ser o imóvel penhorado bem de família, ou então de terceiro estranho a relação jurídica processual, dentre outras. Como devidamente explícito no §1 °, do art. 16 da Lei de Execução Fiscal. os embargos não podem ser recebidos antes de garantido o juízo. A garantia do débito então executado é condição imprescindível para que os embargos tenham seu regular processamento. Nesse contexto, vale a pena alertar que a alteração legislativa ocorrida na vigência do Código de Processo Civil de 1973 por meio da Lei nº 11.232, de 82

CAPÍTULO Ill ·O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL

r. o CONTEXTO

MUNICIPAL

2005, que alterou a sistemática da execução no processo civil, estabelecendo, por exemplo, a desnecessidade de garantia da execução para exercício da defesa (hoje, no Código de Processo Civil, embargos são denominados de impugnação), não se aplica às execuções fiscais, já que estas são regidas por lei especial, a lei nº 6830/1980. Com o advento do C/2015, os embargos à execução não sofreram grandes modificações, já que seu art. 919 determina qtJ.e os embargos apenas terão efeito suspensivo se garantida a execução por penhora, depósito ou caução suficientes; desta forma, no âmbito da execução fiscal, onde a garantia do juízo como condição à issibilidade dos embargos a garantia do juízo já estava prevista no §1º do artigo 16 da LEF, esta inovação legislativa não trouxe grandes novidades. Importante ressaltar, aqui, a previsão do § único do artigo 918, que ou a classificar como ato atentatório à dignidade da justiça o oferecimento de embargos manifestamente protelatórios 48 •

Mi#§tiul Importante ao Procurador levar em consideração esta peculiaridade, pois não são raros os despachos judiciais que recebem embargos do devedor sem estar garantido o débito executado. Neste caso, deve, em preliminar, pleitear pelo não recebimento dos embargos.

Oferecidos e recebidos os embargos, a Fazenda Pública terá 30 dias para se defender, e o faz por meio do instrumento processual denominado impugnação aos embargos, nos termos do art. 17 da lei 6830/80 4 q. Tendo se manifestado o exequente, então embargado, o juiz a ao julgamento dos embargos, julgamento este que, se procedente, a depender da matéria alegada, pode por fim ao processo de execução fiscal, assim como pode determinar a exclusão da lide um dos executados, ou então reconhecer a impenhorabilidade de um bem, por exemplo. Sendo improcedentes os embargos, a execução volta a correr normalmente, sem nenhuma modificação. Independentemente do resultado dos embargos, ~1averá a condenação nos honorários de sucumbência em face do vencido. 48

Art. 918. O juiz rejeitará liminarmente os embargos: I - quando intempestivos; 11- nos casos de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido; 111 - manifestamente protelatórios. Parágrafo único. Considera-se conduta atentatória à dignidade da justiça o oferecimento de embargos manifestamente protelatórios.

49

Art. 17. Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

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MANUAL DO PROCURADOR DO :-.IUNICÍPIO-


4jU§[iiel Neste ponto, cabe ao Procurador estar atento, pois frequentemente o executado, ao apresentar os embargos, requer a concessão dos beneficios da Justiça Gratuita (Lei n!! 1.060, de 1950 e art. 98 e seguintes do C/2015). Caso entenda que o executado não tem esse direito o Procurador do Município deve oferecer o incidente processual da impugnação à justiça gratuita no prazo de 15 dias a contar do seu deferimento, nos termos do art. 100 do mesmo diploma processual.Essa medida do Procurador tem profundo reflexo prático. Isso porque, caso sejam julgados improcedentes os embargos, ao executado caberá o pagamento dos honorários advocatícios e, se acobertado pela Justiça gratuita, indevidamente, o executado ficará isento de tal pagamento, causando prejuízo ao Erário. 8.9.2 ExcEçÃo DE PR~-EXECUTIVIDADE A exceção de pré-executividade, incidente processual, é cabível a qualquer tempo, desde que a matéria seja de ordem pública, o que possibilita seu conhecimento pelo juiz até mesmo de ofício. Por versar matéria de ordem pública, a doutrina majoritária entende que a denominação correta seria objeção, e não exceção. Esse incidente processual reclama, para seu regular conhecimento, que não haja a necessidade de dilação probatória, pois caso assim não fosse, seria uma forma de se burlar a sistemática dos embargos.

Wjiii§liul O Procurador do Município deverá, então, ao receber um processo de execução fiscal no qual o executado interpôs este instrumento processual, analisar com a devida atenção a matéria alegada, pois caso a objeção reclame produção de provas, isto deve ser alegado pelo Procurador em sua resposta, postulando pelo seu não conhecimento.

Sobre os honorários advocatícios na exceção de pré-executividade, vide item 7.6.1. 8.1 O Recursos cabíveis

Da sentença que extingue a execução fiscal, são cabíveis dois recursos: apelação e os embargos infringentes, previstos na lei de execução fiscal, em seu art. 34. Art. 34. Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional- ORTN, só se itirão embargos infringentes e de declaração. § 1º· Para os efeitos deste art. considerar-se-á o valor da dívida monetaria-

mente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuição. § 2º. Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo juízo, em petição fundamentada.

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§ 3 2 • Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.

No caso da apelação, segue-se a regra geral prevista nos artigos 1.009 e seguintes do C/2015 (art. 513 do C/1973). Quanto aos embargos infringentes, nos termos do dispositivo respectivo, estes são cabíveis quando o valor da execução fiscal for inferior a 50 ORTN, e julgados pelo próprio juiz da causa. Ressalvada esta hipótese dos embargos infringentes, o sistema recursal da execução fiscal segue o disposto no Código de Processo Civil, como é o caso dos embargos de declaração 50 , recurso previsto no C/2015 (art. 535 do C/1973), em seu art. 1.022 e seguintes, cabível contra decisões judiciais em geral, sejam elas definitivas ou interlocutórias, e também do agravo, cabível em face das decisões interlocutórias. 8.11 Alternativas à execução fiscal na arrecadação tributária

Hoje não se pode mais ignorar o "engessamento" do Poder Judiciário, com suas Varas e Secretarias abarrotadas de processos que, não raras vezes, acabam por permanecer anos a fio sem gerar a devida movimentação dos processos. Da mesma forma, não se pode também ignorar o excessivo volume de execuções fiscais presentes nas Procuradorias, sejam elas municipais, estaduais ou federal, somado ao eterno problema de falta do número de servidores, sejam eles istrativos, sejam dos próprios Procuradores, fatos estes que acabam por inviabilizar uma atuação eficaz em sua totalidade. Por fim, deve-se também levar em conta que há débitos cujos valores são menores que o custo da própria execução fiscal, ou seja, grosso modo, o processo judicial acaba por tornar-se mais caro que o próprio valor cobrado, e essa foi a razão que levou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, mediante previsão legal autorizativa, a não ajuizar execuções fiscais com valores abaixo de R$ 20.000,00, nos termos da Portaria MF n. 75, de 22 de março de 2012. Não se pode, contudo, mesmo sendo créditos "de pequeno valor", retirar-lhes a importância que têm na arrecadação tributária. Necessária se faz, nesses casos, a busca por alternativas para o recebimento destes montantes, sempre tendo em conta princípios da efetividade, da segurança jurídica, dentre outros. Em atenção a esta situação, as Fazendas Públicas, de um modo geral, têm buscado formas alternativas de cobrança destes "pequenos" créditos. Exemplo 50

Vale ressaltar; em relação aos embargos de declaração, que o novo C, em seu art. 1.066, modificou o efeito dos embargos declaratórios no juizado Especial, ou seja, deixa de ser suspensivo, ando a interromper o prazo para a interposição de recurso, o que já era a regra geral mesmo no C/1973.

85



disso é a promoção de protesto extrajudicial da certidão de dívida 51 ativa até determinado valor, bem como a inscrição do nome dos devedores até mesmo em cadastros informativos de inadimplentes privados, como é o caso do SERASA, SPC, entre outros. Neste contexto, o STJ, em 20 de novembro de 2014, no REsp 813.381, decidiu de forma unânime que a prescrição de título não enseja cancelamento do protesto; apenas por requerimento de interessado ou decisão judicial o pr:)tcstc é cu.:J.cdu. do. Segundo este Tribunal, a prescrição de título executivo não tem como consequência automática o cancelamento do protesto. O protesto se prende à inadimplência e ao descumprimento do título, que não desaparecem com a prescrição. O fundamento da decisão recorrida foi de que não se pode punir o devedor pela inércia do credor. Segundo o relator do recurso, a previsão legal é de que só é possível cancelar o protesto diante de requerimento do interessado ou decisão judicial. Este julgado será de grande valia para a advocacia pública nos entes públicos em que já se adotem estas medidas alternativas de arrecadação tributária; deve o Procurador utilizá-lo como defesa em eventual ação indenizatória por não cancelamento do protesto. 51

Foi o que ocorreu no Estado de Minas Gerais, com a publicação da Lei n. 11.971, de 27 de dezembro de 2011, lei que permitiu o protesto extrajudicial de COA. Em 2015, o Decreto 46.891, de 18 de novembro, que dispõe sobre o protesto extrajudicial como forma de cobrança de créditos do Estado e suas autarquias e fundações, trouxe outras hipóteses ainda não previstas na Lei n. 11.971.

9. O A O DO PROCESSO ISTRATIVO E DA EXECUÇÃO FISCAL

1

4

Notificação do lançamento;

Determinação, pelo Procurador, da inscrição do débito em dívida ativa;

2

5

Impugnação istrativa;

3 Controle de legalidade da inscrlção em dívida ativa: atribuição do Procurador do Município essencial ao regular processamento da execução fiscal. Deve o Procurador verificar as formalidades legais necessárias a regularidade deste processo istrativo; •i ~~

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-

Emissão da CDA (título executivo extrajudicial); 6

(

Elaboração da petição inicial da execução fiscal;

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7 Documentos essenciais na execução fiscal: petição inicial + CDA;

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8

Citação na execução fiscal: regra geral - por carta. Aqui, deve o Procurador dispensar elevada atenção, pois o despacho que determina a r::it:v;~o do executado interrompe o lapso prescricional, nos termos do parágrafo 2º do art. 8º da Lei 6830 80; 9 Realizada a citação, a o Procurador a realizar a busca de bens íveis de penhora: veículos, imóveis, títulos, dinheiro, entre outros;

10 Em não sendo encontrado o devedor ou bens íveis de penhora que possam garantir a execução fiscal, pode o Procurador requerer a suspensão do processo pelo período máximo de 1 ano, sendo que neste intervalo de tempo o lapso prescricional ficará igualmente suspenso; 11

ado este tempo, o Procurac dor deve ser intimado pessoalmente para que manifeste interesse no prosseguimento do feito, quando então deve realizar novas pesquisas de bens; ~.-

12 Garantida a execução por meio de penhora de bens ou dinheiro, é facultado ao executado a oposição de embargos; 13

Oferecidos os embargos, abre-se ao Procurador prazo de 30 dias para impugná-lo;

14 Da decisão destes embargos, cabe recurso, apelação ou embargos infringentes; 15 Em eventual prescrição decretada de ofício (art. 40, § 411, LEF), o Procurador deve verificar se foram observados os requisitos e formalidades essenciais para tanto;

16 Exceção de pré-executividade: deve o Procurador dispensar a devida atenção, já que não se ite dilação probatória aqui, sob pena de seu não conhecimento; 17 Da sentença, são cabíveis os recursos cabíveis previstos no Código de Processo Civil, além dos embargos infringentes, nas execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTN;

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1O. FLUXOGRAMA 10.1 Processo istrativo tributário

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CAPÍTULO III -O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

10.2 Execução fiscal

~d•P•n~ J

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11. MODELOS DE PEÇAS PROCESSUAIS E MANIFESTAÇÕES 11.1 Modelo de petição inicial de execução fiscal EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE O Município de pessoa jurídica de direito público interno, com sede com endereço no Edifício da Prefeitura Municipal, e foro na Comarca de _ _ _ ____,inscrito no CNPJ/MF sob o n.º ____,neste ato representado por seu Prefeito Municipal o Sr. Dr. (qualificação), portador da ClfRG sob o n.º ---~ Instituto de Identificação do ... e do CNPF sob o n.º residente e domiciliado na _ _ _ __, na Comarca de através de seu Procurador, infra-assinado, instrumento de mandato anexo, inscrito na OAB/_, sob o n.º _,com endereço no Edifício da Prefeitura Municipal de__, onde recebe avisos, notificações e intimações em geral, vem a presença de Vossa Excelência, respeitosamente, com fundamento na Lei n.º 6.830, de 22 de setembro de 1980, nas disposições do art. 778 e. seguintes do Código de Processo Civil, no que forem aplicáveis e demais legislações correlatas, propor AÇÃO DE EXECQÇÃO FISCAL em face de----~ pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ____, com sede pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. DOS FATOS O Exequente é credor do Executado da importância líquida, certa e exigível de R$ representada pela inclusa Certidão de Dívida Ativa nº referente ao Imposto _ _ _ _ , DO DIREITO O demonstrativo do débito atualizado até a data do ajuizamento da ação, encontra-se formalizado na Certidão da Dívida Ativa anexa. Infrutíferos foram os esforços no sentido de receber amigavelmente o total de seu crédito, motivo pelo qual, recorre à via judicial. DOS PEDIDOS Isto posto, requer a Vossa Excelência se digne determinar a citação do Executado, acima qualificado, para que pague em cinco dias a importância de R$ _ _ acrescidas de juros de mora, correção monetária, encargos indicados na inclusa Certidão de Dívida Ativa, custas processuais, honorários advocatícios à base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e demais cominações legais e de estilo, ou assegure a execução conforme art. 9º e incisos da Lei n.º 6.830 e, após, embargar, querendo, dentro do prazo legal, conforme art. 16, da Lei de Execução Fiscal, sob pena de aplicação do art. 19, da mesma lei. Requer ainda, conste do mandado de citação as determinações previstas no art. 250 do Código de Processo Civil. Requer, outrossim, a Vossa Excelência, os benefícios dos art. 212, 214, bem como o art. 830 do C, para que, não sendo encontrado o devedor, o Sr. Oficial de Justiça, arreste-lhe bens suficientes para fazer frente a execução, de conformidade com o art. 7 2 , inciso

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III, da Lei de Execução Fiscal. E, caso o executado, citado, não providencie o pagamento, nem a garantia da execução, sejam-lhe penhorados tantos bens quanto bastem para garantia da execução. Caso a penhora ou arresto recair sobre bens imóveis, seja feita a intimação do executado e do cônjuge, contudo, caso recaia sobre bens móveis, sejam os mesmo entregues em mãos do depositário público e seja realizado o registro da penhora ou arresto, independentemente do pagamento de custas JU outras despesas, devendo ser observado o disposto no art. 833 do Código de Processo Civil, sob pena de responsabilidade, assim como outras leis e jurisprudências pertinentes à impenhorabilidade de bens. Requer que todas as intimações ao representante judicial da Fazenda Pública, sejam feitas pessoalmente, nos termos do art. 25 da lei n. 6830 de 1980 e do art. 183, §1 do C.

º

Dá à causa o valor de R$ ___ . Nesses termos, Pede deferimento. Local, data.

11.2. Modelo de petição de inclusão de sócio coobrigado EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE _ __ Processo n.º: _ _ __ Exequente: _ _ _ __ Executado: _ _ _ __ O Município de por seu Procurador que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, e em atenção às certidões retro, expor e requerer o quanto segue. Consoante certidão, verifica-se que a empresa executada encerrou suas atividades sem qualquer comunicação ao fisco (dissolução irregular). Assim, veja-se: EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO IVO DA EXECUÇÃO - EXERCÍCIO DA GERÊNCIA - RETIRADA DA SOCIEDADE POSTERIOR AOS FATOS GERADORES DO DÉBITO- PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA- PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE- RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA- ART. 135, INCISO 111, DO CTN -VIABILIDADE DO BLOQUEIO DE SUAS CONTAS CORRENTES. Se não encontrados bens da empresa executada, para efeito de penhora, deve esta recair sobre bens particulares do sócio que, à époéa do fato gerador, exercia sua gerência (dela, empresa). Se a empresa paralisa suas atividades sem comunicar. o fato ao fisco, autorizada fica a presunçãQ. de sua dissolução irregular, o que não só impõe a responsabilidade tribut<Íria, $as também permite o bloqueio de suas contas bancárias ou das de seus gererites. · · ·

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(AGRAVO (C. CÍVEIS ISOLADAS) Nº 000.197.484-9/00- COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): CÉLIO DE ANDRADE E OUTRA- AGRAVADO(S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. HYPARCO IMMESI; Data do acórdão: 22/05/2003; Data da publicação: 29/08/2003) EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO GERENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO À CORTE A QUO. ART. 1.022, li, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. ART. 135, Ill, DO CTN. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. ( ...) li - A nãó localização da empresa executada no seu endereço denota indício de dissolução irregular, em ordem a permitir o redirecionamento fiscal à pessoa do sócio-gerente. Precedentes: AgRg no REsp nº 716228?PR, Rei. Ministra DENISE ARRUDA, DJ de 01.02.2007; REsp nº 868472?RS, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 12.12.2006; REsp nº 835068?SC, Rei. Ministra ELIANA CALMON, DJ de 03.10.2006; AgRg no REsp nº 622736?RS, Rei. Ministro LUIZ FUX, DJ de 28.06.2004). ( ) (Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 947.618)

...

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SOCIEDADE. O fechamento da empresa sem baixa na junta comercial constitui indício de que o estabelecimento comercial encerrou suas atividades de forma irregular. O comerciante tem obrigação de atualizar o seu registro cadastral nos órgãos competentes. Assim, tal circunstância autoriza a Fazenda a redirecionar a execução contra os sócios e es. Precedentes citados: REsp 716.412-PR, REsp 839.684-SE, DJ 30/8/2006, e REsp 750.335-PR, DI 10/4/2006. REsp 985.616-RS, Rei. Min. Castro Meira, julgado em 6/11/2007. Desse modo, o EXEQUENTE, com base nos arts. 134 e 135 do CTN, requer a inclusão na lide do sócio coobrigado, e a citação POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA do mesmo, tanto na qualidade de representante legal da empresa, quanto na qualidade de sócio ge. rente, no seguinte endereço:(NOME, QUALIFICAÇÃO E ENDEREÇO) Nestes termos, Pede deferimento Local, data

11.3 Modelo de petição requerendo penhora on line ': .. : EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ~VARA DAFAZENbA.PÚBÜcA DA

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Exequente: _ _ _ __ Executado: _ _ _ __ O Município de nos autos em epígrafe, por seu Procurador que esta subscreve, vem requerer, tendo em vista inexistência de outros bens íveis de penhora, caso assim entenda V. Exa., que seja realizado o bloqueio eletrônico através do sistema BACENJUD (penhora on fine) de dinheiro em conta da executada, bem como de seus sócios coobrigados, descritos às fls. __, para pagamento do crédito tributário, conforme documentos anexos. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

11.4 Modelo de petição requerendo penhora de faturamento EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE-----"Execução Fiscal Processo n.º: ____ Exequenre: ________ Executado: _______ O Município de vem mui respeitosamente perante V. Exa., por seu Procurador que esta subscreve, expor e requerer o seguinte: A Executada foi cÚ:ada pessoalmente conforme fls. _. Foram penhorados 26 metros de granito, conforme fls. __, e designada hasta pública, a qual restou infrutífera, nos termos das fls.__:_:.; realizàda nova hastá pública; o resultado permaneceu negativo (fls._). Foram realizadas pesquisas istrativas no intuito de eticonti'aroutros bens íveis de penhora, mas nada foi encontrado. · .. · . . .·. , Logo; sendo flagrante a dificuldade de. recebimento dó crédito do Exequente, não há alternativa se·nã9 requerer a penhora dô ,faturament() mens31 dél empresá Executa.da, d:nn éspequeno ai:t. 835, VII, do Cóc;ilgô qe Processo Civi!; vez'que·deaêórdo com dados tadasttaísdéise~rétat'ia · · ·. · · · ·• · . anexos; a mesrtili eticontra~se ativa e exercendo . . . . .. . . ..,, ·... :··· . . .... · . . . . · . '

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normalmentf suas atiVidades;' . ·. .·. ,. '' ' . . ' . .•. ·. .• ',. . ' • . .' · No tocante à possibilidade da peilhoJj\. de faturamento; ~sshrisil·mánifes.tam os Tri-

b~~ais d,~ Jus~ç~ ;P.~~~si_.' .· ,úc )':::::.~{>/ ·,'~,~ ....-i/<.;·.;. '/·,\:.:\·~.;.,;,'.;;/{.; ~-.:L;··.::::_:, .••. .•. . .•.·._.· ' ~ .·.. ' Restandó inrrutífero o bloqt.j.~iÕ. (J~ .Vàl9re~: rias Çontis

em: rioí:iW aa:. agravá:dat Y!.ª-vel'

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EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PENHORA SOBRE PERCENTUAL DE FATURAMENTO DE EMPRESA - POSSIBILIDADE - CONTINUIDADE DA EMPRESA 1 - Pode ser realizada penhora sobre percentual de faturamento de empresa, com expresso permissivo legal. 2 - A indicação do percentual a ser penhorado deve ser razoável, não comprometendo a permanência da atividade desenvolvida pelo devedor. No despacho inicial (ff. 65/69-TJ), foi deferido o processamento do recurso, sendo deferida parcialmente a antecipação de tutela recursal, sendo determinado que a penhora se limite a 30% do valor arrecadado. AGRAVO W 1.0317.02.006847-2/001. RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO BERNARDES. (g.n) Constatada a dificuldade de arrematação do bem penhorado que foi levado a leilão por duas vezes, a substituição da penhora para que esta recaia sobre percentual do faturamento da empresa deixou de ser meio excepcional, desde o advento da Lei n. 11.382/06 (TJMG, AI n 2 1.0024.05.645669-2/001, rei. Des. José Afonso da Costa Cortês, DJ 09/07 /2007). (g.n) Nesse diapasão, cumpre destacar a existência de lacuna legal na fixação do percentual do faturamento da empresa ível de penhora. Tal omissão permite a análise ponderada das particularidades do caso, com o devido sopesamento dos princípios pertinentes. Destarte, o princípio da menor onerosidade, previsto no art. 805 do novel diploma processual não pode ser aplicado de forma absoluta, devendo se equilibrar com os demais (v.g. a realização da execução no interesse do credor- art. 797 e 824 do C em vigor , em ordem de se alcançar uma solução razoável e proporcional. Com esse escopo, a jurisprudência tem reputado o percentual de 30% do faturamento como parâmetro balanceado, permitindo a satisfação do crédito exequendo sem comprometer a permanência da atividade desenvolvida pelo executado. Nesse sentido, confira-se: A penhora sobre renda Hquida de jogos de futebol é possível em percentual de 30%, o qual se mostra razoável para que seja garantida a execução, gravosa ao próprio exequente que há muito busca a satisfação de seu crédito (TJMG, Agravo nº 1.0024.05.7782831/004, rei. Des. Cláudia Maia, DJ 14/09/2007). (g.n) Aplicando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é justa a penhora do percentual de 30% sobre o faturamento da empresa ~xecutada, sobretudo quando o mesmo se mostra suficiente para satisfazer o débito executado, sem a impossibilitar de continuar exercendo suas atividades (TJMG, AI nº 1.0024.04.425084-3/002, rei. Des. Sebastião Pereira de Souza, DJ 07 /03/2008). (g.n) É possível a penhora sobre renda da empresa executada desde que incida a constrição em percentual que não inviabilize as atividades sociais da devedora (TJMG, AI nº 2.0000.00.449890-0/000, rei. Des. Antônio Sérvulo, DJ 15/05/2004).

Outrossim, com espeque na disposição constante no §2º do art. 866 , infra reproduzido, requer-se a nomeação de para o controle e prestação de contas do faturamento da empresa, a serem realizados mensalmente, com o fim de inclusive proceder depósito de 30% desse faturamento em conta-corrente a ser aberta pelo d. juízo, arrecadação ~sta que será imputada no pagamento do débito exequendo, custas e honorários advocatícios.

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CAPÍTULO Ill- O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

§ zo O juiz nomeará -depositário, o qual sub:r:~eterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a firp, de serem imputadas no. pagamento da dívida. · · Ressalte-se que a nomeação do reforça a possibilidade de incidência da penhora de faturamento da Executada, sem que seja inviabilizado o desenvolvi~ento de sua atividade. ·

Por todo o exposto, requer a Exequente que V. Exa. se digne a determinar a penhora de 30% do faturamento mensal da Executada até o valor do débito principal atualizado, e dos órios, quais sejam, as custas processuais que perfaz a quantia de R$ a serem calculadas e os honorários advocatícios arbitrados à razão de 10% do valbr do débito (fl.OS). Requer; ainda, a nomeação como para acompanhar o faturamento nº __, indicando da Executada e a abertura de conta judicial o funcionário como endereço de lotação do funcionário com remuneração diária, para transferência dos valores penhorados à disposição desse juízo. Por fim, requer que seja lavrado respectivo termo de penhora, quando da transferência dos valores. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

11.5 Modelo de manifestação sobre prescrição intercorrente na execução fiscal EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE _ __ Execução Fiscal Processo n.º: _ _ __ Exequente: _ _ _ __ Executado: _ _ _ __ O Município de nos autos da Execução Fiscal em epígrafe, vem se manifestar sobre a prescrição intercorrente, nos termos que se seguem. DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE O MM juiz determinou que o exequente se manifestasse sobre a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do despacho de fls._. É sabido que a prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva em ~onsequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo.

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Maurício da Silva

MirC~nda

e Rafael Assed de Castro

E~ relaçãoàéxecução fiscal, o tema é normatizado sobretudo Jlelo art. 174 do Código Tributário Nacional, que prevê oprazo de cinco anos, a contar da inscrição em dívida ativa, para o ajuizamento da execllção fiscal. Entreta~to, alé~ da prescrição prevista para o ajuizamento da ação, fala-se nunia prescrição que incidiria no curso do próprio processo de execução, a chamada prescrição intercorrente. Oart. 174 do CTN prevê a interrupção da prescrição pelo despacho do juiz que ordenar a citação na execução fiscal e o art. 40 da Lei 6.830/80 prevê a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional no caso de não localização do devedor ejou de seus bens. É de se ver que a suspensão do art. 40 tem sua razão de ser. Ora, não pode ser razoável supor que, após a citação em execução e a consequente interrupção da prescrição, esta volte imediatamente a correr. Tratando-se de execução, a inexistência de bens íveis de garantir o juízo é um obstáculo intransponível ao desenrolar do procedimento, pois impede que, por meio do sacrifício forçado do patrínônio do executado, obtenha-se a satisfação do débito em favor do exequente, desiderato último do executivo. (Considere-se a citada dificuldade em relação aos executivos fiscais, que são em número elevadíssimo e abarrotam as Procuradorias · dos entes federativos e as secretarias dos juízos). Por isso, determina a I:..ei de Execução Fiscal que, em casos tais, o curso do processo seja suspenso, enquanto perdurar tal situação inviabilizadora do procedimento. Caso contrário, se se aceitasse que, após a citação na execução fiscal, a prescrição voltasse imediatamente a correr, a maioria dos processos executivos estaria fadada ao insucesso, mormente porque, em nosso país, a prestação jurisdicional encontra séries dificuldades para a celeridade da marcha processual. Portanto, por mais conflituosa que tenha sido, no ado, a matéria aqui discutida, os Tribunais sempre se posicionaram pelo reconhecimento da prescrição intercorrente na execução fiscal, desde que resultante da inércia do ente público exequente. Assim sendo, no intuit::> de pacificar as diversas posições das Cortes Estaduais acerca da prescrição intercorrente na execução fiscal, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em fevereiro do ano de 2006, publicou a Súmula 314, in verbis: "Em execução fiscal, não localizado bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente:' Na esteira da Súmula 314 do STJ e no escopo de aclarar sua aplicação, este E. Tribunal de Justiça de tem-se pronunciado no sentido de que o termo a quo para a contagem do prazo quinquenal da prescrição intercorrente é a data do arquivamento do processo, após a suspensão de um ano do art. 40 da Lei 6.830/80. Acresce-se a isso, a necessidade de haver intimação pessoal da Fazenda Pública exequente acerca da decisão que determina o arquivamento dos autos após a suspensão com fundamento no art. 40 da Lei 6.830/80. Outrossim, o entendimento que defende que o termo a quo para a contagem do prazo quinquenal da prescrição intercorrente na execução fiscal é a data do arquivamento do · processo, além de ser o mais fiel ao princípio da legalidade, é também o entendimento mais razoável, já que, de um lado, considera as dificuldádes de .localização de bens do devedor, o grande número de executivos fiscais e a própria le~tidão da prestação jurisdi-

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CAPÍTULO III- O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇ.i\0 FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

cional, e, de outro lado, impede a eternizaÇão dos executivos fiscais, que gera insegurança jurídica, intolerável no nosso sistema jurídico.. DA PARALISAÇÃO POR "CULPA'' DO JUDÍCIÁRIO No caso em tela, é imperioso ressaltar ainda que o feito ficou paralisado por mais de 13 anos por puro descuido do Judiciário, que não concedeu vista ao exequente quando findo o prazo de suspensão. Não há, portanto, nenhuma espécie de inércia por parte do exequente, a demora deve ser atribuída exclusivamente ao Judiciário, não devendo, então, ser "punido" o ente público. Neste sentido, dispõe a Súmula 106 do STJ: PROPOSTA A AÇÃO NO PRAZO FIXADO PARA O SEU EXERCÍCIO, A DEMORA NA CITAÇÃO, POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA, NÃO JUSTIFICA O ACOLHIMENTO DA ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA. Ainda sobre este tema, importante ressaltar o disposto no art. 240, §3!! do C: Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei n• 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 3• A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (grifo nosso) '

CONCLUSÃO E PEDIDO Isto posto, o requer o prosseguimento da execução, requerendo, desde já, vista dos autos após a manifestação do juízo sobre a prescrição intercorrente. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

11.6 Modelo de resposta à exceção de pré-executividade EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE _ __ Execução Fiscal Processo n.!!: _ _ __ Exequente: -~--Executado: _ _ _ __

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O Município de _ _ _ vem mui respeitosamente perante V. Exa., por seu Procurador que esta subscreve, se manifestar a respeito da exceção de pré-executividade arguida pela Executada. DO DESBLOQUEIO/ IMPENHORABILIDADE DA APOSENTADORIA O excipiente alega qut! os.valores bloqueados em sua conta corrente são provenientes de aposentadoria. Quanto a este ponto, o nada tem a opor quanto ao desbloqueio, concordando com o mesmo. DA LEGALIDADE DA INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO IVO DA DEMANDA Alega ainda o Excipiente não terem os sócios legitimidade iva para serem considerados coobrigados na presente lide, sob o fundamento de não terem agido com excesso de poder, esquecendo-se, contudo, do teor do disposto nos arts. 134 e 135 do CTN. É o que têm decidido nossos Tribunais: EXECUÇÃO FISCAL c INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO IVO DA EXECUÇÃO - EXERCÍCIO DA GERÊNCIA - RETIRADA DA SOCIEDADE POSTERIOR AOS FATOS GERADORES DO DÉBITO- PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA- PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - ART. 135, INCISO 111, DO CTN- VIABILIDADE DO BLOQUEIO DE SUAS CONTAS CORRENTES. Se não encontrados bens da empresa executada, para éfeito de penhora, deve esta recair sobre bens particulares do sócio que, à época do fato gerador, exercia sua gerência (dela, empresa). Se a empresa paralisa suas atividades sem comunicar o fato ao fisco, autorizada

fica a presunção de sua dissolução irregular, o que não só impõe a responsabilidade tributária, mas também permite o bloqueio de suas contas bancárias ou das de seus gerentes. (AGRAVO (C. CÍVEIS ISOLADAS) Nº 000.197.484-9/00- COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): CÉLIO DE ANDRADE E OUTRA- AGRAVADO(S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR DES. HYPARCO IMMESI; Data do acórdão: 22/05/2003; Data da publicação: 29/08/2003) EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO GERENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO À CORTE A QUO. ART. 1.022, 11, DO Código de Processo Civil. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA .EMPRESA. ART. 135, III, DO CTN. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. (...) 11 - A não localização da empresa executada no seu endereço denota indício de dissolução irregular, em ordem a permitir o redirecionamento fiscal à pessoa do sócio-gerente. Precedentes: AgRg no RESP nº 716228?PR, Rei. Ministra DENISE ARRUDA, DJ de 01.02.2007; RESP nº 868472?RS, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 12.12.2006; RESP nº 835068?SC, Rei. Ministra ELIANA CALMON, DJ de 03.10.2006; AgRg no RESP nº 622736?RS, Rei. Ministro LUIZ FUX, DJ de 28.06.2004). (...) (Agravo Regimental no Recurso Especial N2 947.618) EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SOCIEDADE. O fechamento da empresa sem baixa na junta comercial constitui indício de que o estabelecimento comercial encerrou suas atividades de forma irregular. O comerciante tem abri-

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gação de atualizar o seu registro cadastral nos órgãos competentes. Assim, talciró.rnstân" cia autoriza a Fazenda a redirecionar a execução contra os sócios e es. Pfec. cedentes citados: RESP 716.412-PR, RESP 839.684-SE, DJ 30/8/2006, e RESP 7S0:33SPR, DJ 10/4/2006. RESP 985.616-RS, Rei. Min. Castro Meira, julgado em 6/11/2007. Nesse ponto, pacífica é a jurisprudência pátria, no sentido de que uma vez que há instauração de processo istrativo tributário em desfavor da pessoa jurídica, é p~es cindível a citação dos sócios, sem que isso fira o devido processo legal. Em caso análogo assim se manifestou o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ICMS. FAZENDA PÚBLICA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. CDA. SÓCIO-GERENTE. COOBRiGADO. LEGITIMIDADE IVA. INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. DECADÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PROVA. RESPONSABILIDADE CARACTERIZADA. MULTA DE REVALIDAÇÃO. CABIMENTO. TAXA SELIC. A Fazenda Pública não tem a obrigação de cientificar o sócio coobrigado pelo crédito tributário quando há processo istrativo instaurado contra a pes~ soa jurídica e a constituição da dívida originou-se de declaração prestada pelo contribuinte, que não recolheu o tributo a tempo e modo. Apelação Cível no 1.0024.03.152913-4/001. Relator: Exmo. Sr. Des. Alberto Vilas Boas. Cabe ainda trazer a baila decisão do STJ, segundo a qual é induvidosa~a legitimidade do sócio para figurar no polo ivo da execução mesmo que não citado quando do processo tributário istrativo:

(O míssis...) 3. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do corresponsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado ivo para a relação processual executiva, nos termos do art. 779, I do C, mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 5. No caso, havendo indicação dos codevedores no titulo executivo (Certidão de Dívida Ativa), é viável, contra os sócios, o redirecionamento da execução. Precedente: RESP 702.232~RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, D) de 16.09.2005:' (RESP nº 923.742/ RJ, 1 ªTurma, rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJU com 14.5.2007, p. 268, ementa parcial). Ora, nestas circunstâncias, a prévia notificação do sócio sobre a inscrição do crédito tributário na dívida ativa é prescindível, de modo que não há falar em cerceamento do direito de produzir prova, nem ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, quer no âmbito istrativo, quer no judicial. Temos então, que de modo algum foi indevida ou ilegal a inclusão do sócio no polo ivo da presente (;!Xecução. Da responsabilidade dos sócios pelas dividas contraídas pela empresa e da le" galidade de sua inclusãn n9 polo ivo da lide Derradeiramente alega o Excipiente que não deve o mesmo, responder pelàsdívidas contraídas·pela empresa, uma vez que não há provas de que agiu com excesso depbd!ifes ou em infringência à lei. !.

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MANUAL DO PROCURADOR DO r.IUNICÍPIO

·Maurício da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

· Porém, como bern salientado .na jurisprudência pátria, caracteriza-se a infração à lei não pelo simples inadimplemento do débito tributário. Mesmo. que não tivesse ciência da inscrição do débito em dívida atiVa, o que é extremamente desarrazoado, ou que não retirassem pro labore; o sócio da empresa Executada poderia ser incluído no polo ivo da relação processual e responsabilizado pelos débitos dessa, o que por si só, permite o redirecionamento da execução em desfavor dos sócios, de acordo com a pacf:ica jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIÉUTÁRIA DO SÓCIO. DÉBITOS RELATIVOS À SEGURIDADE SOCIAL. COA. PRESUNCÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CABI~fENTO.INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. A responsabilidade patrimonial do sócio sob o ângulo do ônus da prova reclama su.a aferição sob dupla ótica, a saber: I) a Certidão de Dívida Ativa não contemplá o seu nome, e a execução voltada contra ele, embora issível, demanda prova a cargo da Fazenda Pública de que incorreu em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional; 11) a COA consagra a sua responsabilidade, na qualidade de coobrigado, circunstância que inverte o ônus da prova, uma vez que a certidão que instrui o executivo fiscal é dotada de presunção de liquidez e certeza. 2. A Primeira Seção desta Corte Superior concluiu, no julgamento do ERESP n. 702232/RS, da relàtoria pp .e. Ministro Castro Meira, public!l~Ono DJ de 46.09.2005, que: a) se a execução fiscalfol a)tii~da S·::>mente contra à pessoajurfdiéa e, apÓs o ajuizamento, foi requerido o SI!~ redirecionamento contra o sÓcio-gerente; incunibe ao Fisco a prova ·da ocorrência de algUns dos requisitos do art. 135; do CTN;.\Tale dizer; a: demonstração de que .este agi1.1 com excesso dê poderes, infração à lei ou coritr~ o estatutp; ciu adissolução. irregular da.empresa;b)'cor..stando o nome do sócio-gerimte como corresponsável tri.butário na Cb.A, cabe a ele, ne~se caso, o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTNí indepenqénte de que a ação executiva tenha sido proposta contra a pessoa jurídica e cÓritra o sócio' somente contra a empresa, tendo em vista que a COA goza de presunção relativa de liqüidez e certeza, nos termos do art..204 do CTN cjc o art. 3!1 da Lei n.!! (),830/80. · ·· . . 3.fn casu, const<J, da CDA o nome dos sócios-gerentes da empresa como corres.. pousáveis pela dfVidâtribútária, motivo pelo.qual, independente da demonstração ocorrênci;~ de que. os' sócios agiram comexcesso de p01teres, infração à lei 0"4 C()ntra (I estafuto, Ot1 na hipótese de dissolução irregular (la entpresa, possfvel revela~se o .redirecioname'nto da exerução, invertido o ônusprobandi.. ·. . . ·• •· .. ·. c4. Embargos de. divergência providos." (REsp n!! 635.858-RS, i!! Seção, reL Min. Luiz F\Íx, DJU de 2.4.2007, p. zi 7).

ou

da

·.· . ;,Socie
Ço~stitui inrração.

da lei e d~ contra~. c~m li éonsequente respiinsabiUdad~·do sód()~g~rerite, d. d.esa" · •

p;;u,ecim~nto d~ ~o~ied~~~. sem s~a prévia dissolu~9 ~~~ e ~eni o paWl~eJjtb das · •. ·.dívidas tributárias. l;tefqr5ó e)(traordinário conheddó prpvido:~ Mlrii,sfrô OjaçjFilkão,

e

.;.~;.;!J;P;~:t~:~;~~;;·.~~~~:~;-.~n~~;~~r:~;~;~~~.6;p~l~·~,~·~i~J.

..• HO.PFPPQJ>.~C:()nga.~ ·:··. ' ·' .... · ,•. ,. •' '~pçied;lae, .. ,': . ' .· hap . v1sta o conhec•roen.to .. . . '·" .,!lo. ,'iftéid!roPiem~nt() ,. > ' .. ;' . .. . e. r~t;irada .••,· . ' ..... '• ·

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CAPÍTULO IIl- O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

do pro labore, bem corrio a p,ost~riot:dis.sol~g:ão irregular da empresa; sendoabsurdp o . pleito de extinção do processo sernre~olÜç~ó demérito feito pelo Excipiénte. ' · Isto posto, reqlier-se a improcêdêr(da d~'presente exceção, ressalvado o referente ao desbloqueio da conta corrente n2 ~ agência ____; bem como a liberação do valor bloqueado, com o qual o exceptojexequente não se opõe. ·: · · Nestes termos; Pede deferiment(). _.· ·.. Local, data . . ........ ·.

11.7 Modelo de agravo de instrumento em face de decisão que indeferiu requerimento de citação postal EXCELENTÍSSIMO SENHÓRPRIMEiROVICE-PRESIDENTE bo EGRÉGIO TRIBUNAL. DE JUSTIÇA Do ESTAÍ:>o oÊ' · · · · · · ·.

.

.··

. O Murii~ipiode .·. .' ' > · pã~ s~ coriJormando, da.tayeniq, ~ornar:. _decisão de fls. 14 proferida pelo Exmo: Sr. Juiz({~ J}iteit9Aa -2.\Tara dà F~zenda Pública dél. Comarca de. · nos ai.ttol) .d~fE~~cu~~ Fi$Cal.q: ·. . . . . .·• erri que fi~racomo ~x~.:utada; ora agravada, ·· . ..·; .. vé.qi; pi>rseu proçuraqor; interpor o presente l'éclirso de .;otGRA.• vo DE INSTRUMENTO; cons9antb>~ fund(;lme~tos'expostos na peça ariexa · •· · ·· ··--·,

·.

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Requer seja recebido o presêtité Rét\in;o ~:distribuído incontinenti, sendo-lhe atri• buido EFEITO SUSPEN.SIVQ, ca~o, p ~.A q·uó não entenda por bem, utilizando-se do juízo de retratação, em rever ~U.a r..•qe,ds~o a'~vada. . .. . . . Nestes termos, Pede deferimento. Local, data -~

DAS EXIGÊNCIAs LEGAIS .. Em àtendi.b~~to aos arti.. eseguint~s do CÓcÍi~o cf~ ProcêssodVii. pa~sa o Agravante a relacionar as peçal) forrmidorás deste,A.gravo de instrumento, bêrilcomo informa . o nome e. endereço' completo ~9~ R~i:)éúrâ'do~~~ ·~·~s P.~rt:e~•. cumptindo~sê, assjm,. as ~ê-

l.Ó.is

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Certidão da respectiva intimação; NOME E ENDEREÇO DOS PROCURADORES DA AGRAVANTE E DO AGRAVADO

Procuradores do Agravado: Procurador do Agravante: No que tange à representação do agravante, conforme reconhece a jurisprudência do Pretória Excelso, "A representação judicial do Município, por seus Procuradores, decorre de lei. Por esta razão, dispensa-se a juntada de instrumento de mandato em autos de processo judicial" (RT 653/248). Isento de preparo prévio. DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Preliminarmente, necessário se faz ressaltar a legalidade da interposição do presente Agravo na forma de Instrumento. Dispõe o art. 1.015 do Código de Processo Civil: Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I -tutelas provisórias; li - mérito do processo; 111 - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV- incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V- rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VII[ - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX issão ou inissão de intervenção de terceiros; X -concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1•; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. No caso em tela é perfeitamente cabível o Agravo de ll)strumento. Primeiramente, tendo em vista que, se não interposto desta forma, o exequente iria arcar com o ônus de encaminhar as Cartas de Citação, o que não é de sua competência, causando-lhe prejuízo que não mais se poderia reparar. Ademais, em sede de Execução Fiscal, não há comumente recurso de apelação (momento em que seria apreciado o agravo retido), porquanto o que se visa é a satisfação do credor. Diante do exposto, cabível in casu o Agravo de Instrumento. MINUTA DO RECURSO DE AGRAVO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO O art. 1.019,1 do Código de Processo Civil estabelece que Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos 111 e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I -poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Feitas tais considerações, conclui-se ser esta a hipótese tratada nos autos. Revela-se, dessa'forma, inegável a extrema necessidade de que a decisão ora hostilizada seja suspensa até o pronunciamento definitivo da Câmara.

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CAPÍTULO I !I - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

Além disso, é indiscutível a relevância dos pontos abaixo sustentados que resultam na necessidade de cassação da decisão profer:ida contra o agravante, senão vejamÓs: ·.•.• · · a) resta clara a ofensa ao art. 248 do Código de Processo Civil que. atribui a funào remeter as Cartas de Citação ao escrivão ou chefe de secretaria;

de'

resta comprovado que o não está sujeito ao pagamento de custas e. emó~ lumentos, logo, a prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou · prévio depósito, nos termos ê.o art. 39 da LEF. os serviços postais incluem-se na conta de custas finais, bem como o exequente é isento do pagamento destas, :10s termos dos arts. 5 2 e 10 da Lei de 14.939/03. SÍNTESE DA DEMANDA DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO: O Agravante foi intimado da decisão interlocutória ora objurgada, em __. Computando-se o prazo de 20 dias (prazo em dobro nos termos do art. 1.015 c/c o art. 183 do C) tem-se por tempestivo o presente agravo de instrumento. DOS FATOS: Trata-se de Execução Fiscal, promovida em pelo em desfavor de - - - - - · · A exequente requereu na exordial a citação da executada via postal, pedido este, deferido pelo MM Juiz, às fls._. Ocorre que, às fls.___, o exequente foi intimado para retirar as Cartas de Citação para o devido encaminhamento e postagem. Incorrendo contra a referida intimação, o exequente interpôs petição requerendo que tais funções fossem feitas por quem tem competência para realizá-las, isto é, o escrivão ou chefe de secretaria. Não obstante a ilegalidade cometida pela secretaria, o MM. juiz a quo proferiu às fls. 20, decisão, baseada no Aviso nº. _ _ deste Eg. Tribunal de Justiça, determinando que cabia ao exequente a função de retirar as correspondências e providenciar seu encaminhamento. Ora, não pode um simples ato istrativo sobrepor-se à Lei Federal e à Lei Estadual. DO DIREITO DA ILEGALIDADE CORRESPONDÊNCIAS

EM

O

RETIRAR

E ENCAMINHAR

AS

Conforme se depreende do acima aludido, resta manifestamente ilegal a decisão que determinou ao cumprir tais diligências. Neste sentido; o Código de Processo Civil, em seu art. 248, esta':>elece de maneira clara a competência para realizar tais funções, senão vejamos: Art. 248. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou o chefe de secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz e comunicará o prazo pararesposta, o endereço do juízo e o respectivo cartório. § 1o A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer. a entrega, que assine o recibo.

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MANUAL DO PROCURADOR D:· MUNICÍPIO-


§ zo Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de istração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondêndas. § 3° Da carta de citação no processo de conhecimento constarão os requisitos do art. 250. § 4o Nos condomínios edilfcios ou nos loteamentos com controle de o, será válida a entrega do mandadc a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar; por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente.

Ora, a determinação imposta pelo M.M. Juiz não encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro, pois cor.forme estabelece o art. retro citado, trata-se, à evidência de ato privativo do escrivão ou chefe de secretaria, não podendo ser realizado por qualquer outro órgão, sob pena de usurpar a função do primeiro. O Código de Processo Civil é claro ao estabelecer a competência para a realização de tal ato: "O ESCRIVÃO OU CHEFE DE SECRETARIA REMETERÁ AO CITANDO." Desta forma, não se pode ler o exequente ou, muito menos, o Município de ___. Mutatis mutandis, seria o mesmo que o Município ser intimado para realizar, por exemplo, diligências de competência de um Oficial de Justiça, se o M.M. Juiz assim determinasse. Ademais; o Código de Processo Civil é Lei Federal e deve prevalecer sobre qualquer outra senão a Constituição Federal. Sendo assim, manifestamente ilegal se configura a decisão do M.M. Juiz a quo que se fundamentou em um Aviso deste Eg. Tribunal, infringindo de maneira feroz a Lei máxima que regula o processo civil brasileiro. Entender-se de forma contrária seria colocar em risco a própria aplicabilidade do Código de Processo Civil e consequentemente a segurança jurídica, princípio basilar em qualquer ordenamento jurídico. DA DESNECESSIDADE DE PAGAMENTO DE CUSTAS Com fundamento no Av:so n 2 • _ _ deste Eg. Tribunal, o M.M. Juiz proferiu a r. decisão estabelecendo: ':.. os Estados, os Municípios, as autarquias e fundações, são isentos perante o judiciário Estadua.~ do pagamento de custas processuais,. .. mas não em relação às despesas intermediárias no p.-ocesso judicial". Invoca-se aqui o art. 39 da LEF:

'art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito." As infrações acima aludidas já seriam bastante para comprovar a ilegalidade da r. decisão. Ocorre que, outro dispositivo legal foi violado, qual seja, a Lei de Custas, isto é a Lei Estadual14.939/03 que dispõe acerca das custas devidas no âmbito da Justiça Estadual de primeiro e segundo graus. A referida lei, em consonância àquilo disposto no Código de Processo Civil e na LEF, estabelece em seus arts. 5º, I e 10, I, que o ente público está isento de pagamento das custas·finais, incluída nesta, a citação postal.

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Vejamos o. que dispõe as é)i:ts. supràcita,Clqs{ ·

~sfubel~~i~~s ·n~

'J1rt. 59. Além dos valáres i:abelas constantes no Anexo desta Lei, in· . duem-se conta d~ i:ristâ~fiiídiSt·~!:;_.;~;::i:<. ., .. .. ... . ..... ·. ·. ., <. >.

na

1 - os serviços postal, telegráfico; telefônko e de transmissão por fax ou fax-modem, a cópia reprográfica e o protocol9 inteprado." . 'J1rt. 10 - São isentOs do iJag'ame'nto de cristas: 1- a União, o Estado de e seus Municfpios e as respectivas autarquias e fundações."

Eg.

o Aviso nQ. _ _ deste Tribunal que serviu de fundamento para a r. decisão atacada, não pode simplesmente ignorar o ordenamento pátrio, estabelecendo normas em total desacordo às referidas leis. Se não está obrigado a adiantar as custas para a prática de atos a serem realizados pelo Poder Judiciário, com muito mais razão não está obrigado a assumir obrigação onerosa que não lhe é imposta por lei, A r. decisão atacada deixa bem clara a inobservância do disposto no Código de Processo Civil e na LEF. Tal entendimento afronta o direito pátrio, motivo pelo qual se requer a reforma da r. decisão. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto; o requer a Vossas Excelências que se dignem de CONCEDER EFEITO SUSPENSIVO para afastar o cumprimento da decisão interlocutória que determinou ao Município de retirar as cartas de citação para o devido encaminhamento e postagem e, ao final, seja dado PROVIMENTO ao presente recurso, a fim de cassar, em caráter definitivo, a gecisão guerreada, devendo o escrivão oti chefe de secretaria remeter as ref~ridas cartas a'os execU:tados dando prosseguimento à execução · . fiscal. ., O deverá ser intimado no seguinte endereço: --,--Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

. 11.8 Modelo de recurso de apelação ·

EXCELENTÍSSIMO.SENHOR·J~IZ~E DIREITODA _VARA DA.FAZENDA PÚBLICA E·

:ii~~~~?~~,~~1~:L±;t:;!''!~!"-."'

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e 1.009 do Código de Processo Civil, vez que a sentença em comento se mostra flagrantemente contrária à legislação pátria, bem como ao entendimento jurisprudencial dominante nas mais elevadas cortes de justiça a respeito do tema debatido, tudo conforme aduzido a seguir. Requer, portanto, que seja recebido o presente recurso em seus efeitos legais, intimado o Apelado para querendo, contrarrazoar, e que sejam os autos remetidos ao E. Tribunal de Justiça de para o reexame e provimento da matéria impugnada. Nesses termos, Pede deferimento. Local, data Autos: ____ Exequente: - - - - - - Executado: _________

RAZÕES RECURSAIS Eminentes Desembargadores do Egrégio'Tribunal de Justiça de _ _ Evidencia-se, data venia, a impropriedade dá sentença monocrática e a necessidade de sua reforma ad quem, consoante das razões recursais abaixo declinadas: DA TEMPESTIVIDADE Inicialmente cumpre ressaltar a tempestividade do presente recurso, uma vez que o do correnApelante foi intimado pessoalmente (art. 25, da Lei nº. 6.830/80) aos de modo que o prazo de trinta te ano, iniciando a contagem do prazo no dia dias do qual dispõe o Município para apelar, findaria aos na forma do art. 1.003, §5 2 cjc art. 183 do Código de Processo Civil, pelo que absolutamente tempestiva a presente apelação. DA LIDE Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo em desfavor de _ _ _ ___, pleiteando o pagamento de _ __ Distribuída a ação aos - - - ' tem o ___ desde então diligenciado no sentido de encontrar o devedor bem como bens de sua propriedade que fossem íveis de penhora. Ocorre que em sede de sentença, o magistrado da _ _ Vara da Fazenda Pública da comarca a quo, extinguiu o feito às fls. _ _ sob o fundamento de ter restada configurada a prescrição intercorrente na executiva em comento. Todavia, tal julgamento não merece prosperar devendo, pois, ser reformada integralmente a sentença monocrática pelo tribunal ad quem. DOS FUNDAMENTOS DA INÉRC!A DO EXEQUENTE

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CAPÍTULO Ill - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

Em suma, conforme noticiado acima, o pleito estatal foi extinto sob o argull!-ento da ocorrência de prescrição intercorrente, que, de acordo com o magistrado a quo,- se 'configurou de pleno direito. · ·· · Ora, conforme será a abaixo demonstrado, data máxima venia, não andou belTI 0 magistrado de primeira instância ao defender a incidência ir.. casu da prescrição intercorrente, uma vez que, como constatado ao com pulsar os autos. estes não restaram paralisados .. por qualquer momento devido à desídia do Exequente. Nesse diapasão, averigua-se que a executiva foi distribuída aos______, sendo que foi expedido o edital de citação da executada e de seli sócio _ _ no dia ____, por ordem do MM Juiz, conforme fls. __. Na data de a Fazenda Pública requereu a expedição de offcio à Delegacia da Receita Federal, no escopo de encontrar bens íveis C:e penhora. Posteriormente, aos foi requerida pela Exequente, ora Apelante, a suspensão do feito por 60 dias, o que foi deferido no dia _ _. Sem embargo, preliminarmente, mister se faz conceituar e localizar no tempo a prescrição que ora elide-se, qual seja, a intercorrente. Prescrição intercorrente em matéria tributária, por definição, é aquela que extingue a pretensão de cobrança do débito tributário em favor do contribuinte, e, que· inicia seu curso após a citação, se o processo ficar paralisado por mais de OS (cinco) anos por inércia do Exequente. Nesse como, necessária é, uma análise a respeito do escopo do instituto prescricionaL É sabido que a prescrição intercorrente tem natureza jurídica de punição ao Exequente inativo, que, desidioso, por sua culpa exclusiva, deixa de movimentar a ação executiva. Deste modo, vai contra o ordenamento juridico pâtrio, a utilização da prescrição como forma de punir o litigante diligente, que não foi bem sucedido na procura do Executado e de seus bens. A função da prescrição, embora em suas consequêndas, é favorável ao inadimplente, o qual verá extinta a possibilidade da cobrança de uma dívida por ele contraída; não é ser conivente com o locupletamento ilícito do devedor. Muito menos se ocupa, esse instituto; da punição do credor em face da ocultação ou desaparecimento do devedor ou de seus bens. Assim, não há que se falar em inércia do Exequente. quando este, embora diligencie em busca do endereço do devedor ou de bens deste, nãc· os encontre. Cabe nesse ponto ressaltar, que no caso ·em tela não pode. o credor ser taxado de desidioso e punido com a prescrição intercorrente, simplesmente porque jamais deixou de promover medidas para assegurar o recebimento da dívida. Além disso, não pode, de modo algum, ser apenado com a prescrição dos créditc·s tributários, mormente porque não foi cumprido o preceito autorizativo do início do prazo prescricional, qual·seja, o envio dos autos ao arquivo provisório, conforme será abai:to demonstrado. DO TERMO A QUO PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Corroborando com a tese acima exposta, de que não há prescrição em se tratando de paralisação do feito sem que haja qualquer culpa do Exequente, temos o fato que para a

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'deeretaçãó , :. . , .· .· . .: .. · .. .· De acólito tóm doutrina e jurisprudência pátrias, para que a prescrição intercorrente alcance e exthtga o direito ao recebimento do crédito tributário, deve a Fazenda Pública deixar de moVimentar o feitn pelo prazo de um ano. no qual obviamente não começa a correr o prazo pres~ricional, haja vista ser defesa a prática de qualquer ato durante o periodo de suspensão. · . . Após à suspensão, deve o magistrado enviar os autos para o arquivamento ·provisório, também denominado pela doutrina como arquivamento istrativo, e somente após a prática de tal ato, começaria a correr o prazo exigido para a decre. tação de prescrição intercorrente. Claro se afigura, ao com pulsar dos autos, que NÃO HOUVE SEQUER ENVIO DOS AUTOS AO ARQUIVO PROVISÓRIO. . Destarte, está ausente o primeiro requisito essencial para ó reconhecimento da pres.crição quinquenal, qual seja, a decisão de arquivamento do feito, sem a qual não começa a ·.·fluir a preserição, pois é a mesma termo a quo para a contagem do referido prazo. . Nesse sentido se manifesta o E; Tribunal de Justiça de Minas Gerais: EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL- EMBARGOS- PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE" SUSPENSÃO ART. z2, §. 3º DA LEI 6830/80 - REQUISITOS~. Para que possa ser declarada de oficio . a prescri~~ intercorrente, DO curso da execução fiscal, exige-se que seja contado o praZo de 5 (cinc;o) ~nos da data da decisão que ordenou o arquivchnento proviSório · ·pi:'E!visfu no.art.40, § 2Í1da LEF. Vale ressaltar que a questão analisada trata de presCrição . intercorrente e não dapt:escrição do direito de ação. Outrossim, para a declara~() da re.. ferida presmção; ex oflicio, cuinpre a observância dos requisitos diSpostos no art. 40~ da Lei n. 6.830/80, mormeate quanto a() §4!!, inserido pela Lei li.OSl/04; · · Não defel)do a. imprescritibilidac:le da execução fiscal, contudo, á autori;zaçã() para o reconhecimento da prescriçíío de ofÍcio advinda da dispostÇão do art. 4ó, §4!!, da L~i Fedem.i 1;1~ ~.030}80, não apenas exige a oitiva prévia da FlJzenr:t~ Púb}i~. como .determina' que ô transcurso do prazo pre~cricional tenha. se dádo da decisãó que · ordenar o ~rquivamento, nos Qtoldes docaput e demais parágrafos doaludido art• . .· Assim, atrâvés qeini:erpretação·Iógico~si~temática, apenas quaildo.(}ecoÍTido o pr(lzo . • i>rescriciorl
~~~~~~~~~~~~~~-~i;; . 108


4/001EXM!!, Sr!!. Des~. V;messa.vef
":;:;:·:;:~:~Jle~l4~urr~c~u~~~~~;mti,' os

ÇÃo Do mREITo DE coBAANçÂ .. Â~,.; 174 Do ctN~ A:No$ çoNfJ\nosb.AcÇl4srtttfí;· ÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDiTO TR{SUTÁRIO -INTERRUPÇÃO D(j PRAZO -.CITAÇÃ9- PifES~ cruÇÃo .INTERco~ENT~
- J>AJMGRAFO.;(II.:; m.:oAÇA,O.DADAP.~J:A LEI 1, 1,051/04;. ~ ~NAPLF CABILIDADE Ao cAso t>bRA.us~NciA nos REQuisitos- REFORMÁ DA SENTENÇA. AápiF cação do disposto rtôart. 40 e :párágrafo~, da Lei 6.830/SÓ, é~~dalmente o: §42; atre!)éen~ tado pela Lei n. 1l;051/04(de éfeltÓ lmedÍato), que permite ~.del:Í·etaÇão de ofício dá prescrição interc9~~te; aj)~n~~ po~.~V.~Í~iJ~liÍ~o~~~~~~~Ó$.os, ~quisÍtos leçais, dentre eles o arqlliv3rilento. proVisório e a oitiví:i prévia •tia Fazenda Pública. Apelação Cível N° 1.0024.94.068586-0/001~Relator: Exn,_ç,. St Pes. Armànd9 Freire (g.n) EMENTA: PREsc~~o· INTERCORRENT~ • DECREtAçÃo DE oFício - NÃO oBSERVÂNCIA DO ART. 40, § 42 , IM LEI ·6.830/80 -IMPROCED~NClA. É. possível a decretação, de ofício, da prescrição intercorrente na exec:~ção fiscàl,.no~ termos do§ 42; do art. 40, da Lei 6830/80, acrescentaqo pelá Lei u.Ó51/04, no entantó, o terlno.inicial da prescrição é a data do arquivamento, não senao. pó~~fveí o, decreto extintivo do feito, por prescrição, se o proces~o 1!~9 . esfáVa arquiVado~" .;.c grifo\l·Se " (TJMQ, Proc. nº 1.0079.02.030719~9/001(1J~:Rel~~r:~}~~iyai~() George qóSSi,i,ntos,D. R17f11/Zp0&).

REsrAu~ÇÃo DE:Aur65,~ ~kiiÇuçXo. Fr~CA{;.;;~ÉcÔNl.EciMENTo DA PRE$cRIÇÃo -DECRETAÇÃO .DE OF(CI() ~ ÔBS~RYÁNCIA DÓ:Á~f.;4;o~ PÀRÀG,AAFO 4;~, riA, LEF ACRESCIDO PELO·A~t 6~ :l:!A~~! :F~PE.!l# :N~ li;osijigiJ.~;~ Àf.I;IÇÁÇÃ,O :lMEDIÁTJ\ ·· ANTE J\ NATUREZA PR.OGE~SOA~ DQ llJS~Q$I'J;'lYQ: ~E.~l\~:5 ~P4.s .o a(J,\tehto da Lei n!! 11.051/2004 quê acresceu o pa~gráfà 42 ao art. 40. &d.:~frt!! 6.83oj8o; tórn~u~se pOSSÍVel a decreta~Oi ;~ offl'ii~i ~ll presçrlçãoi~teri;()~~b~~ i6{4l~;t:b;á dé.sef respeitadá a condição da prévia oillira do Físc() eàrqilivafu~Übi'd«ls aU:tiis. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. :.. grifou-se - (TJMG ..:. a.i d.rri: éWêli Proc; 1.Ó024.Ó3.9569835/001(1): Rei: Silas Vié~ra; data da
dú

TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO -·DECRET~ÇÂObE O~ÍCIO~ ÂRt. 40, § 42 DA DE,EXECUÇÃO FISCAL - ALTERAÇÃO LEI .Nº Ü.051 DE ioo4 - LEI . . -APLICABILIDADE NA, HIPÓTESE DE PRESCRIÇÃO . ... . . . . . . . . ~OITIVA DA:FJ\ZENDA PÚBLICA - DECURSO DE S ANOS DO· .. DO Códigó de Pr~c~sso Civil- ALTERAÇÃO PELA i:.Eí , . NA HíPÓ~ TESE DÉ PRESéiUÇÃO ÔA . . . derroga, no pertinente, a. cávél nas hipóteses de.Qe(~t:éiÇãi(i:c!e.:
~o dà prescrliçã~r fii~~t
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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNidPIO -


-se- (TJMG- 8.ª Câm. Cível; Proc. nº 1.0024.01.05597 4-8/001(1); Rei. Dês. Edgard Penna Amorim; data da decisão: 03/04/2008) Dessa maneira, resta clara a impossibilidade de se falar em prescrição intercorrente no caso ora analisado, em que não arquivamento provisório do feito, a partir do qual seria contado o prazo prescricional quinquenal. SÚMULA 314, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Não obstante as inúmeras manifestações jurisprudenciais, no sentido de ser necessária a suspensão do feito para que se inicie o prazo prescricional, o colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula de nº. 314 de seguinte conteúdo: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente." Mais uma vez, temos que a suspensão do processo é imprescindível para o inicio do prazo prescricional, restando clara a impossibilidade de se falar em prescrição intercorrente no caso em comento. Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, deve ser reformada a r. sentença com a consequente determinação de continuidade da executiva. DOS PEDIDOS Ex positis, requer o Apelante a reforma in totum da r. decisão atacada à luz das relevantes razões de fato e de direito antes declinadas., com o consectário provimento do recurso. Nestes termos, Pede deferimento.

L~cal, data

11.9 Modelo de parecer a respeito de exclusão de coobrigado da execução fiscal PARECER

Atendendo ao referido pedido da autoridade consulente, segue o parecer. RELATÓRIO O Sr. requereu sua exclusão do polo ivo das execuções fiscais nº _ _ _ _ ambas em trâmite na _ Vara da Fazenda Pública da Comarca de____, in~ cluindo como responsável o Sr. . Instrui o requerimento com cópias da alteração do contrato social, das petições de alteração do polo ivo, bem como dos documentos pessoais do Sr. _ _ _. FUNDAMENTAÇÃO

11n

CAPÍTULO Ill - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL l\0 CONTEXTO MUNICIPAL

Mediante a análise dos autos supracitados, as obrigações tributárias correspondi:mtes restaram vencidas nas àatas de ___ (PTA nº ). Pela documentação apresentada, e conforme extrato do sistema, observa-se que 0 ____ retirou-se da sociedade na data de - alteração contratual arquivada na )unta Comercial sob o nº __ (Protocolo nº__) - sendo que ingressou na mesma na data de ___. Vê-se, então, que o ora requerente agia na qualidade de sócio gerente na época dos referidos vencimentos, o que o torna responsável por tais débitos, independente de estar ou não, hoje, inserido no quadro societário da empresa. Ainda que o crédito tributário não tivesse sido constituído antes da retirado do executado, mesmo assim, ele seria responsável por tal débito, já que a responsabilidade refere-se à obrigação tributária; é o que nos ensina Roberval Rocha Ferreira Filho e João Gomes da Silva Junior: ':4 responsabilidade é fenômeno que diz respeito à obrigaçãc tributária, pois o crédito constitui-se em momento posterior ao daquela, daí advertir o Código quanto aos créditos antes ou após a data sucessória, desde que se refiram a fatos geradores ocorridos até aquele momento... " Além disso, é importante destacar que o contrato assinado entre o requerente e o Sr. _ _ não surte nenhum efeito perante a Fazenda Pública, face ao disposto no art. 123 do Código Tributário Nacional, que determina que: "Sal~ou disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legai do sujeito ivo das obrigações tributárias correspondentes': Inócua, portanto, a alteração contratual referida no presente requerimento no que toca ao caso em tela. Assim, tem-se que, de todos os processos istrativos analisados, resta evidente que o requerente não pode deixar de ser responsabilizado por nenhum deles. CONCLUSÃO Pelo exposto, opina este Procurador pelo indeferimento do pedido de exclusão como responsável nos executivos fiscais supracitados do Sr._____, bem como opina pelo deferimento da inclusão do Sr. como coobrigado, conforme requerido pelo executado. Local, data

12. QUESTÕES DE CONCURSO 1. (VUNESP- Procurador do Município de São José do Rio Preto - 2014) Assinale a alternativa correta acerca da preferência e cobrança do crédito tributário na falência. (A) O crédito tributário prefere aos créditos extraconcursais. (B) O crédito tributário prefere aos créditos com garantia real, no limite do bem gravado. (C) A multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (D) A multa tributária prefere aos créditos quirografários. (E) São considerados concursais os créditos tributári:>s deccrrentes de fatos gerados. 2. (VUNESP- Procurador do Município de São José do Jlio Preto- 2014) Caso determinado Município pretenda instituir contribuição, na forma da lei respectiva, para o custeio do serviço de iluminação pública

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(A) poderá fazê-lo a qualquer tempo, visto que têm competência para tanto, bastando que observe o princípio da universalidade jurídica da tributação. (B) poderá fazê-lo, visto que tal qual o Distrito Federal, tem competência para tal. bastando que observe os princípios da legalidade e da anterioridade. (C) não poderá fazê-lo, visto que a competência para tal é exclusiva do Distrito Federal. (D) não poderá fazê-lo, visto que a competência para tal é privativa dos Estados e do Distrito Federal. (E) não poderá fazê-lo, visto que o tributo adequado para esse fim é a taxa, a ser paga pelos contribuintes, em razão da utilização de serviço público específico e divisível. 3-. (VUNESP- Procurador do Município de São José do Rio Preto- 2014) De acordo com o artigo 2.º' da Lei 9.717/98, a contribuição dos Municipios, incluídas suas autarquias e fundações, aos regimes próprios de previdência social não poderá ser inferior (A) à metade da contribuição do servidor ativo, nem superior ao valor dessa contribuição. (B) à metade da contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro dessa contribuição. (C) ao valor da contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro dessa contribuição. (D) ao valor da contribuição do servidor ativo, nem superior ao triplo dessa contribuição. (E) ao dobro da contribuição do servidor ativo, nem superior ao triplo dessa contribuição.

n.º'

4- (Cespe - Procurador do Município - Prefeitura Aracaju-SE/2008) Acerca da dívida ativa, julgue os próximos itens. A) Constitui dívida ativa tributária a proveniente do crédito tributário definitivamente constituído, mediante a lavratura de auto de infração tributária. B) A cobrança de juros de mora feita istrativamente pela fazenda pública não impede, de maneira nenhuma, a inscrição do título como dívida ativa e sua execução. C) A presunção absoluta de fraude, no caso de alienação de bens ou rendas, ou o seu começo, por seu sujeito ivo, nasce desde a constituição definitiva do crédito tributário por meio da lavratura de auto de infração. D) A presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa regularmente inscrita é sempre relativa. 5- (UFMT- Procurador do Município- Prefeitura Cuiabá-MT/2007) Quanto à Execução Fiscal, assinale a afirmativa correta. A) Na execução fiscal, as intimações à Fazenda Pública serão feitas mediante publicação resumida, reunindo num só texto os diferentes processos. B) A Dívida Ativa da Fazenda Pública compreende exclusivamente os créditos tributários acrescidos de atualização monetária e juros e multa de mora. C) A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção absoluta de certeza e liquidez. D) Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes. E) A Fazenda Pública somente poderá adjudicar os bens penhorados após a realização do leilão se não houver licitante, ou, havendo licitante, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta no prazo de 60 (sessenta) dias. 6 - (UFMT- Procurador do Município - Prefeitura Cuiabá-MT/2007) Em relação às regras de Direito Tributário, assinale a afirmativa correta. A) É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito ivo, após trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. . B) O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, não incide sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

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CAPÍTULO Ili - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

C) A exigibilidade do crédito tributário suspende-se com a de contrato feneratício que assegure expressamente essa condição. D) A legislação tributária aplica-se ao ato pretérito, mesmo que definitivamente julgado, na hipótese de não haver sido ajuizada a ação de execução fiscal correspondente. · E) Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade de bens imóveis sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título o compromisso de quitação do mesmo, ou comprovação de sua impugnação istrativa. 7 - (UFMT - Procurador do Município - Prefeitura Cuiabá-MT /2007) O Código Tributário Nacional trata da exclusão do crédito tributário. Sobre essa temática, assinale V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas. ( ) A isenção tributária que conste de contrato entre particular e ente federativo é válida, desde que prevista em lei. () A isenção tributária é extensiva às taxas, desde que proveniente de ato istrativo e motivado. ( ) A isenção tributária, mesmo quando concedida por prazo certo e condições expressas, pode ser modificada por lei e, assim, revogada. ()A isenção tributária exclui o crédito tributário, mas não dispensa o contribuinte do cumprimento das obrigações órias dependentes da obrigação principal. () A anistia é uma modalidade de isenção, mas vedada a sua concessão nas infrações punidas com penalidades pecuniárias quando conjugadas com penalidades de outra natureza. Marque a sequência correta. A) V. V, V. F, F 8) V, F, F, V, F C) F,F,F,V,F D) F, V. F, V, V E) V,F,V,F,F

8- (PUC - Procurador do Município - Prefeitura Curitiba-PR/2007) Quanto às imunidades tributárias, é correto afirmar: A) As entidades sindicais dos empregadores que atendam aos requisitos legais são imunes ao lPTU. 8) Sua regulamentação infraconstitucional pode ser implementada por lei ordinária. C) O imóvel sede da Secretaria da Receita Federal em Curitiba pode ser alvo de cobrança de lPTU pelo Município. D) A chamada "imunidade recíproca" estende-se às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público quanto à renda e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais. E) O papel e a tinta destinados à impressão de livros e jornais são imunes a impostos. 9- (MAKIYAMA- Procurador do Município- )undiaí- SP /2013) No que concerne ao tema da execução fiscal (Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980), pode ser afirmado o que segue:. A) A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e excluindo a de natureza não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. 8) O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter, dentre outros itens, o número do processo istrativo ou do auto de infração, se neles não estiver apurado o valor da dívida. C) A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção absoluta de certeza e liquidez. D) O executado será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução.

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E) Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. 10 - (DIRECTA- Procurador do Municipio - Angatuba- SPI 2013 Assinale a afirmativa incorreta A) A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Essa presunção é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. B) A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento. C} O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. D) O executado será citado para, no prazo de 15 (quinze) dias, pagar a divida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução. 11- (Copeve - Ufal -Procurador do Município - Maceió-ALI 2012) No que respeita à execução fiscal, não interrompe o curso da prescrição em relação ao crédito tributário: A) O protesto judicial. B) Qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor. C) O pedido de parcelamento do débito. D) As reclamações e os recursos, nos termc;>s das leis reguladoras do processo tributário istrativo. E) O despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. 12- (Con- Procurador do Municipio- Arcoverde-PE12014) A única assertiva certa sobre ISS é:

A) Não incide ISS sobre as "operações de locação de bens móveis", o que vale, extensivamente, à modalidade do leasing operacional. É lícito que uma instituição bancária o imposto sobre serviços (ISS) incidente sobre os depósitos, as comissões e as taxas de desconto. C) O STJ ite a incidência de ISS sobre compras de direitos creditórios que resulte de vendas mercantis a prazo (compras de duplicatas contra terceiros) ou, até mesmo, de prestações de serviços. O) Segundo orientação dominante do STF, o ISS não incide na locação de bens móveis. E) O serviço postal e o correio aéreo não são atividades consideradas imunes a impostos, no entendimento do STF, uma vez que a ECT é uma empresa pública que desempenha serviços dotados de estatalidade.

BJ

13 - (CESPE- Procurador do Município de SALVADOR- 2015) João, proprietário de um imóvel locado para José, microempresário individual que mantém uma barbearia no local, vendeu o imóvei para Lucas. Sobre o imóvel e a atividade há débitos pendentes decorrentes do IPTU, da Tleouap e do ISSQN, além de não ter sido expedida quitação de tributos na operação. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta desconsiderando questões relacionadas à alienação de imóvel objeto de locação empresarial. (A) João é responsável pelo IPTU, por ser proprietário, e José, pelo ISSQN e pela Tleouap, haja vista que, ainda que exista cláusula em sentido contrário aposta no contrato de locação, ela será ineficaz perante o fisco.

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CAPÍTULO lll - O DIREITO TRIBUTÁRIO E A EXECUÇÃO FISCAL NO CONTEXTO MUNICIPAL

(B) Lucas é o responsável pelo lPTU e pela Tleouap, por ser J adquirente do imóvel, mas não 0 é sobre o lSSQN, dadas a natureza de imposto real daquel~s cibutos e a natureza pessoal do lSSQN. (C) se, no contrato de locação, constar expressamente cláusula qt.e atribua ao proprietário aresponsabilidade tributária do imóvel, João será o responsável tributário pelos tributos ~nciden tes sobre a propriedade e sobre a atividade. (D) se, ao adquirir o imóvel, não tiver solicitado nem recebido quitação expressa dos tributos, Lucas será o responsável tributário pelos tributos incide:ates sobre a propriedade e sobre a atividade. (E) José é responsável tributário pelos tributos incidentes sobre 3 propriedade e sobre a atividade, porque foi ele o contribuinte que deu causa aos fatos juridicos tributários. 14 - (CESPE -Procurador do Município de SALVADOR- 2015) Determinado contribuinte é devedor de ITBI cujo fato gerador ocorreu em 15/3/2014. Nessa época, a alíquota do tributo era de 2% sobre o valor da operação, e a multa pelo inadimplement·:J, de 50%. Em 2015, o contribuinte resolveu pagar o tributo e ficou sabendo que a alíquota havia sido reduzida para 1 o/o, e a multa, para 25%. Nessa situação hipotética, o contribuinte de'Ver.i. recolher o ITBI com aliquota de: (A) 2% e pagar multa de 50%, haja vista a lei vigente incidir na c.ata do fato gerador da obrigação tributária. (B) 1% e pagar multa de 50%, visto que somente retroagem em benefício do contribuinte as normas de incidência, não as normas punitivas, conform: entendimento construído pelo STJ, de que, nesse caso, haveria estímulo ao inadimplemento dos tributos e perda de eficácia do sistema. (C) 2% e pagar multa de 25%, dada a incidência da lei vigente r.a data do fato gerador da obrigação tributária; no entanto, a norma punitiva retroagirá em benefício do contribuinte, desde que não seja definitivamente julgada a pretensão na esfera ;;dministrativa. (D) 2% e pagar multa de 25%, devido ao fato de que, na épc·ca do fato gerador, incidia a alíquota vigente e que, para o STF, é considerada confiscatória multa de valor superior a 30% do valor do tributo. (E) 1% e pagar multa de 25%, uma vez que, conforme o direitc tributário, as normas mais favoráveis sempre retroagem.

RESPOSTAS 1

c

2

B

3

4

5

6

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8

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13

14

c

ERRADO/ CERTO/ ERRADO/ CERTO

D

B

B

D

E

D

D

D

B

c

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CAPÍTULO IV

LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

1.CONCEITO

Licitação é um procedimento istrativo por meio do qual o ente público seleciona a melhor proposta oferecida para a celebração de um contrato. De plano, vale a pena ressaltar que a proposta selecionada pelo poder público deve atender requisitos essenciais pré-estabelecidos no instrumento convocatório e ser aquela que atende melhor ao interesse público. Segundo os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella di Pietro 52, ao falarse em procedimento istrativo, está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela istração. Segundo a renomada jurista, a licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da istração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. 2. NATUREZA JURÍDICA

A licitação é um procedimento istrativo com finalidade seletiva para propiciar ao ente público a melhor consecução do interesse público Neste contexto, temos a Lei Federal nº 8.666, de 21.06.1993, como reguladora da matéria de licitações e contratos istrativos e a Lei nº 8.248, de 23.10.91, que trata da aquisição de bens e serviços de informática. 3. PRINC[PIOS IN FORMADORES

A Lei nº 8.666/93 apresenta em seu art. 3º um rol exemplificativo de princípios básicos atinentes ao procedimento licitatório, são eles: publicidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, probidade istrativa, julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório.

MiiMi!tM Em sua atuação,. em. ~ventuais ações illclici
52

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PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito istrativo. São Paulo: Atlas, 2006. p. 368.

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3.1 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade assevera que as informações correlatas ao procedimento istrativo da licitação devem ser amplamente divulgadas de modo a oferecer oportunidade de participação a todos indistintamente. 3.2 Princípio da legalidade

Sem dúvida, um dos principais princípios elencados pela Lei nº 8.666/93 é o da legalidade, que assegura a real observância do procedimento estabelecido pela lei ao caso concreto. Uma limitação ao que deve obedecer as regras traçadas pela lei ao realizar um procedimento licitatório. 3.3 Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade prega uma conduta istrativa não direcionada a determinada situação ou pessoa, não tendo assim atuações dissociadas do atendimento do interesse público. 3.4 Princípio da moralidade

Apresenta-se o princípio da moralidade como um pilar na atuação do público, tendo o mesmo que realizar não apenas atos lícitos, mas também atos condizentes com a moral e os bons costumes. 3.5 Princípio da igualdade

O princípio da igualdade enaltece a conduta do público de assegurar igualdade de direitos àqueles participantes do procedimento de licitação. 3.6 Princípio da probidade istrativa

Temos que o princípio da probidade istrativa acena no sentido de uma postura proba, correta, lisa do público na condução do certame licitatório. 3.7 Princípio do julgamento objetivo

O princípio do julgamento objetivo na licitação está atrelado à noção de que o julgamento das propostas oferecidas deve ser feito de acordo com o que foi estipulado no instrumento convocatório. 3.8 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

A Lei nº 8.666/93 faz referência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que assevera o dever da istração Pública em seguir rigorosamente as regras elencadas pelo edital da licitação.

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CAPÍTULO IV- LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

4. DISPENSA O legislador brasileiro elencou algumas exceções à regra da obrigatoriedade de licitação ao ente público. Uma delas é chamada de dispensa, e aplica-se a situações excepcionais em que não há a necessidade de licitar. A dispensa de licitação está tratada no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93. Vale destacar que, neste caso, há uma opção do legislador em se dispensar o procedimento licitatório, pois ele seria realizável. Como hipóteses de dispensa a licitação, o art. 24 da referida lei reguladora da licitação traz os seguintes casos: 1. Para obras e serviços de engenharia de valor até 15 mil na modalidade convite, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; 2. Para outros serviços e compras de valor até 8 mil reais na modalidade convite e para alienações, nos casos previstos pela Lei nº 8.666/93, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; 3. Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; 4. Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a istração, mantidas, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas; S. Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; 6. Quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a istração Pública~ que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei nº 8.666/93, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; quando

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houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da istração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; 7. Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da istração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a istração Pública, criados para esse fim específico; para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda a 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e istrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; na contratação 120


de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da istração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; 8. Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão; na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica- ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida; 9. Na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua istração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. 10. Na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; 11. Na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força; 12. Na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal; 121



13. Nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos art. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973/2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes; 14. Na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde- SUS, no âmbito da Lei nº 8.080/90, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. 15. Na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de o à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.

*id§@el Cabe ao Procurador, na condução de processos judiciais, e também em pareceres sobre o tema, verificar a ocorrência de uma destas hipóteses, já que este rol justifica-se por atender ao interesse público.

S. INEXIGIBILIDADE

A Lei nº 8.666/93, além dos casos de dispensa de licitação, traz casos de inexigibilidade de licitação. Podemos conceituar a inexigibilidade de licitação como sendo casos excepcionais em que a competição entre propostas é inviável. No art. 25 do referido diploma legal estão dispostos os casos específicos de inexigibilidade do procedimento licitatório, sendo eles: 1. Para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; 2. Para a contratação de serviços e estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos, pareceres, perícias e avaliações em geral, assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou istrativas, treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, restauração de obras de arte e bens de valor histórico, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

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CAPÍTULO 1'/- LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

3. Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Miif§@•M Cabe ao Procurador do Município, nos processos judiciais e pareceres sobre o tema, ater-se à ocorrência de uma destas três hipóteses, haja vista que este dispositivo legal elenca hipóteses em que a licitação seria prejudicial ao interesse público. 6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro prevê as seguintes modalidades de procedimento licitatório: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e, por fim, o pregão. 6.1 Concorrência

Encontramos a modalidade de licitação concorrência no art. 23 da Lei nº 8.666/93, que é utilizada para as contratações de maior vulto pecuniário. Impõe o procedimento licita tório mais criterioso e rigoroso dentre as modalidades existentes. O procedimento deve se dar da seguinte forma: 1. Publicação do resumo do ato convocatório; 2. Recebimento dos envelopes com a documentação e as propostas; 3. Verificação da habilitação ou inabilitação dos licitantes; 4. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decsão do recurso; S. Abertura dos envelopes com classificação ou desclassificação das propostas; 6. Declaração do licitante vencedor; 7. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; 8. Homologação/aprovação dos atos praticados no procedimento; 9. Adjudicação do objeto à licitante vencedora; 10. do contrato. A lei reguladora da licitação (Lei nº 8.666/93) preceitua os casos pertinentes a utilização da modalidade de concorrência. São eles: 1. Para obras serviços de engenharia acima de R$ 1.500.~00,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 2. Para compras e serviços acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);

e

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MANUAL DO PROCURADOR DO l.fUNIGÍPIO -


6.2 Tomada de preço

Conforme preceitua a Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, §2º, tomada de preço é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Encontramos na tomada de preço um procedimento menos rigoroso que a concorrência e salientamos a sua utilização para as contratações de vulto pecuniário médio. Assim deve seguir o procedimento: 1. Publicação do resumo do ato convocatório; 2. Recebimento dos envelopes com a documentação e as propostas; 3. Verificação da habilitação ou inabilitação dos licitantes; 4. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; 5. Abertura dos envelopes com classificação ou desclassificação das propostas; 6. Declaração do licitante vencedor; 7. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; 8. Homologação/aprovação dos atos praticados no procedimento; 9. Adjudicação do objeto à licitante vencedora; 10. do contrato. Utilizamos a tomada de preço nos seguintes casos expostos pela Lei nº 8.666/93 em seu art. 23: 1. Para obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 2. Para compras e serviços até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); 6.3 Convite

O convite é a modalidade licitatória que se mostra menos rigorosa e compreende as contratações do ente público que envolvem os menores vultos pecuniários. Percebe-se que é a única modalidade licitatória que o legislador brasileiro não se utiliza do edital para dar ampla publicidade aos interessados. É usada sim, a carta convite para convocação de possíveis contratantes com o ente público.

124

CAPÍTULO IV- LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNiciPIO

O procedimento segue esse trâmite: 1. Carta Convite; 2. Recebimento dos envelopes com a documentação e as propostas; 3. Verificação da habilitação ou inabilitação dos licitantes; 4. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; 5. Abertura dos envelopes com classificação ou desclassificação das propostas; 6. Declaração do licitante vencedor; 7. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; 8. Homologação/aprovação dos atos praticados no procedimento; 9. Adjudicação do objeto à licitante vencedora; 10. do contrato. A Lei nº 8.666/93 em seu art. 23 especifica os casos em que a modalidade convite deve ser utilizada pelo público: 1. Para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); 2. Para compras e serviços até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) 6.4 Concurso

O concurso é a modalidade licitatória que tem por objetivo a escolha do melhor trabalho técnico, cientifico, ou artístico, mediante remuneração ou prêmio ao vencedor do certame. Impõem-se os seguintes os: 1. Publicação do resumo do ato convocatório; 2. Recebimento dos envelopes com a documentação e as propostas; 3. Verificação da habilitação ou inabilitação dos licitantes; 4. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; 5. Abertura dos envelopes com classificação ou desclassificação das propostas; 6. Declaração do licitante vencedor; 7. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; 8. Homologação/aprovação dos atos praticados no procedimento; 9. Adjudicação do objeto à licitante vencedora; 10. do contrato.

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6.5 Leilão

O leilão é a modalidade prevista na Lei nº 8.666/93 que tem o mister de vender bens inservíveis a istração Pública ou produtos legalmente apreendidos ou penhorados a quaisquer interessados. Assim se dá o seu procedimento: 1. Publicação do resumo do ato convocatório; 2. Recebimento dos envelopes com a documentação e as propostas; 3. Verificação da habilitação ou inabilitação dos licitantes; 4. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; S. Abertura dos envelopes com classificação ou desclassificação das propostas; 6. Declaração do licitante vencedor; 7. Fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso; 8. Homologação/aprovação dos ato~ praticados no procedimento; 9. Adjudicação do objeto à licitante vencedora; 10. do contrato. 6.6 Pregão

A Lei nº 10.520/2002 inovou o ordenamento jurídico pátrio e trouxe a modalidade do pregão ao tema da licitação. O pregão tem o claro objetivo de aquisição de bens e serviços para o ente público. No procedimento do pregão temos a análise das propostas de acordo com as exigências estabelecidas no ato convocatório. Em seguida é desclassificada a proposta que não atender a todas as exigências estabelecidas para apresentação das propostas. Posteriormente, temos a classificação da proposta escrita de menor preço e aquelas apresentadas com valores superiores em até 10% (dez por cento) em relação ao menor preço, que poderão oferecer lances verbais. Quando não existirem, no mínimo, três propostas com valores superiores em até 10% (dez por cento), à proposta de menor preço, devem ser selecionadas as melhores até o máximo de três, quaisquer que sejam os preços ofertados. Após, temos o início da fase de lances verbais pelo represe.ntante legal do licitante detentor da proposta de maior preço, continuando com as demais, pela ordem decrescente dos preços ofertados. Abaixo seguem as fases do procedimento do pregão: 1. Publicação do resumo do ato convocatório;

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2. Recebimento dos envelopes com a documentação e verificação das propostas; 3. Fase de lances; 4. Verificação da habilitação ou inabilitação dos licitantes; S. Declaração do licitante vencedor; 6. Fase recursal, sem efeito suspensivo; 7. Adjudicação e Homologação do objeto; 8. do contrato. Vale notar que, no pregão, ao contrário do que ocorre em outras modalidades, a abertura da proposta é feita antes da análise da documentação e a fase recursal é única, sem efeito suspensivo. 7. TIPOS DE LICITAÇÃO- CRITÉRIOS DE JULGAMENTO

Os tipos de licitação representam a verificação dos fatores decisivos no julgamento do procedimento lidtatório pelo ente público. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 45, § 1 º· aponta os seguintes critérios de aferição do vencedor do certame: 1. Menor preço; 2. Melhor técnica; 3. Menor preço aliado a melhor técnica; 4. Maior lance ou oferta. 8. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO

O Sistema de Registro de Preço apresenta-se como uma forma de aquisição de bens e serviços pela istração Pública. Tem previsão no art. 15, inciso li e no parágrafo 3º, da Lei Federal nº 8.666/93. Tal regramento necessitava de regulamentação, que veio em 2001, por meio do Decreto nº 3.931 do Governo Federal. O Decreto traz a defini·;ão do Sistema de Registro de Preço da seguinte forma: "Sistema de Registro de Preços é o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras". Entendemos que essa conceituação é ampla, mas, ao mesmo tempo, deficitária. Assim, nos socorremos das lições de Celso Antônio Bandeira de Mello 53 que relata: "O registro de preços é um procedimento que a istração

53

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito istrativo. São Paulo: Malheiros. p. 530.

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MANUAL DO PROCURADOR DO ~1UN!c!PIO -


pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Nesse caso, como presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas múltiplas vezes, abre um certame licitatório em que o vencedor, isto é, o que ofereceu a cotação mais baixa, terá seus preços "registrados". Quando a promotora do certame necessitar destes bens ou serviços irá obtê-los, sucessivas vezes se for o caso, pelo preço cotado e registrado". Vale observar que todas as esferas públicas podem usar da ferramenta do sistema de registro de preços, devendo cada ente público regulamentar por decreto o sistema em sua esfera de atuação. Ainda tecendo algumas considerações sobre o tema, Diógenes Gasparini 54 assevera: "O registro de preços é válido pelo tempo máximo de um ano, conforme referido no edital. Isso significa que os proponentes dos preços registrados são obrigados, durante esse tempo, a fornecer os bens e a prestar os serviços cujos preços foram registrados pelos valores arquivados, sempre que a istração Pública os solicitar". Assim, o sistema de r~gistro de preços está pautado nos princípios da eficiência e da economicidade, traduzindo-se em procedimento que resulta em inúmeras vantagens à istração Pública, como, por exemplo, desburocratização das aquisições, redução do volume de estoque, redução da quantidade de licitações e diminuição de gastos do erário. 9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS- LEI FEDERAL N° 12.462/2011

O regime diferenciado de contratações públicas apresenta-se como uma licitação simplificada, que será utilizada para contratação das obras e serviços atinentes à Copa das Confederações de 2013, à Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olímpicos, que serão realizados em 2016, no Rio de Janeiro. Asseveramos que são aplicáveis ao regime diferenciado de contratações públicas todos os princípios informadores das licitações, matéria já tratada no início do capítulo.Podemos elencar algumas especificidades pertinentes ao regime diferenciado de contratações públicas: 1. A opção pelo regime diferenciado deverá ser expressa no instrumento convocatório. 2. O orçamento estimado do contrato será sigiloso e publicado após o encerramento da licitação, apenas sendo divulgado para os agentes de controle. 54

GASPARINI. Diógenes. Direito istrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 450.

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3. Na aquisição de bens, o ente público poderá indicar marca ou modelo. 4. Possibilidade de o ente público contratar mais de uma empresa para a realização do mesmo objeto, exceto quanto a obras de engenharia. S. Fase de habilitação apenas para o proponente vencedor. 6. A existência de dois modelos de disputa, o aberto tendo o licitante seus lances públicos e sucessivos e o modo fechado com propostas sigilosas até o dia de julgamento do certame. 7. Em regra, apenas uma fase recursal, salvo se houver inversão de fases, por exemplo, quando a habilitação ocorrer antes da apresentação das propostas e do julgamento. Resta-nos claro que esta forma de contratação é especifica a determinadas obras e serviços, mas apenas para servir a um momento histórico de nosso país, representando uma estratégia para o fomento de eventos estratégicos para o crescimento do Estado. 10. ANULAÇAO E REVOGAÇAO

A anulação e a revogação do procedimento licitatório seguem os parâmetros gerais de conceituação diante os atos istrativos, ou seja, a anulação é decretada pela istração Pública ou pelo poder judiciário diante um vício de ilegalidade, e a revogação é decretada pelo público pelo critério de conveniência e oportunidade a bem do interesse público. Importante asseverar que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 49, parágrafo 1 º, preceitua que a anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera dever de indenizar. 11. RECURSOS ISTRATIVOS

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 109, traz a o sistema recursal dos procedimentos licitatórios e elenca três tipos de recursos: a representação, o recurso hierárquico e o pedido de reconsideração. Quanto ao recurso hierárquico, temos que o prazo de interposição é em regra de 5 dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, diante da habilitação ou não do licitante; do julgamento das propostas, da anulação ou revogação do procedimento; e, por último, do indeferimento do pedido de inscrição, alteração ou cancelamento no registro cadastral. Vale destacar que somente recursos ajuizados frente à habilitação ou inabilitação 'do proponente e contra o julgamento das propostas, possuem efeito suspensivo.

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Quanto à representação, elencamos o prazo de interposição como sendo de 5 dias úteis contra decisões envolvendo o objeto licitado do qual não caiba recurso hierárquico. Consoante lição de José dos Santos Carvalho Filho 55, o pedido de reconsideração deve ser dirigido ao Ministro de Estado ou Secretario Estadual ou Municipal, no prazo de 10 dias úteis, quando o licitante tiver sido punido com a penalidade de declaração de idoneidade para licitar ou contratar com a istração. 12. ANÁLISE DA LICITAÇÃO PELO PROCURADOR DO MUNICÍPIO 12.1 Verificação de pressupostos

Mii$nM Em um procedimento licitatório, o Procurador do Município deve estar atendo a todos os pressupostos que envolvem o tema, como requisitos formais, princípios basilares e o enquadramento entre valor orçado e modalidade de licitação escolhida. Vale notar que o Procurador do Município neste tema pode enfrentar algum desgaste com os comandantes do poder público, já que o tema envolve parâmetros legais de atuação e a forma de contratação do poder público na aquisição do que necessita. Neste sentido, o Procurador do Município deve estar sem·pre velando pelos preceitos formais e direcionando os comandantes do poder público para a atuação correta frente ao ordenamento jurídico. 12.2 Pareceres emitidos

Encontramos no bojo de um procedimento licitatório várias situações que devem ser pautadas de parecer jurídico do Procurador do Município. São elas: 1. Abertura da licitação No momento inicial do procedimento da licitação, deve haver um edital de especificação de todo o tramite que irá se iniciar. Após a elaboração do edital, um parecer jurídico do Procurador do Município atestando a validade e a adequação formal do que está sendo realizado.

Mji#§tiuM O Procurador, nesta etapa do procedimento, deve requisitar todos os documentos atinentes ao procedimento licitatório ao departamento de compras do Município, para assim fazer uma correta ava·liação do que está sendo preparado. 55

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito istrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 325.

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CAPÍTULO 1·,r - LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

MiiiidQ

Vale notar, portanto, que o Procurador deve prestar a devida atenção nesta fase, à modalidade de licitação esoolhida e seu critério de julgamento. ·

2. Alteração existente no procedimento licitatório e requerimentos istrativos posteriores a do contrato.

Mii:WiiM

Diante de qualquer alteração existente na licitação ou requerimento istrativo posteriormente à do contratado deve haver um parecer jurídico do Procurador do Município, que analisa sua legalidade. · Vale observar qtie o Procurador do Município, nestas etapas, deve solicitar do departamento de compras todas as pastas envolvendo o tema, fazer uma análise rigorosa e sempre dar preferência a uma ampla competitividade.

As principais situações encontradas nestas etapas são: A) Prorrogações de prazo -o requerente traz um pedido de prorrogação de prazo.

MugiijíM

O Procurador do Município deve analisar o pedido frente ao edital de abertura e a Lei n 2 8.666/93.

B) Aumento e diminuição de quantitativos - o requerente vem em busca de alteração de parâmetros quantitativos.

Mi!Mii•*

O Procurador do Município deve atestar se o item do serviço que vai ser aumentado ou diminuído está contido na planilha mãe do serviço e enquadrar o requerimento aos parâmetros dados pela Lei n!! 8.666/93 (regra geral de 25% para obras e serviços e acréscimo 50% em reforma de edifício e equipamentos- Lei n!! 8.666/93, art. 65, inciso I, parágrafo 1 !!),

C) Alteração de parâmetros qualitativos - o requerente traz o pedido de inclusão de item do serviço não incluso na planilha mãe, mas que apresenta-se essencial para a conclusão do serviço.

Mii!i§tiieM O Procurador do Município deve verificar atentamente se ª inclusão do iteni ao ,procedimento. é essencial aos alicerces básicos .· do serviço; SeJor, .o Pr~dn~ador.deve concordar com o requ~J:iiDe~toi mas se não for, o cantinho é indeferimento do quanto requerido. · · ·

o

131

MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍP!O-


D) Reequilíbrio econômico financeiro - o requerente faz um pedido istrativo de reequilíbrio econômico financeiro.

Wjiij§tiul Nesta situação, o Procurador deve ficar muito atento aos parâmetros do pedido de reequilíbrio financeiro e o pedido deve conter uma avaliação de mercado dos itens do serviço que são alvo da adequação. Vale notar que nesta situação, em especial, o reequilíbrio deve ser dado a cada item do serviço e não em cima do valor global. Exemplificando, se a matéria-prima ferro em determinado período de tempo tem alta de 30%, apenas no item referente ao ferro contido na planilha mãe da obra deve ser dado o reequilibro e não no valor global da obra. E) Alteração de cláusula contratual - o requerente faz um pedido istrativo de alteração de cláusula contratual.

MiijQul

O Procurador do Município, nesta situação, deve atentar-se ao edital de abertura do procedimento e a Lei n!! 8.666/93.

Neste contexto, o Procurador do Município deve verificar a modificação requerida devendo atentar-se aos parâmetros legais preéeituados pela Lei o>"! 8.666/83 e também a parâmetros morais diante os princípios basilares do procedimento licitatório. ,

12.3 Julgamento de recursos istrativos A licitação é um procedimento formal que envolve todo um caminho a ser percorrido pelo público na persecução do que almeja. Nesta jornada pode haver recursos istrativos impetrados pelos interessados. O julgamento do recurso istrativo deve ser pautado no edital de licitação e na lei geral das licitações (Lei nº 8.666/93) não perdendo de vista a incidência de todos os princípios que envolvem o tema. Imperioso ressaltar. que o julgamento do recurso istrativo é realizado pela comissão de licitação constituída pelo poder público, não necessariamente fazendo parte desta comissão o Procurador do Município.

Mliflif;ui Neste sentido, cabe ao Procurador do Município dar todo o . e teóriCo da aplicação legal ao caso concreto para a comissão de licitaÇão que irá proferir a decisão do recurso istrativo.

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13. O A O DA LICITAÇÃO E A PARTICIPAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO

1

Abertura do procedimento licitatório - edital de abertura: Emissão de parecer jurídico com a análise do enquadramento da modalidade e critério de julgamento. 2

Verificação de habilitação e )inabilitação dos licitantes - reali•. zado pela comissão de licitação.

3 Fase recursal - análise pela comissão de licitação com e teórico dado pelo Procurador do Município.

5

,

Fase recursal - análise pela comissão de licitação com e teórico dado pelo Procurador do Município. )

6 Homologação e posterior adjudicação - realizada pela comissão de licitação. ( 7

Qualquer alteração existente no procedimento licitatório: Emissão de parecer jurídico com ) a análise teórica. 8

do Contrato. 4

Declaração licitante vencedor- realizado pela comissão de licitação.

(

9

Qualquer requerimento istrativo tendo como alvo a contrato de licitação assinado: Emissão de parecer jurídico com análise teórica.

133



14. FLUXOGRAMAS Dispensa de Licitação

(

)

Artigo 24 da Lei 8.655/93

Inexigibilidade de Licitação

(

)

Artigo 25 da Lei 8.665/93

Concorrência

Tomada de Preço

Convite Modalidades de Licitação Concurso

Leilão

Pregão

Menor Preço

Melhor Técnica

Menor Preço Aliado à Melhor Técnica

134


Pareceres Jurídicos emitidos pelo Procurador do Município

Alteração Existente e Requerimentos istrativos

Procedimento: Regra Geral de Licitação

'--------,.-------::r; ,.---

Edital

----._,

Recebimento ele Propostas e Documentação

c

Fase Recursal

,J,

~

Abertura de Envelopes Declaração do Vencedor

c c

Fase Recursal

~

._!, Homologação

~

~

Adjudicação

c

do Contrato

~ 135



15. MODELOS DE PETIÇÕES E MANIFESTAÇÕES 15.1 Modelo de parecer técnico em relação a pedido de revisão contratual

Re[: Requerimento nº _ _ __ Requerente: _ _ _ __ Assunto: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PARECER N º - - - . EMENTA: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PROCESSO LI CITATÓRIO Nº _ _. TOMADA DE PREÇOS Nº _ _. PEDIDO DE REVISÃO CONTRATUAL. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO cfc REAJUSTE. DEFERIMENTO PARCIAL. Senhor Secretário dos Negócios JurídiCos: Em atenção ao pedido de Parecer Jurídico dirigido a esta Secretaria dos Negócios Jurídicos, referente ao Requerimento nº ____, de _ de _ de 2011, protocolado por ---~ pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº com sede na Av vimos informar o que segue: A Requerente foi contratada pelo Município de _ _ para Execução de Obra de Quadra PoliesporÚva Coberta, conforme Processo Licitatório em epígrafe, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93. Alega a Requerente que o preço do concreto, que será utilizado na obra, especialmente para fazer o piso da quadra, sofreu um aumento considerável, fora dos padrões de aumento inflacionário dos demais materiais de construção, razão pela qual houve o desequiiibrio econômico-financeiro original do contrato com respeito unicamente a este item, razão qual, requer o realinhamento contratual no importe de no mínimo 40% (quarenta por cento), elevando o preço do concreto de R$ 23.669,62 (vinte e três mil, seiscentos e sessenta e nove reais e sess-enta e dois centavos) para R$ 33.137,46 (trinta e três mil, cenb e trinta e sete reais e qua::-enta e seis centavos). Alega, ainda, que o contrato deve guardar o equílibrio econômico-financeiro inicial através de reajuste periódico. Utiliza-se como parâmetro o INCC-M (Índice Nacional de CustD da Construção de Mercado), que no período acumulado de 12 (doze) meses, teve um aumento de 7,7986%, enquanto o INPC/FGV, teve um aumento de 6,7957% em relação ao período anterior, razão pela qual, o Requerente solícita o reajuste contratual do período de 12 (doze) meses (07/2010 a 07 /2011) no importe de 7,291750%, por se tratar da média entre os dois índices. Em que pese os argumentos da Requerente, este merecem ser parcialmente acolhidos. pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. DO REALINHAMENTO CONTRATUAL- ITEM CONCRETO. Primeiramente, pedimos vênia para transcrever preceitos legais pertinentes que regulam a matéria contida na Lei :3.666/93.

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CAPÍTULO IV - LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] /l-por acordo das partes: [. ..] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da istração para ajusta remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equiUbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do prfncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. A revisão do preço, embora objetive o reequilíbrio contratual, deriva da ocorrência de um fato superveniente, novo, desconhecido das partes contratantes quando firmaram o ajuste. A previsão legal acima colacionada menciona como fatos justificadores do reajuste contratual, além de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, a ocorrência dos seguintes fenômenos: Fato do Príncipe: aplicável quando o Estado contratante, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado. O pressuposto do Fato do Príncipe é a álea istrativa. Caso Fortuito ou Força Maior: à margem de divergência doutrinária conceitual, o primeiro decorre de eventos da natureza, como catástrofes, ciclones, tempestades anormais, e o segundo é resultado de um fato causado, de alguma forma, pela vontade humana, como é clássico o exemplo da greve. Ocorrendo tais situações, rompe-se o equilíbrio contratual, porque uma das partes a a sofrer um encargo extremamente oneroso, não tendo dado causa para tanto. É evidente que será impossível exigir-se dela o cumprimento da obrigação, até porque essa exigência seria incompatível com cláusula rebus sic stantibus, aplicável perfeitamente em espécie. No caso do contrato em exame, há aproximadamente 01 (um) ano, quando o Requerente adquiriu o produto para utilizar na obra, o preço do m3 do referido concreto era de R$ 190,00 (cento e noventa reais), conforme Nota Fiscal em anexo. Entretanto, o mesmo item, atualmente, custa R$ 266,00 (duzentos e sessenta e seis reais) o m3, conforme orçamento juntado pela Requerente em anexo. Esta Secretaria de Negócios Jurídicos solicitou ao Departamento de Compras e Licitação deste Município que procedesse a pesquisa de mercado do item concreto (conforme especificações técnicas constàntes na Planilha de Quantidade e Orçamento da Obra), com o fim de se constatar a veracidade dos fatos alegados pela Requerente, sendo que a pesquisa foi devidamente realizada e juntada no presente Autos do Processo istrativo. Nesse diapasão, o.resultado da pesquisa realizada pelo Departamento de Compras e Licitação foi:

137


Item Concreto Concreto


Empresa

Valor Unitário

--

R$ 290,00 m3 R$ 256,84 m3

O orçamento juntado pela Requerente teve o seguinte resultado: Empresa

Item Concreto

Valor Unitário R$ 266,00 m3

Conforme se observa na pesquisa realizada pelo Departamento competente desta municipalidade, realmente há uma similaridade nos valores alegados pelo Requerente e constatados pela Prefeitura Municipal de__, uma vez que, os preços do Concreto são bem parecidos levando em consideração os 03 (três) orçamentos analisados. Portanto, exigir que a Requerente e sozinha esse aumento considerável, posterior, embora previsível, de consequência incalculável do item concreto, seria, além de injusto, também ilegal, uma vez que haveria por parte do Município um enriquecimento sem causa, o que é proibido pela nossa Lei Civil. Constata-se que realmente houve um desequilíbrio da equação econômico-financeira inicial do referido contrato, já que o item concreto ou, no período de 01 (um) ano, de R$ 190,00fm3 para R$ 256,84/m3, conforme orçamento de menor valor. A Lei 8.666/1993 é clara em permitir que, se houver uma álea extraordinária, que pode até mesmo consistir num fato conhecido, como o aumento constante no preço dos materiais de construção, mas de consequências incalculáveis, como foi o aumento do preço especificamente do item concreto, é possível o realinhamento contratual com base na Teoria da 1mprevisão, nos termos do preceito legal acima colacionado. É de se salientar que a Lei 8.666/93 terminantemente proíbe o realinhamento contratual linear, geral, indiscriminado sobre todo o valor do contrato, sem especificar os motivos específicos ensejadores do aumento de cada item constante na Planilha de Orçamento, uma vez que, para manter a correção monetária do contrato, há previsão de reajuste a cada 12 (doze) meses. No caso em tela, esse fenômeno não ocorre, pois o Requerente pleiteia o aumento acima dos índices inflacionários somente no que diz respeito ao item concreto e não sobre os demais Itens constantes da Planilha Orçamentária. Ante ao exposto, vislumbramos a possibilidade de realinhamento contratual unicamente sobre item concreto (concreto lançado sobre lastro de 5 em de britas, apiloado, fck = 20 mpa com 6 em de espessura, polido mecanicamente com as necessárias juntas de dilatação), levando-se em consideração o menor orçamento apresentado pelo Departamento de Con:Ipras e Licitação, no importe de R$ 256,84/m3 (duzentos e cinquenta e seis reais e oitenta e quatro centavos por m3). DO REAJUSTE DO VALOR DO CONTRATO

}lri~eiramente, pedimos vênia para transcrever preceitos legais pertinentes que regulam a matéria .. . eo}ltidaJ:ta .. Lei. 8.6€)6/93. . ~

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CAPÍTULO IV· LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNicfPIO

Art. 55. São cláusulas·necesscíriasem todo contrato as que çstabeleçam: · .. ·...·.·····. . lll- o preço e as condiçõesde pagamento, os critérios, data-base e periodicidadé''iüi~J~ · justamento de preços, os 'Critérios cie atualização monetária entre a data do adimpíJfrlellti:Í' das obrigações e a do efetivo pagamento; · ·. Art SZ A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto ads relativos: [ ...] /I - à prestação de serviços a serem executados de forma contfnua, que poderão ter a

sua duração prorrogada por iguais e sucessivos perfodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a istração, limitada a sessenta meses; ~ 2 o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizaaa pela autoridade competente para celebrar o contrato. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: /I- por acordo das partes: § 8 u. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração domesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. O reajuste do valor do contrato se caracteriza por ser uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime inflacionário. O reajuste é normalmente utilizado, e plenamente aceito pela doutrina e jurisprudência dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário, nos contratos com prazo de vigência superior a 12 (doze) meses ou quando há prorrogação do contrato, pois como a inflação reduz, pelo transcurso do tempo, o poder aquisitivo da moeda, as partes estabelecem no instrumento contratual um índice de atualização idôneo a tal objetivo. Observa-se no contrato em análise, especificamente na Cláusula Quinta, que há previsão de reajuste do valor acordado com base no índice do INPC/IBGE verificado no período, portanto, em caso de prorrogação do referido contrato, não haveria óbice para o implemento da correção monetária. Esta Secretaria de Negócios Jurídicos, fazendo a intelecção do processo licitatório em epígrafe, observou que há a presença de documentos que indicaram a possibilidade formal das prorrogações ocorridas no referido contrato, pois nos termos do preceito legal acima colacionado, é necessário que haja também a justificativa por escrito e prévia autorização pela autoridade competente. Há de se destacar, ainda, que o contrato celebrado entre as partes prevê expressamente na Cláusula __ que o índice de correção monetária a ser utilizado em caso de reaíuste é o lNPC/lBGE, sendo que a Minuta do Contrato já estava prevista no Edital do Processo Licítatório em exame, (a~endo lei entre as partes, razão pela qual a adoç~o desse indjce em casó de.re~jtlSte do valor do.c:ontrato é d~ caráter obrigatório, não 'havelldo p~ssibilidade de se àció~r oútro índice, sob pena de ferir o principio da legalidªcl,~;

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNJ:ÍPIO-

11-faurício da Silvo MirondCI e Rafael Assed de Castro

Conforme pesquisa em anexo, retirada do site do Banco Central do Brasil (www.bcb. gov.br), no período Q.e julho/2010 a julbo/2011, o índice alcançado foi de 6,79%, devendo ser este aplicado para reajustar o contrato em exame. CONCLUSÃO Diante do exposto e por tudo mais que dos Autos do Requerimento nº e do Processo Li citatório em epígrafe constam, 0 Parecer Técnico-jurídico opinativo desta Secretaria dos Negócios Jurídicos é na possibilidade de realinhamento contratual unicamente sobre item concreto (concreto lançado sobre lastro de 5 em de britas, apiloado, fck = 20 mpa com 6 em de espessura, polido mecanicamente com as necessárias juntas de dilatação), levando-se em consideração o menor orçamento apresentado pelo Departamento de Compras e Licitação, no importe de R$ 256,84/m3 (duzentos e cinquenta e seis reais e oitenta e quatro centavos por m3), perfazendo um aumento de 35,17% (trinta e cinco vírgula dezessete por cento). Desta forma, a Tabela de Orçamento ficará da seguinte forma com respeito a este Item especificamente: concreto lançado sobre lastro de 5 em de britas, apiloado, fck = 20 mpa com 6 em de espessura, m2 polido mecanicamente cor:t as

910,37

35,14

31.994,22

necessárias juntas de dilatação Apontamos, ainda, a possibilidade de Reajuste do Contrato em exame, no período de julho/2010 a julho/2011, com base no INPC/IBGE no importe de 6,79% (seis vírgula setenta e nove por cento), conforme pesquisa em anexo, retirada do site do Banco Central do Brasil (www.bcb.gov.br). Por fim, todos os documentos que instruem o Requerimento juntados ao Processo Licitatório em epígrafe. É o nosso parecer; Local, data

15.2 Modelo de parecer em relação a revogação contratual Prefeito Municipal Ref.: Memorando Interno Requerente: DEPARTAMENTO DE COMPRAS E LICITAÇÃO Assunto: PARECER TÉCN~CO JURÍDICO. PARECER N 2 _ ·

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deverão ser

CAPÍTULO IV· LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

EMENTA: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PROCESSO LICITATÓRIO N2 ---'---·· CON• CORRÊNCIA PÚBLICA N2_ _. REVOGAÇÃO DE CONTRATO. Senhor Secretário de Governo: Cuidam os autos da Decisão do Egrégio Tribunal Pleno, em sessão de e da Colenda Corte do Tribunal de pela Egrégia Primeira Câmara, em sessão de Contas do Estado de nos autos TC__, referente à contratação da__. oriunda da Concorrência Pública n!!~ de nascida do Processo Licitatório n!! cujo objeto é a contratação de empresa especializada para o fomecimento de postos de trabalho para a execução de serviços de limpeza em prédios municipais, com fornecimento de material, equipamentos e mão de obra necessários, com a efetiva cobertura dos postos designados para diversos órgãos da Prefeitura, tudo conforme descrito no Edital e em seus Anexos e no contrato celebrado entre as partes em _ _ ___. com prazo inicial de 36 meses a partir da Ordem de Serviço. Segundo consta do Processo Licitatório, a Ordem de Serviço marcou como data inicial da execução dos serviços o dia fazendo com que o contrato tivesse vigência até . Durante a execução dos serviços foram celebrados os termos de reajuste com a aplicação do INPC/IBGE referente a cada período de 12 (doze) meses, além da prorrogação, celebrada em dilatando a vigência da avença para mais 24 (vinte e quatro) meses, quer seja, dando sóbrevida ao contrato dentro do limite permitido pela lei de regência que é de 60 (sessenta) meses, marcando como data final da contratação o vindouro dia _ _ _ _, Entrementes, estando sendo executado o contrato, percorria nos corredores do' Tribunal de Contas do Estado de os Autos TC e, como pode ser comprovado dentro do processo, em tod-as as oportunidades que pode se manifestar a municipalidade defendeu a regularidade do processo desde o seu nascimento. Todavia, assim não entendeu o TCE __,apontando ter havido restrição diante da exigência de atestado ej ou certidão expedida por pessoa jurfdica de direito público ou privado, registrado na Entidade Profissional Competente (CRQ- Conselho Nacional de Qufmica); certidão Negativa de débitos salarial e infrações trabalhistas, emitidas pelo Ministério do Trabalho -DRT; licença/ alvará para realização de atividades com produtos químicos; certificado no SESMET- Serviços Especializados em Engenharia e Medicina do Trabalho, expedido pela Divisão de Segurança e Medicina do Trabalho da Delegacia regional do trabalho, exigências editalícias que, cumpre ressaltar, não foram questionadas pelas _ _ interessadas que retiraram o Edital, e, se não o fizeram, é porque, em tese, não viram a aludida restrição, o que não deixa de ser argumento considerável tratando-se de um número grande de sociedades empresárias que atuam no ramo, possuem a expertise e toda a documentação necessária para contratar com o Poder Público, sendo ilógico imaginar que todas elas dispensariam a faculdade de manejar os instrumentos do questionamento ou até de impugnação de Edital, fato que não ocorreu. . Assim é que das _ interessadas, duas atenderam ao chamado da istração e uma delas sagrou-se vencedo.ra do certame que cumpriu todas as formalidades legais; não obstante, a Corte de Contas, em _____, através da Primeira Câmara julgou irregulares a concorrência e o contrato dela decorrente, pelas razões acima já mencionadas;

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abrindo prazo de 60 (sessenta dias) para que a muniCipalidade informe quàis as providências adotadas, além da aplicação de multa no valor de_ na pessoa do Excelentíssimo Senhor Prefeito. Contra esta r. Decisão, o Município interpôs Recurso Ordinário, defendendo a legalidade de todos os atos praticados no Processo Licitatório, aduzindo que as exigências eram necessárias à contratação de empresa idônea e contratação de serviços de qualidade, reiterando a inexistência de impugnação em face do Edital. Em o Tribunal Pleno julgou oRecurso Ordinário, negando-lhe provimento, ratificando o v. Acórdão apelado (de 09/12/2008), inclusive no tocante à aplicação da multa pecuniária então aplicada, conforme documentos que foram acostados junto ao ofício CGC. ARC nº----' datado de subscrito pelo Conselheiro _ _ _ _ ___, protocolizado pelo Gabinete do Exmo. Sr. Prefeito Municipal em 15/08/2011, notificando-o para que, no prazo de 60 (sessenta) dias, vincendo em , informe as medidas adotadas pela istração. Nesta esteira, tendo sido apontados os vícios de irregularidades formais e insanáveis no Processo Licitatório e, consequentemente no contrato, não há, no nosso entender, outra alternativa para a istração senão adotar as medidas que impliquem sua rescisão unilateral em função de sua supremacia sobre os interesses privados, devendo ser enfatizado que a expressão interesse público se filia ao bem de toda a coletividade. Segundo a Doutrina, a rescisão poderá ocorrer: a) por ato unilateral da istração; b) amigavelmente, acordando as partes, se conveniente para a istração e reduzida a termo a ocorrência; e c) por determinação judicial. A rescisão unilateral do contrato, segundo as palavras do Professor Leon Frejda Szklarowsky, Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional, advogado, juiz de paz, parecerista; jornalista e mestre e especialista em Direito do Estado, juiz arbitral da American Arbitration Association, de Nova York, dentre outros títulos:

·:.. advém da primazia que lhe fornece o inciso li do art. 58, da Lei de Licitações. Todavia, este comando é temperado por a/nuns princípios, de suma importância: rescisão unilateral, somente com permissão lenal, nos casos especificados, no inciso I do art. 79 (incisos I a XII, XVII e XVIII do art 78); ampla defesa e o contradit6rio; por meio de documento escrito; rfnida submissão às formalidades lenais; motivação, que compreende a fundamentação lenal e os motivos que alicerçam a prática desse ato. Oprincfpio da indisponibilidade do interesse público fundamenta esse privilé9io; contudo, na interpretação dos contratos com aistração, conquanto se deva ter em vista o interesse público, não pode o intérprete olvidar os princípios e narantias fundamentais. Deve o contrato ser interpretado intelinentemente, de forma a que não conduza ao absurdo, consoante ensina Carlos Maximiliano. A defesa, porém, não é prévia, como no caso da aplicação das sanções, prevista expressamente, no caput do art 87. Isto por que a defesa prévia não se harmoniza com o princ(pio da continuidade exi9ida pela istração Pública, tanto que o art. 80 a autoriza prossenuir a obra ou o serviço, por execução direta ou indireta, e, no caso de concordata, assumir o controle de dete~inadas atividades de serviços essenciais..." (in Inexecução e Rescisão do Contrato istrativo, disponível em: http:/ fwww.uj.com.br/impressao.asp?pagit?-ii=doutrinas; Àcesso em dez/2009}. Nas palaVJ1is. eto referido ptofE!s.sor. ()P~pdq.a A(lminii:itra,ção pela execução indireta do contrato; poderá servir-se da faculdàde.:rlo indsb·*tdo' ar( .24'da Lei nº 8.666/93,

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CAPÍTULO !V- LIC!TAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

que permite a dispensa de licitação, para contratação de remanescente de ob~a, sei:viç6 ou fornecimento, em virtude de rescisão de contrato, atendendo-se, porém, a ord~m de classificação anterior, ou valer-se do permissivo do inciso IV do citado art. 241 pela :con~ · tratação do mesmo escopo editalício por período determinado em casos de emergência. Como já dito, no art. 78, incisos de I a XII, XVII a XVIll, dentre as hipóteses que permitem a rescisão unilateral do contrato, estão as razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, devidamente justificadas, no respectivo processo istrativo, e autorizadas pela autoridade competente. Exige-se interesse de alta relevância e de amplo conhecimento público, ou seja, de importância superior aos casos comuns, de forma que sua não extinção poderá i:nportar em lesão irreparável à contratante, ato que deverá ser justificado e ordenado, no processo istrativo a que se refere o contrato, pela autoridade superior a que se subordina a istração contratante. No dizer de Hely Lopes Meirelles: ·:.. o ato discricionário é aquele praticado com liberdade de escolha de seu conteúdo, do seu destinatário, tendo em vista a conveniência, a oportunidade e a forma de sua realização, ou segundo Vitor Nunes Leal, há que se considerar o poder discricionário da istraçéio. Quer isto dizer que o deve 1gír com liberdade de escolha, mas seguindo os parâmetros legais, permitindo-se que eleja entre as várias opções a que melhor se encaixe na Lei, ou como ensina Bonnard, discricionários são os meios e as formas de agir, jamais o fim. Nem outro é o pensamento de Seabra Fagundes (op. cit Direito istrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 2-1995, pp. 150 a 158). Finalizando seu pensamento, o emérito Professor Leon Frejda Szklarowsky, resume e reitera que a rescisão unilateral é: ·:.. ato discricionário, sem dúvida, balizado no tirocínio do , que para tanto deverá aquilatar o que for de interesse para o serviço público e motivar seu ato..." (op. cit.). Nesta quadra, temos que o Acórdão emanado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ferindo de morte a Licitação e o contrato dela decorrente, são justificativas mais do que plausíveis para que o resolva pela rescisão contratual ora defendida, devendo ficar consignado que, não obstante ter a contratada ficado ciente da proreferida decisão, vez que é parte interessada no deslinde dos autos do cesso que tramita no TCE desde a deflagração do Processo Licita tório, é necessário que a mesma seja formalmente comunicada sobre a rescisão, devendo receber os pagamentos devidos pela execução do contrato até o momento do desenlace, em nome do princípio que veda o enriquecimento ilícito. Assim, pelo exposto, opina-se pelo acolhimento da Decisão da Corte de Contas paulista, concluindo por: 1 - Determinar a rescisão do contrato oficiando-se a contratada sobre a presente decisão, estipulando-se um prazo necessário para que a contratada possa cumprir as obrigações trabalhistas que tem com os seus colaboradores como, por exemplo, o aviso prévio e a respectiva rescisão do contrato de trabalho, sugerindo como data limite pa::-a o fim do contrato, o dia ou .dias acontar da emissão deste parecer. 2- Havendo interesse nª;cqntinuidadedos serviços que serão findos por este contrato, determinar que a Secretária de istração e o De~artamento de Compras tracem ', ~·.

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um novo escopo editalício sem as exigências já glosadas pelo TCE para que não haja a interrupção dos mesmos. É o nosso Parecer; que submetemos à apreciação de Vossa Excelência.

Local, data.

15.3 Modelo de parecer em relação a aumento do objeto na licitação Ref.: Memorando Interno Requerente: DEPARTAMENTO DE COMPRAS E LICITAÇÃO Assunto: PARECER TÉCNICO JURÍDICO PARECER Nº--EMENTA: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PROCESSO LICITATÓRIO Nº . PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DE LINHA E ITINERÁRIO. POSSIBILIDADE. Senhor Secretário dos Negócios Jurídicos: Tratam os autos do Memorando Interno encaminhado pela Secretaria da istração, onde solicita o parecer técnico-jurídico sobre a possibilidade de ampliação de linha e itinerário do contrato de Concessão de Exploração de Transporte Coletivo Urbano, celebrado entre a e a municipalidade, contrato que seria oriundo do PROCESSO LICITATÓRIO n º - - - · A é concessionária prestadora de serviços ao Município, por força do Contrato de Prestação de Serviço de Transporte Coletivo Urbano de ageiros, celebrado no dia em ___, prorrogado até dia ___, conforme publicação no Jornal Alega a Concessionária, que desde a celebração do contrato, houve um aumento na população de derivado, entre outros motivos, pelo desenvolvimento econômico do Município. Este crescimento abrange também o Distrito de___ pertencente ao Município de _____. o que torna visível a necessidade de implementação do transporte público com itinerário entre as cidades de _ _ e uma vez que estes serviços já se encontram contemplados pelo contrato celebrado entre as partes. Diante do exposto, a concessionária requer à municipalidade que autorize a Prestação de Serviço de Transporte Coletivo Urbano de ageiros entre o Município e o Distrito, sendo que a tarifa ser cobrada não será superior a R$ ___. Diante dos argumentos aàuzidos pela concessionária e dos documentos juntados ao presente requerimento istrativo, seu pedido poderá ser acolhido, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. Examinando o instrumento contratual celebrado entre as partes, nos autos do processo li citatório, nota-se a previsão expressa da possibilidade de criação de novas linhas para atender a necessidade da população: Cláusula primeira: DO OBJETO

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CAPÍTULO IV - LICITAÇÃO E O PROCUI~ADOR DO MUNICÍPIO

[. .. ]A área de abrangência deste contrato é o Município de com a cobertura prevista nas linhas relacionadas em anexo e outras que poderão vir a ser criadas para perfeito atendimento da população. Conforme Lei Estadual nº 1.299/1911 e Lei Municipal nº em anexo, o Distrito de pertence ao Município de sendo que cabe a esta istração Pública zelar pelos interesses e necessidades públicas daquele Distrito. Foi solicitado à Secretaria de Serviços Municipais que prestasse informações sobre o serviço prestado pela concessionária, ora Requerente. O Secretário daquele departamento informou que a concessionária vem prestando seu serviço com "eficiência, qualidade, segurança, conforto e pontualidade", sendo favorável pelo acolhimento de seu pedido de ampliação da linha e itinerário até o Distrito de _ _ (ofício em anexo). Foi solicitado, ainda, ao Departamento de Compras e Licitação que procedesse a uma pesquisa de preço quanto às tarifas cobradas por outras empresas que fazem este trajeto, sendo que o valor máximo de R$ é uma quantia razoável e proporcional. dentro da realidade de mercado, conforme pesquisa em anexo, atendendo ao disposto na Cláusula Terceira, item 3.3. Há de se consignar, ainda, que o Chefe do Poder Executivo Municipal é quem possui, por ordem constitucional, o poder discricionário, pautado na análise da oportunidade e conveniência, visando o interesse público, de autorizar a prestação de serviço de transporte coletivo urbano de ageiros entre as cidades de e o Distrito de _ _ _ __, devendo esse ato ser reduzido a termo, cujo aditivo deverá fazer parte do Processo Licitatório nº '

Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito retro declinados, esta Secretaria dos Negócios Jurídicos vislumbra a POSSIBILIDADE de AMPLIAÇÃO da prestação de serviço de transporte coletivo urbano de ageiros entre as cidades de e o Distrito de devendo esse ato ser reduzido a termo, cujo aditivo deverá fazer parte do Processo Li citatório nº _ _ _ __ É o nosso parecer,

Local, data.

1 5.4 Modelo de parecer para análise de abertura de licitação Ref.: LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE Requerente: DEPARTAMENTO DE COMPRAS E LICITAÇÃO Assunto: Pedido de Parecer Técnico. PARECER DE LICITAÇÃO EMENTA: PEDIDO DE PARECER TÉCNICO JURÍDICO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE.

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Em atenção ao pedido de PARECER TÉCNICO JURÍDICO do Departamento de Compras e Licitação dirigido a esta Secretaria dos Negócios Jurídicos sobre a abertura de Edital de Licitação na Modalidade Convite, vimos informar o que segue: Trata-se de procedimento licitatório, sob a modalidade CONVITE, que visa a aquisição do objeto abaixo descrito, conforme requisições de compras da competente Secretaria Municipal (requisição em anexo): O Departamento de Compras e Licitação encaminhou à Secretaria de Negócios Jurídicos a minuta do edital e demais documentos. É a síntese do necessário. o a opinar. Por força do art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93, em análise da documentação encaminhada, elaboro as seguintes considerações: 1 - Das Formalidades: 1.1. Consta dos autos as requisições de compras, devidamente subscrita pelo respectivo Sr. Secretário MunicipaL 1.2. Consta no presente procedimento a justificativa da necessidade da contratação, onde a Secretaria solicitante apresenta os motivos para aquisição dos referidos materiais informando, inclusive, os programas que se pretende atender com os referidos produtos. L3. Consta dos autos, a AUTORIZAÇÃO para abertura do presente procedimento, devidamente subscrita pelo Exmo. Sr. Prefeito MúnicipaL L4. Quanto ao valor estimado para contratação, consta dos autos as pesquisas de preços dos objetos a serem licitados, que serviu de parâmetro para a fixação do valor estimado para a contratação. Denota-se que o referido documento encontra-se devidamente subscrito pelo servidor responsável pela sua elaboração. LS. Quanto a Reserva de Dotação Orçamentária, consta dos presentes autos a reserva de dotação orçamentária para suprir a contratação pretendida. L6. O presente procedimento encontra-se formalmente em ordem, devidamente autuado, com suas folhas numeradas e rubricadas pelos servidores responsáveis pela juntada dos referidos documentos, contendo o ato que designa a Comissão de Licitações. 2 - Da modalidade escolhida: Convite. Parece-nos ser adequada a modalidade convite para reger o presente certame (art. 22, § 3.º, c.c. 23, Il, "a", da Lei 8.666/93). 3 - Da minuta do edital e seus anexos: A análise da minuta do edital e seus anexos não revelarama necessidade de alterações e f ou modificações, pois apresentam os requisitos formais exigidos pela Lei 8.666/93. Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e direito retro declinados, o parecer opinativo desta Secretaria dos Negócios Jurídicos é no sentido de que não há óbice no regular desenvolvimento do referido Processo Li citatório. É o nosso parecer.

Local, data.

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CAPÍTULO IV- LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO l4UNICÍPIO

15.5 Modelo de parecer em relação a pedido de alteração cadastral - -Réf.:Memorando lntet:n:o .· Requerente: DEPARTAMENTO DE LICITAÇÃO E COMPRAS Assunto: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PARECER Nº _ _ EMENTA: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PROCESSO LICITATÓRIO Nº 0_ _. CARTA CONVITE N2 • PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE DADOS CADASTRAIS. DEFERIMENTO. Senhor Secretário dos Negócios Jurídicos: Tratam os autos do Requerimento n.º----' datado de encaminhado pelo Departamento de Compras e Licitação, onde solicita a alteração de dados no contrato celebrado aos entre a sociedade empresária e a municipalidade; contrato oriundo do Edital da Carta Convite n.!!_____, de _de __de___, levada a efeito através do Processo Licitatório n.º que tem como objeto a "Contratação de Empresa Especializada para a Elaboração de Projetos Complementares do , incluindo Projeto Estrutural, Hidráulico, Elétrico e Bombeiros, tudo em conformidade com o Material Descritivo, que é parte integrante do Edital'; para a Secretaria Municipal de istração - Departamento de istração e Recursos Humanos da PrefeituraMunicipal de ___-;_. A Contratada, requer a Alteração de seus dados cadastrais, nos seguintes termos: Razão Social: A sociedade a girar sob a denominação social de--'-----'-· Endereço: O endereço a a ser na Rua na cidade de----' Estado d e _ , CEP ---'-Objeto Social: O objeto social a a se de: " - - - - Inscrição Estadual: Para _ _ _ __ A contratada junta, no presente requerimento, para fundamentar seu pedido, os seguintes documentos: · - Alvará de Licença de Localização e Fiscalização de Funcionamento fornecido pela Prefeitura Municipal de _____ f_;- Comprovante de lnscri;ão e Situação Cadastral da Receita Federal;- Instrumento Particular de Alteração Contratual, protocolado na Junta Comercial. Diante dos argumentos e das provas documentais juntadas pelo Requerente, sua solicitação merece ser acolhida, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. Primeiramente, pedimos vênia para transcrever preceitos legais pertinentes que regulam a matéria contida em l_«;!gislação pertinente ao tema. Lei nº 8.666/1993, que institui normas de licitações e contratos da istrqção Pú-

blica e dá outras providêncigs: . _.· . , Art. 54. Os contratos istrativos de que trata esta Leiregulam-se pelas suqs cláuc sulas e pelos preceitos de dif;~it:O público, aplicando-se-lhes. supletivamente, os prindpfos da teoria geral dos contrato$ e,~s dispos@es de._d,irt)ito privaqo, .. ' . ' .. -_· -~

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MANUAL DO PROCURADOR DO M:J~ICÍPIO-


§1 ºOs contratos devem estabelecer i::om clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade C•Jm os terinos da licitação e da proposta a que se vinculam. Constituem cláusulas essenciais dos contratos istrativos aquelas indispensáveis à validade do negócio jurídico, ~endo que a precisa identificação e qualificação das partes contratantes se inserem neste contexto. O Requerente juntou provas documentais, corroborando as informações cadastrais a serem alteradas, pois a pres~nça destes documentos são fundamentais para se evitar qualquer fraude no sentido de ~1aver mudança de pessoa jurídica contratada, que não seja a vencedora no Processo Licitatório. As informações a serem a:teradas se referem a dados pessoais da contratada e que devem ser compatibilizados perante o Banco de Dados da Municipalidade, pois a perfeita identificação e qualificação dos contratantes é considerada cláusula essencial dos contratos istrativos, nos termos da legislação pertinente. Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito retro declinadas, o Parecer opinativo dessa Secretaria de Negócios jurídicos é no sentido de DEFERIMENTO alterando-se os dados cadastrais do Requerimento apresentado por declinados por ela e devidamente comprovados documentalmente, procedendo-se a alteração do contrato celebrado entre a Requerente e a Prefeitura Municipal de _____.referente ao PROCESSO LICITATÓRIO Nº_.. CARTA CONVITE Nº _ __ Por fim, os documentos anexados ao presente Requerimento deverão ser arquivados junto com a respectiva alteração contratual nos autos do PROCESSO LICITATÓRIO Nº _ __.CARTA CONVITE N!! _ _ __

É o nosso parecer. Local, data.

15.6 Modelo de parecer em relação a pedido de aditamento de quantitativo do contrato Ref. Memorando Interno Requerente: DEPARTAMENTO DE LICITAÇÃO E COMPRAS Assunto: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PARECER N º - - - EMENTA: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PROCESSO LICITATÓRIO Nº _ __ PREGÃO PRESENCIAL Nº . PEDIDO DE ADITAMENTO QUANTITATIVO DO CONTRATO. INDEFERIMENTO. Senhor Secretário dos Negócios Jurídicos: Tratam os autos de Merr.c·rando Interno encaminhado pelo Departamento de Compras e Licitação, onde solicita o aditamento quantitativo de 25% (vinte e cinco por cento)

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do contrato celebrado aos · entre a sociedade empl,'esária e a municipalidade; contrato oriundo do Edital do Pregão Presencial n. 2 _______, de _ _ _ __,levado a efeito através do Processo Licitatório n.!! que tem corno objeto a "AQUISIÇÃO DE EMULSÃO ASFÁLTICA RL 1C'; para a Secretaria de Serviços e Meio Ambiente do Município de _ _ __ O Secretário de Serviços Municipais e de Meio Ambiente solicita a prorrogação do contrato e o aditamento quantitativo do objeto da referida licitação no importe de 25% (vinte e cinco por cento). Em que pese a solicitação do Requerente, seu pedido não pode ser acolhido, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. Primeiramente, pedimos vênia para transcrever preceitos legais pertinentes que regulam a matéria contida em legislação pertinente ao terna.

Lei nº 8.666/1993, que instituí normas de licitações e contratos da istração Pública e dá outras providências: Art 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: IV- os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; Art. 57_(. ..) § 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega item prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilfbrío econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: IV- aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; § 32 E vedado o contrato com prazo· rJ..e vigência indeterminado_ A cláusula 2ª do Termo de Contrato cele~rado entre as partes tem a seguinte redação: CLÁUSULA 2ª) DO PRAZO E DA EXECUÇÃO: O fornecimento dos produtos se dará conforme o ANEXO 11 - CRONOGRAMA DE ENTREGA, após. a do presente contrato e deverá se estender pelo período de 12 (doze) meses, ou até o término das quantidades solicitadas. observa-se que não houve Analisando os autos do Processo Licitatório nº nenhum termo aditivo de prorrogação do Contrato, pois houve uma interpretação extensiva da expressão contida na Cláusula 2º "ou até o término das quantidades solicitadas", ou seja, corno o objeto da licitação não foi utilizado pela municipalidade dentro dos 12 (doze meses) da vigência do contrato, estendeu-se automaticamente sua duração até que se esgotasse a quantidade de Emulsão Asfáltica adquirida. Entretanto, com essa interpretação extensiva da Cláusula 2ª "in fine'~ o referido contrato ou a ter seu prazo de vigência indeterminado, já que não se consegue prever com precisão o momento exato em que o objeto, "in caso" a Emulsão Asfáltica, será totalmente utilizada. O art. 57, §3º da Lei 8.666/93, retro transcrito, é cristalino em determinar que os contratos istrativos oriundos de um Processo Licitatório não podem ter prazo indeterminado, sendo assim, no caso em tela, a cada período de 12 (doze) meses, como

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o objeto do contrato ainda não havia sido totalmente utilizado, este deveria ter sido prorrogado, havendo sua extinção prematura apenas se toda a quantidade tivesse sido uôlizada antes de findar o prazo éontratual. Como consequência de toda a explanação retro declinada, também não há possibilidade de aditar quantitativamente o objeto do referido contrato, já que esse padece de um vicio de formalidade, ou seja, não houve a celebração de terinos aditivos de prorrogação, sendo que eventual aditivo quantitativo nesse momento seria fulminado de ilegalidade, já que seria realizado ao arrepio do art. 57, §3º da Lei 8.666/93. Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito retro declinadas, o parecer opinativo dessa Secretaria de Negócios Jurídicos é no sentido de INDEFERIMENTO do requerimento apresentado pelo Secretário de Serviços Municipais e de Meio Ambiente de não havendo possibilidade de aditamento quantitativo do contrato celebrado entre a empresa e a Prefeitura Municipal de referente ao PROCESSO LICITATÓRIO Nº___, PREGÃO PRESENCIAL Nº _ __ Por fim, com base no princípio da colaboração ética que deve haver entre os órgãos da istração Pública, para que seja solucionada a questão em tela, esta Secretaria dos Negócios jurídicos sugere que seja aberto um novo Processo Licitatório, que pode ser na mesma modalidade de Pregão Presencial,,visando a aquisição de Emulsão Asfáltica. É o nosso parecer. Local, data.

15.7 Modelo de parecer em relação à alteração contratual Prefeito Municipal Ref.: Requerimento n º - - - Requerente: ----:-Assunto: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PARECER n º - - EMENTA: PARECER TÉCNICO jURÍDICO. PROCESSO LICITATÓRIO Nº CONCORRÊNCIA Nº . PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INDEFERIMENTO. Senhor Secretário dos Negócios Jurídicos: Tratam os autos do Requerimento nº ___datado de encaminhado pelo Departamento de Compras e Licitação, onde o Requerente solicita a alteração de cláusulas no contrato celebrado entre a sodedade empresária e a municilevada a efeito palidade; contrato oriundq do Edital da CONCORRÍNCIA Nº através do Processo Lici~tório n.º · · · vimós informar o que segue: . A Contratada, • · · . . ·.... requer a alteração da cláusula ~ºdo referido contrato . celebrado entre ela e~ mui'lidpalÍd~de; réq'h~~~~o ~inclUsão aá 'êláusula 3.1, que arrola

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os serviços a serem prestados de forina individualizada, nos termos da planilha de preços anexa ao Edital. A Requerente alega que se faz necessária a referida alteração tendo em vista a Instru-ção RFB nº 971/2009, que trata do enquadramento para aJ:uração da base de cálculo de retenção de tributos federais. Diante dos argumentos e das provas documentais juntadas pelo Requerente, sua solicitação não merece ser acolhida, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. Primeiramente, pedimos vênia para transcrever preceitos legais pertinentes que regulam a matéria contida em legislação pertinente ao tema. Lei n!! 8.666/1993, que institui normas de licitações e contratos da istração Pública e dá outras providências: Art. 41. A istração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. {. ..] §2!! Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a istração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. Com pulsando os autos da Concorrência nº nota-se que a cláusula 2.2, cumulada com a cláusula 3.1, atribui ao contrato o valor global, sendo que todas as despesas decorrentes do cumprimento do contrato, inclusive o ISS, deveriam ser computados no momento da oferta da proposta, ou seja, os termos do cumprimento do objeto da licitação já foram estabelecidos na ocasião da publicação do edital, devidamente acompanhado da Minuta do Contrato, o que leva ao entendimento de que eventuais. impugnações e correções ao edital, bem como do respectivo contrato, deveriam ter sido requeridas naquela ocasião. Como se observa claramente dos preceitos legais acima transcritos, há previsão expressa quanto ao momento adequado de se impugnar o edital e o respectivo contrato, sugerindo eventuais alterações, ou seja, importando o princípio do "rules of game" do Direito Eleitoral para o caso em tela, as "regras do jogo" foram previamente estabelecidas no edital, bem como na minuta do contrato que o acompanhava, não havendo possibilidade das partes contratantes alterar os termos do contrato durante a sua execução ou, "mutatis mutandis" modificar as "regras do jogo com a partida em andamento", sob pena de ferir o Princípio da Vinculação ao Edital, princípio este que Vincula não só o particular; mas também a própria istração Pública. A istração Pública, diferentemente do particular que pode praticar atos permitidos e não defesos em lei, deve estrita obediência ao Princípio da Legalidade, podendo realizar ou praticar apenas aqueles atos previstos e permitidos pela lei, sob pena de cometer ato de improbidade istrativa, nos termos da Lei 8.429/92. · Por fim, a planilha em anexo ao edital e ao contrato istrativo, oraanalisado, prevê os serviços individualizadamente, podendo o Requerente Ütilizá-la para os fins pertinentes, uma vez quefaz párte integranté dó Pmcesso Licitatório; ·. . . ·. . ' . . ..

·.· · · ,_ W·~;~f;+;i1;~{ 151



Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito retro declinadas, o parecer opinativo dessa Secretaria de Negócios Jurídicos é no sentido de INDEFERIMENTO do Requerimento apresentado por · MANTENDO-SE as cláusulas constantes no contrato celebrado entre a Requerente e a Prefeitura .Municipal de-----' referente ao PROCESSO LICITATÓRIO N2_ _ . CONCORRÊNCIA Nº em seus exatos termos. É o nosso parecer. Local, data.

15.8 Modelo de parecer em relação à prorrogação de prazo Prefeito Municipal Ref.: Requerimento nº _ _ __ Requerente: _ _ _ __ Assunto: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PARECER Nº _ __ EMENTA: PARECER TÉCNICO JURÍDICO. PROCESSO LICITATÓRIO Nº _ _. CARTA CONVITE Nº . PRORROGAÇÃO DO PRAZO E REAJUSTE CONTRATUAL. DEFERIMENTO. Senhor Secretário dos Negócios Jurídicos: datado de _ _ _ __, Tratam os autos do Requerimento n. 2 encaminhado pelo Departamento de Compras e Licitação, onde solicita a prorrogação de prazo e reajuste do valor do contrato celebrado aos entre a sociedade empresária e a municipalidade; contrato oriundo do Edital da Carta Convite n.º de _de _ _de_, levada a efeito através do Processo Licitatório n.º _ . que tem como objeto a "LOCAÇÃO DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA ELETRÔNICA PARA O CENTRO DE ATENDIMENTO À JUVENTUDE", para a Secretaria de Educação e Cultura, de Esportes, Lazer e Turismo da Prefeitura Municipal de _ _ /SP. Trata-se de pedido de prorrogação e correção do contrato celebrado com a socieCarta Convite dade empresária nascido do Processo Licitatório n.º n.º tendo como objeto a Locação de Instalação de Equipamentos de Segurança Eletrônica para o Centro de Atendimento à juventude. Citado contrato, tem, conforme determinação da cláusula sa, vigência de 48 (quarenta e oito) meses, contados a partir de sua , ou seja, vigendo, (data), podendo ser prorrogado por acordo entre as partes, devidamente justificado e levado a termo. Quanto à correção monetária, ela vem contemplada na cláusula 4a, podendo o contrato ter seus valores reajustados após 12 (doze) meses, através de índice do IN PC/IBGE acumulado no período.

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Tendo recebido a informação do gestor do contrato de que os serviços vêm sendo executados com perfeição e que devem ser prorrogados, cumpre-nos analisar o pedido sob a égide do preceito normativo jurídico que rege a presente avença e, nesse diapasão, manifestamos nosso entendimento nos seguintes termos: DA PRORROGAÇÃO Primeiramente, pedimos vênia para transcrever preceitos legais pertinentes que regulam a matéria contida em legislação referente ao tema. Lei nº 8.666/1993, que institui normas de licitações e contratos da istração Pública e dá outras providências: Art. 57. A duração dos contratos regidos poresta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: [. ..] 11 - à prestaçãó de serviços a serem executados de forma continua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos periodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a istração, limitada a sessenta meses; [ ...] ' . . . . . . § 22 Toda prorrogaçao de prazo deverá serJUstificada por escrzto e prevzamente autonzada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

Como se observa dos dispositivos legais acima colacionados, os contrcítos ori11ndos da prestação de serviços executados de fo~ma contínua, poderão ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a istração, limitada, esta.prorrogação, a sessenta meses. No caso do contrato em exame, a\sua duração até o momento é de 48 (quarenta e oito) meses, não havendo óbice legal em sua prorrogação por 12 (doze) meses, desde que haja, obviamente, justificativa por escrito e prévia autorização da àutoridade competente para celebrar o contrato. Ademais, examinando o instrumento contratual celebrado entre as partes, nos autos do Processo Licitatório, nota-se a previsão expressa da possibilidade de prorrogação; conforme a inteligência da cláusula sa, abaixo transcrita: · uCLÁUSULA Si!) - DOS PRAZOS: O prazo de execução dos serviços, objeto da presente licitação, será de 48 (quarenta e oito) meses, contados a partir da do presente contrato, conforme disposto no ANEXO I• MEMORIAL DESCRITIVO, podendo ser prorrogado por acordo entre as partes, devidamente justificado e leVa.do a termo". Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e .de direito retro declinados, esta Secretaria dos Negócios Jurídicos vislÚmbra a POSSIBILIDADE de PRÔRROGAÇÃO por 12 (doze) meses do contrato originado do Processo Licitatório n..º ~Carta Convite n.2 --'-~ ante apresença de todos os requisitoS formais exigidos pela Lei K666/93; .. . . .. . .. ; '•

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DO REAJUSTE Primeiramente, pedimos vênia para tfánscrever preceitos. legaiS pertlnerit:es quere~ guiam a matéria contida em legislação refere rite aó tema. .. . '

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Lei nll 8.666/1993, que instituí normas de licitações e contratos da istração Pública e dá outras providências: Art. 55. São cláusulas necessáriaS em todo contrato as que estabeleçam: [. ..] l/I- o preço e as condições de pa9amento, os critérios, data-base e periodicidade do rea-

justamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obri9ações e a do efetivo pa9amento; O reajuste é normalmente utilizado, já no momento da celebração do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos do regime inflacionário, pois como a inflação reduz, pelo transcurso do tempo, o poder aquisitivo da moeda, as partes estabelecem no instrumento contratual um índice de atualização idôneo a tal objetivo. Segundo se depreende dos dispositivos legais acima colacionados, para que exista a possibilidade de reajuste do contrato istrativo, é necessária a presença, no instrumento do contrato celebrado entre as partes, de cláusulas estabelecendo os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços. Compulsando os autos do Processo Licitatório em exame, colacionamos abaixo a cláusula 4ª, que trata dos critérios de reajuste: "CLÁUSULA 4!!) - DO CRITÉRIO DE REAJUSTE: Os valores propostos na presente licitação poderão ser reajustados após 12 (doze) meses, contados a partir da do contrato pelo INOC/IBGE acumulado no período. Através de um exame técnico-jurídico entre a Lei 8.666/93, que é o estatuto que rege as regras e princípios que disciplinam os contratos istrativos, especificamente seu art. 55, III, e o contrato oriundo do Processo Licitatório n. 2 Carta Convite n.º ~ notadamente sua cláusula 4ª, notamos a possibilidade de reajuste do preço acordado entre as partes e pago atualmente, com base no índice do período de 12 (doze) meses imediatamente anterior a concessão do reajuste, "in caso", no índice INPC/IBGE entre maio/2011 a abril/2012 (4,884%- conforme pesquisa em anexo). Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito retro declinados, o parecer técnico-jurídico desta Secretaria de Negócios Jurídicos, é pela POSSIBILIDADE de PRORROGAÇÃO por 12 (doze) meses do Contrato originado do Licitatório n.º ~ Carta Convite n. 2 bem como sinalizamos a POSSIBILIDADE de REAJUSTAMENTO DO PREÇO, ante a inteligência do art. 55, III da Lei 8.666/93 cumulada com a cláusula 4ª do contrato istrativo celebrado entre as partes nos autos Processo Licitatório retro mencionado, com base no índice do período de 12 (doze) meses imediatamente anterior a concessão do reajuste, "in caso", no índice INPC/IBGE entre maio/2011 a abril/2012 (4,884%- conforme pesquisa em anexo). É o nosso parecer. Local, data.

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CAPÍTULO IV- LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO Jo10:1ICÍPIO

15.9 Modelo de parecer em relação em relação a aprovação de medição .

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· Prefeito Municipal

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Ref. Requerimento nº_·--~ Requerente: · · .· ··._. . · .•·. . .· . .... . Assunto: PARECER TÉCNICO JURIDICO. PARECER Nº _ _ __ EMENTA: PARECER TÉCNICO JURIDICO. PROCESSO LICITATÓRJO N!! -----"--,--':---· CONCORRÊNCIA PÚBLICA N2 • APROVAÇÃO DE MEDlÇÃO. INDEFERIMENTO. Senhor Secretário dos Negócios Jurídicos: Tratam os autos do Requerimento n.º datado de encaminhado pela Secretaria Municipal de Planejamento, Segurança, Trânsito e Defesa Civil, onde a Requerente encaminha para a devida aprovação a MEDIÇÃO relativa a obra de Terraplanagem referente ao contrato celebrado aos entre a sociedade empresária e a municipalidade; contrato oriundo do Edital da Concorrência Pública n.º que tem como objeto a "EXECUÇÃO DE OBRAS DE INFRAES· TRUTURA URBANA, COMPREENDENDO OBRAS DE ARTE.. ASFALTAMENTO DE RUAS E AVENIDAS; GALERIAS DE ÁGUAS PLUVIAIS, BOCAS DE LOBO, RECAPEAMENTO DE RUAS E AVENIDAS, REGULARIZAÇÃO DE RUAS E AVENIDAS (OPERAÇÃO TAPA BURACO) COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS E MÃO DE OBRA", para a Secretaria Municipal de Infraestrutura do Município de _ _f_. A Contratada alega que foram realizadas obra de terrar::lanagem, objeto do referido Processo Licitatório, conforme quantitativos expostos na pla..··ülha que juntou em anexo. O Secretário Municipal de Serviços Municipais e Meio Ambiente, Sr. informa que, após vistoria no local, constatou-se que os serviços foram realmente realizados, conforme planilha em anexo, concordando com a liberação da verba para pagamento do Requerente. Em que pese os argumentos aduzidos pela Requerente e a concordância do Secretário Municipal de Serviços Municipais e Meio Ambiente, o seu pedido não pode ser acolhido, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos. Esta Secretaria de Negócios Jurídicos, fazendo a intelecção do processo licitatório em epígrafe, observou que há a presença ordem judicial, eo sede liminar, prolatada no pelo Exmo. Senhor Do·Jtor Juiz de Direito da_·_ 1 bojo do Processo nº de ordem Vara Cível da Comarca de determinando, sob pené.: de multa no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que não houvesse mais aditamen:os, substituições e supressões de serviços em relação ao contrato celebrado entre as partes (fls. ___). Ademais, a própria muniCipalidade, após manifestaçã:~ do Secretário Municipal d~ . Serviços Municipais e Meio Ambíente, e ratificação, através de parecer técnico-jurídico, da Secretaria de Negócios Jurídicos, encerrou o contratá celebrado entre as.partes,· con- _._ forme fls.-'----' não havendo possibili!fade de, no momento, mais de .11m arici. após .Q encer- -. .ramento do' referido contrato, aprovar e efetuar o pagamento da MEPIÇÃO, or,i pl~iteaM; i ' •• . ' . ' . ' . . •• ' .. ' . ': . ' . ! : • ·.' . . : •": : ; \•, :,' , .. ;,, . ~

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Maurfcio da Silva Mir'Jnda e Rafael Assed de Castro

Diante do exposto, com base nos fundamentos de fato e de direito retro declinadas, o parecer opinativo dessa Secretaria de Negócios Jurídicos é no sentido de INDEFERIMENTO do Requerimento apresentado por · uma vez que há ordem judicial vedando qualquer negócio jurídico entre as partes, bem como o fato do contrato celebrado entre o Requerente e a Prefeitura Municipal de__, referente ao PROCESSO LICITATÓRIO Nº CONCORR~NCIA PÚBLICA N2 estar encerrado desde o dia_____. É o nosso parecer.

Local, data.

16. QUESTÕES DE CONCURSO 1.(VUNESP- Procurador do Município de São José do Rio Preto- 2014) Um Procurador do Município de São José do Rio Preto é solicitado a manifestar-se, por meio de parecer. sobre a eventual contratação, sem licitação, de um escritório de advocacia pela Prefeitura Municipal, visando o ajuizamento de ação reivindicatória, em razão da insuficiência do quadro de Procuradores Municipais, do notório saber jurídico a diferenciar o escritório e do previsto no art. 13, inciso V, da Lei n. 2 8.666/93: [.-] Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: [... ] V- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou istrativas; [ ...] Diante do enunciado, assinale a orientação correta para o caso. (A) Será possível a contratação direta, sem licitação, nos termos da Lei n.º 8.666/93, por ser esta dispensada em razão da singularidade do serviço e da insuficiência de Procuradores. (B) Será possível a contratação direta, sem licitação, nos termos da Lei n.º 8.666/93, por ser esta dispensável em razão da singularidade do serviço e da insuficiência de Procuradores. (C) Será possível a contratação direta, sem licitação, nos termos da Lei n.º 8.666/93, por ser esta dispensada em razão do notório saber jurídico do escritório. (O) Não será possível a contratação direta, sem licitação, pois tratando-se de ação reivindicatória e, existindo Procuradoria do Município, não há que se falar em singularidade do serviço e notório saber jurídico do escritório. (E) Não será possível a contratação direta, sem licitação, em razão de recente alteração da Lei n.º 8.666/93 que vedou a aplicação do art. 13 nas contratações dos Municípios que possuírem Procuradoria Municipal. 2- (Cespe- Procurador do Municipio- Prefeitura Boa Vista-RR/2010} Acerca de licitação, julgue o próximo item. O convite é uma modalidade de licitação em que a convocação se faz por carta-convite. Ele dispensa a publicação em edital, mas a lei exige que a unidade istrativa afixe, em lugar adequado, uma cópia do instrumento convocatório.


3 - (UFMT - Procurador do Município- Prefeitura Cuiabá-MT /2007) Sobre processo licitatório, assinale a afirmativa correta: A) Pregão é a modalidade de procedimento licitatório destinada à aquisição de bens ou serviços com especificações definidas, moldada pela convocação de pessoas ou empresas devidamente cadastradas para a apresentação de propostas. B) Na tomada de preços, é necessária ampla publicidade, com cadastramento após apresentação de proposta e qualificação, e destinada a contratações de média ou grande monta. C) Na licitação de obras, quando necessária a instalação de canteiros, o uso de máquinas, equipamentos e a presença de pessoal técnico especializado, o concorrente deverá apresentar relação de propriedade acompanhada com os respectivos comprovantes para ser credenciado na disputa. D) A adjudicação é o ato de julgamento do classificado, sendo um ato vinculado e obrigatório. E) As modalidades legais que o compreendem são a concorrência, a tomada de preços, a carta-convite, o concurso, o leilão e o pregão. 4- (PUC- Procurador do Munidpio- Prefeitura Curitiba-PR/2007) Em relação à licitação, assinale a alternativa correta: A) Pelo princípio do julgamento objetivo, afasta-se, desde logo, qualquer fator ou condição que possa representar, para a comissão julgadora, escolhas pessoais, impressões ou preferências de ordem objetiva, mas ite-se entrevista com análise do perfil do licitante. B) Compete privativamente à União legislar sobre normas específicas de licitação. C) Licitação é um conjunto de atos istrativos praticados de forma ordenada e sucessiva e que objetivam o ir atendimento ao princípio constitucional da isonomia, bem como a obtenção da proposta mais vantajosa em razão de um negócio jurídico pretendido pela istração Pública. D) Concorrência é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. E) Melhor Técnica é o tipo de licitação utilizado exclusivamente para contratação de serviços de natureza predominante intelectual, para contratação de bens e serviços de informática e ainda para aquisição de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto. 5- (CONSULPLAN- Procurador do Município- Prefeitura Londrina-PR/2011) A obrigatoriedade de procedimento licitatório nas contratações de serviços e aquisições de bens feitos pela istração tem o seu berço na Constituição Federal transplantada para a Lei no 8.666/93, permitindo esta, também com base constitucional, a previsão da exceção de não licitar, abrangendo a licitação dispensada, licitação dispensável e a inexigibilidade de licitação. Assinale, a respeito do processo de licitação, a alternativa INCORRETA: A) O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento do art. 26 obrigatoriamente se instruirá com a caracterização da situação emergencial que justifique a dispensa, com as razões de escolha do fornecedor ou executante, com a justificativa do preço e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, no que couber. B) A qualificação técnica é um dos requisitos essenciais de habilitação exigidos pela lei. C) Para a comprovação de regulandade fiscai, deverá ser apresentada comprovação documental de regularidade junto à Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei. D) É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época, ou ainda em locais específicos, que inibam a participação na licitação. E) Os documentos necessários à habilitação deverão ser apr~sentados em original, itida cópia autenticada por cartório da comarca do contratante.

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Mauricio da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

6 - (FCC- Procurador do Municipio - Prefeitura Manaus-AM/2006) No que tange a homologação e adjudicação no procedimento licitatório, é correto afirmar que: A) A homologação é ato da Comissão de Licitação pelo qual é promovido o controle de todo o procedimento. B) O vencedor, ao ser-lhe adjudicado o objeto da licitação, sempre terá direito ao contrato. C) A homologação não é fase que integra o procedimento da licitação, sendo que somente após é que se opera a adjudicação. D) Após a homologação do procedimento da licitação, este não mais poderá ser revogado, salvo no caso de ilegalidade. E) A adjudicação não impede, em qualquer hipótese, à istração licitante de contratar o objeto licitado com terceiro. 7 - (FCC- Procurador do Municipio- Prefeitura Recife-PE/2008) As condições e termos do contrato istrativo que será lavrado após a conclusão de procedimento li citatório: A) São unilateralmente elaboradas pelo Poder Público, após a adjudicação do objeto ao vencedor do certame. B) São elaboradas pelo vencedor do certame, que deve tê-las apresentado juntamente com a proposta, para avaliação conjunta pela comissão de licitação. C) São propostos previamente pelo Poder Público e constam do documento que integra o edital da licitação, mas item alteração proposta pelo vencedor do certame antes de sua , para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. D) São discutidas após a homologação da licitação, mas podem ser compatibilizadas com a atual situação econômico-financeira para que seja ma'ntido o equilíbrio do contrato. E) Devem ser redigidas previamente à abertura da licitação, devendo constar da minuta do documento que integra o edital do certame.

8 (MAKIYAMA- Procurador do Município- )undiaí-SP /2013) A respeito da modalidade de licitação denominada pregão, explicitada na lei 10.520/02, pode-se afirmar corretamente que: A) Encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. B) No curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 20% (vinte por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. C) Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. quando lhe será concedido o prazo de 5 (cinco) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar centrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos. D) O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação -do aviso, não poderá ser inferior a 3 (três) dias úteis. E) É vedada aos Municípios a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação. 9-(SOLER -Procurador do Município- Planalto-SP/2013) De acordo com a Lei de Licitações (Lei Federal n2 8.666/93},.na hipótese da istração pretender se desfazer (vender) de bens móveis que lhe são inservíveis, deverá ela adotar a modalidade de licitação conhecida como: A) Concorrência pública.

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CAPÍTULO IV- LICITAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNicfPIO

B) Leilão. C) Tomada de preços. D) Convite de preços 10- (Vunesp- Procurador do Município- São Paulo-SP/2014) Caracteriza o pregão: (A) objeto comum, disponível no mercado a qualquer tempo, cuja configuração e características são padronizadas pela própria atividade empresarial. (B) podem participar somente os sujeitos previamente inscritos em cadastro público, o que torna a licitação sumária e mais rápida. (C) os proponentes ficam vinculados por sua proposta até que outra, mais elevada, seja formulada. (D) modalidade de licitação mais simplificada para aquisição de bens e serviços cujo valor é limitado, nos termos da lei. (E) utilização de recursos eletrônicos de informação para aceitação de propostas e lances em sessão presencial apenas para candidatos previanente cadastrados. 11-(CESPE- Procurador do Município- Salvador-BA/2015) Com base no disposto na Lei de Licitações, assinale a opçãc· correta. A) Para os fins da lei em apreço, considera-se execucão indireta aquela que é promovida por órgãos da istração pública indireta. B) Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação. os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, prefurencialmente, ser celebrados mediante a realização de concorrência. C) É dispensável a licitação para aquisição de equipamentos que só possam ser fornecidos por representante comercial exclusivo, mediante corr.provação de exclusividade feita nos termos legais. D) No tocante à documentação relativa a qualificação técnica, deve ser sempre itida a comprovação de aptidão mediante certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. E) É criminosa a conduta adotada para facilitar; injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito.

RESPOSTAS

2

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CAPITULO V

DESAPROPRIAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

1.CONCEITO

Segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro 56, desapropriação é o procedimento istrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, por justa indenização. O procedimento istrativo da desapropriação tem por legislação base a Constituição Federal, a Lei riº 4.132/62, a Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) e a chamada lei geral da desapropriação, que é o Decreto Lei nº 3.365/41. 2. NATUREZA JUR[DICA

Trata-se de uma forma originária de aquisição da propriedade mediante procedimento istrativo tendente a efetuar a transferência de patrimônio para a istração Pública. 3. PRESSUPOSTOS

O procedimento istrativo desapropriatório tem como pressupostos: a necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse social. 4. FASE DECLARATÓRIA

Como o próprio nome já diz, na fase declaratória da desapropriação a istração Pública declara a utilidade pública ou o interesse social no bem a ser desapropriado. A fase declaratória tem como instrumentos a serem utilizados pelo ente público o decreto do Poder Executivo, ou lei advinda do Poder Legislativo. Destacamos ser possível a desapropriação de um bem de outro ente público. Vale observar que para esta situação ocorrer, prenuncia o Decreto Lei nº 3.365/41, em seu art. 2º, § 2º, que a autorização legislativa se faz obrigatória. Nesta fase, o bem a ser desapropriado deve ser muito bem individualizado quanto a suas características e parâmetros, evitando-se descrições genéricas. Ainda nesta fase, deve ser feita a expressa declaração da finalidade para a qual o objeto está sendo desapropriado. 56

Op. cit. p. 170.



A partir desse ponto, o proprietário do bem alvo da desapropriação pode impugnar judicialmente o ato, provando a existência de vício de ilegalidade ou constitucionalidade no procedimento da istração Pública. Vale notar que, após a fase declaratória, somente as benfeitorias de caráter necessário terão de ser ressarcidas pelo ente público. Já quanto às benfeitorias úteis, o Decreto Lei nº 3.365/41, art. 26, § 1º, permite seu pagamento pela istração Pública, desde que autorizadas pelo poder público. Quanto ao prazo de caducidade para efetivar a desapropriação, o Decreto Lei nº 3.365/41, no art. 10, prevê o prazo geral de 5 anos, contados da data da expedição do decreto declaratório. Já no caso da desapropriação por interesse social e para reforma agrária, o prazo de caducidade é de 2 anos, conforme prenuncia o art. 3º, da Lei nº 4.132/62 e o art. 3º da Lei Complementar nº 76/93.

Miiij§@el Vê-se, neste ponto, importante atuação do Procurador do Município, que deve ficar atento a 'esses prazos, ajuizando as ações cabíveis. Além disso, o Procurador do Município deve estar acompanhar de perto a reunião de informações para expedição completa do decreto expropriatório.

S. FASE EXECUTÓRIA

A fase executória do procedimento desapropriatório se materializa nos atos concretos da istração Pública que efetivamente promovem a desapropriação. Nessa fase há dois caminhos para a efetivação da desapropriação. O primeiro, pela via istrativa, se dá na hipótese em que o ente público realiza um acordo com o proprietário do bem alvo do procedimento. Já o segundo caminho é o judicial, tendo o ente público de promover uma ação judicial de desapropriação. Pela via istrativa, o ente público faz um acordo com o proprietário do bem. Tal acordo deve ser formalizado mediante escritura pública para posterior registro no cartório imobiliário local. Ocorrendo a fase executória pela via judicial, teremos a ação judicial de desapropriação. Em regra, nesta ação, apenas poderá haver questionamentos diante do preço ou de algum vício processual.

162

CAPÍTULO V- DESAPROPRIAÇÃO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

Miii§[iul Vale notar giJ:e nesta fu_se o Ptocurador do MuniCípio d.~ve toôi'' . feccionar a ação judicial desàpropriatória, solicitando dos departaiiu~ri~ .· . tos municipais competentes bifotm:aÇões e documentos necessáiios; .· · tais como: cópia do decreto expropriatório, planta do bem com suas confrontações e laudo de avaliação do bem alvo da desapropriação.

as

Importante ressaltar que não há possibilidade de o Poder Judiciário aferir se os pressupostos da desapropriação estão presentes no caso concreto. Qualquer outra questão, que não o preço ou vícios processuais, não deve fazer parte da contestação da ação judicial da desapropriação, podendo ser alvo de ação própria posterior. Neste sentido, cabe ao Procurador alegar esta vedação em sua impugnação à contestação. 6. DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA

Desapropriação ordinária é aquela realizada pelo poder público por necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Tal modalidade de desapropriação está prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXIV, que assevera "a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição". 7. DESAPROPRIAÇÃO EXTRAORDINÁRIA

A desapropriação extraordinária caracteriza-se a partir de procedimento desapropriatório que se efetiva sem uma justa e prévia indenização em dinheiro. A seguir destacamos as três espécies de desapropriação extraordinária.

7.1 Desapropriação extraordinária urbanística sancionatória

. , ,· ..

A Carta Magna, em seu art. 182, § 4º, inciso III, prevê a desapropriação extraordinária urbanística sancionatória. Esta espécie desapropriatória tem como ente público competente o Município e efetiva-se mediante pagamento de títulos da dívida pública, nos termos do disposto no art. 182, § 4º, inciso III, da Constituição Federal 57 • 57

É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei especifica para área inclufda no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, de: desapropriação com pagamento

163

MANUAL DO PROCURADOR 00 MUNICÍPIO- Maur(cio da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

Para conferir real efetividade ao mandamento constitucional, sobreveio a Lei Federal nº 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade, trazendo os parâmetros necessários para a realização da desapropriação urbanística sancionatória. Com este diploma legal, ou a ter o Município, representado por seu Procurador, mais um instrumento para exigir do particular a observância da função social da propriedade urbana. José dos Santos Carvalho Filho 58 nos ensina que a essa modalidade de desapropriação pode ser adotada a título de penalização ao proprietário do solo urbano que não atender à exigência de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade ao plano diretor municipal.

7.2 Desapropriação extraordinária rural Preceitua a Constituição Federal, em seu art. 184, que é a União o ente público competente para realizar a desapropriação extraordinária rural. O citado art. assevera ''Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei". Tal espécie de desapropriação visa à perda da propriedade por descumprimento de interesse soc:al para fins de reforma agrária, tendo a União como exclusivo ente público competente. Vale observar que, para determinada espécie desapropriatória, a indenização é realizada mediante títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo de até 20 anos.

7.3 Desapropriação extraordinária confiscatória O art. 243 da Constituição Federal, com sua redação alterada pela EC 81, de 2014, prevê a desapropriação extraordinária confiscatória, que é efetivada pela União sem nenhum tipo de indenização ao proprietário, e ocorre em áreas de cultivo ilegal de plantas ;JSicotrópicas ou com exploração de trabalho escravo. Prenuncia o artigo citado: "As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas

mediante títulos da dívida pilblio::a de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. 58

Op. cit. p. 752.

164


ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei". Vale notar o louvável intuito do legislador constituinte em estipular que a área expropriada será destinada a reforma agrária e a programas de habitação popular 8. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

José dos Santos Carvalho Filho 59 ensina que a desapropriação indireta é o fato istrativo pelo qual o Estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia. Explicitao Decreto-Lei nº 3.365/41, em seu art. 35, o fundamento da desapropriação indireta, e diz; "os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos". Verificamos que tal conduta procedida pela istração Pública não é pautada pelo devido procedimento istrativo correlato ao instituto da desapropriação. Muitos autores chegam a equiparar esta situação ao esbulho possessório. Destacamos que o proprietário pode obstar a desapropriação indireta por intermédio de ação judicial própria a ser proposta até o momento em que a istração Pública não dê uma destinação pública ao bem desapropriado indiretamente. Conforme assevera o Decreto-Lei nº 3.365/41, em seu art. 35, o bem desapropriado indiretamente uma vez incorporado ao patrimônio público e\dado a uma destinação pública, não mais pode ser alvo de ação própria reivindicatória. Neste contexto, analisando o Decreto-Lei nº 3.365/41, art. 10, parágrafo único, asseveramos que o prazo prescricional para a propositura de ação judicial própria pelo proprietário (na tentativa de obstar o fato istrativo da desapropriação indireta e buscar seu ressarcimento) é de 5 anos.

MiiMnW

Em eventual contestação, o Procurador deve observar o cumprimento deste prazo é, se já configurada a prescrição, requerer a extinção do processo, nos termos do art. 487 t;to Código de Processo Civil de 2015 (art. 269 do C 1973)

59

Op. cit. p. 797.

165



9. RETROCESSÃO

O instituto da retrocessão em matéria de desapropriação, consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro 60, é o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso este não tenha o destino para que se desapropriou. A essência do instituo da retrocessão pode ser abstraída do Código Civil, art. S19, que prenuncia: "Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa" Em resumo: caso o poder público não dê a destinação expressa ao bem expropriado, cabe ao proprietário que sofreu o instituto da desapropriação pleitear a devolução de seu bem, devolvendo o preço atualizado recebido em ressarciment~pelo procedimento desapropriatório. 10. DIREITO DE EXTENSÃO

Ensina-nos José dos Santos Carvalho Filho 6 I que o direito de extensão é o direito que o expropriado tem de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de conteúdo econômico. A Lei Complementar nº 76/93, em seu art. 4º, traz regra expressa: "Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar: I - reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural ou; 11- prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada" Logo, fica claro que este instituto visa o ressarcimento do proprietário quando ele se sentir lesado em uma desapropriação parcial, restando no imóvel área que ele considere ínfima ou inservível. 11. AÇÃO JUDICIAL DE DESAPROPRIAÇÃO

Em uma ação judicial de desapropriação, certo é que sempre encontraremos um ente público no polo ativo com a pretensão de executar a transferência do bem ao acervo público para determinada finalidade.

-60_0_p___ ci_t.-p.-1-96.. -~~~·""··.... •' 61

Op. cit. p. 809.

166

CAPÍTULO V- DESAPROPRIAÇÃO E O PROCURADCoR DO MUNICÍPIO

Destacamos que o autor da ação desapropriatória, sempre um ente público, é chamado de expropriante. Já o réu é denominado de expropriado.

11.1 Pressupostos e documentos indispensáveis São pressupostos para a ação judicial de desapropriação todos os requisitos expostos pelo art. 319 (art. 282 do C 1973) do Código de Processo Civil de 2015 e alguns específicos do instituto desapropriat:lrio. Por conseguinte, elencamos como pressupostos e documentos indispensáveis à ação judicial de desapropriação: 1. indicação do juiz ou juízo, a quem é dirigida; 2. qualificação do ente público; 3. nomes, prenomes, estado civil, profissão, residência do réu; 4. fatos e fundamentos jurídicos do pedido; 5. pedido desapropriatório; 6. valor da causa; 7. provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegado; 8. requerimento de citação; 9. cópia do decreto expropriatório; 10. planta do bem com suas confrontações; 11. laudo de avaliação do bem. Existindo todos os pressupostos e documentos elencados, certamente a ação judicial de desapropriação estará obedecendc aos parâmetros instituídos do nosso ordenamento jurídico.

11.2 Contestação É a situação jurídica em que o réu expõe seus fundamentos e argumen-

tos de defesa em relação à pretensão aduzida pelo autor. Vale notar que em uma contestação de ação jt:dicial de desapropriação, apenas poderá ser enfrentada pelo réu a questão atinente ao preço oferecido pelo autor, ou algum vício do processo judicial. Nesse contexto, prenuncia o art. 20 do Decreto Lei nº 3.3365/41 "a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta".

167

MANUAL DO PROCURADOR DO NUNICÍPIO-


11.3 Imissão provisória na posse Segundo a definição de José dos Santos Carvalho Filho 62 , a imissão provisória na posse é a situação jurídica em que o expropriante a a ter a posse provisória do bem antes da finalização da ação expropriatória. Salientamos que a imissão provisória na posse em uma ação judicial desapropriatória está prevista no art. 15 do Decreto-Lei n!! 3.365/41, que é a base normativa do instituto da desapropriação. Para haver a imissão provisória da posse é indispensável o caráter de urgência na transferência do bem ao acerco do ente público e a realização de depósito prévio no valor arbitrado pelo perito judicial.

Miiíi§Iiul Diante do depósito prévio, ao Procurador do Município cabe estar atento a qual instituição bancária oficial faz-se o depósito do numerário e, posteriormente, fazer a juntada de informação de depósito realizado no devido processo.

Efetivada judicialmente a imissão provisória na posse, a decisão poderá ser levada ao competente cartório de registro de imóveis. Vale observar, que o Superior Tribunal de Justiça, no RESP 239.687 SP, por sua Primeira Turma, decidiu que o proprietário expropriado provisoriamente do bem não é mais responsável pelo pagamento de tributos referentes ao imóvel expropriado, como por exemplo, o imposto predial urbano (IPTU). 11.4 Desistência da desapropriação Tendo como parâmetro o processo judicial ordinário, relatamos, em regra, o poder de desistir de pretensôes judiciais normalmente até o momento da constatação do trânsito em julgado processual. Em uma ação judicial de desapropriação, consoante lição de Leonardo José Carneiro da Cunha, em seu livro Fazenda Pública em Juízo 63, é possível a desistência do processo de desapropriação, desde que não exista pagamento de indenização, mesmo que parcial, ao proprietário, e que não tenha havido alteração do bem alvo do instituto desapropriatório.

62

Op. cit. p. 775.

63

Op. cit. p. 660.

168


W;jikiS.M Importante, porém, neste caso, que o Procurador do Município, em sua manifestação no processo, junte aos autos os documentos necessários para comprovar a não ocorrência de dano causado ao particular. 11.5 Reexame necessário

Reexame necessário é a situação jurídica em que uma sentença obrigatoriamente deve ar pelo crivo recursal de um Tribunal Superior para, a partir daquele momento, repercutir seus efeitos. O art. 28, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/40, assevera que a sentença que condenar o ente público em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao reexame necessário.

MiW!IM Caso esta previsão legal não seja observada pelo juízo, cabe ao Procurador reclamá-la, pois é imperativo para o trânsito em julgado da sentença. 12. REGISTRO DO IMÓVEL DESAPROPRIADO

Findo o processo judicial desapropriatório, o juiz do caso concreto lavra a devida sentença judicial. Nesta referida decisão está consubstanciada a autorização de imissão definitiva na posse do bem objeto da pretensão judicial. Assim, servirá a relatada sentença judicial, conjuntamente com a carta de sentença e o mandado de emissão na posse, como documento hábil para efetivar a transferência do bem do réu para o acervo patrimonial do autor no devido cartório de registro de imóveis.

Mii#§(iitM Neste momento, o Procurador do Município deve ter o cuidado necessário com a reunião das peças judiciais necessárias para o efetivo registro no cartório de imóveis do local.

Vale observar que, para efetivar o registro definitivo da transferência do bem no cartório de registro de imóveis, é essencial que o ente público demonstre a existência da expedição de carta de sentença no processo judicial desapropriatório. O Decreto-Lei nº 3.365/41, em seu art. 29, justamente confirma o exposto: "efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis". 169



13. O A O DA ATUAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO "\

A) Fase declaratória

'

Nesta fase o Procurador do Município deve estar atento a reunião de informações para expedição completa do decreto expropriatório.

,

).

c ).

'

).

ii. deve conter a individualização do bem

( iii. deve conter a finalidade da desapropriação

B) Fase executória

)..

Nesta fase cabe ao Procurador do Município efetivar a desapropriação, seja por acordo ou feitura de ação judicial. 'I!

170

~

B.2- Via Judicial (sem acordo): o Procurador do Município deve confeccionar a ação judicial de desapropriação. Confeccionando a ação de desapropriação, o Procurador do Município deve se ater às seguintes premissas:- Documentos necessários: cópia do decreto expropriatóriofplanta do bem com suas confrontações f laudo de avaliação do bem

i. expedido pelo chefe do poder executivo

'<;

)

'

Decreto Expropriatório

iv. prazo para efetivação de 5 anos a partir do decreto expropriatório como regra geral e prazo de 2 anos para casos de inte' resse social ou reforma agrária

'JJ

B.l- Via istrativa (acordo): formalizado mediante escritura pública

).

- Imissão provisória na posse: imprescindível a urgência e o depósito prévio de numerário

,

'

Vale notar que em uma ação judicial de desapropriação apenas pode-se questionar preço a pagar ou vício processual.

Posteriormente ao trânsito em julgado da ação judicial de desapropriação ou com a imissão provisória da posse deve ser feito o registro do imóvel desapropriado mediante carta de sentença no cartório de registro de imóveis.

).


14. FLUXOGRAMAS

Escritura Pública

Escritura Pública

171



1S. MODELOS DE PETIÇÕES E MANIFESTAÇÕES 15.1 Modelo de decreto declaratório de utilidade pública do imóvel DECRETO nº_, de_ de __ de __ Declara de utilidade pú.:>Iica, para fins de desapropriação, o imóvel que especifica, destinado a prolongamento de via pública. _ _ _ _ _ ___, Prefeito Municipal de Estado de ____, usando de suas atribuições legais, nos termos do art. XX, da Lei Orgânica do Município, DECRETA: Art.. 1º)- Fica declarad·J de utilidade pública, a fim de ser desapropriado pelo Município de por via amigável ou judicial, uma gleba de terras, abaixo descrita e caracterizada, desmembra:ia dos imóveis objeto das matrículas n 2 s. ___ e _ _de ordem do Cartório de Registro de Imóveis desta Comarca, de propriedade de ___-. ou sucessores, destinada a prolongamento de via pública, a saber: (DESCRIÇÃO TÉCNICA DA GLEBA A SER DESAPROPRIADA) Art.. 2º) - As despesas com a execução do presente Decreto correrão por conta das dotações próprias do orçamento vigente e dos exercícios vindouros se necessário, incluindo despesas de cartório para transferência e registro da escritura. Art. 3º) - Este Decreto entrará em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Local, data - Prefeito

15.2 Modelo de decreto expropriatório DECRETO nº_, de_ de _ _ de __. Desapropria imóvel Declarado de Utilidade Pública através do Decreto nº ____, de _de _ _ _ de__, que consta pertencer a _ _ __ _ _ _ ___, Prefeito Municipal de buições legais, D E C R E TA:

Estado de _ _ , no uso de suas atri-

Art.. 1º - Fica desapropriado pelo valor de R$ os imóveis objeto das matrículas nºs. _ _ _e _ _ _- de ordem do Cartório de Registro de Imóveis desta Comarca, declarado de utilidade púbUca pelo Decreto nº _ _-_de propriedade de _ _ _. ou sucessores, destinada a prol::·ngamento de via pública. Art. 2º- A desapropriação de que trata o presente Decreto é declarada de natureza URGENTE para os efeitos do art. 15 do Decreto Lei Federal nº 3.365, de 21 de junho de 1.941, alterado pela Lei nº 2.786, de 21 de maio de 1.956. Art. 3º - As despesas com a execução do presente Decreto correrão por conta das dotações próprias do orçamento vigente, suplementadas se necessário.

172


Art 42. Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogad~s as dis· · · · posições em contrário. . Local, data. - Prefeito.

15.3 Modelo de portaria designando comissão para laudo de avaliação PORTARIA nº___, de_ de __ de __. Designa Comissão para elaboração de Laudo de A':'aliação dos imóveis que especifica. _ _ _ __,Prefeito Municipal de Estado de usando de suas atribuições legais, pela presente Portaria DESIGNA os Srs. e _ _ ___, todos servidores municipais, para em comissão e sem quaisquer ônus à municipalidade, procederem a avaliação do imóvel abaixo descrito, e emitirem competente Laudo de Avaliação, a saber: (DESCRIÇÃO TÉCNICA DA GLEBA A SER DESAPROPRIADA) Local, data. - Prefeito.

15.4 Modelo de ação judicial de desapropriação EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE piREITO DA_ VARA JUDICIAL DA COMARCA DE O Munidpio de pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ/ MF n.º ·~sediado em---' Estado de___, na Rua n.º--"'" representado por seu procurador que esta subscreve, vem com a devida vênia à presença de Vossa Excelência, com fundamento do Decreto-lei n.º 3.365, de 21 de junho de 1941, com as modificações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 4.152, de 08 de março de 1942 e Lei n.º 2.786, de21 de maio de 1956 e, em consonância com o art. 5º, inciso XXIV da Constituição da República Federativa do Brasil, propor a presente AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO COM PEDIDO LIMINAR DE IMISSÃO NA POSSE

em face de com endereço na cidade de _ _ __, à Rua _ _____. nº _ _ CNPJ expondo e requerendo o quanto segue: DA COMPROVAÇÃO DOS ATUAIS PROPRIETÁRIOS O expropriado é legítimo proprietáriO de umiúírea de terra locàlizada ~o Município~ Comarca de com a área de_-__, m2, conforme comprovam as inclusas ma~ri~ cuias de n.!1 _ _e _ _ do Cartório de Registro de lm.óveis de _ _; ·· · ·

173



;:: ,,,Área con$tant~.4<>.it~~ ~.~terit:~rfoi declara4~.de utilidade públic~ e d~~apropriada pelll:qtunÍdpalídadé através 'do. Deéreto M.tmicipal n. 2 ~ de_ de_._·_ .._. de~ d~stináda~o prol~nga,mento de.via pública no ~unicípio de---,---' a qual encontra-se defi~ldà conforme !iegiJ.e ahâixo e de acordo com as especificações co~stant.es do croqui e ineiJújJ:iàldésCtiti'vo iúiexos, elabdrados por engenheiro competente, a saber:{DESCRI-

ç.\t)T~Ç~ICJ\ PA GLI;~!\~$.ER D~S~PROJ:>RIADA) DO ATO DE DESAP~OPRIAÇÃO

A área de terras com _ _ . m2 , descrita no item anterior foi regul~rme11í:e desapropriada pelo Município através do Decreto n.º ___,de_ de ___ de_·•·_. . . DO CARÁTER DE URGÊNCIA O caráter de urg~ncia na desapropriação perseguida é plenamente justificável, isto porque, destina-se a prolongamento de via urbana no Município.

DAS TENTATIVAS AMIGÁVEIS

Ainda que insistentemente tivesse o Município tentado resolver de forma amigável a presente desapropriação, não logrou êxito ém suas negociações, tendo-se em vista as inúmeras variáveis que impediram a solução e~ judicial. DO PREÇO OFERTADO

Como indenização pela presente desapropriação da área descrita no item I do tópico correspondente ao valor da avaliação elaborada por uma Comissão Especial, composta pela Portaria n.º --'---' de :._ de _ _de _ _ _~ O valor atribuído à referida área da desapropriação, por força da avaliação acostada aos autos, refere-se ao valor de mercado, sobretudo levando-se em conta as avaliações e ofertas atribuídas a locais circunvizinhos à área desapropriada. Urge enaltecer, que com o colacionado acima, resta-nos claro que a municipalidade em sua avaliação do imóvel já considerou toda valorização existente pelo mercado a área descrita~ · . · · ·· ·· · -. . 2, o expropriante oferece o preço de R$

.DO DEPÓSITO PRÉVIO

... •A mJriitipalicl~de providenciou o dep6Sito prévio correspondetite a integralidade da área desapropriada, devidamente recolhidq em conta judicial ern favor do Juízo de Direito desta Comàrca. · Não obstante, ·como forma de. ser hniüda U:nediatamente na posse, desde já, dada a ~rgêndaerelévruida do caso, vein'apréséi:tttf9 recolhimento t()tal da aVàl~aÇão, a quill P?i' ~~.rt() ~orresponde ·:o~lor atu~ ~.~'1:'}-~.f~~~:,· . . . . ,. . . , . . . :DA IMISSÃO PROVISÓRIA NJ\ POSSE ~'LIMi~AB. ·.

. .. ·

.

.;ii\i&&-~&~~~;~~r~~~~;.~~:~ 174

CAPÍTULO V- DESAPROPRIAÇÃO E O PROCURADO~. DO MUNICÍPIO

an:.

Em uma análise cum1,1latiya do 294/300 do Có4igo de Processo Civil e do àrt. 15, do Decreto Lei nº 3365/1941; salta oÍhos 4inegávelpremissá de iinissão provfsória mi posse dos bens, indepentieiiieiíi:éntê:d!;l citâ-çãodo exprôpriad9, sob pena d~"danÇ irreparável, pois trata-se.de obra yiária des~lutar interesse municipal. ' Descreve o Decreto Lei nº 3365ji941, em seu art. 15, diante o caráter qe urgência alegado, é possível aímissão lii,nin,ai'
aós

q.ue

e

DOS PEDIDOS FINAIS Diante do exposto, vem requerer à Vossa Excelência:a) Seja autorizada a expedição liminar; a seu favor, desde já, de imissão provisória ·na posse da referida área inscrita no item "02" supra, tendo em vista o caráter urgente da medida; b) seja determinada a citação do proprietário indicado, para, querendo, contestar a presente ação sob pena de revelia e confissão, até final sentença, devendo o expropriado comprovar, pelos meios hábeis, inclusive com a exibição do título de domínio, oseu interesse e legitimidade para este processo, bem como desde logo prestar, para fins do art. 31 e sob as penas do art. 38 do aludido Decreto~lei n.º 3,365/41, todas as informações que possam interessar ao andamento do feito ou ao recebimento da indenização, tais como a existência de condôminos, sucessores, credores hipotecários, compromissários, compradores e outros titulares de direito sobre a área expropriada, indicando seus nomes, qualificações e endereços paq que sejam cientificados da presente ação, para os fins de direito; .'. ·· :• ..· . .• .· c) seja dáda r"''" r.,... desta ação a ewntuais ocupantes da área atingi.da, e a área im,edtat:amente'déi;ótiliháida: d}A ·. ·..· ·. ·eft!it~ de decretat~sé )Jor st:n~enç~ ;:~ !fes~~ . e.car~ctert~da, ~on;i a col}sêgi:íM~effiÇQtP,9:::: 1 : '·' ' . ). ·:· ,'/ ;.; _(í ' -~}-:::. '// : :J·~;·.

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'·'• ·.,• :,',.:;

>::· . ~:-:, ·:~·~;/·;···,1::;~~> .'i~~-.: ; .:::;-~·:\<\;·,

175



e) Seja o valor depositado em juízo dado como forma de pagamento da área desapropriada e, ao final, levantado em favor dos requeridos, com as eventuais atualizações de direito; f) Seja assegurado, ao Município, o direito de recolhimento de. custas processuais ao final da ação; g) Seja deferida a produção de todas as provas pertinentes, especialmente depoimento pessoal dos expropriados, documentos, oitiva de testemunhas, perícias, etc., Nestes termos, dando-se à causa o valor de R$ te para efeitos fiscais, com os documentos que a instruem.

meramen-

Termos em que, Pede e espera deferimento. Local, data.

16. QUESTÕES DE CONCURSOS 1- (Cespe- Procurador do Município- Prefeitura Boa Vista-RR/2010) julgue o item seguinte, que trata de desapropriação. Cabe a retrocessão quando o expropriante dá ao imóvel uma destinação pública diferente daquela mencionada no ato expropriatório. 2- (FEPESE- Procurador do Município- Prefeitura Florianópolis-SC/2011) Assinale a alternativa incorreta, em relação ao procedimento de desapropriação. A) A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade privada. B) O bem público não poderá ser objeto de desapropriação. C) Ocorre desvio de final.dade genérico, que enseja a retrocessão, quando se verifica a mudança da finalidade pública para o fim particular do bem expropriado. O) É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. E) Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato. 3 - (FCC- Procurador do Munfcípio - Prefeitura Manaus-AM/2006) No que concerne à desapropriação, a imissão provisória na posse de um imóvel particular por parte do Município de Manaus: A) Somente poderá ser feita no próprio ato expropriatório, e desde que tenha por objeto prédio urbano residencial. B) Deverá ser requerida exclusivamente na esfera istrativa, desde que se deposite previamente o valor da indenização. C) Deverá ocorrer no prazo de 120 dias, prorrogável por igual período, contado da data do depósito em juízo da indenização prévia, justa e em dinheiro. D) Somente ocorrerá após a citação do réu e mediante o depósito integral do preço fixado pericialmente. E) Depende, dentre outros requisitos, da declaração de urgência por parte do expropriante, que não poderá ser renova :la.

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4- (DOM CINTRA- Procurador do Município- Prefeitura Petrópolis-RJ/2012) Nos termos da Constituição da República, solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado poderá ser desapropriado: A) Pelo Estado ou pelo Município; B) Pelo Estado; C) Pela União; D) Pelo Município; E) Pela União ou pelo Estado. 5- (FCC- Procurador do Município- Prefeitura Recife-PE/2008) O Poder Público desapropriou grande número de imóveis em 2001, para implantação de trecho de um anel viário urbano. ados 07 (sete) anos da edição de decreto de utilidade pública, como a obra não fora executada, foi aprovada lei autorizando o Poder Público, então expropriante, a vender os imóveis. Publicado o edital para alienação onerosa dos bens, a cada expropriado caberá, individualmente, medidas judiciais para pleitear o reconhecimento de seu direito de: A) Extensão, a fim de que o produto da alienação onerosa lhe seja destinado, vez que não foi dada a destinação pública adequada aos imóveis, configurando tredestinação. B) Indenização, cumulado com pedido de revogação do decreto de utilidade pública, a fim de que o Poder Público seja condenado a restituir o valor dos imóveis. C) Retrocessão, que constitui direito de reaver o bem expropriado, tendo em vista que o Poder Público não deu ao mesmo o destino que justificou a desapropriação. D) Obter transferência compulsória da propriedade do bem expropriado, pelo preço homologado na licitação, depois de encerrada a fase de adjudicação do objeto em favor do vencedor. E) Preferência para a aquisição do bem licitado, devendo, para tanto, obter prévio provimento jurisdicional que anule o decreto expropriatório. 6- (Vunesp - Procurador do Município - Prefeitura Ribeirão Preto-SP /2007) Com relação à desapropriação, assinale a alternativa incorreta. A) Bens públicos são íveis de desapropriação. B) É um procedimento istrativo que se realiza em duas fases, a declaratória e a executória. C) Consumado o desapossamento na desapropriação indireta, o antigo proprietário não poderá se reintegrar ou reivindicar o bem. D) Todos os bens e direitos patrimoniais estão sujeitos à desapropriação, incluindo o espaço aéreo e o subsolo. E) É forma secundária de aquisição da propriedade. 7- (Prefeitura de Ouro PretojMG- Procurador do Município- Ouro Preto-MG/2013) É CORRETO afirmar que a desapropriação de imóvel urbano pelo descumprimento da função social da propriedade: A) É de competência exclusiva da União. B) Não requer pagamento de indenização. C) Só pode ocorrer em Municípios com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes. D) Depende da existência de um Plano Diretor. 8. (VUNESP- Procurador do Município de São José do Rio Pretc- 2014) f\. respeito da extinção da propriedade por desapropriação, é correto afirmar que (A) desapropriação indireta é aquela realizada pelo poder expropriante mediante a promulgação do decreto expropriatório e o pagamento da indenização prévia, justa e em dinheiro, ou em títulos da dívida agrária, quando for o caso. (B) necessidade pública, para fins de desapropriação, é o interesse imprescindível da coletividade de incorporar, ao domínio estatal, determinado bem, como por exemplo, em caso de abertura, alargamento ou prolongamento de vias públicas.

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO •


(C) além dos bens públicos federais, também não se sujeitam à expropriação os bens das entidades da istração Indireta, os bens de família e os direitos personalíssimos, incluindo-se no rol dos bens inexpropriáveis o direito intelectual. (D) a desapropriação pelo não aproveitamento do solo urbano em conformidade com o plano diretor municipal configura-se uma autêntica sanção ou pena pela inércia do titular da área expropriada, que não precisa ser precedida de medidas que visem ao parcelamento ou à edificação compulsória. (E) a desapropriação pro labore não é promovida pelo poder público por meio de um decreto expropriatório regular, cabe ao juiz de direito reconhecê-la, se as atividades desempenhadas pelas pessoas que se acham no imóvel foram de interesse social e econômico relevante. 9. (VUNESP· Procurador do Municipio- São Paulo/SP-2014) Segundo a jurisprudência do Tribunal de justiça de São Paulo, nas desapropriações: (A) é cabível sempre avaliação judicial prévia para imissão na posse do imóvel expropriado. (B) a imissão na posse não pode ser condicionada a laudo prévio de avaliação, sendo considerado, em caso de alegada urgência, suficiente o depósito realizado pelo expropriante com base no valor cadastral fiscal do imóvel. (C) a avaliação prévia somente é exigida como condição para a imissão provisória na posse quando se tratar de imóvel residencial. (D) a avaliação prévia somente é exigida como condição para a imissão provisória na posse quando se tratar de imóvel rural. (E) em caso de alegada urgência, a imissão prov)sória na posse do imóvel independe de avaliação judicial prévia, devendo ser depositado valor razoável judicialmente arbitrado para tal finalidade, segundo as regras de experiência comum. 10-( UFPR- Procurador do Município- Curitiba/PR- 2015) Identifique as afirmativas a seguir como verdadeiras M ou falsas (F): ()A desapropriação por utilidade pública pode ser promovida pela União, Estados, Território e Distrito Federal, e a desapropriação indireta consiste em apossamento do bem do particular sem o atendimento do devido processo expropriatório. ( ) As limitações istrativas à propriedade privada, advindas do exercício do poder de polícia, são gerais e abstratas e sempre ensejam indenização. () Os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são imprescritíveis e impenhoráveis, não podendo incidir sobre eles qualquer das hipóteses de oneração previstas pelo ordenamento jurídico. () A permissão de uso de bem público é ato unilateral, precário, discricionário e destina-se especificamente para atendimento de finalidades de interesse coletivo. Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta, de cima para baixo. a) F-V-V-F. b) V-V-F-V. c) F-F-V-F. d) V- F- V- V. e) V-V-F-F. RESPOSTAS

1 ERRADO I

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CAP(TULO VI

RESPONSABILIDADE CIVIL E O PROCURADOR DO MUNIC[PIO 1. VISÃO GERAL

Responsabilidade tem origem no latim respondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia da destituição ou compensação do bem sacrificado. Tem, dessa forma, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir. O tema Responsabilidade Civil, parte integrante do Direito Obrigacional, determina que a prática de certo ato que gere perdas e danos acarreta para seu autor a obrigação de repará-los. O antigo Código Civil, de 1916, dedicou poucos dispositivos à Responsabilidade Civil, pelo fato de não estar muito desenvolvida e difundida esta matéria à época de sua elaboração. Entretanto, com o surto industrial que ocorreu após a 1.ª Grande Guerra e a multiplicação das máquinas e o consequente aumento de acidentes de todos os tipos, por influência da jurisprudência sa, a responsabilidade civil ou a ser um tema de maior desenvolvimento. Hoje, o Código Civil de 2002 dedica um título especial e autônomo à Responsabilidade Civil. Segundo a teoria clássica, conforme nos ensina Carlos Roberto Gonçalves 64, a Responsabilidade Civil se assenta em três pressupostos: o dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e este dano. Nos tempos atuais, vem ganhando terreno a chamada Teoria do Risco, na qual a responsabilidade é vista objetivamente, ou seja, no exercício de atividade que possa oferecer algum perigo, que possa representar um risco, o agente assume a obrigação de ressarcir os danos que venham resultar a terceiros como consequência dessa atividade. Esta responsabilidade objetiva se funda num princípio de equidade, pois aquele que lucra com uma situação deve responder pelas desvantagens que a mesma possa causar. Além da teoria do risco, a responsabilidade objetiva assenta-se sob a teoria do dano objetivo, na qual um dano deve ser ressarcido, independentemente da existência de culpa. O Código Civil brasileiro, no entanto, manteve-se fiel à teoria subjetiva, conforme percebemos ao analisar o art. 18665 e o art. 927, tendo a culpa como pressuposto para a reparação, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, como no. caso dos art. 927, parágrafo único, 933 e 938, além de 64

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 236.

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Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilfcito.



dispositivos vários e esparsos, como o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Lei de Acidentes de Trabalho e o Código do Consumidor, entre outros. Há, ainda, casos, como os do art. 936, de culpa presumida, denominada responsabilidade objetiva imprópria. Vale destacarmos a existência de duas espécies de responsabilidade civil, a contratual e a extracontratual. Não derivando de um contrato, a responsabilidade é extracontratual, também chamada de aquiliana. Nesta, o agente infringe um dever legaL estabelecido nos arts. 186 a 188 e 927 do Código Civil, ao o que na contratual não se cumpre o acordado em um contrato, ainda que este seja unilateral, como no caso de um testamento, ou legal, na hipótese de alimentos, por exemplo. Basta, portanto, a demonstração de que o acordo não foi cumprido para se criar a obrigação de reparação, pois o inadimplemento presume-se culposo. Já na responsabilidade extracontratual, faz-se necessário que o autor da ação prove a culpa ou dolo do agente do dano, pois, caso contrário, não se obrigará à reparação do dano. Enquanto a responsabilidade contratual se origina na convenção, a extracontratual tem sua origerr. no dever genérico de não causar dano a ninguém. A responsabilidade extracontratual, em regra, assenta-se na prática de um ato ilícito, outras vezes de uma atividade perigosa; em outros, ainda, pode nascer de fatos permitidos por lei e não abrangidos pelo denominado risco social, como no caso de estado de necessidade, considerado lícito, mas que obriga a indenizar. Quanto aos pressupostos da responsabilidade civil, ao analisarmos o art. 186 do Diploma Civil brasileiro percebemos claramente que quatro são seus elementos quais sejam: • Ação ou omissão; • Culpa ou dolo do agente; • Relação de causalidade; • Dano sofrido pela vítima. A lei estabelece que qualquer pessoa, por ação ou omissão pode causar dano a outrem, sendo este ato próprio, de terceiro sob a guarda do agente ou, ainda, por coisas e animais que lhe pertençam. A responsabilidade por ato próprio ocorre em casos de ofensa à mulher, calúnia, abuso de direito, entre outros. Já a responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de danos causados por filhos, tutelados e curatelados, entre outros. Por fim, n·:> caso de danos causados por animais ou cojsas, a responsabilidade independe de prova da culpa. Para obter uma reparação do dano, segundo a teoria subjetiva, é necessária a prova da culpa do agente, sem a qual não se cria a obrigação de reparação. No caso 180

CAPÍTULO VI - RESPONSABILIDADE CIVIL E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

da responsabilidade estatal, melhor explicada a seguir, em regra, independerá da comprovação da culpa, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição Federal 66• O pressuposto da relação de causalidade vem a ser a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar, tanto pela teoria subjetiva como pela objetiva. Finalmente, é necessário esclarecer, ainda, que inexistindo prova da existência do dano, que pode ser material ou moral, sendo este sem repercussão na órbita financeira do ofendido, nenhuma espécie de responsabilização civil pode ser reconhecida. Mesmo presentes todos os demais pressupostos, a não verificação do dano impede a obrigação de indenizar. Flávio Augusto Monteiro de Barros67, contudo, elenca hipóteses nas quais a existência do dano torna-se dispensável; é o caso da cláusula penal, previsto no art. 416 do Código Civil, e, nos termos do art. 940 do mesmo diploma legal, na hipótese de demanda por dívida já paga, quando o autor da ação deverá pagar ao devedor o dobro da quantia cobrada. 1.1 Responsabilidade estatal: características diferenciadoras É importante ressaltarmos que a responsabilidade do Poder Público guarda algumas características específicas em relação à teoria geral da responsabilidade civil. No que se refere a sua evolução no ordenamento jurídico, inicialmente, prevalecia a irresponsabilidade do Estado. O Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes (the king can do no wrong). Esta fase decorreu do denominado Estado Liberal, que tinha limitada atuação, raramente intervindo nas relações entre particulares. Posteriormente, teve lugar a responsabilidade subjetiva (com culpa), na qual apenas os atos de gestão, não os de império, acarretavam a responsabilidade civil da istração, desde que comprovada a existência de culpa, cabendo a identificação do agente público culpado. Já na fase da responsabilidade pela falta do serviço (culpa anônima), bastava-se comprovar o mau funcionamento do serviço público, ou seja, a culpa. Por fim, prevaleceu a responsabilidade objetiva, adotada desde a Constituição Federal de 1946 e presente até os dias atuais (art. 37, § 6º CF68).

66

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou c~lpa.

67

BARROS, Flávio Monteiro de. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2005. p. 211 e 212.

68

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos

responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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Maur(cio da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

Dispensa a prova da culpa no serviço, exigindo apenas 3 elementos: conduta estatal, dano e nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Outro ponto merecedor de destaque refere-se à conduta estatal, que pode se dar de forma comissiva, ou ainda de forma omissiva. Quanto à conduta comissiva, de forma absoluta, aplica-se a responsabilidade objetiva. No tocante à conduta omissiva, a grande maioria da doutrina entende ser a responsabilidade estatal subjetiva, sendo esta, hoje, a posição predominante. A renomada doutrinadora e ex-Procuradora do Estado de São Paulo Maria Sylvia Zanella di Pietro 69 acrescenta que no caso de omissão do Poder Público, os danos, em regra, não são causados pelos agentes públicos, mas sim por fatos da natureza ou de terceiros, muito embora poderiam ter sido evitados ou minorados se o ente público tivesse exercido seu dever de agir, e não se omitido. Ensina-nos ainda que, enquanto no caso de atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, no caso de uma conduta omissiva, a mesma tem de ser necessariamente ilícita para se configurar a responsabilidade estatal. Por fim, cabe deixar claro que, embora seja objetiva a responsabilidade estatal na maioria das hipóteses, podemos verificar a existência de algumas causas excludentes da mesma. São hipóteses em que inexiste o nexo de causalidade entre a ação do Poder Público e o dano experimentado, podendo o dano pode ser atribuído parcialmente a outrem ou à natureza. São hipóteses de excludentes desta responsabilidade o culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito ou força maior e os atos de terceiros. Neste sentido, muito embora sejam estas hipóteses causas excludentes de responsabilidade, como ressaltado acima, pode configurar-se hipótese de responsabilidade estatal por omissão, subjetiva portanto, quando comprovada a culpa do ente público.

W;jd§li:ui De extrema importância, portanto, o domínio pelo Procurador destas hipóteses de exclusão, bem como da subjetividade da responsabilidade omissiva, já que sua atuação diligente nestes casos evitárá que o Municipio arque com despesas indevidas, causando grave lesã() ao erário .. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DEFEITO NA PAVIMENTAÇÃO PÚBLICA (BURACO)

Na esfera de atuação contenciosa de uma procuradoria municipal, encontramos uma realidade muito frequente, qual seja, as ações judiciais de responsabilização da municipalidade frente a defeito de pavimentação na via pública.

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Op. cit. p. 710.

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CAPÍTULO VI- RESPONSABILIDADE CIVIL E O PROCURA:::>OR DO MUNicfPIO

Em muitos casos estas referidas ações são propostas nas varas ordinárias da Justiça Estadual ou no Juizado Especial da Fazenda Pública, inovação trazida pelos dizeres da Lei nº 12.153 de 22 de dezembro de 2009. Estas ações trazem em seu bojo o requerimento do autor na tentativa de indenização frente à agem de seu veículo automotor em pista com defeito na pavimentação pública.

Miiij§(iuM Antes da análise da peça contestatória, o Procurador do Município deve solicitar do departamento muniCipal competente os parâmetros fáticos verdadeiros do local delineado na peça inicial do autor.

Neste contexto, trazemos nesta obra algumas possíveis defesas processuais e materiais de enfrentamento em ações com esse perfil, sendo elas: Preliminar de Falta de Interesse de Agir - Falta de Pedido istrativo, Culpa Exclusiva da Vítima, Culpa Concorrente e Falta de Nexo Causal. 2 .1 Defesas judiciais cabíveis

A seguir, explicitamos cada uma das teses de defesa possíveis em ações judiciais de responsabilização da municipalidade frente a defeito de pavimentação na via pública. 2.1.1

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR - AUS~NCIA DE PEDIDO ISTRATIVO

Inicialmente, imperioso destacar que o direito de defesa é um direito subjetivo público constitucional previsto no art. 5º, LV, da nossa Constituição Federal. Utilizando este mesmo direito citado, a parte demandada insurge contra a pretensão do demandante. Destacamos que em uma peça judicial de contestação aos pedidos do autor é de extrema relevância a observação de existência de matérias de defesas processuais e materiais. A peça judicial de contestação dever ser estruturada por duas partes: uma primeira parte em que o réu fará a sua defesa processual, e uma segunda parte, em que o mesmo fará sua defesa de mérito. Colacionamos que a defesa processual, sendo enfrentada em um primeiro momento recebe a titulação de preliminares. Neste sentido, podemos elencar como matéria preliminar de uma contestação, a falta de pedido istrativo tendente ao ressarcimento como sendo uma falta de interesse de agir (art. 337, inciso XI do C/2015), como prenota a melhor doutrina de Processo Civil no tema das condições da ação 70• 70

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 92.

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MANUAL DO PROCURADOR DO 1\IUNICÍPJO-


Explicitando melhor; temos que ausência de pedido istrativo municipal visando obter ressarcimentos do quanto alegado constata-se como falta de umas das condições da ação elencadas pelo Código de Processo Civil, que é o interesse de agir.

WMI§liul Logo, o Procurador do Município deve requisitar ao departamento municipal competente informações diante algum pedido istrativo existente em nome do autor do processo judicial.

Cumpre observar que, não havendo resposta negativa na obtenção do ressarcimento na esfera istrativa, está descaracterizado o conceito de lide, que é o conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida. Logo, não se verificará o interesse de agir. Resta-nos clara a falta interesse processual do autor, pois não explicitou no caso a resistência a sua pretensão através do pedido istrativo negado pela municipalidade. Portanto, a constatação da lide no caso concreto é imprescindível para o ingresso de demandas no Poder Judiciário, pois o mesmo tem o condão de solucionar conflitos existentes (lides), sob pena de afronta ao Princípio da Separação de Poderes. Sem a observância da negativa istrativa na tentativa de obter o ressarcimento, verificamos uma crescente cultura do povo que é ar a achar que é mais rápido e mais fácil pedir judicialmente, que pedir istrativamente, ofendendo assim princípios basilares do ordenamento jurídico. Vale notar, que esta te~e proposta não é acatada atualmente pelos tribunais superiores, mas cabe ao procurador municipal enaltecer todos os posicionamentos possíveis em busca da defesa da Fazenda Pública e mudança de posicionamento dos órgãos julgadores.

Miiljul Assim, asseveramos que a ausência de pedido istrativo tendente ao ressarcimento de dano existente por defeito em pavimentação pública é uma questão preliminar que deve ser apontada pelo Procurador na contestação como uma das causas de falta de interesse de agir apregoadas no Código de Processo Civil. 2.1.2 ÔNUS PROBANTE E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Destacamos que, sendo subjetiva a responsabilidade pelos alegados danos causados ao autor, deste e somente deste, é o ônus de provar os danos, a omissão do Poder Público e o nexo de causalidade entre a omissão Estatal e os danos. Nesta seara, o Proq.trador do Município deve verificar se o autor trouxe ao processo judicial elementos que possam caracterizar de forma clara o local dos fatos ensejadores do evento danoso, como, por exemplo, fotos, perícia policial no local, afirmações de testemunhas. 184

CAPÍTULO VI -RESPONSABILIDADE CIVIL E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

W;iiMijeM Frequentemente autores destas ações de ressarcimento diante defeito na pavimentação pública colacionam no processo boletim de ocorrência efetuado pela polícia militar sem a ocorrência de perícia especializada no local dos fatos. Neste ponto, cabe ao Procurador do Município uma atuação diligente. Afirmamos que os boletins de ocorrência confeccionados na base da polícia militar sem a ocorrência de perícia no local são simplesmente declarações unilaterais do autor que não devem ser utilizadas em exclusividade para condenações judiciais.

Vale notar, que esta tese proposta não é acatada atualmente pelos tribunais superiores, mas cabe ao procurador municipal enaltecer todos os posicionamentos possíveis em busca da defesa da Fazenda Pública e mudança de posicionamento dos órgãos julgadores. 2.1.3 CULPA -

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Em uma ação que objetiva o ressarcimento diante a municipalidade por defeito de pavimentação pública temos a consideração que o pedido do autor é baseado em uma omissão da istração Pública, logo a responsabilidade da municipalidade é de caráter subjetivo, necessitando o autor provas os fatos e o dolo ou culpa da istração Pública. Resumindo tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em uma de suas três vertentes: negligência, imperícia ou imprudência. Sendo assim, não há que se falar em responsabilidade objetiva calcada no art. 37, §6º, da Constituição Federal, sendo que no presente caso a responsabilidade é do tipo subjetiva.

Mit@4tl Diante do colacionado, o Procurador do Município deve deixar bem caracterizado em sua peça de defesa a aplicação da responsabilidade subjetiva ao caso. 2.1.4 CULPA EXCLUSIVA DA VITIMA

É conveniente que se examine as hipóteses que excluem a responsabilidade do Estado de indenizar, e dentre estas hipótese está a culpa exclusiva da vítima. Assim elencamos a culpa exclusiva da vítima como uma tese de defesa de mérito em uma ação judicial de responsabilização da municipalidade frente a defeito de pavimentação na via pública. Existindo culpa exclusiva da vítima, não há responsabilidade do Poder Público. A culpa exclusiva ou concorrente da vítima, quando comprovada, ocasio185



na uma quebra da causalidade entre a ação ou omissão do Estado e o evento danoso, essencial para descaracterizar a responsabilidade civil do Estado. Portanto, não há como responsabilizar a municipalidade quando a causa eficiente dos danos não for o buraco na pista, mas sim a culpa exclusiva da vítima. E esse é o entendimento da mais balizada doutrina e jurisprudência dominante, sendo que provada a culpa exclusiva da vítima, não há dano a reparar, mesmo estando na seara da teoria da responsabilidade objetiva do Estado.

MiiW!tl Nesse contexto, deve o Procurador do Município solicitar do departamento municipal competente fotos dos locais elencados na petição inicial para comprovar a real situação existente. 2.1.5 CULPA CONCORRENTE

Podemos em uma peça de contestação em uma ação judicial de responsabilização da municipalidade frente a defeito de pavimentação na via pública elencar a culpa concorrente como uma tese de defesa a ser usada subsidiariamente. Para apurar a responsabilidade é importante também considerar o quanto a vítima contribuiu para o evento (culpa concorrente), de modo a considerar proporcionalmente a participação de cada um quando do cálculo da liquidação do dano, reduzindo-se de modo equitativo o valor da indenização.

MiiiQ(i;iel Logo, não acatando o juízo a tese de culpa exclusiva da vítima ou qualquer outra tese que exclua a responsabilidade do Município, pode ser usado pelo Procurador esta tese para ser reconhecida a culpa concorrente. 3. O A O DA ATUAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO

3.1 Responsabilidade civil geral 3.1.1 0

MUNICIPIO COMO AUTOR

O Procurador do Município confeccionando uma ação judicial com o objetivo de responsabilização judicial de terceiros deve ter a seguinte postura: 1. Conhecimento do assunto detalhado por memorando interno recebido do departamento municipal envolvido; ~\

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~t "" 2. Requisição de documentos necessários a comprovação do quanto vai ser alegado em petição inicial; 3. Confecção da petição inicial anexando todos os documentos elencados como prova, bem como o memorando interno expondo o assunto.

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CAPÍTULO VI- RESPONSABILIDADE CIVIL E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

3.1.2 0

MUNICIPIO COMO RÉU

O Procurador do Município enfrentado uma ação judicial tendente a responsabilização da municipalidade deve ter a seguinte postura: 1. Conhecimento da peça judicial inicial (verificar qual responsabilidade aplica-se ao caso, a objetiva ou a subjetiva); 2. Verificar os documentos e provas trazidos pelo autor (fotos/ perícia/boletim de ocorrência/ testemunhas f contratos)

e.J_!

3. Pedir de informações ao departamento municipal responsável para possuir subsídios fátiC:)S do que deve ser defendido

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4. Solicitação de documentos' que provam a realidade fática ao departamento responsável

). 5. Confecção da peça de con- ,... testação judicial

3.2 Responsabilidade civil por defeito na pavimentação pública

Enfrentando o tema de responsabilização da municipalidade frente a defeito na pavimentação pública, o Procurador do Município deve ter a seguinte postura; 1. Conhecimento da peça inicial (verificar local de acontecimento, condições alegadas e qual responsabilidade aplica-se ao ' caso, a objetiva ou subjetiva)

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2. Verificação dos documentos trazidos pelo autor (perícia, boletim de ocorrência, versão de testemunhas, fotos, orçamentos do ressarcimento); "'\

._., 3. Pedido de informações ao departamento de trânsito da municipalidade sobre a real situação alegada pelo autor da ação inicial; ( 4. Requisição de documentos ao departamento municipal responsável tendente a demonstrar a situação regular da pavimentaçã:J (fotns, certidão municipal);

). S. Confecção da peça judicial de contestação anexando documentos que provam a não responsabilização municipal pelo quanto alegado pelo autor da a ão "udicial. 187

MANUAL DO PROCURADOR DO WJNICÍPIO

4. FLUXOGRAMAS 4.1 Responsabilidade Civil

Responsabilidade Civil

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4.2 Ação de Responsabilidade Civil por Defeito na Pavimentação Pública

Ação ou Omissão

Dolo ou Culpa

S. MODELOS DE PEÇAS 5.1 Modelo de petição inicial em ação de obrigação de fazer EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA JUDICIAL CÍVEL DA COMARCA DE _ _

Ação de obrigação de fazer Requerente: _ _ __ Requerido: _ _ __ O Munidpio de _ _ pessoa jurídica de direito público interno, com sede à _ ______. comarca de estado de por seus Procuradores, vem à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, interpor a presente

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AÇÃO DE ÔBRIGAÇÃÓDE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA PARA QUE A REQUERIDA EFETUE A MATRÍCULA DA OBRA JUNTO AO INSS E RETIRE A RESPECTIVA C.N.D. SOB PENA DE MULTA DIÁRIA com fundamento ilos arts. 247 e seguintes do Código Civil Brasileiro, e art. 498 do empresa com inscrição no CNPJ nº Código de Processo Civil, em face de _ _ __,com sede na cidade de Estado de-----~ empresa representada pelo seu sócio proprietário, o Sr. o que faz nos seguintestermos: DOS FATOS (descrição dos fatos) DA TUTELA ANTECIPADA O art. 294, do Código de Processo Civil, autoriza ao juiz a conceder a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada em caráter antecedente ou incidental, útil do processo. Pela documentação colacionada com a exordial, fica evidenciado que é da requerida a responsabilidade pela matrícula da obra junto ao INSS e na obtenção da Certidão Negativa de Débitos - CDN perante esse mesmo órgão para posterior apresentação à Municipalidade. Assim, os documentos apresentados, em ~special o Edital e contrato firmado entre as partes, demonstraram a verossimilhança do direito alegado pelo autor. A antecipação da tutela é ato discricionário dbpróprio juízo e deve ser pautada dentro do princípio de razoabilidade, levando-se em consideração as circunstâncias e peculiaridades de cada caso em concreto. Para a antecipação da tútela, deverá o juiz apoiar-se em prova preexistente, clara, evidente, portadora de grau de convencimento, e a dos autos autoriza seu deferimento. Portanto, requer a concessão da tutela específica aludida no art. 294 e seguintes do Código de Processo Civil, devido à relevância dos fundamentos e ao justificado receio do provimento final, para compelir a requerida a providenciar a matrícula da obra do _ _ junto ao INSS, com a obtenção da respectiva Certidão Negativa de Débitos - CND e apresentação junto à municipalidade. DOS PEDIDOS Requer a citação d.a requerida por correio, nos endereços mencionados preambularmente, para que ofereça a defesa que tiver, sob pena de revelia e confissão. Requer a antecipação da tutela específica aludida no art. 294 e seguintes do Código de Processo Civil, para que a requerida matricule a obra do_ _ junto ao INSS, requeira a expedição de CND junto a este Órgão securitário e apresente esta certidão junto à municipalidade, sob pena de multa diária casa não cumprimento. Por fim, pede seja julgada procedente a ação, com a condenação da requerida nos moldes pleiteados acima, mais cUstas, despesas processuais, honorários advocatícios e demais cominações de estilo. ,, , , Protesta, havendo necessidade, pela produção de todos os ~~~o.s de prova em direito itidos, sem exceção de nenhum, oi !:i~~ ~e te.~temun~#·i <·- " : '~tp\p~eal do repre'·~

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CAPÍTULO VI - RESPONSABILIDADE CIVIL E O PROCURADOR DO MUNicfPIO

sentante da ré, sob pena de confissão, expedição e requisição de documi'i#t~sjf~~~~~Ção de prova pericial entre outras. · · ;~: ' ·. · Dá à causa o valor de R$ · para efeitos de aiçada. '/j\'>~;,()' · Nestes termos, Pede e espera o respeitável deferimento. Local, data

5.2 Modelo petição inicial de ação indenizatória EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA _VARA JUDICIAL DA COMARCA DE _ _ __ Indenização por acidente de trânsito Requerente: _ _ __ Requerido: _ _ __ O Município d e _ , pessoa jurídica de direito público interno, com sede à Rua_ - - - - - - - - - - - por seus Procuradores e Advogados infrafirmados, vem à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, interpor a presente AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ACIDENTE DE TRÂNSITO em face de'-,.---' empresa inscrita no CNPJ-MF sob nº e sediada na Rua -SP, CEP -----' e em face de _ _ _ _ _ __, _____-nesta cidade e comarca _ _ _ _ _ _ o que faz nos seguintes termos: DOS FATOS (exposição fática) DO DIREITO A conduta por parte do segundo réu encerra uma conduta ilícita da qual exsurge a obrigação de reparar os danos causados à autora. Neste sentido, o Código Civil ao tratar dos atos ilícitos, dispõe, in verbis: ·~rt. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." (...) ·~rt.

927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

...

( )

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...)

.

III -o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIJ-


(...)

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do art. antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderiío pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. A jurisprudência é remansosa: 61139999 -ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO EM VEÍCULO ESTACIONADO. RESPONSABILIDADE DAQUELE QUE COLIDE, DESIMPORTANDO A CAUSA DO EVENTO. Caso venha a atribuir a responsabilidade indireta pelo evento a outrem, poderá contra esse agir regressivamente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-RS; Rinom 71000552521; Porto Alegre; Tercei:-a Turma Recursal Cível; Rei. Des. Eugênio Facchini Neto; Julg. 05/10/2004) 66048345 - RESPONSABILIDADE CIVIL. Acidente de trânsito. Colisão contra veículo estacionado. Responsabilidade solidária do proprietário do veículo e do condutor. Situação de perigo criada por terceiro. Obrigação do causador direto do dano a indenizar. com ação regressiva contra o terceiro. Recursos parcialmente providos. (TACSP 1; Rec. 1141637-6; Décima Segunda Câmara de Férias; Rel. Juiz Manuel Matheus Fontes; Julg. 07 /08/2003) DO PEDIDO Diante do exposto, é a presente para requerer: A condenação solidária dos requeridos a indenizar os danos materiais causados no veículo do autor no importe de R$ _ _ _. O pedido acima deverá ainda ser acrescidos de juros de mora a contar da data do sinistro, consoante Súmula 54 do STJ, posto tratar-se de ilfcito civil. DOS PEDIDOS FINAIS Requer a citação dos requeridos por correjo, nos endereços mencionados. preambularmente, para que oferecem a defesa que tiver. sob pena de revelia e confissão, condenando-os solidariamente, ao ressarcimento dos danos materiais. Protesta, havendo necessidade, pela produção de todos os meios de prova em direito itidos, sem exceção de nenhum, notadamente a oitiva de testemunhas conforme rol abaixo, depoimento pessoal dos réus, sob pena de confesso, expedição e requisição de documentos, realização de prova pe:-icial entre outras. Por fim, pede seja julgada procedente a ação, com a condenação solidária dos requeridos no pagamento da indenização. das custas, despesas processuais, honorários advocatícios e demais cominações de est:lo. Dá à causa o valor d e - - - - - - - Termos em que, Pede e espera o respeitável deferimento. Local, data

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5.3 Modelo petição de defesa escrita em ação de responsabilidade civil por defeito na pavimentação pública EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE _ __ Proc. nº._- JUIZADO ESPECIAL CÍVEL- Indenizatória Requerente: _ _ _ __ Requerido: _ _ _ _ __ O Município de _ _ , pessoa jurídica de direito público interno, com sede à Rua _ _ _ _ _ _ _ _... por seu procurador infrafirmado, vem à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS que lhe move apresentar sua DEFESA ESCRITA aduzindo na defesa de seus direitos o que adiante se segue: DA INICIAL (exposição do conteúdo elencado na petição inicial do autor) No entanto, o quanto pleiteado na presente ação não encontra respaldo jurídico, merecendo total repúdio, conforme restará demonstrado ao final da presente defesa. PRELIMINARES FALTA DE INTERESSE DE AGIR Diante o caso exposto, asseveramos que há ausência de pedido de istrativo municipal visando obter ressarcimentos do quanto alegado. Logo, constata-se a falta de umas das condições da ação elencadas pel,o Código de Processo Civil, que é o interesse de agir. Cumpre observar, que não havendo resposta negativa na obtenção do ressarcimento na esfera istrativa, está descaracterizado o conceito de lide, que é o conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida. Logo, não existe interesse de agir. Resta-nos claro que falta interesse processual do autor, pois não explicitou, no caso, a resistência a sua pretensão através do pedido istrativo negado pela municipalidade. A constatação da lide no caso concreto é imprescindível para o ingresso de demandas no Poder Judiciário, pois o mesmo tem o condão de solucionar conflitos existentes (lides), sob pena de afronta ao Princípio da Separação de Poderes. Sem a observância da negativa istrativa na tentativa de obter o ressarcimento, verificamos uma crescente cultura do povo que é ar a achar que é mais rápido e mais fácil pedir judicialmente, que pedir istrativamente, ofendendo assim princípios basilares do ordenamento jurídico. Destarte, asseveramos a não existência de uma das condições da ação que é o interesse de agir. Logo, com base no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, a municipalidade pugna pela extinção do processo sem julgamento de mérito. FALTA DE LEGITIMIDADE PARA CAUSA

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No caso em tela, verificando o boletim de ocorrência da Polícia Militar às fls. __. constatamos que o requerente não é proprietário do veículo citado nos autos. Diante o exposto acima, asseveramos faltar ao caso em análise, uma das condições da ação, que é a legitimidade para causa, como preceitua o Código de Processo Civil Brasileiro. Destarte, asseveramos a não existência de uma das condições da ação que é a legitimidade para a causa. Logo com base no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, a municipalidade pugna pela extinção do processo sem julgamento de mérito. MÉRITO DA CULPA SUBJETIVA Tendo em vista que o autor alega que os danos são decorrentes de um buraco na pista, tais danos alegados seriam devido à 'faute de service", ou seja, de uma omissão por parte da istração Pública. Neste sentido, vejamos os presentes julgados: "Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes: negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuído ao serviço público, de form~ genérica, a faute du service dos ses" (STF- 2.ª T.- RE 179.147-1- Rei. Carlos Velloso- j. 12.12.1997- DJU 27.02.1998, p. 18 e RTJ 179 /792). "(...) O Estado tanto pode responder pelo dano causado em razão da responsabilidade objetiva consagrada no art. 37, § 6º, da Constituição da República (se a ativiqade da qual decorreu o gravame foi lícita) como pela teoria subjetiva da culpa (se a atividade foi ilícita ou em virtude de faute du service)" (TJSP - 1.ª C. -Ap. - Rei. Renan Lotufo- j. 21.12.1993- RJTJSP 156/90). Sendo assim, não há que se falar em responsabilidade objetiva calcada no art. 37, §6º da Constituição Federal, .sendo que no presente caso a responsabilidade é do tipo subjetiva. DO ÔNUS PROBANTE E DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS Se a responsabilidade pelos alegados danos causados ao autor é subjetiva, deste e somente deste é o ônus de provar os danos, a omissão do Poder Público e o nexo de causalidade entre a omissão Estatal e os danos. Neste sentido vejamos: "Em se cuidando de responsabilidade subjetiva o encargo ou ônus da prova é do autor( ...). (1.º TACSP- 7.ª C.- Ap. 383.129- Rei. Régis de Oliveira- j. 24.11.1987). "A responsabilidade civil do Estado por danos causados por ineficiência da istração não se caracteriza se a vítima do evento danoso não comprovar em que medida a ação ou omissão da autoridade concorreu para a ocorrência dos danos. Irrelevante a mera alegação de ineficiência in abstracto do aparelho estatal para que a indenização seja devida" (TJSP- VI C.- Ap.- Rei. Renan Lotufo- j. 22.12.1988- RT 640/83). O autor eximiu-se da oportunidade de provar o que alegou, tendo dispensado a feitura de pericia policial para constatar a causa eficiente do acidente e o nexo causal. O que o autor trouxe ao processo é simplesmente o boletim de ocorrência com de-

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clarações unilaterais, e não perícia técnica no local do fato delineando o acidente é ~s consequências. . Cumpre observar que o conjunto probatório que o autor juntou não prova o nexo cà.IÍ~ : sal, asseverando que as fotos juntadas não provam o real local do acidente. Logo, tais · declives podem ser de qualquer via do pais. Mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, o autor deveria provar os fatos alegados. Neste sentido vejamos: · "Danos a veículo, por queda em cratera, na via pública- Culpa anônima da istração, por falha em seus serviços. Para se aferir a responsabilidade objetiva da istração Pública, por sua culpa anônima, ante a falha em seus serviços, é indispensável a demonstração do fato que teria ensejado os danos alegados. Sem tal prova, impossível afirmar-se o nexo de causalidade entre os danos e a atividade comissiva ou omissiva, da istração, a lhe acarretar o dever de indenizar" (TACivRJ, 6ª. C. Ap 3.364/93, 8.6.93, DJRJ 9.11.93, p.224). INDENIZAÇÃO. QUEDA EM BURACO ABERTO EM OBRA PÚBLICA. RISCO ISTRATIVO. CULPA INDEMONSTRADA. É inegável que a responsabilidade do poder público tem por base o risco istrativo, mas tal conceito não exclui a necessidade não só da ocorrência do fato como em especial do nexo de causalidade, ou seja, é essencial a prova do dano da ação istrativa culposa e do nexo causal, inocorrer.do qualquer dessas drcunstâncias cuja prova compete a quem alega (art., 333, I) improcede o pedido indenizatório. (TJRJ - AC 2828/2000- 7º Grupo de C.Civ.- Rei. Des. Walter Dagostino- DORJ 28.06.2001) 1400378330 - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL -AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AÇÃO OU OMISSÃO ILÍCITA, BEM COMO DE DANO E NEXO CAUSAL -ART. 333, I, DO Código de Processo Civil - O instituto do dano moral caracteriza-se por dupla função: Reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima e punição do ofensor, para que não mais volte a praticar o ato lesivo. -A responsabilidade objetiva do Estado, prevista no art. 37, § 6º da Constituição Federal, fundamenta-se a teoria do risco istrativo, atribuindo à istração o dever de indenizar a vítima pelos danos causados por seus agentes, quando atuam nessa qualidade. No entanto, para que a ré seja condenada ao pagamento de indenização, deve ficar comprovado que causou dano à requerente. - Para a caracterização da responsabilidade civil e do dever de indenizar devem estar presentes os seguintes elementos: A culpa ou dolo do agente, o dano e o nexo causal entre eles. A ausência de um desses três elementos descaracteriza a responsabilidade e inibe a obrigação de indenizar. - É principio basilar de Direito Processual que ao autor cabe a comprovação do fato constitutivo de seu direito, não podendo o Juízo trabalhar à base de suposições.- Nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, cabia à autora fazer prova do alegado comprovando, ainda, o dano e o nexo causal, ônus do qual não conseguiu se desii:tcumbir, eis que ninguém pode ser responsabilizado por um dano a que não tenha dado causa. - Incabível condenação a título de dano moral, quando tal alegação vem desacompanhada de qualquer prova do respectivo gravame. (TRF 2ª R.- AC 2002.51.01.010988-8- 6ª T.Esp. -Rei. Des. Fed. Fernando Marques- DJU 19.07.2005- p.193) Neste mesmo sentido a doutrina, a saber:

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"É de se excluir, porém, a responsabilidade civil do Estado se não demonstrado nexo de causalidade entre o acidente de trânsito e a pretendida falta de sinalização da rodovia: a caracterização da responsabilidade civil do Poder Público exige que se demonstre o nexo de causalidade entre a falha do serviço público e o evento danoso, sendo necessária sua demonstração induvidosa, não se podendo presumir apenas a existência de tal nexo." (CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade Civil do Estado. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 306). O Autor não logrou êxito em demonstrar a situação fática exposta na exordial, tampouco a relação de causalidade entre a conduta omissiva da Municipalidade e o dano alegado, o que só por esta razão, justifica a improcedência da ação. Ademais, é oportuno observar que com as fotos juntadas com a exordial o autor poderia ter tomado caminho diverso, a ponto de evitar os aventados danos. Por outro lado, em face da insuficiência de provas, fica prejudicada a identificação do nexo de causalidade, assim como também se houve ou não culpa exclusiva da vítima, ressaltando a imperícia na condução do veículo. Malgrado o acidente ocorrido com o requerente, permitioo-nos registrar que a atual istração tem encetado esforços para manter as vias públicas e as vicinais em condições satisfatórias para o tráfego de veículos. Por todos estes fatores, evidencia-se que não há prova conclusiva acerca da responsabilidade da municipalidade em ressarcir os alegados danos causados ao autor; devendo a presente ação ser julgada totalmente improcedente.

DA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA- IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA. É conveniente que se examine as hipóteses que excluem a responsabilidade do Estado de indenizar, e dentre estas hipótese está a culpa exclusiva da vítima mesmo na seara da responsabilidade objeti•;a. Neste sentido, vejamos a jurisprudência: "O principio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que ite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (ROA 137/233 - RTJ 55/50)" (STF- 1ª T. - RE 109.615- Rei. Celso de Meilo- j. 28.05.1996- RTJ 163/1.108). Existindo culpa exclusiva da vítima, não há responsabilidade do Poder Público. A culpa exclusiva ou concorrente da vítima, quando comprovada, ocasiona uma quebra da causalidade entre a ação ou omissão do Estado e o evento danoso, essencial para se descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado. Primeiramente cumpre-nos informar que a atual istração tem encetado esforços para manter as vias públicas e as vicinais em condições satisfatórias para o tráfego de veículos. Temos que a causa eficiente do acidente de trânsito provavelmente foi a conduta imprudente e imperita do autor. Antes do acidente, o autor provavelmente estava imprimindo velocidade incompatível para o local e as condições da pista, tanto que não avistou o buraco a sua frente, provando assim que transitava desatentamente. Neste sentido, vejamos os seguintes julgados:

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"Incumbe às Prefeituras conservar as vias públicas, respondendo, em princípio, pelos prejuízos que terceiros tiverem em razão da inobservância desse dever. Porém, não se pode responsabilizar a Edilidade quando a culpa do acidente se deve a motorista desatento e imperito que não foi capaz de se desvíar de uma pequena depressão na via pública (culpa exclusiva)" (TACivSP, 1 ª·C. Ap. 4.468/93, 8.6.93, DJRJ 11.10.94, p. 180). INDENIZAÇÃO - Fazenda Pública - Responsabilidade civíl - Dano moral, estético e material- Acidente motociclístico causado por buraco em via pública- Ajuizamento pelo ocupante da garupa- Culpa da Municipalidade não demonstrada- Dever de cautela, ademais, imposto ao condutor do veículo - Ação improcedente - Recurso não provido - JTJ 248/137 (in http:/ fportal.tj.sp.gov.br/) "Age imprudentemente o motorista que conduz o veículo em velocidade incompatível para o local, ainda que não excessiva" (TACRIM-SP - AC - Rel. Goulart Sobrinho - JUTACRIM 51/407). "Verificando-se nos autos que a causa prevalente do acidente foi a desatenção do motorista e não a deficiência da sinalização, não há como responsabilizar o Município pela ocorrência do acidente, em face da ausência de nexo com a eventual omissão de seu preposto" (TAPR, 4ª. Gr. Cs., Einfrs 32.810, 13.10.92, DJPR 12.2.93, p. 107, e Repert. 108 de Jurispr. 1/5.987). Vemos que não há definitivamente nexo causal entre a deficiência da sinalização ou o buraco na pista e o acidente, haja vista que o infortúnio foi provocado pela desatenção, imprudência e imperícia do autor ao conduzir seu veículo pela via. Portanto, não há como responsabilizar a municipalidade tendo em vísta a causa eficiente do acidente não foi a deficiência da sinalização ou o buraco na pista. O que na verdade ocorreu foi a culpa exclusiva da vítima que agiu com imprudência, imperícia e desatenção ao conduzir seu veículo pela via. Constata-se, portanto, que o que houve foi culpa exclusiva da vítima. E o entendimento da mais balizada doutrina e jurisprudência dominante é no sentido de que, provada a culpa exclusiva da vítima, não há dano a reparar, mesmo estando na seara da teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Neste sentido vejamos: 80072404- APELAÇÃO CÍVEL- RESPONSABILIDADE CIVIL- ACIDENTE DE TRÂNSITO- CONVERSÃO- PRUDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA- SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA - APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA - Demonstrada nos autos a culpa exclusiva da vítima para a ocorrência do sinistro, não há que se falar em responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito público, pois foi a vítima quem deu causa ao infortúnio, o que afasta, sem dúvida o nexo de causalidade entre a ação e a omissão e o dano, no tocante ao Município. (TJES- AC 014049000806- 3ª C.Cív.- Rei. Des. Nivaldo Xavier Valinho- J. 21.09.2004) (grifos nossos) Do exposto, concluímos que, não havendo prova da conduta omissiva da municipalidade que causasse dano ao autor, como também não havendo prova do nexo de causalidade, exclui-se o dever da municipalidade de indenizar, mormente estando configurada a culpa exclusiva da vítima. DA CULPA CONCORRENTE Para apurar a responsabilidade é importante também considerar o quanto a vítima contribuiu para o evento (culpa concorrente), de modo a considerar proporcionalmente

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a participação de cada um quando do cálculo da liquidação do dano, reduzindo-se de modo equitativo o valor da indenização. Não sendo o entendimento deste douto juízo a ocorrência de culpa exclusiva da vítima, há ainda que ser reconhecida a culpa concorrente conforme já expostos nos tópicos anteriores.- Neste sentido, vejamos: "(...) Assim, correta a sentença que concluiu pela culpa concorrente porque, se de um lado, o autor não agiu com a cautela devida, já que conhecia bem o local, por outro lado, o buraco causador do acidente existia por falta de manutenção da via pública de responsabilidade do Município, que não providenciou sequer a sinalização de advertência. Recurso não provido. Recurso: havendo culpa concorrente, agiu com acerto o MM juiz de piso quando condenou a ré a indenizar o autor somente em 50% do orçamento do conserto do veículo. (...). (TJES - REO 048009000299. Rei. Des. Amim Abiguenem- Julg. 06.02.2001) (in CO Data Dez nº 21) DO DANO MATERIAL E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Como já mencionado nos tópicos anteriores, diante da insuficiência probatória, não há que responsabilizar a municipalidade pelos alegados danos materiais, mormente quando constatada a culpa exclusiva da vítima que agiu com imprudência, imperícia e desatenção. O que o autor trouxe ao processo é simplesmente o boletim de ocorrência com declarações unilaterais, e não perícia técnica no local do fato delineando o acidente e as consequências, ficando por conseguinte prejudicada a verificação do nexo causal ao caso relatado pelo autor. Ademais, as fotos acostadas aos autos não fazem prova do real lugar do acidente podendo ter sido em qualquer outro lugar do país. Logo, descaracterizando o nexo causal. É sabido que ao pleitear-se uma indenização por danos materiais, o valor do pedido deve ser aquele que, muito embora repare os danos, seja menos oneroso a quem deve ar o ônus. Destarte, na eventual hipótese de condenação da Municipalidade ao pagamento dos danos materiais, o que se ite apenas a título de argumentação, estes devem ser cabalmente demonstrados com documentos idôneos, haja vista que o ônus probante é do autor. O contestante protesta desde já pela produção de prova pericial para avaliar o valor de mercado das peças e mão de obra dos serviços que são necessários para reparação dos danos no veículo do autor. DAS PROVAS Protesta o contestante, havendo necessidade, pela produção de todos os meios de prova em direito itidos, sem exceção de nenhum, notadamente a oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do autor, sob pena de confesso, expedição e requisição de documentos, realização de prova pericial entre outras. DOS PEDIDOS FINAIS Por final, aguarda o contestante que a presente ação seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE, pelas razões de fato e de direito já deduzidas, condenando-se o autor ao

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CAPÍTULO VI- RESPONSABILIDADE CIVIL E O PROCURAD::JR DO MUNICÍPIO

pagamento de custas processuais, honorários advocatícios e demais despesas decorrentes da sucumbência. Termos em que, Pede e espera o respeitável deferimento. Local, data. .

6. QUESTÕES DE CONCURSOS 1- (PUC- Procurador do Município- Prefeitura Curitiba-PR/2007} O Código Civil de 2002 adotou as teorias da responsabilidade civil subjetiva e da responsabilidade civil objetiva. Sobre esta matéria marcar V para as assertivas verdadeiras e F para a~ assertivas falsas: () O art. 927, parágrafo único do CC, trata sobre a responsabilidade civil objetiva pautada na teoria do risco, pelo qual o autor do dano será responsabilizado independentemente da comprovação de culpa, cabendo a este a prova das excludentes de causalidade. ( ) O art. 932 do CC, cumulado com o 933 do mesmo diploma legal, obriga os pais a reparem os danos praticados pelos filhos menores, de forma indireta e sob o argu:nento da responsabilidade civil subjetiva. () A responsabilidade civil do transportador de pessoas é baseada na responsabilidade civil contratual e objetiva, podendo alegar a culpa de terceiro como excludente de responsabilidade. ( ) A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. ()Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente ;ncapaz. Marcar a sequência correta: A) F, V, V, F, V. B) V, V, F, F, F.

C) V, F, F, V, V. O) F, F, F, V, V. E) V, F, V, F, F. 2- (PUC- Procurador do Município- Prefeitura Curitiba-PR/2007} Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente, se possível restaurar o status quo ante, ou seja, devolvendo-a ao estado anterior à ocorrência do dano. Sobre o dano indenizável, assinale a alternativa correta: A) O princípio da restitutio in integrum firmado pela responsabilidade civil, significa dizer que o dano deve ser reparado integralmente, preferencialmente em dinheiro. B) Em caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho, aplica-se a indenização pelo dano moral ou material que o ofendido prove haver sofrido. C) A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido, quando este puder provar prejuízo material. vedado o arbitramento pelo juízo competente.

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D) Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. E) Na adoção da teoria do abuso de direito no art. 187 do CCB, haverá sempre a responsabilidade de indenizar, independentemente da existência de dano ou prejuízo. 3- (CONSULPLAN- Procurador do Município- Prefeitura Londrina-PR/2011) O ato será considerado ilícito na seguinte situação: A) Quando a ação for praticada em legítima defesa. B) Quando promovida lesão á pessoa, que tenha finalidade de remover perigo iminente, nos limites do necessário para a remoção. C) Quando o titular do direito o exerce além dos limites de seu fim econômico ou social. D) Quando a ação ou omissão provocar um resultado danoso, sem que o afete qualquer agente externo. E) Quando a ação se der no exercício regular de um direito reconhecido. 4- (Cespe- Procurador do Município - Prefeitura Rio Branco-AC/2 007) Acerca da responsabilidade civil, julgue os itens a seguir. () O inadimplemento contratual se presume culposo e acarreta a responsabilidade de indenizar os prejuízos causados ao credor. Tratando-se de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é o da data da citação do réu para responder a ação de reparação de danos. () A responsabilidade subsidiária surge nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação pelo agente principal causador do dano. Com isso, pode-se dirigir a execução contra os outros agentes solidários também íveis de responsabilização. 5 - (FCC- Procurador do Município - Prefeitura Salvador-BA/2006) A sentença penal absolutória isentará o agente da responsabilidade civil: A) Se reconhecer as excludentes de legítima defesa, de exercício regular de direito ou de estado de necessidade. B) Desde que não haja prova suficiente de ter o réu praticado o ato ou se ficar provado que o ato foi praticado por outrem. C) De concluiu que o ato não constitui crime. D) Qualquer que seja o seu fundamento, depois de transitada em julgado. E) Se ficar provado que o réu não é o autor do ato delituoso ou qLe o fato não existiu. 6- (Vunesp- Procurador do Município- Prefeitura São José dos campos-SP/2012) José, conduzindo sua motocicleta, atropelou Antônio, causando-lhe lesões corporais de natureza grave, tendo sido absolvido no juízo Criminal por ausência de provas. Diante desse fato, assinale a alternativa correta. A) Essa decisão penal absolutória impede a revisão dos fatos no )'Jízo Cível. B) A decisão não impede o prosseguimento da ação de reparação civil. C) A não produção de provas vincula a decisão civil, pois são as mesmas. D) Nesse caso, não é mais possível discutir a materialidade do fato. E) Nem todo ilícito penal é um ilícito civil, assim, impossível a re~ração civil. 7- (FCC- Procurador do Município- Prefeitura Teresina-PI/2010) Para o legislador civil, o abuso do direito é um ato: A) Licito, embora ilegal na aparência. B) llfcito objetivo, caracterizado pelo desvio de sua finalidade social ou econômica ou contrário à boa-fé e aos bons costumes. C) llicito, necessitado da prova de má-fé do agente para sua caracterização. D) llfcito abstratamente, mas que não implica dever indenizatório moral. E) Licito, embora possa gerar a nulidade de cláusulas contratuais em relações consumeristas.

200


8- (CON- Procu~dor do Municipio- Serra Negra do Norte-RN/2013) Sobre a Responsabilidade Civil do Estado, marque a assertiva correta. A) A responsabilidade objetiva do Estado se aplica aos atos dos juízes. B) Para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado não é necessário que o ato praticado seja ilícito. C) A Constituição Federal de 1988 adotou a teoria da responsabilidade istrativa sob a modalidade de risco integral. O) O STF entende que a responsabilidade de dano causado por prestador de serviço público a não usuário é subjetiva. E) No caso da ação por responsabilidade objetiva caberá a denunciação da lide obrigatória. 9- (Copeve- Unifal- Procurador do Município - Maceió - AL/ 2012) Sobre o tema da responsabilidade civil do Estado, assinale a opção correta. A) Motorista de ônibus de empresa de transporte coletivo municipal (concessionária de serviço público) acidenta fatalmente um ciclista. De acordo com a perícia, o acidente não foi provocado por culpa exclusiva da vitima, nem por caso fortuito ou força maior. Nesta situação, e de acordo com recente orientação do STF. a concessionária do serviço público responde objetivamente pelo dano causado ao ciclista. B) Caso uma professora da rede pública municipal seja atingida por tiro de arma de fogo desferido por aluno em sala de aula, não estaria caracterizada a responsabilização civil do Município. C) O regime da responsabilidade civil objetiva do Estado apenas é aplicado quando o agente público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito, causando danos a terceiros. Assim, não se pode responsabilizar objetivamente o Estado em virtude de atos ilícitos praticados por seus agentes, no exerci cio da função. D) A vítima do dano provocado por ato comissivo de agente público no exercício da função poderá ajuizar ação indenizatória diretamente contra este ou contra o Estado. E) No Brasil, ite-se, em regra, a responsabilidade objetiva do Estado decorrente de danos causados por atos jurisdicionais, respondendo o magistrado, regressivamente, nos casos de dolo ou culpa. 10 -(CESPE- Procurador do Municipio- Sa\vador/BA-2015) A respeito da responsabilidade civil, assinale a opção correta à luz do entendimento do STJ. A) Por impossibilidade de comprovação, fica afastada a possibilidade de indenização por dano moral quando o pai não presta assistência ao filho. B) A teoria da perda de uma chance aplica-se tanto ao dano moral quanto ao dano material, mesmo não comprovada a existência de dano final. C) Na hipótese de morte de detento sob a custódia do Estado, a responsabilidade civil do ente público dependerá da análise da culpabilidade. D) Para fins de responsabilidade de instituição financeira, o estelionato na abertura de conta compara-se ao caso fortuito externo. E) A aquisição de obra de arte fraudulenta - seja material, seja imaterial - não tem o condão de gerar responsabilidade civil.

RESPOSTAS:

I : I: I: I

4 Certo/ Certo

201

CAP(TULO VIl

ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNIC(PIO 1. O REGIME TRABALHISTA NA ISTRAÇAO PÚBLICA

Para desempenhar suas funções, o Poder Público se vale de pessoas que atuam a seu serviço, sendo estas os agentes públicos. Estes agentes podem estar inseridos na istração Pública por meio de dois regimes, pelo regime estatutário, bem como pelo regime celetista (CLT); neste caso, a aplicação do Direito do Trabalho apresenta algumas peculiaridades, em razão de ser o empregador o Poder Público, como é o caso da exigência de concurso público, da obediência às leis orçamentárias em caso de reajuste, entre outras. Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra Direito istrativo71 , diferenciando estes regimes, mostra que o regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação, pode ser modificado unilateralmente pela istração, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Já no que se refere ao regime celetista, a autora deixa claro que os Municípios não podem derrogar regras trabalhistas, sobretudo por serem normas de competência privativa da União. A issão de celetistas pela istração Pública pode ser por tempo determinado, para empregos de livre provimento, ou ainda para agentes permanentes, podendo estes ser empregados públicos ou mesmo servidores públicos. Neste último caso, devemos levar em conta o fato de que há Municípios que adotam o regime celetista para seus servidores, e há Municípios que adotam o regime estatutário. Neste sentido, cabe aqui destacarmos a figura do regime jurídico único, tema relevante no âmbito municipal. A Constituição Federal, pelo art. 39, em sua redação original, exigia que a istração optasse por um regime único, celetista ou estatutário. A EC 19, de 1998, contudo, alterou a redação deste dispositivo, suprimindo a obrigatoriedade de um regime jurídico único, permitindo aos entes federativos que mantivessem em seu quadro de pessoal tanto celetistas como estatutários. Ocorre que, na ADI 213572, em razão de um vício formal, o STF concedeu liminar para que esta alteração legislativa tivesse sua vigência suspensa; assim, voltou a ser obrigatória a adoção do regime jurídico único. Devemos ressaltar, por fim, que tal suspensão pela liminar opera efeitos ex nunc, ou seja, não retrpativos, logo, entre a edição da EC 19 e a concessão desta 71

Op. cit. p. 584.

72

Até o fechamento desta edição, esta ADI não teve seu julgamento finalizado.



liminar, deve se respeitar eventuais coexistências dos regimes celetistas e estatutários nas istrações Públicas, ao menos até o julgamento do mérito_

Miij§iiui Esta é uma situação que deve o Procurador do Município atuar com extrema atenção, haja vista a presença desta situação em inúmeros Municípios brasileiros, face ao exposto acima. Nestes casos, então, o Procurador, ao conduzir ações que versem sobre direitos trabalhistas, deve verificar qual dos regimes, o celetista ou estatutário, é vigente no Município; só então, será possível fundamentar as defesas possíveis, de acordo com o regime adotado.

Em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, por serem pessoas jurídicas de direito privado, não inseridas no conceito de Fazenda Pública, então, nos termos do art. 173, § 1 º, 11, da Constituição Federal, obrigatoriamente adotarão o regime celetista. Neste contexto, é importante ressaltarmos que empregados públicos destas empresas estatais, até há pouco tempo, podiam ser demitidos mesmo sendo concursados, ou seja, a dispensa podia ser até imotivada, segundo pacificado na Súmula nº 390, 11, e a Orientação Jurisprudencial nº 247, I, ambas do TST. Ocorre que, em março de 2013, no julgamento do RE 589.998 73 , o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento e, em repercussão geral, reputou inconstitucional a dispensa imotivada desses empregados. Por maioria de votos, o Plenário da col. Corte deu provimento parcial ao recurso para assentar que é obrigatória a motivação da dispensa unilateral de empregado por empresa pública e sociedade de economia mista tanto da União, quanto dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Contudo, reconheceu ser inaplicável o instituto da estabilidade no emprego aos trabalhadores de empresas públicas e sociedades de economia mista, no mesmo sentido do entendimento do TST. 2. TERCEIRIZAÇÃO NA ISTRAÇÃO PÚBLICA E A SÚMULA 331 DO TST

O fenômeno da terceirização surgiu, inicialmente, no âmbito do Poder Público, com o Decreto-lei 200, de 1967 e a Lei nº 5645, de 1970. Em 1974, com a Lei nº 6019, criou-se a terceirização no trabalho temporário e, em 1983, a Lei nº 7012 disciplinou a terceirização nas atividades de segurança privada. 73

Decisão: O Tribunal rejeitou questão de ordem do patrono da recorrente que suscitava fosse este feito julgado em conjunto como RE 655.283, com repercussão geral reconhecida. Em seguida, colhido o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), o Tribunal deu provimento parcial ao recurso extraordinário para reconhecer a inaplicabilidade do art. 41 da Constituição Federal e exigir-se a necessidade de motivação para a prática legítima do ato de rescisão unilateral do contrato de trabalho, vencidos parcialmente os Ministros Eros Grau e Marco Aurélio. O Relator reajustou parcialmente seu voto. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem do advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos- ECT que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Plenário, 20.03.2013.

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CAPÍTULO VII- ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

A terceirização é uma forma de contratação de trabalhadores sem se estabelecer uma relação de emprego direta entre o empregador e o trabalhador. Forma-se, na verdade, um vínculo de natureza triangular entre o trabalhador, prestador de serviço (empregador do trabalhador) e o tomador de serviço. Nesta relação triangular, formam-se dois vínculos de natureza jurídica e um de natureza econômica. Entre o prestador e seu empregado, o trabalhador, forma-se uma relação empregatícia, regida pela CLT. Entre este prestador e o tomador do serviço, uma relação civil ou istrativa, caso seja a istração Pública a tomadora. Por fim, em relação ao trabalhador e o tomador, há tão somente uma relação econômica. A terceirização, ao inexigir o elemento pessoalidade na relação de trabalho, acaba por desconfigurar eventual vínculo empregatício. Contextualizando, então, devemos ressaltar que a relação de emprego exige a concomitância dos seguintes elementos: habitualidade, onerosidade (pagamento de salário), subordinação e pessoalidade. Ausente um destes, não haverá relação de emprego, como é o caso da terceirização, em que, repita-se, que não há o elemento pessoalidade. Há duas modalidades de terceirização no Direito do Trabalho brasileiro: a temporária e a permanente. A temporária, como o próprio nome diz, se presta a atividades não permanentes, com a limitação de um período máximo de três meses, valendo para qualquer espécie de atividade. Já a terceirização permanente visa suprir necessidades não transitórias. Ela surgiu como derivação da temporária e, em face da ausência de regulamentação legal, o que acabou por questionar sua legalidade, o TST editou a súmula 331, que dispõe: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)- Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n!! 6.019, de 03.01.1974). ll - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da istração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, li, da CF/1988). Ill- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n!! 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoa/idade e a subordinação direta. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V- Os entes integrantes da istração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada

205



a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.!! 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI -A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Segundo determina a súmula, a terceirização permanente somente será legítima nas atividades de vigilância, conservação e limpeza, assim como nas demais atividades-meio, desde que não haja, de forma alguma, subordinação direta e pessoalidade. Subordinação direta inexistente significa que o poder de direção, inerente ao empregador, não pode ser transferido ao tomador, sob pena de configuração do vínculo empregatício. Já a exigência de inexistência de pessoalidade significa que não há, por parte do tomador, interesse nas condições pessoais do trabalhador, ou seja, o tomador deve levar em conta apenas e tão somente o serviço, de forma objetiva. No que se refere à terceirização na istração Pública, já houve muitas divergências jurisprudenciais e doutrinárias. Antes da nova redação da súmula 331, de 2011, nos termos do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666, de 1993 74, a istração Pública não responderia por encargos trabalhistas caso o prestador fosse inadimplente em relação aos mesmos. Este dispositivo foi largamente questionado, inclusive em decisões do TST, que não reconhecia a sua constitucionalidade, condenando, não raras as vezes, o Poder Público no pagamento de tais verbas. Ocorre que, na ADC 16, o STF reconheceu a constitucionalidade do artigo 71. Sendo assim, com a posição do STF no caso, coube ao TST rever sua posição, o que acarretou a nova redação da referida súmula. Mediante a análise do inciso V verificamos que, de fato, o TST não mais responsabiliza a istração Pública em qualquer caso, mas tão somente quando comprovada sua conduta culposa. Conclui-se, então, que não há haverá uma responsabilidade "objetiva", mas tão somente subjetiva por parte do Poder Público, quando comprovado sua culpa. Será, portanto, uma responsabilidade subsidiária, nos termos do inciso IV, mas subjetiva, em atenção ao inciso V. Ainda em relação ao inciso IV, Rogério Neiva 75 nos ensina que a referida exigência de que conste do título executivo tem o sentido de distinguir das 74

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1• A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à istração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

75

NEIVA, Rogério. Direito e processo do trabalho aplicado à istração pública e fazenda pública. São Paulo: Método, 2012, p. 69.

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CAPÍTULO VIl -ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O P~OCURADOR DO MUNICÍPIO

situações relacionadas à responsabilização no caso do grupo econômico (art. 2º, § 2º da CLT), nas quais é possível atingir o patrimônio do responsável na execução, mesmo que não tenha figurado no polo ivo da fase de conhecimento e conste do título executivo. Devemos alertar, contudo, que mesmo assim, jamais se configura 0 vínculo empregatício com a istração Pública, em hipótese alguma, pois isso seria uma afronta à Constituição Federal, que exige concurso público para tanto, nos termos do art. 37, inciso 11.

Mi@1Wtl Cabe ao Procurador, portanto, nestes casos, em suas defesas e recursos, atuar de forina a afastà'r toda e qualquer responsabilidà~ · de alegada pela parte contrária que não esteja de acordo com a nova redação da súmula 331 do TSÍ. 3. ESTABILIDADE DO EMPREGADO PÚBLICO

Art. 41, CF /88. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 1 Q O servidor público estável só perderá o cargo: I -em virtude de sentença judicial transitada em julgado; li - mediante processo istrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III- mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § ZQ Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aprove::tado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração prc-pJrcional ao tempo de serviço. § 3Q Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor está-

vel ficará em disponibilidade, com remuneração p.roporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro :argo. § 4Q Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Estabilidade no serviço público, nos termos do dispositivo constitucional acima exposto, garante ao servidor a permanência no serviço público, salvo se ocorrer algumas das hipóteses do§ 1º do mesmo artigo. Ocorre que, pela redação original do dispositivo, não se mostrava possível estabelecer se esta estabilidade é adquirida ap~nas pelos estatutários ou também pelos celetistas, já que não havia tal diferenciação de forma explícita, pois o caput dizia tão somente "servidores nomeados em virtude de concurso público"; assim até o

207



advento da EC 19, o STF entendia que a estabilidade se aplicava a ambos os regimes 76 •

Mii§tiui Sendo assim, caberá ao Procurador do Município, em uma eventual reclamação trabalhista na qual se esteja discutindo a estabilidade no regime celetista, verificar se a situação concreta enquadra-se nesta hipótese aventada pelo STF, já que neste caso a posição já foi sedimentada pela Corte, muito embora contrária ao Município.

Com o advento da EC 19, e a nova redação, acima exposta, ficou claro que a estabilidade do art. 41 se dirige tão somente ao servidor estatutário, haja vista a nova redação se referir a servidor ocupante de cargo efetivo. O TST, porém, na súmula 390 77 , decidiu que os servidores celetistas da istração Pública direta, autárquica e fundacional, teriam direito a esta estabilidade. Na mesma súmula, o Tribunal também decidiu que, no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, como já afirmado acima, não haveria tal estabilidade; tal diferenciação se justifica pelo fato de que estas 2 pessoas jurídicas obedecerem, de forma preponderante, regime de direito privado. Segundo Rogério Neiva 78, a súmula 390 separou os empregados públicos conforme a esfera da istração a que estão vinculados, de modo que a aplicação ou não do art. 41 da Constituição Federal ao empregado público é determinada pela referida distinção. Sendo empregado da istração Direta, Autárquica ou Fundacional, o empregado público terá esta estabilidade; sendo pertencente aos quadros de empresa pública ou sociedade de economia mista, não contará com o referido direito. Como já ressaltado acima, no item 1 deste capítulo, o STF reafirmou a inexistência de estabilidade para o empregado público, no julgamento do RE 589.998. 76

"É jurisprudência assente que, se u empregudu público fui itido mediante aprovação em concurso público e se cumpriu o prazo de dois anos de estágio probatório, tudo isso antes do advento da EC/98, ou afazer jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição, na sua redação original. Neste sentido, confiram-se: RE nº 384.856, P.el. Min. Ellen Gracie, DI de 24.11.2003; AI nº 492.845, Rei. Min. Celso de Mello, DI de 07.12.2004; AI nº 417.499-AgR, Rei. Min. Carlos Velloso, Dj de 13.04.2005)"". No mesmo sentido: AI 232.462-AgR/PE, ~el. Min. Moreira Alves; AI 421.896/RS, Rei. Min. Celso de Mello.

77

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. istração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de econon:ia mista. Inaplicável. I - O servidor público celetista da istração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CI'/1999. (ex-Ojs nº' 265 da SBDI-1 -inserida em 27.09.2002- e 22 da

SBDI-2- inserida em 20.09.2000). 11- Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que itido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-O) nº 229 da SBDI-1- inserida em 20.06.2001) 78

Op. cit. p. 80.

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CAPÍTULO VII ·ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

Vale ressaltar, por fim, a estabilidade prevista no art. 19 da ADCT da Constituição Federal, que dispõe: Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da istração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido itidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

De fácil compreensão, este dispositivo estabelece, e assim nos ensina Renato Saraiva em sua obra Direito do Trabalho 79, que os servidores itidos pela istração Pública, direta, autárquica e fundacional, seja da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, estatutários ou celetistas, em exercício na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 há pelo menos 5 anos continuados, sem o devido concurso público, foram considerados estáveis no serviço público. O renomado jurista deixa claro, também, que tal dispositivo não se aplica aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista. Trata-se, portanto, este artigo do ADCT de uma hipótese de estabilidade excepcional, pois esta foi conferida àqueles que ingressaram no serviço público sem a observância da obrigatoriedade do concurso público. 4. APOSENTADORIA E EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A grande discussão, neste tópico, refere-se à ocorrência, ou não, da extinção do contrato de trabalho quando da aposentadoria do empregado. Segundo Rogério Neiva 80, o tema correspondente aos efeitos da aposentadoria sobre o contrato de trabalho tem importância significativa para a istração Pública, o que motivou, inclusive, alteração legislativa relacionada à matéria, especificamente voltada para os empregados públicos. Tal alteração, inserida no contexto das reformas istrativas do Estado na década de 1990, envolveu o art. 453 da CLT. Duas correntes se formaram a respeito do tema, uma defendendo que a aposentadoria acarretaria a extinção do contrato de trabalho, argumentando que, aposentado o trabalhador, não faria sentido o mesmo permanecer no mercado de trabalho, além disso, justificava que da aposentadoria nasce a percepção do benefício previdenciário, o que poria fim ao vínculo empregatício. Já a segunda corrente defendia que não haveria a extinção do contrato, já que a relação pre-

79

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2011. p. 319.

80

Op. cit. p. 83.

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Maur(cio da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

videnciária seria totalmente desvinculada da relação empregatícia; além disso, fundamentou sua posição no disposto no art. 7º, I, da Constituição Federal de 1988, que veda a dispensa arbitrária. A Lei nº 9528, de 1997, acompanhando o entendimento da primeira corrente, acrescentou o § 1 º ao art. 453 da CLT, determinando que o aposentado poderia continuar em seu trabalho desde que prestasse novo concurso público e atendesse ao disposto no inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, que se refere à acumulação de cargos públicos. Assim também ou a entender o TST, mesmo com a ADI 1.170-4, que declarou inconstitucional tal alteração legislativa. A situação só foi modificada com a posição tomada pelo STF no RE 449.420PR81, quando então o Tribunal sedimentou o entendimento de que a aposentadoria espontânea, por si só, não implicaria na extinção do contrato de trabalho. Segundo o STF, quando de sua aposentadoria, o empregado permanece normalmente em suas funções, e só será desligado caso peça demissão voluntariamente. Neste sentido, é importante ressaltar novamente, contudo, que nos termos da Súmula 390 do TST, não dispondo o empregado público de estabilidade, o mesmo pode ser dispensado, desde que motivadamente, nos termos da atual posição do STF (RE 589.998). Ou seja, apesar do entendimento do STF de que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, a istração terá opção em não mantêlo em seus quadros, nos termos do disposto na súmula 390 do TST. Válido ressaltar, no tocante à aposentadoria no serviço público, que a EC nº 88, de 07 de maio de 2015, aumentou a idade limite para a aposentadoria compulsória, que a a ser de 75 anos.

S. CONTRATO TEMPORARIO EVERBAS TRABALHISTAS Um tema de bastante frequência vivenciado no dia a dia da Fazenda Pública, nela se incluindo o Município, são as ações movidas pelos contratados temporários segundo as regras da Lei nº 8745 de 1993; nestas ações, os contratados vêm defendendo fazer jus ao recebimento de verbas trabalhistas sob o argumento de que as sucessivas prorrogações destes contratos acabariam por desnaturá-los, configurando, então, vínculo de emprego com o Município, no caso. 81

Previdência social: aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. 1. Despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 72 , 1): viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. 2. A aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só há reissão quando o trabalhador aposentado tiver encerrado a relação de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em reissão. 3. Precedentes (ADin 1.721-MC, limar Galvão, RTJ 186/3; ADin 1.770, Moreira Alves, RTJ 168/128).

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CAPÍTULO Vll -ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

MiiiDS.I Inicialmente, cabe ao Procurador do Muilidpiovefiflcâr ~Jli·

qual Justiça foi distribuída a ação; estas ações são dê I::~Irtpetê~C:iá . da Justiça comum, já que tem por objeto um contrató âd~biistrâtivc;J~ mas não são raras as ações ajuizadas na Justiça i:lo Trabalhb. Nestê:. caso, em preliminar, deve ser alegada a incompetência a6$9Juta dti· · juízo trabalhista. · \::;':::;;· ::\>'';/

.

No mérito, o Procurador deve ressaltar a naturelia dó c'm~ trato em questão. Isto porque, enquanto contrato jurídico ad~inis· trativo, ele não gera ao contratado as verbas trabalhistas ptevisbl~ · na CLT, pois a relação de. trabalho existente é com o Poder Público,· de regime estatutário, por tempo determinado, de conipetênciá da Justiça Comum, como já dito acima. Nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, é facultado ao Município contratar servidores sem a realização de concurso público caso haja interesse público excepcional; estes, contudo, não serão regidos pelos preceitos da CLT. A designação por contrato temporário não tem o condão de criar para o contratado direito à estabilidade ou mesmo à duração mínima do vínculo, sendo apenas uma forma de suprir a deficiência de servidores em determinada categoria do serviço público, que se mostra necessitada no momento de eventual contratação. 6. A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO ARTIGO 114 DA CF A PARTIR DA EC 45

Inicialmente, cabe relembrar as diferenças, já apontadas no item 1, entre os regimes celetista e estatutário: No regime celetista, o empregado público é regido pela CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas); tal como um empregado da iniciativa privada, tem os mesmos direitos que este, como o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Esta modalidade de contratação, contudo, não contempla a estabilidade no cargo. O regime celetista é obrigatório em algumas empresas públicas, como bancos e Correios. No caso dos Municípios brasileiros, há aqueles em que se adota o regime estatutário, assim como há os que adotam o celetista (vide item 1 deste capítulo). Servidor estatutário, por sua vez, é aquele detentor de cargo público, e que adquire estabilidade após três anos de efetivo exercício e avaliação de desempenho. Seus direitos e deveres são previstos em lei (municipal, estadual ou federal), e não na CLT. Em relação à competência da Justiça do Trabalho, com a publicação da Emenda Constitucional nº 45, o artigo 114 da CF/1988 ou a ter a seguinte redação: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da istração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

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Durante a vigência das Constituições anteriores, o Estado mantinha três regimes para seus servidores: o celetista, o estatutário e o especial, este último para os servidores itidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada, ex vi do artigo 106 da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda de 69. Em razão das divergentes interpretações surgidas naquele período acerca dos regimes, o legislador constituinte de 1988 entendeu por bem eliminar esta situação, mantendo em nosso ordenamento a previsão de apenas dois regimes para os servidores públicos: o regime celetista, para os empregados públicos, e o regime único, estatutário, para os servidores públicos stricto sensu. Os contratados por prazo determinado para atender situação de excepcional interesse público poderiam ser enquadrados em um ou outro dos regimes jurídicos, cabendo à legislação ordinária de cada ente federal, quando da disciplina das hipóteses de contratação, o enquadramento em um deles. Após a promulgação da CF /1988, contudo, am a ocorrer debates acerca da definição da competência da Justiça do Trabalho para dirimir as controvérsias entre os trabalhadores dos dois regimes e os entes da istração pública direta e indireta. Com a publicação da Emenda Constitucional 45, em 2004, esta situação parecia estar solucionada, em razão da clara redação do inciso I do novo artigo 114 da CF/88, que prescreve que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar: ·~s ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da istração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;': (grifo nosso)

A redação aprovada na Câmara dos Deputados, a qual foi publicada, foi emendada pelo Senado Federal para incluir regra de exceção; esta casa ressalvou a competência da Justiça do Trabalho, para nela não incluir "os servidores ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos referidos entes da federação". Ocorre que a alteração do Senado retornou para nova votação na Câmara, mas foi publicada sem a ressalva imposta pela casa revisora, ou seja, foi mantida a competência da Justiça laboral para os servidores públicos estatutários; a Associação dos Juízes Federais (AJUFE) ajuizou uma ADI questionando questão formal da emenda e requerendo interpretação conforme. Por intermédio de decisão liminar na ADin nº 3.395-DF, em fevereiro de 2005, o Presidente do STF reconneceu a competência da Justiça Comum para processar e julgar as ações envolvendo servidores públicos estatutários e o Poder Público, mesmo após a edição da emenda; a liminar foi referendada 82 pelo 82

Em seguida, entendeu-se estarem presentes os requisitos para a manutenção da liminar concedida. Considerou-se pertinente a interpretação conforme à Constituição emprestada pela decisão, em face do

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Plenário do STF em 2006. Pela interpretação do Tribunal, a Justiça laboral é incompetente para julgar ações que envolvam servidores estatutários, cabendo à Justiça comum este julgamento.

MJii§(iitM Cabe ao Procurador municipal verificar a observância deste julgado em seu dia a dia forense, já que não raras às vezes pode ocorrer de um servidor estatutário ajuizar uma ação envolvendo seus direitos na Justiça do Trabalho; caberá, então, neste caso, a alegação de incompetência do juizo, em preliminar de contestação, já que se trata de competência absoluta.

Importante ressaltar, ainda, no caso de o servidor da istração pública direta, indireta, autárquica ou fundacional ser regido pela CLT, será a Justiça trabalhista a competente para este julgamento. No caso de empresa pública e sociedade de economia mista - pessoas jurídicas de direito privado, quando exploradoras de atividade econômica, são submetidas ao regime próprio das empresas privadas, logo, igualmente competente a Justiça do Trabalho. Em relação aos Municípios, a súmula 137 do STJ determina que compete à justiça comum estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. Neste sentido: STJ- CONFLITO DE COMPETÊNCIA CC 100589 RS 2008/0245639-2 (STJ) Data de publicação: 30/09/2009 Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIDOR MUNICIPAL. VÍNCULO CELETISTA CONVERTIDO EM ESTATUTÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULA 137/STJ - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. 1. A definição da competência ratione materiae é feita com fundamento na causa de pedir e no pedido apresentados na petição inicial, realizada em exame prévio, anterior a qualquer outro da demanda. Precedente. 2. Tendo em vista que o servidor pleiteia verbas remuneratórias decorrentes da relação estatutária mantida com o Município de Santa Maria, deve ser reconhecida a competência do juízo Comum Estadual. 3.Incidência da Súmula n. 137 fSTJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. 4. Conflito conhecido para declarar competente o juízo de Direito da 1 ª Vara Cível de Santa MariajRS, o suscitado. (grifo nosso). caráter polissêmico da norma em análise. Salientou-se, no ponto, a decisão do STF no julgamento da ADI492/ DF (DjU de 12.3.93), na qual se concluíra pela inconstitucionalidade da inclusão, no âmbito da competência da justiça do Trabalho, das causas que envolvam o Poder Público e seus servidores estatutários, em razão de ser estranho ao conceito de relação de trabalho o vínculo jurídico de natureza estatutária existente entre servidores públicos e a istração. Afastou-se a alegação de inconstitucionalidade formal, uma vez que a redação dada pelo Senado Federal à norma e suprimida na promulgação em nada alteraria o âmbito semântico do texto definitivo, mas somente tomaria expressa, naquela regra de competência, a exceção, concernente aos servidores públicos estatutários, que o art. 114, I, da CF, já contém de forma implícita. Também reputou-se presente o requisito do periculum in mora, visto que os possíveis transtornos e protelações no curso dos processos causados por eventuais conflitos de competência, com danos às partes e à própria jurisdição, estariam a demonstrar o grave risco que poderia acarretar o indeferimento da liminar. Vencido o Min. Marco Aurélio que não referendava a decisão. ADI 3395/DF, rei. Min. Cezar Peluso, 5.4.2006. (ADJ-3395)

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7. O A O DO PROCURADOR DO MUNIC[PIO NA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

1

Petição inicial: deve conter pedido de citação - que pode ser por carta, mesmo sendo o Município réu (exceção a regra de que a citação da Fazenda Pública deve ser por mandado), valor da causa, entre outros requisitos; 2

Em caso de ausência do reclamado, ocorre a revelia, mas seus efeitos não atingem o Município, face a indisponibilidade do direito discutido;

).

4

Em temas como terceirização, em regra, o Procurador já apresenta a contestação na audiência inicial (não há possibilidade de conciliação);

5 Na hipótese de contrato temporário, deve-se verificar se a ação foi distribuída na Justiça competente; 6

Instrução probatória, quando se pode produzir prova testemunhal, pericial, entre outras;

3

Contestação: prazo em dobro - art. 183 do Código de Processo Civil (O art. 188 do C/1973 previa prazo em quádruplo); '-1.1"

7

Sentença; 8

Recursos*

* Recursos específicos do Processo do Trabalho: i. Recurso Ordinário (art. 895 da CLT): prazo de 8 dias- sentença em conhecimento/ acórdão originário deTRT; ii. Agravo de Petição (art. 897 da CLT): prazo de 8 dias- sentença em execução; iii. Recurso de Revista (art. 896 da CLT): prazo de 8 dias- acórdão de recurso ordinário ou de agravo de petição; iv. Embargos (art. 894 da CLT): prazo de 8 dias- acórdão de recurso de revista que julga recurso ordinário ou agravo de petição, ou agravo e agravo de instrumento de recurso de revista; v. Embargos (art. 894 da CLT): prazo de 8 dias- acórdão originário e não unânime do TST em dissídio coletivo.

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CAPÍTULO VIl· ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

8. FLUXOGRAMA

Petição Inicial

~ C ~-.---/ Ausência

*1 Os efeitos da revelia não se aplicam à Fazenda Pública. *2 Por força da indisponibilidade do interesse público, salvo autorização legal. o Procurador não pode celebrar acordo.

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9. MODELOS DE PETIÇÕES E MANIFESTAÇÕES

9.1 Modelo de petição de contestação EXCELENTÍSSIMO SENHCR JUIZ DA_ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE PROCESSO Nº _ _ __ O Município de -----' pessoa jurídica de direito público interno, com sede _ _ _ _ __, por seus Procuradores e Advogados infrafinnados, vem à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move _ _ _ __, apresentar sua CONTESTAÇÃO, aduzindo na defesa de seus direitos o que adiante se segue:SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL A Reclamante aduz na exordial aprovação no processo seletivo para o cargo de professora. Diz a reclamante que atra\'és de um ofício assinado pelo Secretário Municipal de istração foi informada sobre seu comportamento inadequado no seu labor. A reclamante ainda alega que requereu a cópia do processo istrativo referente a tal ofício, porém isso teria sido negado a ela pela municipalidade. Teria por fim ainda juntado declarações de vários pais de alunos na qual diziam que sua conduta não era inadequada em sala de aula. Tempos depois, houve outro ofício também assinado pelo Secretário Municipal de istração novamente relatando queixas sobre o comportamento inadequado da reclamante. O ofício supracitado deu ensejo à rescisão unilateral do contrato de trabalho da reclamante. Alega a reclamante que não houve tempo para sua manifestação nos autos do PAD e como consequência teria havido desrespeito ao contraditório e a ampla defesa. Desta forma, requer a nulidade de sua demissão e a indenização dos danos morais sofridos no importe de mais honorários advocatícios. Não obstante, nenhum direito assiste à reclamante, como restará provado até o final da instrução processual, dever..do a ação proposta ser, ao final, julgada improcedente, pelos motivos que amos a analisar. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE A reclamante aduz em sua inicial que, embora seja empregada pública com regime jurídico baseado na CLT, é detentora da estabilidade disposta no art. 41 da Constituição Federal. Decorrente disso não poderia ter sido dispensada sem justa causa. Ocorre que isso não merece prosperar, uma vez que o instituto da estabilidade para empregados públicos sujeitos ao regime celetista não mais vigora em nosso pa~s após a Emenda Constitucional19 /98, conforme se demonstrará a seguir. A autora fundamenta a sua estabilidade com base no já citado art. 41 da Carta Magna, mas conforme entendimento co TST apenas tem direito a esta estabilidade os emprega-

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CAPÍTULO VIl -ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

dos públicos contratados antes da EC 19/98. Inclusive, o STF reafirmou a inexistência de estabilidade para o empregado público, Iio julgamento do RE 589.998. Conforme explanação da doutrinadora Fernanda Marinela (Direito istrativo, 4ª edição, Editora lmpetus), a súmula 360, I do TST que tem como redação "O servidor público celetista da istração diret(l, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988", erroneamente não faz diferenciação sobre o momento de issão do empregado, o que é fundamental, considerando que a EC 19/98 mudou substancialmente a regra. Convém lembrar, ainda, que a supracitada súmula teve como objetivo consolidar o posicionamento conforme o texto original da Constituição Federal de 1988. Entendimento reforçado pelo grande mestre i!listrativista José dos Santos Carvalho Filho que se entende necessário transcrever no inteiro teor: "Reza o art. 41 da CF que são estáveis os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Por sua vez, dita o § 1 do mesmo dispositivo que é condicionada e limitada a perda do cargo no caso de servidor estável. Esses elementos indicam que o instituto não se aplica aos servidores trabalhistas. A nomeação e o cargo, já o consignamos, são figuras somente compatíveis com o regime estatutário, e guardam inteira incompatibilidade com o regime trabalhista. Este regime é contratual e, com tal natureza, não se processa qualquer nomeação nem o servidor ocupa cargo algum. No regime trabalhista ora vigente sequer subsiste o instituto da estabilidade trabalhista, como já houve anteriormente: Os casos de estabilidade espelham situações especialíssimas, expressamente contempladas no quadro normativo constitucional, como por exemplo a ocupação de direção ou representação sindical por parte de empregado sindicalizado". Continua o brilhante mestre a dissertar sobre estabilidade e concurso público: "O concurso público é pré-requisito de ingresso no serviço público, independente do regime jurídico a que pertencer o servidor; e em nenhum momento a estabilidade foi atrelada a esse requisito. Desse modo, não será atribuída ao servidor trabalhista a garantia da estabilidade ainda que tenha sido aprovado em concurso público antes da contratação.(...) O Supremo Tribunal Federal, aliás, já deixou definido que o disposto no art 41 da CF, que disciplina a estabilidade dos servidores civis, não se aplica aos empregados da sociedade de economia mista, afastando, assim, a alegação de que os empregados da istração Pública indireta contratados mediante concurso público, somente poderiam ser dispensado por justo motivo. Conquanto destinada a empregados de entidade da istração Indireta, a decisão se aplica aos servidores trabalhistas da istração Direta, indicando que não se lhes aplica o instituto da estabilidade, peculiar aos servidores estatuário, ainda que o ingresso no serviço público tenha sido precedido de aprovação em concurso público. Em outras palavras, a aprovação em concurso público não rende ensejo à aquisição do direito à estabilidade." Por todo o exposto fica claro que o empregado público hoje não goza da garantia da estabilidade, ficando somente resguardado tal direito àqueles que ingre~saram no serviço público antes da promulgação da EC 19/98. A súmula 390 do TST não é aplicável para os atuais empregados, conforme orienta o TST e o STF, de acordo com os julgamentos que seguem:

º

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Maurfcio da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

"RECURSO DE REVISTA- ISTRAÇÃO PÚBLICA- SERVIDOR CELETISTA- REINTEGRAÇÃO- ESTABILIDADE DO ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA- ISSÃO EM DATA POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/1998 1. Até 5/6/98, os ocupantes de cargos ou empregos públicos na istração Pública direta, autárquica e fundacional, aprovados em concurso público, eram titulares do direito à estabilidade funcional após 2 (dois) anos de efetivo exerdcio (art. 41 da Constituição da República). 2. A partir de 5/6/98, a Emenda Constitucional nº 19/98 restringiu a estabilidade aos concursados investidos em cargo público após 3 (três) anos de efetivo exercício. 3. A disciplina constitucional preserva a garantia aos trabalhadores regidos pela CLT que ingressaram no serviço público antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98. 4. No caso concreto, todavia, resulta incontroverso dos autos que o Reclamante foi itido mediante concurso público para trabalhar, sob o regime da CLT, em fundação mantida pelo Município, após a publicação da Emenda Constitucional nº 19, de 5/6/1998. Assim, não gozava de estabilidade quando de sua demissão. 5. A súmula nº 390 do TST, por cristalizar a interpretação da redação anterior do art. 41 da Constituição, não se aplica aos trabalhadores itidos pela istração Pública Direta, Autárquica e Fundacional no período posterior à publicação da Emenda Constitucional nº 19, como na espécie. Recurso de Revista não conhecido." "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE IN'STRUMENTO CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPREGADO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO ANTERIOR À EC 19/98. ESTABILIDADE. A garantia da estabilidade, prevista no art. 41 da Constituição, estende-se aos empregados públicos celetistas, itidos em período anterior ao advento da EC n. 19/98. Agravo regimental a que se dá provimento:' Por todo o exposto, Vossa Excelência, requer que seja indeferido o pedido da reclamante quanto à reintegração e as verbas durante esse período, uma vez que, como já pacificado, o celetista mesmo que empregado público aprovado em concurso não possui estabilidade. DOS DANOS MORAIS Alega a parte autora, que a sua dispensa, causou-lhe danos morais a serem indenizados. Vemos que também deve ser julgado improcedente o pleito indenizatório por danos morais. Isto porque, apesar da atitude da reclamada poder trazer algum desconforto à reclamante, o que itimos apenas a título de argumentação, sendo que nada restou provado até o momento, esta atitude patronal não foi além do que a lei permite, constituindo-se em exercício regular de direito, visto às circunstâncias e a não estabilidade da reclamante como já comprovado. Desta forma, não restou comprovado que a demandante faça jus à indenização por dano moral pleiteada, isto porque também ela nada demonstrou nos autos que o reclamado a tenha humilhado ou a tenha realizado qualquer discriminação. Portanto, descabe a pretensão relativa ao deferimento de indenização por dano moral.

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Resta claro, a partir do exposto, que a indenização por danos morais, apenas será devida pelo empregador quando este, ao não contratar o seu empregado, extrapolar os limites legais. Veja-se, ainda, alguns entendimentos jurisprudenciais acerca dos aspectos alegados, o qual pedimos vênia para citarmos: 20026707- DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. DANOS MORAIS. JUSTA CAUSA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A responsabilidade civil por dano material ou moral exige uma relação de causa e efeito entre o dano sofrido e a ação ou omissão que o provo.:ou (nexo de causalidade), estando o dever de indenizar previsto nos arts. 186 e 927 do Código Civil, que pressupõe, necessariamente, um ato ilícito (omissivo ou comissivo) praticado pelo agente. No presente caso, não existe, nos autos, um único elemento que demonstre que a imputação da justa causa resilitória tenha denegrido a imagem do obreiro ou o tenha constrangido, de modo que não há como deferir a indenização pleiteada. (TRT 6ª R.; RO 000056968.2010.5.06.0192; Terceira Turma; Rei. Juíza Conv. Aline Pimentel Gonçalves; Julg. 13/07 /2011; DEJTPE 22/07 /2011; p. 34, destaques nossos). 35034214 - DANO MORAL. REVERSÃO JUDICIAL DE JUSTA CAUSA OBREIRA. Não enseja pagamento de indenização por dano moral a dispensa por justa causa, mesmo revertida judicialmente, se a empresa agiu dentro dos limites de poder diretivo, sem praticar abusos ou exposição do empregado. Recurso desprovido. (TRT 18ª R.; RO 10729.2011.5.18.0003; Terceira Turma; Rei. Des. Geraldo Rodrigues do Nascimento; Julg. 12/07 /2011; DEJTGO 18/07 /2011; p. 53, destaques nossos). Face às razões acima declinadas, bem como as d=cisões acima transcritas, conclui-se que a não contratação da reclamante por parte do reclamado, ainda que venha a ser afastada por este E. Juízo, o que se argumenta apenas por amor ao tema, não provoca, por si só, um dano moral ao obreiro. Em busca dos danos morais, o Iaborista terá que provar que o empregador dolosamente praticou ato ilegal. Desta forma, deve ser julgada improcedente a pretensão da autora, quanto à indenização por danos morais, vez que há inexistência de p:ovas que comprovem que a reclamante tivesse sofrido os danos morais alegados. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Não são devidos honorários advocatícios no presente feito, por não estarem presentes os requisitos do Enunciado 219 do Colendo TST e da Lei nº 5.584/70, único dispositivo legal que trata dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, estando o reclamante assistido por advogado particular e não pelo si::ldicato de classe, motivo pelo qual o pedido deve ser indeferido. DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS Nos termos do art. 818 da CLT, o ônus da prova das alegações trazidas aos autos cabe à parte que as fizer, não merecendo portanto acolhida o requerimento da reclamante de exibição de documentos, por ausência de determinação judicial. A respeito: "Na forma do art. 373, I do C, é do autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito. Essa regra, que tem aplicação ainda quando o pedido refere-se ao pagamento do . trabalho extraordinário, não se anula pelo fato de o empregador não apresentar em Juízo

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MANUAL DO PROCURADOR DO I~UN!CÍP!O-


os controles de horário, pois não se pode obrigar a ninguém realizar prova contra si:' (TST SDI-E-RR 5055/89.0, D.J.U. 26.06.92, p. 196). Requer, portanto, seja rejeitado o pedido de exibição de documentos por falta de amparo legal, havendo o reclamado anexado com a defesa os documentos que considera necessários ao deslinde da q:testão, não podendo em hipótese alguma ser penalizado por obrigação da autora de provar o fato constitutivo de seu direito. Além do exposto, cumpre realçar que a confissão judicial não é aplicada quando se trata de istração Pública direta, proibição prevista nos arts. 345, inciso 11 e 392 do C. DOS JUROS DE MORA Quanto aos juros e correção monetária o Município de ___ esclarece a situação jurídica discutida. O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou as AD!s 4357 /DF e 4425/DF, ambas de relataria do Ministro Luiz F'JX, onde foi declarada a inconstitucionalidade da expressão "será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" constante do §12 do art. 100 da CF, bem como, por arrastamento, o art. 5º da Lei nº 11.960, de 2009, que deu a atual redação do art. 1 º-F da Lei nº 9.494, de 1997, onde consta a mesma expressão, quanto à correção monetária nas condenações contra a Fazenda Pública. Ao declarar a inconstitucionalidade o STF não determinou qual índice de correção monetária que deveria ser aplicado nas condenações impostas contra a Fazenda Pública. Diante da lacuna, o STJ, no REsp 1270439/PR, que tramitou na 1ª Seção do Tribunal da Cidadania sob o regime de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do C e Resolução nº 8 do STJ), decidiu que o índice de correção monetária que deve ser aplicado nas condenações impostas contra a Fazenda Pública é o IPCA, pois é esse o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. Tendo em vista o julgado supracitado diversos tribunais vêm aplicando o índice IPCA nas condenações contra a Fazenda Pública. Neste cenário de indefinição quanto ao índice de correção monetária a ser aplicado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil peticionou nos autos das AD!s 4357 /DF e 4425/DF comun~cando "a paralisação do pagamento de precatórios por alguns Tribunais de justiça do Pafs, determinada após o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357 e 4.425, realizado em 14/03/2013, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal", tendo o relator Ministro Luiz Fux deferido medida liminar nos seguintes termos: "ad cautelam, que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro". A referida medida cautelar foi ratificada pelo Plenário do STF em 24/10/2013, de-

vendo, os pagamentos das condenações contra a Fazenda Pública continuarem "na forma como vinham sendo realizadas", ou seja, utilizando o índice oficial de remuneração básiéa da caderneta de poupança para a correção monetária, não tendo eficácia as decisões das AD!s 4357 /DF e 4425/DF, até que sejam modulados os efeitos da decisão.

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CAPÍTULO VIl -ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO I> O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

Em que pese a cautelar deferida, o STJ continuou aplicando o índice IPCA para a correção monetária nas condenações contra a Fazenda Pública, como no julgamento do AI 1.417-464-AgR/RS, sendo que contra essa decisão o Instituto Nacional do Seguro Social -INSS ajuizou Reclamação Constitucional, com pedido de liminar, alegando usurpação de competência do STF e desrespeito à medida cautelar deferida nos autos da AI? I 4.357 /DF (Reclamação 16.7 45 /SC, Relator Ministro Teori Zavascki). A medida cautelar foi deferida na referida reclamação, nos seguintes termos: "Ora, como se pode perceber em juízo preliminar e sumário, o Superior Tribunal de justiça, ao estabelecer índice de correção monetária diverso daquele fiXado pelo art. 112-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009), nos termos do decidido pela Corte no julgamento de mérito das AD/s 4.357 e 4.425, aparentemente, descumpriu referida medida cautelar. 3. Ante o exposto, defiro a liminar, para determinar o sobrestamento do A/1.417.464-AgR/ RS, em trâmite no Superior Tribunal de justiça, até o julgamento final desta reclamação ou ulterior deliberação em sentido contrário. Comunique-se. Notifique-se a autoridade reclamada para que preste informações. Após, dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República. Publique-se Intime-se

Brasília, 13 de novembro de 2013. (STF, Rcl16745, Rei. Min. TEOR! ZAVASCKI, julgado em 13/11/2013, Dje em 19/11/2013). Assim, ficou decidido que até que fossem modulados os efeitos das ADls 4.357 /DF e 4.425/DF deveria ser utilizado o índice previsto no art. 100, §12, da CF e no art. 1~-F da Lei nº 9.494, de 1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 2009, ou seja, deveria ser aplicado o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança na correção monetária das condenações impostas contra a Fazenda Pública. Contudo, as Questões de Ordem 1,1as ADls 4.357 e 4.425 foram finalmente julgadas, realizando a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conferindo-se eficácia prospectiva em algumas questões, fixando-se como marco 25.03.2015. Em resumo, quanto aos juros e correções as conclusões da modulação foram as seguintes: 1 -convalidaram-se todos os precatórios expedidos ou pagos até 25.03.2015; 2- ficou mantido, para fins de correção monetária, o fndice oficial da caderneta de poupança (taxa referencial- TR) até 25.03.2015, a partir de quando ará a ser aplicado o IPCA-E para os precatórios em geral e para os tributários deverá ser observado o mesmo índice utilizado pela Fazenda Pública para corrigir seus créditos tributários; 3- resguardou-se a validade de aplicação do IPCA-E nos anos de 2014 e 2015 aos precatórios da União. Nesse sentido, o fndice IPCA-Efoi previsto nas leis 12.919/2013 e 13.080/2015 para incidir nos precatórios federais nos anos de 2014e 2015. Referido fndice foi o escolhido pelo STF para incidir a partir de 25.03.2015, aplicando-se analogicamente, para os precatórios estaduais e municipais, a fim de evitar que cada ente adote índices próprios;

Por todo o exposto, quanto aos juros e correção monetária aplicados em face das decisões contra a Fazenda Pública, deverá ser utilizado o índice previsto no art. 100, §12, da CF e no art. 1 2 -F da Lei nº 9.494, de 1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 2009, até 25.03.2015 e a partir do dia 26.03.2015 a aplicação do IPCA. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E DO IMPOSTO DE RENDA

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Ainda a titulo de argumentação, em caso de procedência, mesmo que parcial do pedido, requer seja determinado em sentença que proceda o reclamado aos descontos previdenciários e devidos ao imposto de renda, pelo total da condenação, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante, em prejuízo aos cofres públicos. O desconto do imposto de renda e a contribuição previdenciária seguem determinação legal própria, não afeta à justiça do trabalho, devendo esta apenas fazer cumprir o previsto em lei. A respeito: "Descontos legais. Sentenças Trabalhistas. Contribuições previdenciárias e imposto de renda. Devidos. Provimento n. 3/84. Lei 8.212/91 (Orientação Jurisprudencial SDI, TST):' "A Lei 8.218/91, em seu art. 27, determina que os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial são líquidos para a incidência de imposto de renda, cabendo ao empregador efetuar os descontos (TST, RR 148.881/94-3, José Luiz Vasconcellos, Ac. 3ª T. 3.625/95)" "Deduções previdenciárias e fiscais. As Leis n. 8.212/91 e 8.218/91 determinam o recolhimento das importâncias devidas à previdência social e ao imposto de renda, cabendo ao Juiz do Trabalho incluir, no título executivo judicial, a obrigatoriedade de tais deduções. Provimento n. 1 e 2.93 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho (TST, RR 105.693/94.8, Hylo Gurgel, Ac. 2ª T. 3.857/95)"' Além do já exposto, qualquer retenção de imposto de renda no crédito da reclamante poderá perfeitamente ser restituída de sua declaração de rendimentos, não ocasionando prejuízo algum ao mesmo. Assim, em eventual deferimento de qualquer verba a reclamante, o que se diz apenas a título de argumentação, deverá ser cumprida a legislação fiscal, de acordo também com a instrução normativa nº 2/93 da Receita Federal, em seu art. 14, autorizando-se o desconto na fonte dos valores devidos a título de imposto de renda, e contribuição previdenciária, sob pena de enriquecimento sem causa. DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO Aguarda o reclamado a declaração da improcedência da ação. Não obstante, caso decida Vossa Excelência pela procedência da mesma, ainda que parcial, requer a compensação dos valores da condenação com todos os valores pagos a qualquer título à reclamante, sob pena de enriquecimento sem causa em prejuízo ao Erário Municipal. DAS CUSTAS PROCESSUAIS - ART 790-A DA CLT Cumpre observar, ainda por cautela, que nos termos do art. 2º da Lei n.º 10.537/2002, que acrescentou o art. 790-A à CLT, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e Fundações Públicas Federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica, são isentos do pagamento de custas. Destarte, caso alguma verba venha a ser deferida, o que se diz apenas por argumento e pela eventualidade, requer seja o Reclamado isento do pagamento de custas processuais. DOS DOCUMENTOS QUE ACOMPANHAM A CONTESTAÇÃO Em atendimento aos termos do art. 830 da CLT, este subscritor declara, sob sua responsabilidade pessoal, que as cópias que instruem a presente peça de defesa conferem com os documentos originais.

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CAPÍTULO VII - ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

DO PEDIDO Como Vossa Excelência pode perceber pela análise dos fatos, nenhum direito assiste à reclamante, motivo pelo qual a presente ação reclamató r;a deverá ser julgada improcedente, o que se requer, invertendo-se o ônus da sucumbência, para condenar a reClamante ao pagamento de custas e despesas a que deu causa, bem como em honorários advocatícios. Protesta e requer provar o quanto alegado por todos ::>S meios de prova em direito itidos, especialmente pelo depoimento pessoal da reclamante, o que desde já requer, sob pena de confesso, juntada de novos documentos, inquirição de testemunhas, exames periciais e as demais que se fizerem necessárias. Nestes termos, Espera deferimento. Local, data

9.2 Modelo de petição de recurso ordinário EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE _ __ PROCESSO nº _ _ __ O Município de _ _ nos autos da ação Reclamatória proposta por _ _ _ _ _ __, em curso por esta Egrégia Vara e respectiva Secretaria, tendo sido notificado da decisão proferida no feito em questão e com a mesma não se coP.forrr:ando vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus Procuradores que esta subscreve, a fim de contra a mesma interpor RECURSO ORDINÁRIO, :onsubstanciado nas inclusas razões de recurso, requerendo, após as formalidades legais, sejam os autos remetidos ao Egrégio TRT da_ª Região para reexame da questão, onde, connando no elevado espírito de justiça que norteia nossos nobres julgadores, aguarda a reforma parcial da respeitável decisão. Termos em que P. juntada aos autos Deferimento. Local, data PROCESSO N2 - - - - - RECORRENTE: MUNICÍPIO DE _ __ RECORRIDO: _ _ __

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍP!D-


RAZÕES DE RECURSO Egrégio Tribunal, Eméritos Julgadores, Apesar de prolatada por ilustre, culto e digno magistrado, a decisão proferida nos autos em questão merece reforma parcial, vez que não deu a melhor e mais justa solução jurídica ao caso sob exame, como amos a analisar. Em apertada síntese, o reclamante aduz na exordial haver sido itido pelo reclamado na respectiva data informada, permanecendo no quadro até a presente data. No mérito, reclama condenação da municipalidade ao pagamento de diferenças de horas extras trabalhadas em feriados, bem como seja o reclamado condenado em honorários advocatícios. DAS HORAS EXTRAS Deve ser reformada a r. sentença que deferiu o pagamento de horas extras aos recorridos, considerando como tais todas as excedentes da 12ª diária, bem como as que ultraarem o limite de 36 horas semanais. O recorrido alegou em sua peça inaugural, que laboravam em escala de 24 x 48 horas, nos horários das __ as _ _ horas, inclusive em domingos e feriados, sem intervalo para a refeição e descanso. Destaca ainda, que tem direito às horas extras excedentes a 8ª hora diária e 44 horas semanais, em decorrência do regime de revezamento. Vale destacar, Nobres Julgadores, que o recorrido cumpria sua jornada em escala de 24 x 48, iniciando a jornada de trabalho às 7:30 de um dia, encerrando-a às 7:30 do dia seguinte, usufruindo de 2:00 horas de intervalo para as refeições, sendo que a jornada estabelecida para os servidores públicos obedece à Constituição Federal, ou seja, 44 horas semanais. Outrossim, o regime de compensação de jornadas de 24x48 (vinte quatro horas de trabalho com quarenta e oito horas de descanso subsequente) decorre de uma situação de necessidade de serviço, restando esclarecer, que não ultraa a carga horária deduzentas horas mensais, bem como não há demonstrativo, ou prova, da existência de horas extras impagas por parte do recorrido. O simples fato, do recorrido laborar 24 x 48, não ensejao pagamento das horas excedentes, vez a jornada de 24 x 48 horas, lhes eram mais benéficas e não lhes acarretavam prejuízos. Cumpre destacar ainda, que o recorrido não faz jus às horas excedentes à 8ª diária, vez que sua jornada de trabalho não caracterizava a existência de turnos ininterruptos de revezamento. No entanto, deve-se entender ainda, que o art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal permite a prática de compensação de horários de modo a beneficiar os empregados como no presente caso, não sendo a ausência de acordo compensatório por escrito que invalida aquela, posto que a jornada de que trata os autos é, sem dúvida, de melhor cumprimento pelos servidores, não havendo aquele prejuízo presumido contido no texto constitucional, sendo indevida a caracterização de horas trabalhadas além da oitava como extraordinárias. A jornada desempenhada pelo recorrido deve ser entendida como válida, vez que essa escala de prontidão cumprida pelos bombeiros leva em consideração necessidade dos ser-

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CAPÍTULO VIl- ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

viços à população, ressaltando, ainda, que há pagamentos de horas extras e respectivos adicionais noturnos ao recorrido, conforme fichas financeiras atreladas com a defesa. A título complementar, oportuno destacar que a jornada laborada pelo recorrido, em momento algum lhes causou prejuízo. Muito pelo contrário, muitos dos autores se beneficiavam da extensa e alongada folga que lhes eram proporcionadas com a referida jornada, para prestar serviços remunerados a outras empresas da iniciativa privada. O recorrido nunca extrapolou sua jornada de trabalho, sendo que numa ou outra ocasião, se extrapolaram sua jornada, esta foi integralmente paga. jamais fora suprindo qualquer minuto anotado pelos recorridos como hora extra. Assim, as eventuais horas extraordinárias Jaboradas foram devidamente quitadas, como pode perceber pelas fichas financeiras em anexo. Não existe, portanto, qualquer valor remanescente a ser pago aos recorridos a título de jornada extraordinária, devendo ser provido o recurso neste tópico. Em última análise, caso não seja este o entendimento de Vossas Excelências, requer sejam compensados todos os valores pagos ao recorrido a título de horas extras, bem como seja aplicado o Enunciado ng 85 do Co lendo TST, considerando, portanto, a jornada semanal de 44 horas. Caso seja mantida a r. Sentença, espera-se que a condenação não seja quanto as horas extras excedentes da Síl diária ou 44ª semanal, pois o reclamante recebeu como hora simples as horas excedentes, devendo ser em último casq, remunerado apenas o adicional de 50%. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E DO IMPOSTO DE RENDA Caso seja mantida a r. sentença, o que se diz a título de argumentação, mesmo que parcial do pedido, requer seja determinado em sentença que proceda o recorrente aos descontos previdenciários e devidos ao imposto de renda, pelo total da condenação, sob pena de enriquecimento sem causa dos recorridos, em prejuízo aos cofres públicos. O desconto do imposto de renda e a contribuição previdenciária seguem determinação legal própria, não afeta à justiça do trabalho, devendo esta apenas fazer cumprir o previsto em lei. Além do já exposto, qualquer retenção de imposto de renda no crédito dos recorridos poderá perfeitamente ser restituída de sua declaração de rendimentos, não ocasionando prejuízo algum aos mesmos. Assim, em eventual deferimento de qualquer verba ao recorrido, o que se diz apenas a título de argumentação, deverá ser cumprida a legislação fiscal, de acordo também com a instrução normativa n 2 2/93 da Receita Federal, em seu art. 14, autorizando-se odesconto na fonte dos valores devidos a título de imposto de renda, e contribuição previdenciária, sob pena de.enriquecimento sem causa. · Diante do exposto, o recorrente espera e requer a reforma da r. sentença nos tópicos ventilados acima, com o que estará fazendo este Digno Tribunal, através de seus Egrégios Julgadores, a mais lídima e cristalina Justiça. Nestes termos, Espera deferimento. Local, data

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9.3 Modelo de petição de agravo de petição EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA VARA DO TRABALHO DE _ _ PROCESSO n.º _ __ O Município de já qualificado nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move cujo feito em epígrafe tramita perante esse R. Juízo vem, mui respeitosamente, à presença de V. Ex.ª, por seu procurador e advogado que abaixo subscreve, com fulcro no art. 897, "a", interpor o presente AGRAVO DE PETIÇÃO, consubstanciado nas razões que se contém na minuta elaborada e que segue · acostada a presente. Termos em que, P. Deferimento. Local, data EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA_ REGIÃO- _ _ PROCESSO. Nº: _ _ _ __ AGRAVANTE: _ _ __ AGRAVADO:----RAZÕES DA AGRAVANTE EMÉRITOS JULGADORES: A presente Reclamação Trabalhista foi julgada procedente em parte e o Agravante condenado a respeitar a ordem de classificação no processo seletivo realizado em~ quando da convocação para o ano letivo de quanto aos Professores I e Pré-Escola, bem como comprovar a nova contratação das professoras ou comprovar a desnecessidade de contratá-las para esse ano letivo. Às fls.---' o Agravante comprovou que a Agravada não foi recontratada para o antigo cargo que exercia, em razão de não ter havido abertura de vagas para orespectivo cargo e a Agravada não foi recontratada porque o número de aulas remanescentes para o respectivo cargo foi concluído com as primeiras classificações. Assim sendo, demonstrado claramente a desnecessidade de recontratá-las, conforme mandamento sentencia!. Em que pese os argumentos apresentados pelo MM. Juiz, quando do julgamento dos Embargos a Execução, entende a Agravante que a decisão merece correção, eis que contraria a legislação em vigor, razão pela qual, vem a presente para interpor o presente Agravo de Petição. Em obediência ao § 1º do art. 897 da CLT, abaixo a delimitação dos valores. -Multa diária pela não contratação das Agravadas _ _ _ _ _ _ _ _ __ Estando preenchidos os requisitos do art. 879, § 1 ºda CLT, o Agravante a a expor os seus fundamentos: DA MULTA

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CAPÍTULO VIl- ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

Em que pese os argumentos apresentados pelo MM. Juiz quando da prolação de sentença dos Embargos à Execução, discorda o Agravante do valor apresentado a titulo de multa diária pela não contratação das Agravadas e-------Conforme já demonstrado às fls. ____, a Agravada não foi recontratada para o antigo cargo que exercia, em razão de não ter havido abertura de vagas para o respectivo cargo e a não foi recontratada porque o número de aulas remanescentes para o respectivo cargo foi concluído com as primeiras classificações. Assim sendo, demonstrado claramente a desnecessidade de recontratá-las, conforme mandamento sentencia). Não há que se falar em coisa julgada, eis que as provas foram apresentadas ainda em fase de conhecimento e com validade por prazo indeterminado. apresentado às fls. __, a título de Indevido, portanto, o valor de R$ multa diária pela não recontratação das agravadas e homologado pelo Juízo. De se lembrar ainda, que o Agravante é órgão público e qualquer prejuízo a ele imputado, significa prejuízo de toda a coletividade. De se ressaltar também que, em que pese o quanto estipulado às fls.~ a multa pelo não cumprimento da determinação não pode ser abusiva, sob pena de ser ilegal, uma vez que afronta diretamente o quanto estipulado no art. 412 do Código Civil, in verbis: "O valor da cominação imposta na Cláusula Penal não pode exceder o da obrigação principal". O art. 413 do mesmo codex, disciplina ainda que, a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo Juiz se a penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. CONCLUSÃO Nestas condições, contando com os superiores critérios jurídicos de Vossas Excelências, requer seja recebido e provido o presente Agravo de Petição para que seja excluída a multa diária apresentada pelo Expert ou que a mesma seja reduzida, como forma de costumeira JUSTIÇA! Termos em que, P. Deferimento. Local, data

9.4 Modelo de petição de recurso de revista EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA_ REGIÃO.

Processo TRTf_ª· Região nº_ Acórdão nº _ _ __ O Município de já qualificado nos autos da reclamatória trabalhista, que llie promove · em oriunda da Vara do Trabalho da Comarca de

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curso atualmente nesse E. Tribunal, através do Processo TRTf __ Região nº _ _ __, por seu advogado ao final assinado, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 896, da Consolidação das Leis do Trabalho, interpor o presente RECURSO DE REVISTA, pelos motivos constantes das inclusas razões, das quais requer a juntada para regular processamento e posterior remessa ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho, para o seu exame, como de direito. Termos em que, P. juntada, com as razões que a acompanham, P. deferimento. Local, data Processo TRTI_. Região nº _ __ Acórdão n 2 _ _ Recorrente: _ _ _ __ Recorrido: _ _ _ __ RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RESUMO DA CONTENDA A recorrida propôs a presente ação, postulando a reintegração no serviço público, com o consequente pagamento dos salários, bem como seja o recorrido condenado em honorários advocatícios. A presente ação foi julgada Improcedente pela Vara do Trabalho da Comarca de _ _ , dando ensejo a interposição de Recurso Ordinário por parte do recorrente. O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da_ Região, decidiu conhecer do recurso interposto, entendendo que o sindicato de trabalhadores tem legitimidade ativa para atuar em juízo como substituto processual dos integrantes da categoria laboral, como autoriza a norma constitucional contida no art. 8º, inc. III, da Carta Magna, que é suficiente e autoaplicável a decisão de origem. Entretanto, essa conclusão, tal como consignada no acórdão recorrido, não pode prosperar, haja vista a divergência do entendimento das Cortes Trabalhistas, como se observa a seguir. DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA Antes de discutir a necessidade de reforma do v. acórdão, o recorrente a a demonstrar o preenchimento dos pressupostos de cabimento do recurso de revista. DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL O recorrente, no intuito de demonstrar o dissídio jurisprudencial, pede vênia para

transcrever, a seguir; as lavras que corroboram as seguintes teses: DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL- EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO O r. Acórdão deve ser reformado neste tópico, vez que o Sindicato não é parte legítima ativa, para pleitear, na qualidade de substituto processual, a condenação de reclamada ao

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pagamento de reflexos de horas extras em descansos semanais remunerados e reflexos, por não se tratar de direito individual homogêneo, difuso ou coletivo da categoria profissional. Aliás, este foi entendimento do Juízo de Origem. Oportuno destacar, que a constatação da existência de horas extras e a ausência de pagamento de seus reflexos em descansos semanais remunerados requer análise da situação individual de cada empregado. Portanto, estamos diante de ocorrência de danos que se limitam ao âmbito individual. Ocorre que os direitos pleiteados na presente ação se tratam de direitos individuais puros, pois os reflexos das horas extras decorrentes da jornada extraordinária dos substituídos (cujo rol sequer foi apresentado) não se mostra revestido de homogeneidade. A homogeneidade se caracteriza por uma situação de uniformidade que torna desnecessária a identificação dos substituídos até o momento da liquidação da sentença, permitindo a formulação de um pedido, uma instrução e, por consequência, uma sentença genéricos. No caso em análise, as questões individuais prevalecem sobre as questões coletivas, de modo que o julgador somente pode afirmar se existe ou não o direito vindicado se examinar a situação individual de cada trabalhador caso a caso, necessitando, portanto, da identificação dos trabalhadores, isto é, avaliar se cada substituído é controlado em sua jornada com cartões ponto, se havia compensação de jornada, dentre outras questões. Logo, não há dúvida de que se trata de direito individual puro. Os reflexos de horas extras ora pleiteados, a bem da verdade, tratam-se de situações individuais dos substituídos, não se relacionando a nenhuma situação fático-jurídica uniforme, de origem comum, motivo pelo qual não há que se falar em legitimação extraordinária do Sindicato para atuar em nome de seus representados na condição de substituto processual. A título ilustrativo e complementar, destacamos a hipótese da demanda ser julgada procedente e o substituído ser beneficiado pela atuação do substituto processual, todavia, ocorrendo derrota, o substituído 'que não participou do contraditório ficaria vinculado à coisa julgada e estaria impedido de repetir a mesma pretensão pela via da ação individual. Portanto, é imprescindível a lista dos substituídos, pois há necessidade de identificar qual dos substituídos já possui demanda individual, o que impede seu prosseguimento neste feito na qualidade de substituídos, posto que muitas das ações individuais (com o mesmo objeto) já foram objeto de decisão judicial em 1ª e ou 2ª instâncias. Cândido Rangel Dinamarco adverte quando se tratar de defesa judicial de direito individual puro, a substituição processual não tem dimensão coletiva. Ela se aproxima da representação ou litisconsórcio, que são figuras inerentes à tutela individual e não à coletiva ("As três figuras da liquidação de sentença" in: Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo, Malheiros: 2000, p. 1255). Portanto, é certo afirmar que os reflexos das horas extras requeridas não repercutem de forma uniforme na esfera patrimonial dos trabalhadores, tendo em vista que cada um possui uma situação fática e jurídica própria, o que retira o caráter homogêneo dos interesses. Em sendo assim, merece ser reformada a decisão regional, reconhecendo-se a ilegitimidade ativa do sindicato, ficando afastada a possibilidade de atuação do sindicato como substituto processual no caso vertente.

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DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS DSR's Caso seja mantida a legitimidade ativa do recorrido, requer-se o provimento do recurso, vez que os servidores públicos municipais são empregados mensalistas, conforme tabela salarial anexa, e, portanto, já recebem o repouso semanal remunerado incluído no salário, conforme art. 7 2, § 22, da Lei n!! 605/49: "Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 15 diárias, respectivamente': (grifo nosso) Com efeito, o art. 7 2 da Lei n 2 605/49 determina o cômputo das horas extras habitualmente prestadas na remuneração dos repousos semanais, mas não dispõe que haja novos reflexos dos reflexos dos DSRs {descansos semanais remunerados). Dispõe o art. 7º que "a remuneração do repouso corresponderá, para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, a de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas". O§ 52 do art. 142 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) também dispõe que as horas extras devem ser consideradas no cálculo das férias e, por consequência, do terço constitucional, mas não há previsão legal no sentido de que os DSR's majorados pelas horas extras devam integrar as férias mais 1/3. Em outras palavras, se as horas extras habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausivel para que esse título já enriquecido do sobretrabalho, a pretexto de integrar a remuneração do empregado, possa repercutir novamente sobre as demais verbas trabalhistas, sobre as quais já houvera incidência das aludidas horas extras. Essa conclusão mais se impõe no caso do mensalista, em relação ao qual a sua remuneração já traz embutida a quitação dos descansos remunerados semanais, de sorte que o reflexo desses descansos, sobre os quais houvera incidência das horas extras, nas demais verbas trabalhistas, que também foram acrescidas do sobretrabalho, implicaria o coibido bis in idem. Aliás, neste sentido, o E. Colegiado do TST já vem se pronunciando: "Recurso de embargos. Recurso de revista conhecido e provido. Reflexos dos repousos semanais enriquecidos com a integração das horas extraordinárias sobre o 13º, férias, aviso prévio e FGTS de 40%. Impossibilidade. Bis in idem. A pretensão do empregado mensalista de ver a reclamada condenada ao pagamento de reflexos das horas extraordinárias no repouso s.emanal e a integração destes na remuneração para cálculo dos reflexos no 13º, férias, aviso prévio e FGTS traduziria a intenção de propiciar o duplo pagamento pela mesma parcela. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR-2.575/2003006-02-00.5, DJ 13-06-2008, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga). "Embargos sujeitos à sistemática da Lei 11.496/07- Reflexos dos repousos semanais remunerados majorados com a integração das horas com a integração das horas extras em outras verbas bis in idem. 1) Inexiste razão para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, em decorrência de as horas extras habitualmente prestadas serem computadas no seu cálculo, conforme estabelecido pelas Súmulas 34 7 e 376, 11 do TST. 2) A repercus-

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são dos descansos semanais majorados com a integração das horas extras em outras verbas, mormente no caso do mensalista, implicaria bis in idem, uma vez que já incluídos no salário os valores pertinentes aos RSR's, conforme estabelece o art. 7º, § 2º, da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949. Embargos conhecidos, mas desprovidos."(E-RR-2.514/2002-058-02-00.6, DJ 30-0502008, Relatora Ministra Maria Cristina lrigoyen Peduzzi. "REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. REFLEXO SOBRE REFLEXO. CARACTERIZAÇÃO BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. As horas extras habitualmente trabalhadas integram o cálculo das demais parcelas trabalhistas, nos moldes do item 11 da súmula nº 376 do TST, entre as quais, se encontram o repouso semanal remunerado. Assim, se 0 reflexo das horas extras habitualmente prestadas já integra a base de cálculo das verbas salariais e do repouso semanal remunerado, não é issível, depois, fazer incidir sobre as mesmas verbas salariais já computadas com as horas extras o valor do descanso remunerado com a integração das horas extraordinárias. Esse procedimento, portanto, implicaria um verdadeiro bis in idem. Recurso de Embargos conhecido e desprovido. (ERR-2158/1999-039-02-00.6, Rei. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 19 /12/2008). Conclui-se, portanto, Nobres Julgadores, que não são cabíveis, os reflexos do descanso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extras, em outras parcelas, em especial no caso de servidor mensalista, requerendo-se o provimento do recurso. DA MATÉRIA DE DIREITO O recorrente não pretende, com a presente revista, o reexame de fatos e provas. Pede-se, apenas, que haja o pronunciamento deste E. Tribunal acerca das seguintes questões: a) Se o trabalhador for substituído pela atuação do substituto processual, e vir a ser derrotado na ação, poderá repetir a mesma pretensão pela via da ação individual? b) É certo afirmar que os reflexos das horas extras não repercutem de forma uniforme na esfera patrimonial dos trabalhadores, tendo em vista que cada um possui uma situação fática e jurídica própria? c) Há previsão legal no sentido de que os DSR's majorados pelas horas extras devam integrar as férias mais 1/3? Como se viu, são todas questões de direito, sendo desnecessário o exame de quaisquer das provas produzidas nos autos. Ao recorrente, as respostas acima impõem a reforma do v. Acórdão. Da necessidade de reforma do v. Acórdão O entendimento consubstanciado no v. acórdão recorrido não deve prosperar, e não deve prosperar vez que o Sindicato não é parte legítima ativa, para pleitear, na qualidade de substituto processual, a condenação de reclamada ao pagamento de reflexos de horas extras em descansos semanais remunerados e reflexos, por não se tratar de direito individual homogêneo, difuso ou coletivo da categoria profissional. DO REQUERIMENTO FINAL Ante o exposto, o recorrente espera e requer seja conhecido e integralmente provido o presente Recurso de Revista, para, reformando o venerando acórdão regional, reconhe-

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNlCÍPIO-


cendo a ilegitimidade ativa do sindicato e decretar a improcedência da presente ação. E, assim decidindo, terá esse Colendo Tribunal Superior do Trabalho, aliás como sempre, praticado ato da mais inteira, sã e reparadora JUSTIÇA ! Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

9.5 Modelo de petição de contra razões em reclamatória trabalhista EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA D E - - - Autos n!!: _ _ __ Reclamatória trabalhista Autor: _ _ _ __ Réu: _ _ _ __ O Município de por seu procurador in fine assi::lado, vem a presença de V. Exa., com espeque nos art.1.003, §5!!, 1.010, §1º e no art. 183 do Código de Processo Civil apresentar tempestivamente, OONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, consubstanciádas nas razões de fato e de direito aduzidas a seguir. Requer, portanto, que sejam os autos remetidos ao E. Tril:unal de Justiça de _ __ para o reexame da matéria impugnada e a manutenção da decisão impugnada. Nesses termos, Pede deferimento, Local, data Autos n!!: _ __ Reclamatória trabalhista Autor: _ _ __ Réu: _ _ _ __ CONTRARRAZÕES RECURSAIS

Eminentes Senhores Desembargadores do Egrégio Tribunal de Justiça de _ _ __ Evidenciam-se a total procedência da sentença monocrática objeto de apelação pela parte ex adversa, e a necessidade de sua manutenção no juízo ad quem, na forma da r. dedsão monocrática e das contrarrazões recursais que a ela se aderem.

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DO ESCORÇO DA LIDE A autora, ora apelante, ajuizou a presente demanda em desfavor do ora apelado, perante a Justiça do Trabalho, alegando em síntese lhe serem devidos uma série de verbas, decorrendo, segundo ela, do serviço prestado de relação de trabalho regida pela CLT, sendo então devido à apelante tais verbas, em razão da nulidade do contrato celebrado entre as partes. Contestada a ação sob os argumentos de incompetência absoluta da Justiça laboral, prescrição bienal, validade do contrato firmado e, em consequência, inaplicabilidade da Súmula 363 do TST, inexistência de direito dos servidores públicos à percepção de verbas trabalhistas próprias da CLT, e a natureza istrativa e não celetista do contrato de trabalho, o MM. Juiz da_ Vara do Trabalho de _ _ . julgou parcialmente procedente o pleito, o que gerou a interposição de recurso ordinário. O TRT da_ Região deu provimento ao recurso, acolhendo a preliminar de incompetência absoluta. Os autos foram remetidos à Justiça Estadual e sentenciados pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da comarca de---' que sabiamente reconheceu que o contrato firmado tem natureza estatutária, tendo sido o autor contratado com fulcro na Lei Estadual n° 10.254/90, não fazendo jus, portanto, às verbas pleiteadas. Quanto às férias, ainda que por força do art. 39, § 32 da CF /88, entendeu o MM Juiz não haver prova do não pagamento. Isto posto, haja vista que a sentença recorrida não merece quaisquer reparos, a seguir am-se a delinear as razões fático-jurídicas que corroboram a manutenção do decisum. DA NATUREZA DO CONTRATO DE TRABALHO Em suma, a questão aqui posta relaciona-se com o fato de o contrato celebrado entre o ---~ ora apelado, e o apelante, se submeter ao regime jurídico de direito istrativo, estatutário, ou ao regime celetista. · Isto porque, enquanto contrato jurídico istrativo que é, não gera ao apelante o direito a FGTS, pois a relação de trabalho existente é com o Poder Público municipal, de regime estatutário, por tempo determinado, de competência da Justiça Comum, e não relação regida pela Legislação Trabalhista, de regime celetista. E, como preceitua art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, pode o Munidpio contratar servidores sem a realização de concurso público caso haja interesse público excepcional, e que estes não serão regidos pelos preceitos da CLT, e sim da Justiça Estadual comum:

.. (...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; ( ...)

..

Ademais, trata-se de relação temporária e inexiste previsão a respeito do pagamento . . deFGTS. Assim, ainda que de~l~rada eventual nulidade do contrato de trabalho celebrado com o Poder Público em virtude de renovações sucessivas, tal faro não implica reconhecimento de direitos celetistas ao con~tado. · ·

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Ora, Exas., manifesta então, a total procedência da sentença recorrida. Isto porque, mesmo que o contrato de trabalho em tela seja tido por ilegal, o que ressalte-se, não o foi, vez que celebrado sob o manto da Lei n 2 • __, a apelante não faz jus à percepção dos direitos reclamados, que são direitos dos trabalhadores celetistas, nunca dos servidores públicos, ainda que contratados sob regime de contrato istrativo. Nesse sentido, o entendimento do TRT-MG: "issão, sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 - EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO- Se a decisão recorrida considerou o reclamante como exercente de cargo público, vinculado ao Ministério Público de Contagem, sem a submissão a concurso público de provas e títulos, mas, através de contrato istrativo, sem insurgência do reclamante nesse aspecto, incabível falar-se em recolhimento de FGTS, não condizente com essa espécie de contrato." (RO 00006-2005-131-03-00-0) Assim também decide o E. TJ/MG: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SERVIÇOS DE NATUREZA HABITUAL E PERMANENTE. PRAZO SUPERIOR AO ITIDO NA LEGISLAÇÃO- DIREITOS SOCIAIS ESTENDIDOS AOS SERVIDORES PÚBLICOS- FGTS E INDENIZAÇÃO DESCABlMENTO. A legalidade da contratação temporária exige a estipulação de prazo determinado de vigência, respe~tado o prazo máximo da lei municipal, e que as funções a serem desempenhadas visem a atender necessidade pública temporária e excepcional. A extinção do contrato não gera direito ao recebimento de FGTS e indenização, inexistindo previsão legal nesse sentido. Recurso improvido. Apelação cível W 1.0324.07.057361-7/001- Rei. Des. Heloisa Combat. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATO TEMPORÁRIO - REGIME ESTATUTÁRIO - SEGURO DESEMPREGO E FUNDO DE GARANTIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O servidor contratado temporariamente para exercer a função de agente da dengue, não tem direito ao recebimento de FGTS e seguro desemprego, nos termos do art. 39, § 32 da CF /88 e dos preceitos da Lei Municipal que trata do contrato temporário. Tem o servidor contratado direito ao adicional de insalubridade, uma vez previsto no Estatuto do Servidor Municipal e comprovadas as condições insalubres em que laborava o contratado. (Apelação Cível n. 1.0324.06.040150-6/001, Oitava Câmara Cível, Rei. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, DJ 04.10.07) SERVIDORA TEMPORÁRIA - LEI MUNICIPAL SEM PREVISÃO DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR RESCISÃO CONTRATUAL - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - FGTS INAPLICABILIDADE DE NORMAS TRABALHISTAS - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. A Lei nº 2.455/93 que dispõe sobre a Contratação Temporária de Pessoal para o PSF- Programa de Saúde da Famflia dispõe no parágrafo único do art. 11, que em qualquer forma de extinção do contrato somente será devido ao contratado a remuneração prevista no art. 3º e as verbas do art. 4º, quais sejam a remuneração mensal, férias, adicional de férias e décimo terceiro. Não constando da Lei Municipal n 2 2.455/93 disposição quanto ao pagamento de indenização no caso de rescisão do contrato temporário de trabalho, não cabe à apelante o recebimento de tal parcela, sob pena de se ferir o princípio a legalidade. O . FGTS não está elencado dentre o rol dos direitos trabalhistas extensíveis aos servidores públicos, consoante preVIsão .do (lrt. 39, § 3!i; da Constituição Federal. (Apelação Cível n. l.ó324.07,055 165~4/001\ 1.11.Câmára Cível, R.~t ))es. Armando Fréitê; DJ17~06.08). • • •

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CAPÍTULO VII -ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

Logo, pelo exposto, verifica-se não fazer jus o apelante ao percebimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço,. à multa de 40%, nem mesmo ao aviso prévio, enfim. a nenhum dos direitos pleiteados, ante a inexistência de disposição legal nesse sentido, vez que contratada por regime jurídico istrativo ou estatutário, que a esse respeito, nada dispõe. A designação por contrato temporário não teve o condão de criar para o Apelante direito à estabilidade ou mesmo à duração minima do vinculo, sendo apenas uma forma de suprir a deficiência de servidores em determinada categoria do serviço público, que se mostrava necessitada no momento da contratação. Sob esse aspecto, a situação se assemelha à dos detentores de cargos em comissão, de livre exoneração, que podem, a qualquer tempo, serem exonerados ad nutum, independente da duração da prestação dos serviços, sem fazer jus a verbas indenizatórias. DO PEDIDO Ex positis, requer o Município o não acolhimento in totum da apelação de fls.~ mantendo a sentença recorrida em seus devidos termos, ante a improcedência do pedido das verbas rescisórias. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

10. QUESTÕES DE CONCURSOS 1 - (Cespe- Procurador do Município- Prefeitura Aracaju-SE/2008) A jurisprudência trabalhista tem orientado as responsabilidades em caso de terceirização de mão-de-obra, sobretudo quando envolvido, na condição de tomador dos serviços, o poder público. Também ou o Tribunal Superior do Trabalho (TST) a orientar, por súmula, os casos de contratos nulos de emprego no âmbito do poder público, assim como seus efeitos. Acerca desse tema, julgue os itens seguintes. () Por conta da exigência constitucional de prévio concurso rúblico, no âmbito da istração Pública não é possível considerar qualquer vínculo de emprego com o trabalhador que lhe haja prestado serviços por empresa interposta. () No âmbito das relações privadas, é ilegal a terceirização de mão-de-obra, exceto se for o caso de trabalho temporário, serviços de vigilância e de conservação e limpeza ou serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador dos serviços, desde que não configurada a pessoalidade e a subordinação direta entre este e o trabalhador. () O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte oo empregador, implica na responsabilização subsidiária do tomador dos serviços quanto àq·Jelas obrigações, exceto quando o tomador for órgão da istração Pública direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, quando, por conta da ~ulidade na contratação irregular à falta de prévio concurso público, nesse caso, apenas será responsabilizado com o pagamento dos salários inadimplidos e o FGTS do período trabalhado.

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() No caso de haver sucessão de empregadores, quando mantido o negócio com estrutura jurídica diferenciada sem solução de continuidade na prestação dos serviços pelos trabalhadores, os anteriores emprega:lores podem ser responsabilizados subsidiariamente no caso de os novos não adimplirem as obrigações trabalhistas assumidas, ante os encargos que persistem pela terceirização de mão-de-obra ocorrida com a transação d~ transferência do negócio comercial. 2 - (AJURI -Procurador do Municipio - Prefeitura Boa Vista-RR/2012) Sobre o empregado de empresa pública, é correto afirmar que: A) Tem direito de gozar fétias anuais, mas o recolhimento do FGTS é facultativo. B) Ainda que itido mediante aprovação em concurso público, não possui a garantia da estabilidade própria dos servklores públicos. C) Por ter sido itido mediante aprovação em concurso público, veda-se a sua despedida motivada pela empresa pública. sendo dispensada a observância do contraditório e da ampla defesa. D) Está sujeito ao regime estatutário, estando afastadas as regras da CLT em sua integralidade. 3- (AJURI- Procurador do Município- Prefeitura Boa Vista-RR/2012) Sobre o contrato de trabalho tempcrário, é correto afirmar que: A) O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente poderá ser verbal ou escrito. B) É aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. C) O trabalhador temporário não tem direito ao repouso semanal remunerado. D) A contratação temporária não pode ser anotada em CTPS, por representar ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. 4- (UFMT- Procurador do Município - Prefeitura Cuiabá-MT/2007) O Direito do Trabalho, regido no Brasil principalmente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), deve ser observado pela istração Municipal. Em relação ao assunto, marque V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas. ()A organização sindical que reúne mais de uma unidade federativa estadual em mais de um território jurisdicional do trabalho deve propor dissídios coletivos junto ao Tribunal Superior do Trabalho. ( ) A cláusula contratual individual do trabalho que estabelece foro de eleição não tem vigência reconhecida. () O Município que, por ato ou lei, motivar paralisação temporária ou definitiva do trabalho, que impossibilite a continuação da ativ•ja:le, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. ()A associação sindical é livre, e é assegurada ao empregado sindicalizado, em igualdade de condições, preferência para a issão nos t:abalhos de empresa que explore serviços públicos ou mantenha contrato com os poderes público~. Assinale a sequência correta. A) V. V. V. F B) F,V.F,V C) F,V.V,F D) V. V. V. V E) V, F, F, F 5- (Vunesp- Procurador do Município- Prefeitura Ribeirão Preto-SP/2007) O contrato de trabalho cuja vigéncia dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou, ainda, da realização tk certo acontecimento suscetível de previsão aproximada é definido pela CLT como ajuste: A) Tácito. B) De empreitada.

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CAPÍTULO VII -ASPECTOS DO DIREITO DO TRABALHO E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

C) Expresso verbal. D) A prazo determinado. E) A prazo indeterminado. 6- (FCC- Procurador do Munidpio -Prefeitura São Paulo-SP /2008) Nas ações movidas perante a Justiça do Trabalho contra a Fazenda Pública, em regra, constitui garantia: A) O prazo em dobro para recurso, com dispensa do depósito prévio recursal, além de recurso ordinário ex officio das decisões que lhes sejam total ou parcialmente contrárias. B) O prazo em dobro só para recurso ordinário, com dispensa do depósito prévio e recurso ordinário ex officio das decisões que lhes sejam total ou parcialmente contrárias. C) O prazo em quádruplo para recurso, e recurso ordinário ex officio das decisões que lhes sejam total ou parcialmente contrárias. D) O prazo em dobro só para recurso ordinário e recurso de revista ex officio das decisões que lhes sejam total ou parcialmente contrárias. E) Recurso ordinário, recurso de revista e agravos ex officio das decisões que lhes sejam total ou parcialmente contrárias. 7 - (FCC- Procurador do Municipio- Prefeitura São Paulo-SP/2008) A Prefeitura Municipal contrata regularmente serviço de vigilância de empresa prestadora de serviços. Na hipótese de um empregado desta empresa terceirizada ingressar com reclamação trabalhista contra a empregadora e contra a municipalidade, é correto afirmar quanto às obrigações trabalhistas do reclamante: A) São ambas responsáveis solidárias. B) Apenas a empregadora é responsável, por expresso dispositivo legal da constituição Federal. C) A Prefeitura Municipal é responsável principal e a empregadora é responsável subsidiária. D) A empregadora é responsável principal e a Prefeitura Municipal é responsável subsidiária. E) Apenas a Prefeitura Municipal é responsável, por expresso dispositivo legal da Constituição. 8- (Copeve- Ufal- Procurador do Munidpio- Maceió/2012) José Silva foi itido no Estado do Acre em 10.12.1988, sem a submissão a concurso público. No ano de 2005, após regular tramitação, foi publicada Lei criando o Regime Jurídico Único do Estado do Acre. Em 10.11.2012, José Silva foi dispensado de sÚas atribuições, sem receber quaisquer valores rescisórios/indenizatórios por parte do Estado. Na hipótese dada representa o pensamento do C. TST: A) O contrato celebrado com o Estado foi válido, pois à época da contratação não havia regime jurídico único, fazendo jus ao pagamento de todas as parcelas rescisórias e indenizatórios decorrentes da dispensa do empregado sem justa causa. B) O contrato celebrado com o Estado foi nulo, por não ter se submetido a concurso público, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário minimo, e dos valores referentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. C) O contrato celebrado com o Estado foi nulo, por não ter se submetido a concurso público. Porém, em face do principio da primazia da realidade, faz jus ao pagamento de todas as parcelas rescisórias e indenizatórios decorrentes da dispensa do empregado sem justa causa. D) José Silva celebrou contrato de trabalho proibido com o Estado em face de não ter se submetido a concurso público. Porém, ados mais de 24 anos de prestação dos serviços, houve a convalidação da proibição da forma originária, sendo estável no emprego, não podendo ser dispensado. E) Terá direito a reintegração no emprego, em face da convalidação do regime celetista para estatutário, não exigindo este a submissão a concurso público, quando o trabalhador já se encontra a mais de dez anos prestando serviços, em face do principio da estabilidade econômica obreira.

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9-(Vunesp- Procurador do Município- São Paulo/SP- 2014) No tocante às prerrogativas da Fazenda Pública perante a Justiça do Trabalho, é correto afirmar que (A) o Decreto-Lei n.2 779/69, que concede prerrogativas aos entes públicos, pode ser invocado pela União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações de direito público e empresas públicas. (B) constitui-se prerrogativa prevista no Decreto-Lei n. 2 779/69 a presunção absoluta de validade dos recibos de quitação e pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados nem submetidos à assistência mencionada pela CLT. (C) a garantia do duplo grau de jurisdição em dissídio individual alcança as decisões contrárias à Fazenda Pública em condenações superiores a 60 salários-mínimos e desde que a mesma não esteja em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho. (D) em mandado de segurança também cabe remessa ex offício nas hipóteses em que a pessoa jurídica de direito público figurar no feito como impetrante. (E) o prazo em dobro para contestar as ações trabalhistas é prerrogativa concedida à Fazenda Pública, nos termos do Decreto-Lei n. 2 779/69. RESPOSTAS

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8

9

CERTO/ CERTO/ ERRADO/ ERRADO

B

B

D

D

A

D

B

c

CAP[TULO VIII

A SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO 1. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL

O renomado doutrinador Kildare Gonçalves Carvalho 83 ressalta que o direito à vida consiste no primeiro direito do homem, sendo o condicionador de todos os demais. Segundo ele, desde a concepção até a morte natural, o homem tem direito a uma existência digna, não só biológica, mas também moral; deixa claro, ainda, ser a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado, nos termos do art. 1 º·inciso III da CF /1988. Neste sentido, Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado 8 4, nos ensina que o direito a vida abrange não apenas o direito de não ser morto, mas também o direito de continuar vivo e, assim, o direito a ter uma vida digna. E, no contexto de vida digna, logicamente, insere-se o direito à saúde, que representa o o ao serviço público de saúde, garantido constitucionalmente. O direito à saúde, previsto nos arts. 196 a 200 da Constituição Federal de 1988, desde há tempos, fato notório, representa um problema gravíssimo e cotidiano no Brasil. Dentro desta temática, ganha relevância a distribuição de competências entre os entes da federação, qual seja, Estados, União e Municípios. A Constituição Federal determina a competência comum dos entes federados 85 e, nos termos do art. 19886, a Lei nº 8080/90, em seu art. 7º, prevê como princípio básico a descentralização político-istrativa e que a organização dos serviços públicos deve ocorrer de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos, como previsto no seu inciso XIII. Isso deixa clara, portanto, a necessidade de se delimitar a competência de cada ente federativo pois, caso contrário, não raras a vezes, as ações de promoção à saúde restariam 83

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Belo Horizo•te: Del Rey, 2009, p. 738.

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LENZA Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 872.

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Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

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A EC no 85, de 2015 alterou a redação do art. 198 da CF/1988, especificamente no inciso I do §2°, no qual determinou que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: 1- no caso da União, a receita corrente liquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15%. · Esta EC, ainda, alterou a redação do art. 200 da CF. especificamente s"'u inciso V; segundo a nova redação, ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: V - incrementar. em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a i:iovação;

11 -cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;



sem efeito prático, inócuas. Neste contexto, a integração em nível executivo e dos vários tipos de recursos e a capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis incorporam como elemento de convergência entre os entes, como ressalta Jeferson Ferreira Barbosa, em trabalho intitulado ·~cesso a medicamento: uma discussão sobre competências e responsabilidade solidária dos entes da federação", apresentado na V Mostra de pesquisa de pós-graduação da PUCRS 87 • Neste sentido, a Lei Complementar nº 141 regulamentou a EC 29, que define o que deve ser considerado gasto em saúde e fixa os percentuais mínimos de investimento na área pela União. Estados e Municípios. No texto, ficou mantida a regra aprovada pelo Congresso que obriga os Municípios a investir 15% de sua receita em saúde. Além destes gastos mínimos, esta lei determina que os recursos aplicados no setor sejam destinados às ações e serviços públicos de o universal, igualitário e gratuito. 2. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL

Mi#§ti.uM De vital importância na atuação do Procurador do Município, no que se refere às ações de saúde, cada vez mais frequente no dia a dia forense, é identificar se o direito reclamado insere-se na competência constitucional do ente municipal, muito embora, não raras as vezes, o Judiciário acabe por condenar os três entes de forma solidária.

Não se questiona a existênda de uma competência "genérica", comum a todas as entidades governamentais, prevista no art. 23 da Constituição Federal, qual seja, prover a saúde. Todavia, o exercício desse dever tem que se dar em conformidade com os parâmetros traçados igualmente na Constituição de 1988, em especial no art. 198. Ora, pela análise do referido art. verifica-se ser a descentralização o princípto básico de organização e racionalização do Sistema Único de Saúde, com a atribuição de competências específicas para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Podemos, até, afirmar a inexistência de solidariedade, malgrado as frequentes decisões judiciais condenando os três entes de forma solidária. Afonso Aragão Peixoto Fortuna, Procurador do Município de ville, em artigo denominado As responsabilidades quanto à prestação de ações serviços púbiicos de saúde88, ressalta que a solidariedade entre entes públicos, em matéria de 87

http:f fwww.pucrs.br / edipucrs /Vmostra/V_MOSTRA_PD F/Direito /83382-jeferson_ferreira_barbosa. pdf

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http:/ fjus.com.br /revista/texto /5 13 3 i especi ficidades-da-participacao-do-munici pio- no-sistemaunico-de-saude

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CAPÍTULO VIII- A SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO

saúde, não existe, não está configurada, não se encontra expressa, nem mesmo na Lei Maior, nem nas leis ordinárias. Se alguém interpretar que ela está ali presente, estará presumindo, supondo. Mas, segundo afirma, como diz o Código Civil, a solidariedade não se presume. O SUS é um sistema que determina que as ações e serviços de saúde devem integrar uma rede regionalizada e hierarquizada, nos termos do art. 198, constituindo um sistema único que atenda às diretrizes de descentralização, atendimento integral e participação da comunidade. Sendo este sistema um sistema único, sua unicidade está vinculada à descentralização, ao atendimento integral e à participação da comunidade. Ressalta, por fim, o Procurador, que entender que existe solidariedade iva entre os entes da República, no caso da saúde, é entendimento desconforme com a Constituição, mais especificamente, desconforme com as regras dos arts. 197 e 198 da Constituição Federal. Vê-se, portanto, que o SUS é um sistema, e neles seus participantes atuam de forma coordenada, mas descentralizadas, cabendo a cada ente participante suas já determinadas responsabilidades.

[email protected]

Este é um ponto que deve o Procurador do Município alegar com veemência em suas defesas nas frequentes ações judiciais envolvendo o direito à saúde. Vê-se, portanto, que o cerne da defesa deve ser a inexistência de competência do ente municipal, quando for o caso.

Assim, a não observância da descentralização estabelecia pelo Sistema Único de Saúde no tocante à assistência a saúde significaria determinar aplicação dos recursos orçamentários municipais, por exemplo, em atividades outras que não as determinas em lei, o que acabaria por alterar políticas públicas préestabelecidas, convertendo, assim, o Poder Judiciário em de fato, fazendo as vezes, no caso, do Município, em manifesta ofensa ao princípio da separação dos poderes, consagrado no art. zo da Constituição da República. Neste sentido, aos Municípios compete, por exemplo, as efetivas prestações de assistência médica à sua população, adquirindo os medicamentos considerados básicos e os essenciais, ressalvando-se, apenas, os medicamentos considerados excepcionais listados pelo Ministério da Saúde como competência dos Estados. Assim é o disposto no art. 18 da Lei nº 8080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes: Art.

lf!. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:

I- planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde;

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11- participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do Sistema Único de Saúde (SUS), em articulação com sua direção estadual; lil- participar da execução, controle e avaliação das ações referentes às condições e aos ambientes de trabalho;

IV- executar serviços: a) de vigilância epirleminlógica: b) vigilância sanitária; c) de alimentação e nutrição; d) de saneamento básico; e e) de saúde do trabalhador; V- dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde; VI - colaborar na fiscalização das agressões ao meio ambiente que tenham repercussão sobre a saúde humana e atuar, junto aos órgãos municipais, estaduais e federais competentes, para controlá-/as; VIl- formar consórcios istrativos intermunicipais; Vlll- gerir laboratórios públicos de saúde e hemocentros; IX- colaborar com a União e os Estados na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras; X- observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução; XI- controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde; XII- normatizar complementarmente as ações e serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação.

3. DEFESAS JUDICIAIS CABÍVEIS Inicialmente, é imperioso destacar que o direito de defesa é um direito subjetivo público constitucional previsto no art. Sº, LV, da nossa Constituição Federal. Utilizando este mesmo direito citado, a parte demandada insurge contra a pretensão do demandante. Logo, muito embora possa parecer que a defesa nestas ações busque excluir de responsabilidade o ente municipal, deve o Procurador deixar expresso que se trata apenas e tão somente da imperiosa necessidade de se obedecer o disposto no ordenamento legal, no qual se determina a competência de cada ente político. Destacamos que, em uma peça judicial de contestação aos pedidos do autor, é de extrema relevância a observação de existência de matérias de defesas processuais, as preliminares, e defesas materiais. 242

CAPÍT:JLO VIII -A SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO

MuQ&IluM ~ a ser e1a b orad a pe1o p rocura d o r do Município ------- - A contestaçao deve ser estruturada em duas partes, quando for o caso: na primeira parte em que o réu fará a defesa processual; na segunda parte será feita uma defesa de mérito. E é justamente nas preliminares que o Procurador deve ressaltar a incompetência do Município para o caso concreto, o que reclama sua exclusão da lide. Colacionamos que a defesa processual, sendo enfrentada em um primeiro momento, recebe a titulação de preliminares em uma peça de contestação frente ao pedido inicial do autor. 3.1 Preliminares 3.1.1

fALTA DE INTERESSE DE AGIR- AUSI:NCIA DE PEDIDO ISTRATIVO

Em uma ação judicial de responsabilização da municipalidade por direito relacionados ao tema saúde, podemos elencar como preliminar na contestação, enquadrando como hipótese de falta de interesse de agir (art. 17 do C/201589), a falta de pedido istrativo na busca do medicamento ejou tratamento pleiteado. Explicitando melhor, temos que ausência de pedido de istrativo ao ente municipal visando obter o medicamento ou o tratamento médico constata-se como falta de umas das condições da ação elencadas pelo Código de Processo Civil, qual seja, o interesse de agir.

M;ui§tiuM Cumpre observar que, não havendo resposta negativa na obtenção do ressarcimento na esfera istrativa, está descaracterizado o conceito de lide, que é o conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida. Logo, não existe interesse de agir. E isto deve ser ressaltado pelo Procurador com a devida atenção, pois, caso contrário, se esta situação não for observada pelo Judiciário ao julgar estas ações, o Executivo ará a não ser o único fomentador da saúde. Se a busca da prestação à saúde por meio do Judiciário se tornar mais fácil ao cidadão do que procurar o próprio posto de saúde, correremos o risco de ó Judiciário se transformar em uma agência· de distribuição de medicamentos da Secretaria de Saúde, o que afron~~ferozmente a separação de Poderes, garantida constitucionahnente. · · · Resta-nos claro, portanto, que falta interesse processual ao autor, pois não explicitou no caso a resistência a sua pretensão através do pedido istrativo negado pela municipalidade. 89

Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNicfPIO -


Portanto, a constatação da lide no caso concreto é imprescindível para o ingresso de demandas no Poder Judiciário, pois este tem o condão de solucionar conflitos existentes (lides), sob pena de afronta ao Princípio da Separação de Poderes. Vale notar, que esta tesE proposta não é acatada atualmente pelos tribunais superiores, mas cabe ao procurador municipal enaltecer todos os posicionamentos possíveis em busca da defesa da Fazenda Pública e mudança de posicionamento dos órgãos julgadores. Logo, asseveramos que a ausência de pedido istrativo tendente a obtenção de medicamentos ou tratamentos médicos é uma questão preliminar importantíssima que deve ser apontada na contestação pelo Procurador como uma das causas de falta de interesse de agir apregoadas no Código de Processo Civil Brasileiro. 3.1.2 PERDA DO OBJETO

Outra preliminar que certamente estará presente nas ações que envolvem o direito à saúde e que deve ser alegada nas contestações do Município, é a perda superveniente do objeto da ação. Tal situação se verifica quando a ação for proposta com o objeti\•o de se determinar, por exemplo, a internação do paciente, e esta providência se verifica de pronto, concedida liminarmente. Ora, tendo sido realizada a internação, ou muitas vezes a própria cirurgia, ou seja, já satisfeito o pleiteado, não há razão para o prosseguimento da ação. A situação, então, demonstra não só a falta de interesse processual, mas também constitui fato superveniente à propositura da ação que, nos termos do art. 493 do C/2015 (art. 462 do C/1973)9°, deverá ser considerada para a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito, em função da perda do seu objeto. Na prática, o cumprimento da decisão interlocutória objeto da ação acarreta a extinção do processo, tendo em vista que a situação fática já terá se consolidado.

Miiii§tiul Sendo assim, ao Procurador cabe, diante do exaurimento do objeto da ação, requerer a reforma da decisão para se extinguir o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do C/201$ {art. 267, inciso VI do C/1973)3.1.3 CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS ENTES fEDERADOS

90

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir

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CAPÍTULO VIII- A SAÚDE E SUA JUDICJALJZAÇÃO

O direito a saúde é um dos direitos sociais previstos no art. 6º da nossa Constituição pátria. Logo, é um direito garantido constitucionalmente a todos tendo o Estado o dever de provê-lo. Tendo em consideração o presente tema, o art. 196 da nossa Constituição Federal prega que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, e ao o universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Sendo assim, verificamos que o ordenamento jurídico brasileiro consagra a responsabilidade solidária entre os entes públicos (Município, Estado e União) na premissa de garantir a todos o o ao direito da saúde, muito embora, como afirmado no início do capítulo, é possível, a título de defesa, que o Procurador, a depender do caso concreto, possa alegar a inexistência desta solidariedade. Neste contexto, existindo na área contenciosa de uma Procuradoria Municipal, uma ação judicial envolvendo o tema direito a saúde, tendo apenas um dos entes públicos elencados no polo ivo, é dever do Procurador Municipal chamar ao processo os entes federados não colacionados com base no quanto previsto no art. 130 (art. 77 do C/1973) do Código de Processo Civil 91 •

Miii§(IM•i Tecidas estas cons~derações, em prol da garantia da instrumentalidade e da máxima efetividade do processo na resolução de conflitos, nos termos do art. 130, inciso 111 do novo Código de Processo Civil92 (art. 77 do C/1973j, temos que em uma peça contestató· ria envolvendo direito a saúde, o Procurador deve requerer o chamamento ao processo dos entes públicos não elencados no polo ivo, quando o tema envolvido reclamar tal postura, ou seja, quando, de fato, o caso for de responsabilidade solidária. 3.2 DO MÉRITO 3.2.1

RESERVA DO POSSiVEL

No contexto do direito a saúde, uma das vertentes possíveis e eficazes de àefesa a ser levantada pelo Procurador nas ações judiciais é a teoria da reserva

91

Art. 130 -É issivel o chamamento ao processo, requerido pelo réu lll -dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum.

92

Art. 130. É issivel o chamamento ao processo, requerido pelo réu: Ili - dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da divida comum.

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do possível. Esta teoria, difundida no universo jurídico pelo renomado jurista

J. J. Gomes Canotilho, foi desenvolvida na Alemanha para solucionar a restrição do número de vagas em algumas Universidades. Neste caso concreto, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha decidiu que determinadas prestações estatais estão sujeitas a disponibilidade financeira do ente público, isto é, a sociedade pode exigir seus direitos, é claro, mas isto deve ser feito de forma razoável, ou seja, há prestações que ficam restritas a uma "reserva do possível". Nem sempre o Poder Público possui disponibilidade econômica para atender aos pleitos da população. Os direitos sociais prestacionais são dependentes de fatores econômicos e da disponibilidade de verbas, e, portanto, a escassez de recursos deve ser considerada verdadeiro limite fático a sua plena concretização. O caso aqui tratado, o direito a saúde, enquadra-se nesta teoria, já que nestas ações judiciais, não raras as vezes, o pedido torna-se inviável perante determinado ente político, como é o caso de muitos Municípios brasileiros, munidos de poucos recursos.

Mjh§(iuM Nestes casos, importante ao Procurador do Município ressaltar que eventual condenação, por exemplo, em fornecer um medicamento de elevadíssimo custo, aliado a impossibilidade financeira, acabaria por prejudicar a população como p.m todo, pois, com a eventual condenação, o Município seria obrigado a cumprir tal de· cisão judicial e, não tendo recursos para tanto, e ao mesmo tempo não podendo descumprir uma decisão judicial, sob pena, até mesmo de uma intervenção, teria que deslocar recursos que deveriam ser para beneficiar toda a coletividade, mas acabará beneficiando uma irrisória parcela. · Em contraposição a esta teoria, há a teoria do mínimo existencial. O mínimo existencial, em apertada síntese, compreende as situações materiais indispensáveis à existência humana digna, ou seja, direitos indispensáveis; é, assim podemos dizer, a materialização da dignidade humana, garantida constitucionalmente. Não podemos, nem devemos, representando judicialmente um Município, negar a existência deste mínimo existencial, mas é preciso reconhecer que o mínimo existencial depende do Princípio da Reserva do Possível para sua efetivação, e isto deve ser veemente frisado quando necessário. O Ministro Celso de Mello, relator do Processo ADPF 45, trouxe a seguinte ponderação acerca da "reserva do possível": "... É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradua/idade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoa246

CAPÍTULO VIII- A SAÚDE E SUA )UDICIALIZAÇÃO

velmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política ... " Vale notar, que esta tese proposta não é acatada atualmente pelos tribunais superiores, mas cabe ao procurador municipal enaltecer todos os posicionamentos possíveis em busca da defesa da Fazenda Pública e mudança de posicionamento dos órgãos julgadores. Neste sentido, malgrado seja uma posição contrária à Fazenda Pública, cabe ressaltar julgado do TJPE, de 13 de janeiro de 2014, segundo o qual: Não há violação ao princípio da isonomia/igualdade, da reserva do possível e da separação dos poderes, visto que, o que se pretende com a presente decisão, é o cumprimento pelo Estado, do seu dever de proteger e recuperar a saúde da população. Quando há um conflito entre exigências constitucionais formais e o direito à saúde, de regra, deve prevalecer este último. O Judiciário não adentra na esfera istrativa do Poder Executivo, visto que sua conduta é direcionada à observância da legalidade, porquanto a saúde é um direito garantido pela Carta Magna. (005. 000692950.2013.8.17.0000 Agravo Regimental no Agravo de Instrumento).

3.2.2 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PELO PODER JUDICIARIO {OFENSA AO PRINCIPIO DA HARMONIA ENTRE OS PODERES- SEPARAÇÃO DE PODERES)

A judicialização das políticas públicas, a exemplo do que ocorre com a saúde, é, hoje, um tema frequente nas ações que envolvem a Fazenda Pública. Nestas ações, o Judiciário, no intento de ver solucionadas tais questões, e fundamentando suas decisões no fato destes direitos reclamados constituírem direitos fundamentais que, nos termos do art. Sº, § 2º, possuem aplicação imediata, acaba por assumir um papel que não lhe foi outorgado pela Constituição Federal93 • Inicialmente, é importante ressaltar que posturas como estas vêm ferindo os preceitos igualmente constitucionais como o da separação de poderes, assim como a harmonia entre eles.

MjiiiiJII

Cabe, então, aos representantes judiciais da Fazenda Pública, e no que se refere a este trabalho, ao Procurador do Município, defender com veemência tal posição. Agindo assim, não estará atuando em prol de um determinado governo, mas em defesa da legalidade, ou melhor, da própria Constituição Federal. Um importante aspecto a ser ressaltado na defesa do ente público pelo Procurador é que o disposto neste § 2!! do art. 5 11 é deixar clara a diferença entre a aplicação, termo previsto no dispositivo constitucional, de aplicabilidade.

93

Art. 2º, Cl'. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (grifo nosso)

247



Conforme ensina o professor José Afonso da Silva94, ter "aplicação imediata" significa que as normas "são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento". "Aplicabilidade", por outro lado, conceito desenvolvido pelo próprio doutrinador, se refere ao fato de as normas já poderem ser aplicadas às situações quando da promulgação da Constituição. Vê-se, portanto, que, :rmito embora sejam consideradas normas de aplicação imediata, esta imediatidade da aplicação nem sempre existe em sua aplicabilidade. Outro ponto importante diz respeito ao caráter programático de determir_adas normas, sobretudo aquelas que versam sobre direitos sociais (as normas cue dispõem sobre direitos civis e políticos são autoaplicáveis). Dispondo tais r_ormas sobre políticas públicas, sua implementação reclama, por exemplo, entre outros requisitos, previsão orçamentária. Em sendo assim, faz-se necessário ccorrer um planejamento para a implementação dos direitos previstos nestas r_ormas, daí seu caráter programático. Luis Roberto Barroso 95, em artigo intitulado "Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial", nos ensina que o art. 196 da Constituição Federal deixa claro que a garantia do direito à saúde se dará por meio de políticas sociais e econômicas, e não por meio de decisões judiciais. A possibilidade de o Poder Judiciário concretizar, independentemente de nediação legislativa, o direito à saúde encontra forte obstáculo no modo de positivação do art. 196, que claramente defere a tarefa aos órgãos executores de políticas públicas. A ministra Ellen Graci~. no pedido de suspensão de tutela antecipada (STA n. 91), ao itir a competência do STF para analisar o pedido, declarou estar configurada a lesão à ordem pública, já que a execução de decisões como esta "afeta o já abalado sistema público de saúde". A então presidenta do Supremo considerou que "a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários". Vale notar, que esta tese proposta não é acatada atualmente pelos tribunais superiores, mas cabe ao procurador municipal enaltecer todos os posicionamentos possíveis em busca da defesa da Fazenda Pública e mu-

dança de posicionamento dos órgãos julgadores. 94

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 2008. p. 63

95

http://bdjur.stj.jus.brjdspace_.'handle/2011/38245

248

CAPÍTULO Vlll- A SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO

. O A O DA ATUAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO NAS ~ÇÕES QUE ENVOLVAM O DIREITO À SAÚDE

1

• Teoria da reserva do possível: determinadas prestações estatais estão sujeitas a disponibilidade financeira do ente público;

Petição inicial, requerendo a citação e ou intimação do Município, devendo a mesma ser por mandado; 2

(

Concessão de liminar: cabe o Procurador interpor recurso de agravo de instrumento em face da decisão concessiva da liminar (art. 1.015 e seguintes do C/2015). 3 O Procurador deve oficiar a secretaria de saúde do Município para que a mesma se posicione quanto ao pleito da parte contrária, mediante a emissão de ) uma nota técnica;

,

4

Defesa do Município: dentre as defesas cabíveis, destaca-se:

c

• Demonstrar a quem cabe cumprir a prestação reclamadachamamento ao processo; • Falta de interesse de agir: inexistência de pedido istrativo na busca do direito pleiteado;

• Judicialização das políticas públicas: fere os preceitos constitucionais da separação de poderes e a harmonia entre eles.

(

5 O Procurador junta aos autos comprovante expedido pela Secretaria de Saúde comprovando o cumprimento da liminar, caso a mesma tenha sido deferida;

)

6 Instrução probatória, ressaltando, neste ponto, a frequente .( necessidade de se realizar prova pericial para se verificar a real necessidade da prestação requerida. Aqui, convém ao Município nomear assistente técnico para acompanhar a perícia, bem como apresentar quesitos complementares; 7

Sentença;

'

f!

249


MANU! DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO-

8 Recursos: além dos embargos de declaração, é possível que se recorra da sentença por meio de apelação ou por meio de recurso inominado, este quando a ação estiver tramitando segundo o rito do juizado especial~"

"'-,·

.-. ~

I

9 Trânsito em julgado: é possível, ao fim destas ações, que seja necessário o ajuizamento de ações regressivas, caso o Município, por força de liminar, tenha assumido responsabilidade de um dos dois outros entes federativos.

S. FLUXOGRAMA

!Petição Inicial

intimação da liminar

(

250

)

CAPÍTULO VIII- A SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO

6. MODELOS DE PETIÇÕES E MANIFESTAÇÕES

6.1 Modelo de petição de contestação envolvendo fornecimento de medicamento EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA _ _ VARA CÍVEL DA COMARCA DE _ __ Processo nº ____ - Ação de Obrigação de Fazer- Tutela Antecipada Requerente: _ _ _ _ __ Requerido: _ _ _ _ __ O Município de___, pessoa jurídica de direito público Interno, estabelecida a por seu procurador que está subscreve, vêm mui respeitosamente, diante da determinação judicial, apresentar a presente CONTESTAÇÃO em face de ----~ pelos motivos de fato e de direito que a a aduzidos.

---~

DOS FATOS O autor é portador de Asma de Difícil Controle e propôs a presente ação com o fito de obter o fornecimento do medicamento XOLAIR (Omalizumabe), frisando que não possui condições de arcar com as despesas dos medicamentos necessários ao seu tratamento. Fundamenta seus pedidos nos arts. 196 e 153 e outros, da Constituição Federal, preceitos normativos que asseguram a saúde como direito social. A tutela liminar tem como causa de pedir a determinação do fornecimento do medicamento do tratamento da doença que, infelizmente, acometeu o requerente. PRELIMINARMENTE FALTA DE INTERESSE DE AGIR Diante do caso exposto, asseveramos que há ausência de pedido de istrativo municipal visando obter o fornecimento do medicamento de que necessita, e, assim, constata-se a inexistência de umas das condições da ação elencadas pelo Código de Processo Civil, qual seja, o interesse de agir. Cumpre observar que, não havendo resposta negativa ao requerimento para fornecimento do medicamento na esfera istrativa, está descaracterizado o conceito de lide, que é o conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida. Logo, não existe interesse de agir. Resta-nos claro, portanto, que falta interesse processual ao autor, pois não explicitou no caso a resistência à sua pretensão através do pedido istrativo negado pela municipalidade. Portanto, a constatação da lide no caso concreto é imprescindível para o ingresso de demandas no Poder J.udiciário, pois o mesmo tem o condão de solucionar conflitos existentes (lides), sob pena de afronta ao Princípio da Separação de Poderes. Sem a observância da negativa istrativa na tentativa de obter os medicamentos necessitados, verificamos, hoje, um crescente costume de se crer mais fácil e mais rápido

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a obtenção judicial, ao invés
pertinente à antecipação da tutela re:ativamente aos órgãos e entidades do Poder Público

em seu art. 1º in verbis: '.:.-!rt. 1º·Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 294 e 497 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei r.º 4.348, de 26 de junho de

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CAPÍTULO VIII -A SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO

1964, no art. 1º e seu§ 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." Assim, percebe-se claramente o objetivo de se vedar concessão de medidas antecipatórias satisfativas contra a Fazenda Pública. Em verdade, a legislação restritiva apenas consolidou, especificamente quanto ao instituto da tutela antecipada, restrições já previstas e esparsas, seja na Lei nº 8.437/92, seja nas Leis nº 4.348/64 e 5.021/66, uma vez que, embora tratando estes dispositivos, na maioria dos casos, de vedações tidas como cautelares, não deixam de ser, por sua natureza, satisfativas. Teori Albino Zavascki, minudenciando os casos de vedação à concessão de liminares na Lei nº 8.437/92, chega mesmo a falar em "confusão de conceitos", incorrida pelo legislador, na previsão dos casos de restrição: "A Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, é exemplo claro desta confusão de conceitos. Já em seu pórtico consta que ela 'dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, quando, em verdade, buscou disciplinar a concessão, não de medidas genuinamente cautelares, mas sim das evidentemente satisfativas, isto é, de medidas que importavam antecipação do direito material afirmado. Para confirmar, atente-se para o disposto em seu art. 12 , que estendeu às ações de natureza cautelar ou preventiva' as proibições para a concessão de liminar em mandado de segurança, verificamos que todas elas, sem qualquer exceção, dizem respeito a medidas de natureza antecipatória e não cautelar. É o caso de proibição de liminar para liberar bens de procedência estrangeira (Lei nº 2.770, de 04.05.1956), ou para co~ceder reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos (Lei nº 4.348, de 26.06.1964, art. 5º) ou, ainda, para pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias aos mesmos servidores (Lei nº 5.021, de 09.06.1966). Isso evidencia que, ao se referir a medidas cautelares o legislador estava tomando a expressão em seu sentido genérico, à época em voga, para designar, na verdade, medidas de natureza antecipatória de direito material." (ZAVASCKI,,Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 165-166). A Lei nº 9.494/97, à luz de uma interpretação sistêmica, embora nada tenha acrescentado em matéria de limitações, tornou-se necessária pois a parte via-se tentada a contornar aquelas referidas limitações esparsas, e obter, por via da antecipação de tutela, exatamente aqueles bens da vida cuja satisfação liminar era vedada pelas vias cautelares ou mandamentais. De fato, esse viés processual havia de ser disciplinado, uma vez que não se pode obter, de forma indireta, aquilo que é proibido de modo explícito. Assim, propugnamos pela total inaplicabilidade do instituto da antecipação da tutela nos feitos em que as pessoas jurídicas de direito público figuram como rés. Vejamos, como exemplo, a opinião de Antônio Raphael Silva Salvador, para quem o duplo grau de jurisdição necessário, previsto no art 496, I, do Código de Processo Civil, é obstáculo legal à concessão da tutela antecipada, contra a fazenda pública. Afirma o douto autor: "Entendemos impossível a tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União, o Estado e o Município, pois haveria, obrigatoriamente, pedido de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então a tutela antecipada, o que burlaria a proteção legal prevista no art. 496, I do Código de processo Civil". (SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 56).

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Ademais, a concessão de tais medidas antecipatórias não pode olvidar os indispensáveis requisitos insertos no art. 294 do Código de Processo Civil e, sobretudo, a exigência de verossimilhança do direito da parte autora, exigindo-se a inequívoca probabilidade de a situação fática, sobre a qual incidem os fundamentos jurídicos, ser verdadeira (VAZ, Paulo Afonso Brum. Antecipação de Tutela em Matéria Previdenciária- ST nº73- julf1995, p. 21.). Portanto, resulta incabível a concessão de liminares que esgotem no todo ou em parte o objeto de ações movidas contra o Poder Público, ainda mais quando não está presente nos autos provas ou alegações do risco à saúde ou morte da paciente em caso de não acolhimento do pedido em caráter emergencial. DO MÉRITO Com relação à obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos especiais ou de alto custo, entendemos que a responsabilidade é do Estado, pois, ainda que o Município possua gestão plena do SUS, todas as ações e serviços de saúde são integradas e obedecem a uma hierarquização de acordo com sua complexidade e, devido a não disponibilização dos referidos itens para o tratamento, não poderia ser reservado à municipalidade, como não foi, já que seu orçamento jamais aria custeá-los; essa responsabilidade restou atribuída ao ente estadual, conforme disposto no art. 17 da Lei nº 8.080/96, in verbis: Art. 17. À direção estadual do Sistema único de.Saúde (SUS) compete: IX- identificar estabelecimentos hospitalares de rêferência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional. (Grifos nossos). Citamos ainda a Norma Operacional Básica do Sistema Único de Saúde, publicada no D.O.U. De 06/11/96: 6- Papel do Gestor Estadual O desenvolvimento desse sistema, no âmbito estadual, depende do pleno funcionamento doCES e da CIB, nos quais se·viabilizem a negociação e o pacto com os diversos fatores envolvidos. Depende igualmente, da ratificação das programações e decisões relativas aos tópicos a seguir especificados. h} responsabilidade estadual no tocante à prestação de serviços ambulatoriais e hospitalares de alto custo, ao tratamento fora do domicilio e à disponibilidade de medicamento e insumos especiais, sem prejuízo da competência dos sistemas municipais; Com relação ao fornecimento de medicamentos, artigo publicado na Revista Consultor Jurídico de 02/03/2007, relata que o próprio STF vem mudando seu posicionamento no tocante ao art 196 da Constituição Federal, que, ao assegurar o direito à saúde, enfatiza, em princípio, a efetivação de políticas públicas que alcancem à população como um todo, assegurando o o universal e igualitário que não garantiria situações individualizadas como o fornecimento de remédios excepcionais e de alto custo que estão fora da lista do Sistema Único de Saúde. A ministra Ellen Grade, ao itir a competência do STF para analisar o pedido, declarou estar configurada a lesão à ordem pública, já que a execução de decisões como esta "afeta o já abalado sistema público de saúde': A presidenta do Supremo considerou que "a gestão da, política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser forne.ci-

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CAPÍTULO VIII -A SAÚDE E SUA JUDICIALIZI.ÇÃO

dos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários". Tal posição do Supremo, apesar de não ser definitiva, deve mudar a interpretação dada até hoje pelas primeira e segunda instâncias em relação à matéria. O entendimento é de que o direito à saúde é uma garantia constitucional e um dever do Esta ::lo. Por outro lado, existe uma corrente minoritária que entende não caber ao Poder Judiciário implementar políticas públicas de saúde. Entretanto, Nobre Magistrado, em que pese a discussão sobre a matéria, o Município de dentro dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, vem cumprindo com muita determinação a questão do fornecimento de medicamentos de alto custo, mas não pode deixar de atender outras vertentes tão importantes como a educação, a segurança, o meio ambiente, etc. Citados princípios são escoras basilares quando a istração Pública está envolvida. O Ministro Celso de Mello, relator do Processo ADPF 45, trouxe a seguinte ponderação acerca da "reserva do possível": "... É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradua/idade de seu processo de concretização- depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado iis p~ssibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a mcapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política ..."

Outrossim, rebate-se a questão da hipossuficiência apontada na exordial. Segundo a doutrina, não existe, na legislação específica, um conceito para pessoa carente. O que vemos junto ao regulamento da Previdência Soda! (decreto 3.048/99) é a definição de pessoa carente para os fins da isenção das contribuições previdenciárias. O STF, em decisão sobre a distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, definiu que "pessoa carente é aquela que nada têm e nada possui, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade". (STF- AGRRE271286- 2ªT-Rel. Min. Celso de Mello- DJU 24.11.2000- p.00101) JCF.S JCF.l96 NECESSIDADE PERÍCIA MÉDICA O Município de manifesta-se desde já pelo pedido de deferimento de prova pericial médica a ser realizado por perito de confiança do juízo, sendo curial a feitura de nova perícia para constatar a se há outro tipo de tratamento alternativo, como também constatar a real necessidade deste tipo de tratamento. PEDIDOS Diante do exposto, requer seja revogada a liminar pleiteada, bem como que, ao final, o pedido deduzido na presente ação julgada improcedente, condenando-se o requerente nos ônus da sucumbência, inclusive em honorárk>s advocatícios. Termos em que Pede deferimento: Local, data

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO- Maurício da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

6.3 Modelo de petição de apelação EXCELENTfSSIMO SENHOR JUIZ DA_ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE Autos n.º _ _ _ _ _ __ Autor: _ _ _ _ _ _ __ Réu: _ _ _ _ _ _ ____ O Município de ____, pessoa jurídica de direito público interno, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTEÇIPADA impetrada por em face da UNIÃO, ESTADO DE E MUNICÍPIO DE inconformado com a sentença de fls.____, que concedeu a tutela pleiteada, vem, por seu Procurador, à presença de V. Excelência, com fundamente nos art. 1.009 cjc 183, ambos do Código de Processo Civil, interpor recurso de APELAÇÃO para o Egrégio Tribunal Regional Federal da _Região. Requer seja o presente recurso recebido em efeito devolutivo e suspensivo, processado e remetido à instância superior para exame e julgamento. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data Autos n. 2 _ _ _ __ Autor: _ _ _ _ __ Réu: _ _ _ _ _ __ Razões de Recurso Colenda Câmara,

A decisão de fls.~ que concedeu a tutela pleiteada pela parte autora carece de reforma. DOS FATOS Trata-se de ação que objetiva o fornecimento, por tempo indeterminado, do medicamento SILDENAFIL (50 mg), ao argumento de que padece o autor de hipertensão pulmonar grave. Foi deferida a tutela antecipada às fls. _ _. O ora apelante apresentou contestação, na qual alegou incompetência do Juizado Especial, no mérito, a necessidade de observância das normas ge::-ais traçadas pela Portaria nº 2577/2006 bem como ofensa ao princípio da separação dos poderes. Conclusos os autos para sentença, a tutela antecipada foi confirmada e o pedido julgado procedente. Esta é a decisão recorrida. DO MÉRITO DA VEDAÇÃO DA INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NA FORMULAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS RELACIONADAS À SAÚDE

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CAPÍTULO VIII- A SAÚDE E SUA )liDICIALIZAÇÃO

Cumpre destacar o papel do Estado na formulação da política de saúde pública. É fato a insuficiência da ação estatal no que concerne ao atendimento dos que necessitam de amparo, sobretudo os enfermos. Contudo, por diretriz constitucional, cabe ao Estado, na formulação de sua legislação orçamentária, traçar planos e metas a serem alcançadas, na medida do interesse público. Diz a Constituição Federal, em ser art. 196: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao o universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". Com relação à distribuição de medicamentos, igualmente, cumpre aos setores competentes da istração Pública, definir quais os remédios e demais drogas serão fornecidas gratuitamente à população. Tal discricionariedade, que considera o interesse público, data venia, não pode ser ameaçada, sob pena de ruína de todo o sistema público de saúde. A Lei nº 8080/90, considerando o planejamento estatal, em se§ 1º, do art. 22 , assim dispõe: "O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem a redução dos riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem o universal e igualitário às ações e aos serviços para a promoção, proteção e recuperação". Assim, cabe exclusivamente ao Estado definir suas políticas públicas de saúde, não sendo, data venia, permitido ao Poder judiciário interferir na definição do rol de medicamentos fornecidos pela istração Pública. DO EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO D
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Tal consideração acerca do medicamento pleiteado pelo recorrido não é mera formalidade, estâ amparado em estudos clínicos e na ausência de regulamentação para o uso que o recorrido pretende. As políticas de saúde, especialmente no que concerne a escolha, aquisição de medicamentos para a população consideram diversos aspectos, muitos deles de ordem técnica, fundados em estudos médicos e farmacêuticos. Um desses aspectos, de suma relevância, é a indicação do medicamento pleiteado para tratamento da patologia em que acomete o requerente. De outro lado, destaca-se que a Nota Técnica NAT I AF nº._____, juntada aos autos, enfatiza sobre os efeitos colaterais do VIAGRA. Confira-se: "Chamamos a atenção para o alerta publicado pelo FDA (A!Jência Americana que avalia a autorização e a comercialização de medicamentos e alimentos no mercado americano) sobre o risco de cegueira súbita em um ou ambos os olhos com o uso do Sildenaftl." Em suma, o recorrente não está se furtando a prestar a assistência farmacológica pleiteada pelo recorrido. Contudo, há procedimentos e critérios a serem observados inclusive para a segurança do próprio paciente. Isto porque, o Município de não pode, de modo incondicionado e autônomo, ser compelido a fornecer medicamentos dissonantes dos constantes das políticas públicas. CONCLUSÃO Pelo exposto, o Município de ___ requer seja' o presente recurso conhecido e provido, para se reformar a v. sentença combatida, à luz das rélevantes razões de fato e de direito antes declinadas, com o consectário provimento do recurso, julgando-se improcedentes os pedidos encilhados à exordial e invertidos os gravames de sucumbência. Pugna, outrossim, pela manifestação expressa de, Vossas Excelências acerca das matérias constitucionais e legais acima levantadas, para fins de o às instâncias excepcionais, na remota e abstrusa hipótese de manutenção da r. sentença. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

6.4 Modelo de petição de apelação sob a alegação de perda do objeto EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA _VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE Autos n.º - - - - - - - Apelado:------Apelante:------0 Município de----' por seu Procurador, nos autos em epígrafe, não concordando com a sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido do Apelado, vem apre-

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sentar o presente recurso de APELAÇÃO, pelas razões anexas, col)l'fundamento no art. 1.009, cjc o art. 183, tôdos (lo Código de Processo Civtl. . •. Requerseja o presente recurso ·recebido em ambós ,os efeitos, deterrniliarido súa rec messa ao Tribunal ·· · . após cumpridas as formalidades legais.· · . Nestes termos, Pede deferimento. Local, data Autos n.º - - - - ' - - ·Apelado: _ _ _ __ Apelante: _ _ _ __ EGRÉGIO TRIBUNAL, PRECLAROS JULGADORES SÍNTESE DA LIDE O ora Apelado ajuizou ação ordinária com pedido de tutela antecipada em face da União, do Estado de ___ e do Município de . Requereu que os réus providenciassem imediatamente a transferência para UTI de hospital da rede pública ou privada de saúde a expensas do SUS (Sistema Único de Saúde). O pedido de tutela antecipada foi deferido pelo jdzo monocrático, com interposição de agravo retido pela __. O . apresentou contestação com preliminar de ilegitimidade iva adcausam e requereu a extinção do feito pela perda do objeto. Ocorre que, erroneamente, o juízo monocrático, em sentença, co~firmou a decisão que deferiu a antecipação da tutela, julgando, desta focma, procedente o pedido formulado pela parte autora. Data vênia, não há como aceitar tal sentença, dev.Bndo a mesma ser reformada pelos fundamentos já apresentados e a seguir novamente aludidos. · DA PERDA DE OBJETO - CUMPRIMENTO DA DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA- EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO -ART. 485, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Conforme se depreende da análise da petição inicial, a presente ação foi proposta com o objetivo de se determinar a internação do paciente às expensas do SUS. Verifica-se, com base nas informações prestadas pela Secretaria de Saúde, que a transferência do paciente já foi providenciada pelo Município de _ _ __ A circunstância acima narrada denota não só a faita de interesse processual por parte do apelado, mas também constitui fato superveniente à propositura da ação que, nos termos do art. 493 do Código de Processo Civil, deverá ser considerado por V. Exas. para a reforma da decisão tom a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito, . em fu.nção da perda do seu objeto, O cumprimento da decisão interlocutória objeto ãa presente ação acarreta a extinção do processo, tendo erri vista que a situação fática já se consolidou. · . :• : ·· .•. ··. -·. · Destarte, diante do exaurhriento do objeto da presente ação, requer o Município :de - - - a reforma da d~cisão para se extinguir o processo sem resolução qe lnérito/n,o~,. termos do art. 485, inciso VJ•. dp ÇódigÓ d,e Processo CiVil. · · · · · · ' ' ·· . " ·.. · ··

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MANUAL DO PROCURADOR DO 1\.!UNICÍPIO-

Maurício da Silva Mirar.da e Rafael Assed de Castro

DA FORMULAÇÃO DE PEDIDO INCERTO E INDETERMINADO- OFENSA AO ART. 324 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL- IMPROCED~NCIA Caso na seja provido o presente recurso para acolher as matérias preliminares antes arguidas, pelo principio da e-ventualidade, o Município ressalta que a parte autora formulou pedido incerto e indeterminado. Como cediço, o sistema processual civil pátrio exige que o pedido seja certo e determinado, sendo itida a formulação de forma genérica apenas em 03 (três) expressas situações, arroladas no §1 g do art. 324 do novo Código de Processo Civil: I- nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; 11 - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III -quando a determinação do objeto ou do valor da co::tde:tação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. Exigindo o legislador que o pedido seja certo e determinado, como corolário lógico, tem-se que também a condenação deverã sê-lo. Partindo dessa premissc:c, não é preciso muito esforço para concluir que o caso dos autos não encerra nenhuma das exceções previstas no diploma processual civil, que item a formulação de pedido genérico, sendo mesmo indubitável que, nas ações que visam o fornecimento de medicamentos e/ou realização de exames. cirurgias e internações em UTI, pelo Poder Público, o pedido deve ser certo e determinado. Por certo que não traduz esta exigência a determinação direcionada ao Estado no sentido de rear verbas para custear tudo o que for necessário para a completa recuperação da saúde da paciente, pois não se sabe, de antemão, os limites do pedido. Portanto, é de se concluir qTJe o pedido do AUTOR feriu o art. 324 do Código de Processo Civil, pois pretendeu, em última instância, verdadeiro prejulgamento. de situações futuras e imprevisíveis, o que é incompatível com o sistema processual civil pátrio. Ao Judiciário cabe examinar se o Executivo age dentro dos limites da legalidade, sendo-lhe vedado ditar critérios para a atuação istrativa, assim como criar obrigações não previstas por instrumer,tos normativos provindos do Poder Legislativo. Ora, não fosse assim, arruinada estaria a tripartição dos poderes estatais. Assim é que no tocante à implantação de políticas públicas, a divisão de tarefas feita no âmbito do Poder Executivo há de ser respeitada. Diante dos argumentos expostos neste tópico, vê-se que deve ser reformada a r. simtença ora recorrida, a fim de que seja extinta a ação, por inépcia da inicial, nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil. DOS PEDIDOS Diante o ora exposto, tendo em vista todas as considerações e fundamentações feitas, requer o Município de __ sejam acolhidas as preliminares e extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro n:> art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Requer-se, ainda, pelo princípio da eventualidade, no mérito, seja julgado, em sua totalidade, improcedente o pedido inicial em relação ao ente estatal, por todas as razões expendidas. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

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CAPÍTULO VIII- A SAÚDE E SUA )UDICIALIZAÇÃO

6.5 Modelo de ofício requerendo a comprovação da tutela antecipada Local, data OFIC!On._f_ _ /ANO. Referência: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Senhor Diretor, Venho por meio deste, informar sobre a necessidade do cumprimento da medida determinada pelo MM Juiz do processo abaixo identificado, qual determinou-se o fornecimento do remédio em favor de . Ressalte-se, ainda, que o prazo é de 48 horas, sob pena de multa diária de R $ - - - - Processo n.: - - - - - - Sendo o que se oferece ao momento, colocando a disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários. Com os cumprimentos de estilo. Cordialmente, SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DIRETORIA DE SAÚDE

7. QUESTÕES DE CONCURSOS 1 - (UEPA- Procurador do Estado - Pará/2012) Sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal, em matéria de direitos fundamentais, assinale a alternativa que contenha apenas temas que foram objeto de audiência pública em controle concentrado de constitucionalidade: a) Pesquisas com células-tronco, aborto de feto anencefálico e importação de pneus usados. b) )udicialização da efetivação do direito à saúde, revogação da "Lei de Anistia" e cotas raciais para ingresso nas universidades públicas. c) Revogação da "Lei de Imprensa", pesquisas com células-tronco e "Lei Seca". d) Uniões homoafetivas, aborto de feto anencefálico e cotas raciais para ingresso nas universidades públicas. e) Revogação da "Lei de Anistia", judicialização da efetivação do direito à saúde e importação de pneus usados. 2 - (UEPA- Procurador do Estado - Pará/2012) Sobre ao direito à saúde, é CORRETO afirmar que: A) O o gratuito às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação é assegurado textualmente na Constituição da República. B) As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede centralizada e hierarquizada e cons tituem um sistema único. C) A assistência à saúde é livre à iniciativa privada, mas a participação direta ou indireta de empresas estrangeiras é vedada, exceto nos casos previstos em lei. D) Dentre as diretrizes do sistema único de saúde, constam o atendimento integral, com prioridade para as atividades de recuperação de doenças, sem prejuízo dos serviços assistenciais e a participação da comunidade.

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E) Ante a hierarquização constitucional do sistema único de saúde, compete privativamente à União legislar sobre proteção e defesa da saúde, mas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência material comum para cuidar da saúde e assistência pública. 3- (FMP- Procurador do Estado- Acre/2012) Tomando emprestado o texto do art. 196 da CF /88 - direito à saúde - pode-se afirmar que o fornecimento de medicamentos constitui-se em direito fundamental do cidadão não estando submetido a nenhum requisito para a sua concessão por meio de decisão judiciaL A) A afirmativa está correta. B) A afirmativa está incorreta, pois a concessão do pedido fica condicionada à demonstração pelo requerente da sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. C) A afirmativa está incorreta, pois para a concessão do pleito deverá o requerente apenas demonstrar a necessidade do medicamento. D) A afirmativa está incorreta, devendo o requerente demonstrar a eficácia do tratamento para a moléstia. 4- (CEPER)- Procurador do Município- São Gonçalo/2011) Esculápia sofreu graves danos ao ser vacinada em posto de saúde municipal. Pelos danos causados à sua saúde apresentou pleito de responsabilidade civil do Município postulando danos materiais e morais. Em tema de responsabilidade no caso vertente, é correto afirmar: A) Trata-se de responsabilidade decorrente de negligência. B) O tema imprudência é o mais adequado à hipótese versada. C) É ineludível a incidência de caso fortuito ou força maior. D) Caracteriza-se a responsabilidade objetiva, verificado o dano. E) Trata-se de mero aborrecimento vinculado às atividades urbanas. 5- (UEL- Procurador do Estado- Paraná/2011) Acontece de um medicamento não estar disponível ou um procedimento não ser coberto pela rede pública de saúde. Tendo em vista a competência para oferecer tais bens e serviços, é correto afirmar: A) Que o sistema único de saúde (SUS) corresponde à descentralização com direção federal. B) Que o sistema único de saúde (SUS) corresponde à competência comum para cuidar da saúde. C) Que o sistema único de saúde (SUS) corresponde à competência concorrente sobre seguridade social. ·D) Que o sistema único de saúde (SUS) corresponde à competência federal do Ministério da Saúde. E) que o sistema único de saúde (SUS) corresponde à competência local da Secretaria de Saúde. 6- (Copeve- Ufal- Procurador do Município- Maceió- AL- 2012} Assinale a opção correta no que respeita às ações visando ao fornecimento de medicamentos. A} Para assegurar a efetividade da tutela liminarmente concedida, o juiz poderá impor multa diária ao réu, caso resolva descumprir ou retardar o cumprimento da decisão. b descumprimento de tal decisão judicial, contudo, caracterizará crime de desobediência, sujeitando o infrator à pena criminal. B) O emprego da multa cominatória é plenamente possível em tais casos. C) A decisão judicial que, sem considerar a lei orçamentária anual, determina a aquisição e fornecimento de medicamentos pela istração pública, incorre em grave violação do princípio da separação dos poderes, pois resulta em um juízo eminentemente político. D) Tal dever de fornecer medicamentos impõe-se solidariamente aos entes federativos, o que resulta em um litisconsórcio ivo necessário.

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E) Não se ite a aplicação de multa cominatória em tais ações, porquanto visem ao cumprimento de obrigação de dar. 7. (VUNESP- Procurador do Município de São José do Rio Preto- 2014) A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, pautadas nos seguintes parâmetros: (A) o financiamento do sistema único de saúde será efetivado com recursos do orçamento da seguridade social da União, responsável em assegurar o o universal e igualitário. (B) os Estados, o Distrito Federal e os Municípios atuarão subsidiariamente, aplicando em ações e serviços públicos de saúde os recursos reados pela União. (C) são de relevância pública as ações e serviços de saúde, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (D) as ações e serviços públicos de saúde integram uma r~de regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado com vistas a•J atendimento integral. excluídos os serviços assistenciais. (E) as instituições privadas poderão participar de forma coople~11entar do sistema único de saúde, segundo diretrizes próprias, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos

RESPOSTAS

I: I: I: I: I : I : I: I

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1

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I

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CAPÍTULO IK

O PAPEL DO MUNICÍPIO NO DIREITO AMBIENTAL 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O DIREITO AMBIENTAL O meio ambiente é direito fundamental da pessoa humana; o fato de não estar expressamente previsto no art. 5º da Constituição Federal não lhe retira o caráter de direito fundamental. O art. 5º, ao garantir a inviolabilidade do direito a vida, e o art. 225, ao mencionar que a vida é digna apenas se amparada por um meio ambiente equilibrado, trazem esse patamar de direito fundamental ao meio ambiente.

WJh&iitM O Direito Ambiental, hoje, é um dos temas de grande importância na atuação do Procurador do Município, haja vista as frequentes ações judiciais de responsabilização por danos ambientais e a imprescindível necessidade de preservação dos recursos ambientais.

Há quatro espécies de meio ambiente, classificação esta extraída da Constituição Federal: 1

Meio ambiente natural: é aquele que não tem relação com a atividade humana, pois não sofre nenhuma espécie de intervenção antrópica. É o caso do solo, ar, água, fauna e flora;

2

Meio ambiente artificial ou urbano: consiste na intervenção da pessoa no meio ambiente, é a construção do espaço urbano, podendo ser fechado ou aberto;

3

Meio ambiente cultural: consiste no patrimônio cultural brasileiro, protegido por meio de inventários, tombamentos e registros. Tem previsão no art. 216 da Constituição Federal;

4

Meio ambiente do trabalho: é a espécie de meio ambiente que tutela o trabalhador no espaço que exerce suas funções, devendo esta atender, sobretudo, aos interesses do trabalhador. Está previsto no art. 200, VIU da Constituição Federal.

A CF /88 foi a primeira a disciplinar o meio ambiente sendo seu art. 225 a norma matriz do Direito Ambiental. Art 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.



§ 1 º-Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: 1- preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; 11- preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; 1/l - definil~ em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV- exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V- controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI- promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VIl- proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. §3º- As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas fisicas ou jurídicas, a sanções penais e istrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. § 4º -A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio naciona~ e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. § Sº- São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º- As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Conceituando, podemos dizer que meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. 2. PRINdPIOS INFORMADORES

Os princípios informadores do Direito Ambiental têm se mostrado como verdadeiras normas de conduta, e não apenas como diretrizes hermenêuticas. Os princípios são normas básicas inquestionáveis, constituindo o mandamento 266

CAPÍTULO IX- O PAPEL DO MUNICÍPIO NO DIREITO AMBIENTAL

nuclear de um sistema. Constituem, assim, as proposições primárias do direito, e estão vinculados àqueles valores fundamentais da sociedade, que exprimem o que foi por ele eleito como sendo o justo.

Miil§(ijM Ne~~e sêntldo; çabe aÓProcurador, por meio de seu.s parece~· .

res e.·manffé,staÇÕes,:garytritir:;a.fielobservârtcia dest~$ pri#éiptôsá seguir a~lados por pátt~· dó Município, eVítândó ê gáícnitiiido~se; · além de·tü:ttiras;açõés·jüdidáis, sob~tildo a nécessáriél e'u.rgent~ preservaçãf,) do ID.eio àlilbiente, em todas às suas formas.

2.1 Princípio da ubiquidade Segundo este princípio, o meio ambiente está no centro de preocupação de toda atividade humana (é um vetor a ser observado sempre). Daí a exigência, para praticamente todas as atividades, do licenciamento ambiental, verificando, assim, a viabilidade ambiental do empreendimento. 2.2 Princípio do desenvolvimento sustentável Consiste na busca do equilíbrio entre desenvolvimento econômico e utilização racional dos recursos ambientais, objetivando-se a preservação destes recursos para as presentes e futuras gerações. Este princípio está previsto na Constituição Federal, especialmente no art. 170, que trata da ordem econômica, que traz como um de seus princípios o respeito ao meio ambiente. Neste sentido, o art. 225 traz o meio ambiente como direito intergeracional, ou seja, busca a preservação dos recursos ambientais para as presentes e futuras gerações. 2.3 Princípio da participação Este princípio estabelece que cabe tanto ao Poder Público como à coletividade defender e preservar o meio ambiente. Verifica-se, assim a necessária participação da sociedade na defesa do meio ambiente, que deve ser protegido por todos, não apenas pelo Poder Público. 2.4 Princípio da função sócio-econômico-ambiental da propriedade Previsto no art. 170, caput, IIl e IV, da Constituição Federal, este princípio estabelece que toda propriedade privada pode e deve buscar sua função econômica, mas sempre respeitando o meio ambiente e a função social, ou melhor, a função socioambiental. Em razão de sua importância nos dias atuais, este princípio foi reproduzido no Código Civil, em seu art. 1228, § 1 º·

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2.5 Princípio do mínimo existencial ecológico

Segundo este princípio, em atenção à dignidade humana, deve estar presente a busca pela qualidade ambiental. Deve ser garantido um mínimo existencial ecológico. Tem sido bastante citado pelo STj9 6, segundo o qual por trás da garantia constitucional do mínimo existencial, subjaz a ideia de que a dignidade da pessoa humana está intrinsecamente relacionada à qualidade ambiental. Ao c::mferir dimensão ecológica ao núcleo normativo, assenta a premissa de que não existe patamar mínimo de bem-estar sem respeito ao direito fundamental do meio ambiente sadio. 2.6 Princípio da proibição do retrocesso ecológico

As leis criadas para tutelar o meio ambiente devem sempre buscar uma maior proteção, sendo vedada uma menor intensidade desta proteção. Neste sentido, já esta pacificado que uma lei municipal, por exemplo, se mais protetiva, prevalece sobre uma normal, seja ela estadual ou federal. 2.7 Princípio do poluidor pagador e do usuário pagador

Segundo este princípio, o empreendedor, necessariamente, acaba por contribuir para a ocorrência da poluição, seja em maior ou menor grau. Em atenção a este princípio, deve-se exigir; inicialmente, o licenciamento ambiental, buscando-se medidas preventivas para se evitar o dano ambiental. Em um segundo momento, havendo dano, é possível exigir do poluidor medidas reparadoras. O princípio do poluidor-pagador significa, portanto, grosso modo, pagar para não poluir, ou, no caso de poluição, pagar para reparar o meio ambiente. Ambos serão reados ao usuário (princípio do usuário pagador). 2.8 Princípio da precaução e prevenção

O princípio da precaução é aplicado em caso de incerteza científica a respeito dos danos. Existe a possibilidade, mas não há certeza. Ele é adotado para pedir alguma medida acauteladora. Já o princípio da prevenção é aplicado quando tem certeza da existência de danos, sendo os danos previsíveis. 3. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL A competência constitucional referente ao Direito Ambiental divide-se em

legislativa, prevista no art. 24 da Constituição Federal, e istrativa, com previsão no art. 23, Ill, IV, VI e VII, também do diploma constitucional. 96

http:/ fwww.stj.jus.brfportal_stj/publicacaojengine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97483&tmp.area_ anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=Prindpio do mínimo existencial ecológico

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A competência legislativa não se presta apenas a criar lei em sentido estrito, mas em sentido amplo, como por exemplo, para editar decretos, portarias, entre outros_ A competência legislativa é concorrente, cabendo à União a edição de leis de caráter geral e aos estados a competência suplementar, ressaltando que esta competência suplementar só pode aumentar a proteção ambiental, nunca diminuir, nos termos do disposto no princípio da proibição do retrocesso ecológico.

MiiiiSI!II

No que se refere aos Municípios, e isto deve ser defendido pela Procuradoria do ente municipal em sua atuação, estes também têm esta competência suplementar, como determinado no art. 30, incisos I e 11 da Constituição Federal, mas podemos dizer ser esta competência com contornos peculiares. Podemos perceber, inicialmente, que o Município não consta na redação do art. 24~ que se refere à competência legislativa comum entre os entes federativos. Em contrapartida, o art. 30, em seus incisos I e 11, confere ao ente municipal a possibilidade de edição de leis de interesse local, desde que seja de interesse local e suplementar à legislação estadual e federal

Terence Dornelles Trennepohl, em sua obra Fundamentos de Direito Ambiental97 , nos ensina que no que se refere aos Municípios, apesar de aparentar a ausência de previsão constitucional quanto à sua competência legislativa, a doutrina ambiental é unânime em posicionar o meio ambiente no art. 30, I, li, VIII e IX, que trata, respectivamente, do interesse local, da suplementação da legislação federal e estadual no que couber, no adequado ordenamento territorial e na proteção do patrimônio histórico-cultural local. A competência istrativa, prevista no art. 23, III, IV, VI e VII do estatuto constitucional, é uma competência comum ou paralela, ou seja, ela é dirigida a todos os entes federativos, que devem agir de forma que haja uma cooperação mútua, sempre tendo em vista o equilíbrio entre o desenvolvimento e o bem-estar em âmbito nacional. A competência istrativa é o poder fiscalizador do Estado. Assim, todos podem fiscalizar, não havendo hierarquia entre eles. É o que prevê o parágrafo único do art. 23 98 • A primeira destas normas previstas neste dispositivo é a Lei Complementar 140, publicada em 8 de dezembro de 2011. Esta lei complementar, dentro do contexto da competência istrativa, tem grande 97

TRENNEPOHL, Terence Dornelles. Fundamentosde Direito Ambiental Salvador: )uspodivm, 2007, p. 57.

98

Art. 23. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equillbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional.

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importância na efetivação do poder de polícia ambiental, já que prevê inúmeros instrumentos de cooperação. É o que determina seu art. 4º. Art. 4.11 Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional: I- consórcios públicos, nos termos da legislação em vigor; !I- convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares

com órgãos e entidades do Poder Público, respeitado o art. 241 da Constituição Federal; I/1- Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;

IV- fundos públicos e privados e outros instrumentos econômicos; V- delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar; VI- delegação da execução de ações istrativas de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar.

Dentre o rol destes instrumentos, merece destaque as Comissões, tripartites e bipartites, cuja função primordial é a criação de novas tipologias de licenciamento ambiental, ou seja, grosso modo, estas comissões irão definir a qual dos entes caberá licenciar determinada atividade. Podemos verificar; desta forma, o caráter cooperativo da competência ambiental. Ainda no contexto deste caráter cooperativo da competência istrativa, vale ressaltar a possibilidade de ser a fiscalização concomitante entre os entes federativos. Neste sentido, importante destacarmos o disposto no art. 17 da Lei Complementar 140: embora concomitante, a fiscalização é preferencial ao licenciador. Assim, por exemplo, sendo o Município o ente licenciador; pode o Estado realizar a fiscalização, devendo comunicar tal ato ao Município (licenciador), devendo este também realizar uma nova fiscalização. Havendo, então, dois autos de infração, prevalecerá o do licenciador; no caso, o Município. Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo istrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.

Miiilijil :·. Nesse $eg.tldo, é de extrem~ i~poJ1lâiicia que o Procurador demande a devida atenção ao processo de Íicericialllento para que possa se manifestar c~rretamente quàittó a prevalênCia não da competência fiscàlizadora do Muil(Çípi(H!fu determinado êiilpreend~~--~~~9.C?~.~~,yt4à.~f7· j~ _ue, se ,()~~S_$~,_9, ~~R~~P~9 ~*·'~~~ (:O~-.pe_-

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CAPÍTULO IX- O PAPEL DO MUNICÍPIO NO DrREITO AMBIENTAL

O licenciamento será realizado no âmbito dos Municípios quando houver impacto puramente local ou quando o Estado, por convênio, deferir este procedimento ao Município (art. 6º). No Município de São Paulo, por exemplo, 0 licenciamento é realizado pela Secretaria do Verde e do Meio Ambiente. Neste sentido, o art. 9º da Lei Complementar 140 elenca as competências istrativas dos Municípios: Art. 9'1 São ações istrativas dos Municípios: I - executar e fazer cumprir, em âmbito municipal, as Políticas Nacional e Estadual de Meio Ambiente e demais políticas nccionais e estaduais relacionadas à proteção do meio ambiente; 11- exercer a gestão dos recursos ambientais no âmbito de suas atribuições; /li- formular, executar e fazer cumprir a Política Municipal de Meio Ambiente;

IV- promover, no Município, a integração de programas e ações de órgãos e entidades da istração Pública federa/, esta ::lua/ e municipal, relacionados à proteção e à gestão ambiental; V- articular a cooperação técnica, científica e financeira, em apoio às Políticas Nacional, Estadual e Municipal de Meio Ambiente; VI- promover o desenvolvimento de estudos e pesquisas direcionados à proteção e à gestão ambiental, divulgando os resultados obtidos; VIl- organizar e manter o Sistema Municipal de informações sobre Meio Ambiente; Vlll- prestar informações aos Estados e à União para a formação e atualização dos Sistemas Estadual e Nacional de Informações sobre Meio Ambiente; IX- elaborar o Plano Diretor, observando os zoneamentos ambientais; X - definir espaços territoriais e seus compone.1tes a serem especialmente protegidos; XI- promover e orientar a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a proteção do meio ambiente; XII- controlar a produção, a comercialização e c· emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a ~·ida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei; Xlll - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambientalmente,for cometida ao Município; XIV- observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos: a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou

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b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental {APAs); XV- observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, aprovar: a) a supressão e o manejo de vegetação, de florestas e formações sucessoras em florestas públicas municipais e unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs); e b) a supressão e o manejo de vegetação, de florestas e formações sucessoras em empreendimentos licenciados ou autorizados, ambienta/mente, pelo Município.

4. PROCEDIMENTO DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Nos termos do art. 2º da citada Lei Complementar, licenciamento ambiental é o procedimento istrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilízadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental. Importante deixar claro que esta licença do Direito Ambiental, no que se refere à sua natureza jurídica, diferencia-se da licença prevista no Direito istrativo, já que a ambiental não possui o caráter vinculado presente na istrativa, aproximando-se mais até da figura da autorização, em razão de sua discricionariedade (lembrando, contudo, que esta discricionariedade no licenciamento ambiental deve ser motivada, como veremos a seguir). O licenciamento ambiental divide-se em três espécies: licença prévia, de instalação e de operação. Estas licenças são a etapa inicial de todo licenciamento, salvo no caso de significativa degradação ambiental, conforme será exposto a seguir. A licença prévia é concedida na fase preliminar do empreendimento ou atividade; nela são verificadas a localização, concepção, viabilidade ambiental, assim como são determinados as condições para as próximas fases. A licença de instalação concede ao empreendedor o direito de instalar a atividade, segundo os requisitos estabelecidos. Por fim, a licença de operação autoriza que o empreendimento inicie suas atividades. Estas três licenças têm, como prazo máximo de validade; 5 anos na prévia, 6 anos na licença de instalação e de 4 a 10 anos na última hipótese. Em caso de renovação destas licenças, deve-se requerê-la com antecedência mínima de 120 dias. Em havendo significativa degradação ambiental, antes destas três licenças, é necessária a realização do estudo prévio de impacto ambiental (EPIA ou ElA) e o do relatório de impacto ambiental (RIMA), conforme previsto no art. 225, § 1º, inciso IV, da Constituição Federal e na Resolução 01 do CONAMA. Importante ressaltar que para a exigência do ElA e RIMA, basta que a significativa 272


fegradação ambiental seja potencial, ou seja, não é necessário que o perigo le degradação seja efetivamente comprovado (o que demonstra a aplicação do Jrincípio da precaução, haja vista a existência de risco incerto). O ElA é feito Jor uma equipe multidisciplinar, sempre custeado pelo empreendedor (reflexo io princípio do poluidor pagador), resultando em um documento técnico. Já J RIMA é um relatório conclusivo do ElA, que define a viabilidade ou não do :!mpreendimento; é um documento gerencial. Necessário, ainda, destacarmos que o órgão ambiental não está vinculado às conclusões do ElA/RIMA, podendo decidir diferentemente, em ambas as hipóteses, desde que o motive, devendo esta motivação se dar de forma exaustiva.

Nos termos do art. 2º da resolução 09 do CONAMN 9, em caso de significativa degradação ambiental, uma vez solicitada a realização de audiência pública por um de seus legitimados, é necessária sua realização; nesta, irá ser debatido a viabilidade deste empreendimento. Esta audiência é realizada durante o processamento do ElA e do RIMA, constituindo um requisito formal essencial do licenciamento. A audiência pública se presta a dar um maior embasamento na conclusão deste estudo, assim como de seu relatório. O licenciamento, então, é concluído, com a licença de operação, que autoriza que o empreendimento seja iniciado. Podemos verificar, por fim, algumas hipóteses de revisibilidade das licenças ambientais, que se dá com a retirada temporária da licença (suspensão), ou a retirada definitiva (anulação, cassação, revogação). O que diferencia a retirada temporária ou definitiva da licença é o grau de irregularidade. Na temporária, hipótese em que a irregularidade é sanável, suspende-se a licença e dá-se o prazo para a regularização. Já na definitiva, o grau de irregularidade não é ível de convalidação, retirando-se licença de forma definitiva. A retirada definitiva se dá nas seguintes hipóteses:

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a)

Anulação: por ilegalidade na expedição da licença. Exemplo: dados ou informações que subsidiaram a licença são falsos. É o caso previsto no art. 19, inciso 11 da Resolução 237: "omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiam a expedição da licença";

b)

Cassação: quando não se cumprem os termos da licença. Problema de ilegalidade, não na origem, mas no curso da licença. É o caso previsto no art. 19, inciso I da Resolução 237: "Violação de quaisquer condicionantes ou normas legais':

Art 29 Sempre que julgar necessário, ou quando for solicitado por entidade civil, pelo Ministério Público, ou por 50 ou mais cidadãos, o Órgão de Meio Ambiente promoverá a realização de audiência pública.

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c)

Revogação: quando há graves riscos para o meio ambiente e a saúde humana (conveniência e oportunidade f supremacia do interesse público). Dá-se, por exemplo, em razão de chuvas e deslizamentos. É o caso previsto no art. 19 da Resolução 237, também no inciso I: "inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais': E também no inciso III: "superveniência de graves riscos ambientais ou à saúde"- revogação. Em casos de desastres naturais, não há que se falar em indenização, pois o caso é uma hipótese de supremacia do interesse público. Mas há hipóteses íveis de indenização, como no caso de o plano diretor alterar o zoneamento urbano.

Miiij§li;!eW Esse é um ponto muito importante a ser observado pelo Procurador do Município em sua atuação, pois, não raras as vezes, o particular, sentindo-se prejudicado em tais situações, acabará por acionar o Município, devendo seu representante judicial verificar qual o fundamento da revogação, já que não será em todas as hipóteses que será cabível indenização ao' empreendedor.

S. INTERESSE LOCAL: NORMA MAIS FAVORAVEL

Como já exposto acima, no que se refere aos Municípios, estes detém a competência suplementar, determinada no art. 30, incisos I e 11 da Constituição Federal. Muito embora o Município não conste na redação do art. 24, que se refere à competência legislativa comum entre os entes federativos, em contrapartida, o art. 30, em seus incisos I e 11, confere ao ente municipal a possibilidade de edição destas leis, desde que sejam de interesse local e suplementares à legislação estadual e federal. Em caso de eventual conflito entre as leis dos três entes federativos, ocorre a controvérsia sobre qual delas irá prevalecer. O STF, em regra, adota o critério de prevalência da lei federal, norma geral. Ocorre que, em decisão na ADI 3937-SP 100, a Corte Suprema proferiu decisão em sede cautelar na qual manteve a prevalência da norma mais favorável, sob o fundamento de esta ser mais compatível com a Constituição Federal. Importante ressaltar que esta ainda não é a posição dominante no Tribunal, mas a tendência é que, mediante reiteradas decisões, venha a ser a sua posição. Até o fechamento desta edição, o mérito desta ação ainda não teve seu julgamento concluído, havendo um voto 100 "Na dicção da ilustrada maioria, em relação a qual guardo reservas, não há relevância em pedido de concessão de liminar, formulado em ação direta de inconstitucionalidade, visando à suspensão de lei local vedadora de comércio de certo produto, em que pese a existência de legislação federal viabilizando-o".

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CAPÍTULO IX - O PAPEL DO MUNICÍPIO NO DIREITO AMBIENTAL

pela sua procedência, do Min. Marco Aurélio, e outro pela improcedência, do Min. Ayres Brito. Fica claro, então, que se adotada esta nova posição de forma pacificada. pode ocorrer que uma lei municipal, se mais protetiva ao meio ambiente, ter prevalência sobre uma lei estadual ou federal, ressaltando, obviamente, que esta prevalência estará circunscrita tão somente naquele Município onde lei fora editada e publicada. 6. A RESPONSABILIDADE ESTATAL NO DIREITO AMBIENTAL

A responsabilidade dos entes federativos, entre os quais se incluem os Municípios, pela regra geral constante na Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6º 101 , é objetiva, na qual prescinde-se a comprovação da culpa para se configurar a responsabilidade estatal. Quanto à responsabilização pelos danos ambientais, como nos ensina Celso Antonio Pacheco Fiorillo 102 , nossa Constituição Federal aponta importante critério no sentido de estabelecer, como regra, a responsabilidade objetiva em face de lesão aos bens ambientais, fundada na teoria do risco, sendo irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do poluidor. Já no que se refere à responsabilidade estatal por estes danos ambientais, no contexto da fiscalização que deve ser realizada pelo Poder Público, como já devidamente exposto em tópico anterior, por ser uma responsabilidade por omissão, predomina a posição de que se trata de uma ::-esponsabilidade subjetiva, com base na teoria do fato do serviço. Muito embora seja esta a posição predominante z a posição que deva ser adotada pelo Procurador do Município em suas atuações, é importante ressaltar a existência de uma segunda posição, que defende ser a responsabilidade estatal nestes casos uma responsabilidade objetiva, mas subsidiária em relação ao devedor principal, o empreendedor no caso. Esta posição foi levantada no REsp 1071741- SP pelo Ministro Herman Benjamim.

Miiii§tiili Ress~ltam~, DJ.ais ~,Jma vez q~,Je o. Procurador deve .adotar a primeira posi~p. p~rser ai,J}da a posj~ão prevalente e também por ser a posição mai~ fàvl)t,í:VE!l à Fazenda Pública. · · · · .

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101 § 6º -As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privadc prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causare:n a terceiros, assegurado o direitn de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 102 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princípios do direito processual ambiental. São Paulo: Saraiva, 2012. p.117.

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!-!ANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO-


7. O DIREITO AMBIENTAL EM FACE DO NOVO C E A (IM)POSSIBILIDADE DE COMPOSIÇÃO

Como já afirmado anteriormente, o meio ambiente é um direito fundamental e, como tal, indisponível; previsto no art. 225 da CF /1988, o meio ambiente equilibrado representa uma das exigências à dignidade da pessoa humana. Neste sentido, e em consonância com esta ideologia constitucional, o novo Código àe Processo Civil, em seu art. 8º, assim determina: Art. 8" Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. (grifo nosso).

O mesmo diploma processual, contudo, em seu art. 3º, dispõe que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Assim, numa análise mais superficial, poder-se-ia defender a adoção da arbitragem dentro do Direito Ambiental, mas, como já pacificado em nosso ordenamento jurídico como um todo, o bem ambiental é imível de transação, face a sua natureza indisponível, nos termos do disposto na Lei nº 9.307/1996, que veda expressamente a arbitragem em caso de direitos indisponíveis. Como bem lembrado por Lilian Mendes Harber, cláusula arbitral que envolva interesses indisponíveis é, portanto, nula de pleno direito por expressa afronta ao texto legaP 03 Importante ressaltar, neste contexto, a diferença entre micro bem e macro bem ambiental. O macrobem é incorpóreo e imaterial e, no contexto da reparação do dano ao meio ambiente, é visto como um conjunto de fatores que interagem e condicionam a vida das pessoas. É, portanto, indivisível e insuscetível de apropriação. Não se pode, por exemplo, dividir uma paisagem natural entre vários titulares individuais. Já o microbem é o recurso ambiental considerado individualmente e fracionadamente quando possível de seu todo. Pode haver o uso ou fruição de elemento, fração do meio ambiente que é suscetível de apropriação segundo regras próprias de direito. Um exemplo de macro bem é trazido pela Política Nacional do Meio Ambiente (Lei Federal n. 6.938/81) ao conceituar recurso ambiental, em seu art. 3º, mais amplo, portanto, do que microbem:Art. 3º V- recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. Neste sentido, apesar de sua indisponibilidade, podemos concluir possível a composição em relação ao macrobem, não em relação ao dano ambiental propriamente dito, mas em relação aos seus danos reflexos, como no caso 103 ARAUJO, Leonardo Carneiro da Cunha e José Henrique Mouta. Repercussões do Novo C- Advocacia Pública. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 188

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o dano moral coletivo, dano este, hoje, plenamente aceito em nossos 'ribunais 104 • Finalizando, podemos concluir, então, que o meio ambiente, direito indisponíel e fundamental, não é ível de composição, malgrado o disposto no art. 8º do :ovo C, muito embora possível encontrarmos exceções, como a acima exposta. 04 AMBIENTAL, ISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO E PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. COMPLEXO PARQUE DO SABIÁ. OFENSA AO ART. 535, 11, DO C NÃO CONFIGURADA. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER COM INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. ART. 3° DA LEI 7.347/1985. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO. AgRg no REsp 1305977 /MG

l. O A O DA ATUAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNicfPIO NAS !\ÇÕES AMBIENTAIS- POLO ATIVO E POLO IVO

1

Infração ambiental autuada pela fiscalização; 2 Processo istrativo no qual, ao final, deve ocorrer o controle de legalidade da inscrição da multa ambiental em dívida ativa: atribuição do Procurador do Município, essencial ao regular processamento da execução fiscal, quando deve verificar as formalidades legais necessárias a regularidade deste processo istrativo; 3 Execução da multa ambiental, segundo o rito da lei de execução fiscal, Lei nº 6830/80.

5 Citação do Município, sendo obrigatoriamente por mandado, sob pena de nulidade da citação;

'

6 Defesas cabíveis: alegar ser subjetiva a responsabilidade do Município; 7

Instrução probatória; 8 Sentença; 9 Recursos, previstos no Código de Processo Civil.

4 Ação judicial de responsabilização ambiental em face do ~i Município; "\ 277



9. FLUXOGRAMA

9.1 Licenciamento ambiental

Ohraf Atividade/

LP/ LI/ LO

Audiência Pública

10. MODELOS DE PETIÇÕES E MANIFESTAÇÕES 10.1 Modelo de petição de recurso istrativo EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE JULGAMENTO DE AUTO DE INFRÀÇ.ÃO AMBIENTAL Recurso do autode infração n 2 _ _ _ - SÉRIE A

O Município de_____. pessoa jurídica de direito público, por meio de seu procurador, vem, mtli respeitosam(!nte perante Vossa Excelência interpor o presente Recurso pelos motivos q~~ a ~l'por. .·... . •. . · . ·· · · ·•. A reqúere~te tomoÚ çonhedniento que foi autuada pela nobre Policia MilitarAmbiental, através do auto de infração n!l__, no dia- d e - - de às_____, o qp!ll di~ en). s{n~êse; . . . .·.. · . . ..·. . ... ·• . . . . . . .

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. . /: "PÔÊi MsrAÚR biiRAs 'SEÚ AUTORIZAÇÀo DOS ÓRGÃOS AMBIENTAIS cdMPETEN:·Tf%~ ÇOlfTf0:!luf}lj}/J.~ !,JO(lJ.fAS t~GA.!S E REGULAMENTARESPER'f!NENTES" .·

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CAPÍTULO IX - O PAPEL DO MUNICÍPIO NO DIREITO A~IBIENTAL

Nesta oportunidade a recorrente recebeu a no~ificação n 2 ·cuja ~~pi~.p.~a~ anexada. . ··... . . . >:•·· · .·· Entretanto, a recorrente é pessoa jurídica de direito públi~o que sempre'dtüo4·p~j~· · responsabilidade e respeito a todas as notas e leis que regem suas atividades, disc()rd;ui~ . do data vênia do auto de infração epigrafado e da aplicação da aludida mui~ no v~l~r d~ R$ . >:: >:: ' . . : .·.·.·',· .... No presente caso, antes de adentrarmos nas justificativas propriamente ditas dó Município, importante ressaltar que conforme análise da Engenheira . momento do início das obras pela Recorrente não havia nenhuma área de restauràção· florestal no local, descrevendo assim a situação: "Ocorreu que a equipe de obras não detectou nenhuma área de restauração florestal no local, pois a vegetação dominante era o alguns exemplares isolados de ____ e algumas . Portanto, se houve plantio de árvores, não houve a devida manutenção da área para que as mesmas tivessem condição de se estabelecer no local; fato esse confirmado por moradores do entorno e também, por imagens obtidas em _ _ através do programa 'Street View' do Google Earth, em anexo. A maior parte das plantas retiradas para agem da tubulação refere-se às frutíferas e ornamentais mostram a situação de plantadas por moradores. As fotos anexas, obtidas em abandono do local''. n° de ordem Nesta linha de silogismo, anexamos cópias do processo n° ___ em trâmite perante a· _ _ Vara Cível da Comarca de no qual o Ministério Publico realiza a cobrança de multa diária pelo não reflorestamento da área em questão. Outro fato importante a ser considerado no presente caso é a pavimentação asfáltica realizada pelo Município, aumentando a área de impermeabilização, podendo gerar erosão no local, colocar em risco a estabilidade do final da Rua e ainda, entràda de água nas residências na parte mais baixa da rua, contbrme podemos constatar no relatório de vistoria realizado pelo Engenheiro Agrônomo Dr. _ _ _ _ _. Desta forma, considerando que não havia reflorestamento no local, bem como a pavimentação das ruas realizadas pelo Município, como forma de evitar uma maior degradação e erosão no local, foi feito pelo Município e Departamento de Água e Esgoto apenas o prolongamento de uma galeria antiga, com intervenção emergencial. Portanto, tendo em vista o caráter emergencial da atuação do Município tem~se que nos termos da legislação vigente, mais especificadamente os §§ 2º e 3º do art. 8 2 da Lei· n° 12.651/2012 é dispensada a autorização do órgão ambiental competente em caso de . urgência, conforme vejamos: Art. aa A intervenção ou a supressão de vegetação nativà em Área de PreserV-ação Permanente somente ocorrérá.nàs hipóteses de utilidade pública, d17 interes~e .spci<Jl ou de baixo impacto ambiental previstas nesta LeL (. ..) ···... . : . : . ·.' . . § A i~:t~ervençãó oti .a supre$são de vegetação nàtiva em:Área · manente de que tratam (j$lnfi$os Vl.~Yll do càputdo cirt; 4Jj' sêr·@:toi'iz~!ç@

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cio~alrrÍ~nte,em iócais onde'~Jii.ri,~ilô ~cb/6giê;a don:'J.nrn,rml1'7.tl1 ex~~uçél~, ({e ô~rÇIS .h#,b,í~çr(jry~~~.~.~~~·~rb,(l~l~â~qo, ~.~·~·s·~(jc{DJ(~.lr,(:p'f,cij~tg~·~~··

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fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda. § 3g É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras ·de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas. Por isso, entendemos que a multa ora aplicada não é pertinente, uma vez que o Município realizou a intervenção como forma de evitar maiores erosões em caráter emergencial e neste caso nos ter:nos do § 3º do art. 8º da Lei n° 12.651/2012 estava dispensado da autorização do órgão competente. Outrossim, importante esclarecer que o Município já realizou o plantio de mudas na área em espeque e realizará manutenção da área nos próximos 24 (vinte e quatro) meses, recompondo o dano, conforme podemos verificar nas fotos e laudos em anexo. Portanto, com a recomposição do dano, o Município está agindo de acordo com o sugerido no laudo pericial elaborado pela Doutora Especialista Ambiental, devendo, por isso, considerando igualmente a atuação emergencial, ser absolvido da multa aplicada de R$ _ _ _ __ Ademais, aplicar uma multa de elevado valor a uma pessoa jurídica de direito público e sem que esta tenha contribuído para o ilícito em questão entende-se ser uma penalidade por demais gravosa e injusta, devendo ser reexaminada, com o objetivo de fazer justiça a recorrente. Pelo exposto e a vista do Município ter realizado a recomposição do dano, bem como o caráter emergencial da intervenção e a multa excessiva ao caso, requer e aguarda-se pela decretação da nulidade e insubsistência do aludido auto de infração para fins de determinar o seu arquivamento nas formas de estilo, autorizando, inclusive a continuidade da obra como forma de evitar erosões no local.

Termos em que, Espera deferimento Local, data

10.2 Modelo de recurso istrativo com pedido de efeito suspensivo Recurso com pedido de efeito suspensivo no processo nº _ _. O Município de---' pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob nº através de seu procurador, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência para interpor o presente recurso com pedido de efeito suspensivo, pelos motivos que a a expor. A requerente tomou conhecimento que foi autuada pela nobre Companhia Ambiental do Estado de através do auto de infração, no dia_____, às_horas, o qual diz: 'í4.'mpliação da área de aterramento de resfduos no Aterro Municipal, localizado na _ _ _ __,·no Município de . na área dos fundos do terreno. Ocorrendo a dis-

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posição no solo de podas de árvores, vegetais em geral, madeiras, móveis e outros resíduos urbanos, sem as devidas Licenças da _ _ __ Nesta oportunidade, a recorrente recebeu pelo Correio no dia _ _ a notificação nº ~cuja cópia ora é anexada. Entretanto, a recorrente é pessoa jurídica de direito público que sempre zelou pela responsabilidade e respeito a todas as notas e leis que regem suas atividades, discordando data vênia do auto de infração epigrafado e da aplicação da aludida multa no valor de R$ _ _ _ _.

Nesta linha de silogismo, importante consultarmos o art._ do Decreto n° _ _ (aprova o Regulamento da Lei no _ _): Art. 101 - O infrator no prazo de 20 (vinte) dias, contados da ciência da infração, poderá interpor recurso, que deverá conter medidas especificas para fazer cessar e corrigir a degradação. § 1o - O recurso terá efeito suspensivo se as medidas propostas forem aceitas pela _ _ e quando: 1 -se tratar da primeira penalidade imposta,2 - a penalidade aplicada for de natureza gravíssima. § zo - Cumpridas todas as obrigações assumidas pelo infrator; a multa poderá ter redução de até 90% (noventa por cento) de seu valor. § 3º- O infrator não poderá beneficiar-se da redução da multa prevista no parágrafo anterior se deixar de cumprir, parcial ou totalmente, qualquer das medidas especificadas, nos prazos estabelecidos. Assim, analisando o auto de infração n° _ em confronto com o auto de inspeção n° do dia verificamos que as eXigências foram atendidas, conforme vejamos: 01. Paralisação de imediato a disposição de resíduos sólidos vegetais, no solo, aqueles constantes na descrição desta infraçãó. Conforme auto de inspeção n° __ do dia__, realizado pelo_._______, "não havia entrada adicional de podas de árvore nos fundos do aterro". 02. Realização de imediato de implantação de controle de entrada de resíduos na área do aterro, com registro de entrada de veículos, horário e suas cargas. Conforme auto de inspeção n° do dia realizado pelo _ _ _ __, "havia controle de entrada de resíduos na entrada do aterro". 03. Realização de imediato da recuperação da área afetada pela disposição irregular dos resíduos, removendo os materiais depositados de forma a evitar ocorrências de incêndio. Conforme auto de inspeção n° do dia _ , realizado pelo __, "as pedras, galhos e troncos, estavam sendo picadas em equipamento próprio. Verificamos as condições gerais do aterro" 04. Implantação de imediato de sistema de gestão dos resíduos de podas, jardinagem e outros resíduos de origem vegetal, bem como, para os resíduos de móveis e outros de origem domiciliar não sanitários. . do dia____, realizado pelo_____. "não Conforme auto de inspeção.no havia entrada adicional de podas de árvore nos fundos do aterro".

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·nesta forma, cônsiderando que as exigências foram atendidas e averiguadas por um . amulta deve ter uma redução de 90% (noventa por cento), nos tertécnico da mos do § zo do art. 101 do Decreto no 8.468/76 (aprova o Regulamento da Lei no 997 de 31 de maio de 1976). Neste diapasão, importante considerar que o aterro sanitário possui Licença de Operação com validade.até dia____, regularizada por meio do processo n° cuja cópia segue em anexo. Por isso, entendemos que a multa ora aplicada não é pertinente, uma vez que o Município realizou as exigências do auto de infração e neste caso deve haver redução de 90% da multa aplicada. Ademais, tendo sido atendidos os requisitos do § 1° do art. 101 do Decreto n° 8.468/76 (aprova o Regulamento da Lei n° 997 de 31 de maio de 1976) deve ser dado efeito suspensivo ao recurso apresentado. Pelo exposto e a vista do Município ter realizado as exigências impostas, requer e aguarda-se pela suspensão da multa aplicada, bem como a sua redução em 90% (noventa por cento), nos termos dos§§ 12 e zo do art. 101 do Decreto n° 8.468/76 (aprova o Regulamento da Lei no 997 de 31 de maio de 1976). Espera deferimento. Local, Data

10.3 Modelo de ofício referente à autuação ambiental Local, data. De: Secretaria de Negócios Jurídicos Para: Secretaria Municipal do Meio Ambiente Ref.: Processo n2 _ _ _ __ Assunto: Auto de infração ambiental. Primeiramente, necessário esclàrecer que, de acordo com o Auto de Infração Ambiental, a infração se deu em virtude de instalação de obras sem autorização dos órgãos ambientais. Neste aspecto, importante considerar o§ 3° do art. 8Q da Lei Federal no 12.651/2012 que assim dispõe: Art. [JQ A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei. § 3il É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgêqcia, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil de~tinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas.

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Assim~ para demonstrar a hipótese dÓ § 3P do art. 8 2 da Lei nó 12.65 l/20Í? ,i~que:c . remos o envio de documentos (laudo técnico, devidamente assinàdo) que.cornptÓvàiTi á · urgência, de atividades de segurança nacional e obras dei interesse da defesà.. ciVÍJ!festin~"~ · das à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas. . .. · Se não houver a urgência demonstrada por meió de documentos, será necessário, além do pagamento da multa, o cumprimento das exigências da folha 2/2 do aúto deinc. fração ambiental que são as seguintes: · · 01. Regularização perante a CETESB para obter a competente licença ambiental; 02. Paralisação de imediato a disposição de resíduos sólidos vegetais, no solo, aqueles cons~ tantes na descrição desta infração; 03. Realização de imediato de implantação de controle de entrada de resíduos na área do aterro, com registro de entrada de veículos, horário e suas cargas; 04. Realização de imediato da recuperação da área afetada pela disposição irregular dos resíduos, removendo os materiais depositados de forma a evitar ocorrências de incêndio; 05. Implantação de imediato de sistema de gestão dos resíduos de podas, jardinagem e outros resíduos de origem vegetal, bem como, para os resíduos de móveis e outros de origem domiciliar não sanitários. Ainda, insta esclarecer que a apresentação do recurso com o documento de comprovação da urgência não autoriza a continuidade das intervenções, sem a autorização do órgão ambiental competente. Nesta linha de silogismo, importante consultarmos o art. 101 do Decreto n° 8.468/76 (aprova o Regulamento da Lei n° 997 de 31 de maio de 1976): Art. 101 -O infrator no prazo de 20 (vinte) dias, contados da ciência da infração, poderá interpor recurso, que deverá conter medidas específicas para fazer cessar e corrigir a . degradação. § 1o - O recurso terá efeito suspensivo se as medidas propostas forem aceitâs pela CETESB e quando: 1 -se tratar da primeira penalidade imposta; , 2 - a penalidade aplicada for de natureza gravfssima. § 2° - Cumpridas todas as obrigações assumidas pelo infrator,. a multa poderá ter redução de até 90% (noventà por cento) de seu valor. § 3º - O infrator não poderá beneficiar-se da redução da multa prevista no parágrafo anterior se deixar de cumprir, parcial ou totalmente, qualquer das medidas especificadas, nos prazos estabelecidos. · · · Assim, analisando o art. 101 citado, acima verificamos que se houverem documentos comprovando as medidas específicas que serão adotadas para cessar e corrigir a degradação poderá ser apresentado o recurso e se as medidas forem aceitas pela CETESB poderá ser dado efeito suspensivo ao recurso e em caso de cumprimento das mesmas, a multa poderá ser reduzida em até 90% (noventa por cento). Depois das informações prestadas, solicito o retorno dos autos à SNJ para que possamos analisar eventual recurso, esclarecendo que há prazo certo para ·a: ·apresentação do . mesmo. Ademais, important~ con~ta~mos que está chegàndo ao conhecil)lento desta Secretária de N~góciôs Juríéiis multas por ausência de autorização dos.órgãos.éimbientàis, assim, requeremos que antes do in(cio das obras é necessár.ia a (;Onstatação por pa~.' .

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MANUAL DO PROCURADOR DO I'IUN!C:P!O-


dos departamentos competentes sobre necessidade ou não de licença ambiental para que possamos evitar maiores prejuízos aos cofres públicos. Certo do atendimento até o dia ____ Secretário de Negócios Jurídicos Procurador Municipal

11. QUESTÕES DE CONCURSOS 1 - (FCC - Procurador do Município - Prefeitura São Paulo-SP /2008) O meio ambiente ecologicamente equilibrado: A) Não é considerado pela Constituição Federal como bem, porque se acha fora do comércio. B) É considerado pela Constituição Federal como bem público, cuja defesa compete exclusivamente à União. C) Não se considera bem de uso :omum do povo, porque sua defesa impõe restrições ao direito de propriedade. D) Se insere entre os bens dominiais da União, mas cuja defesa compete, também, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal. E) Constitui bem de uso comum do povo, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo. 2- (Cespe- Procurador do Município- Prefeitura Aracaju-SE/2008) Quanto aos princípios do direito ambiental, julgue os seguintes itens. () O princípio da função socioambiental da propriedade pauta-se pela concepção de que o aspecto social orienta o individual e sustenta que a propriedade, concebida como direito fundamental, não é, contudo, um direito ilimitado e inatingível. Ao contrário, o uso da propriedade está condicionado ao bem-estar social, pois a mesma não mais é vista como instrumento de ambição e desunião dos homens, mas como fator de progresso, de desenvolvimento e de bem-estar de todos. () A função social da propriedade não se limita à propriedade rural, abrangendo também a propriedade urbana. A função so:ial desta é cumprida quando- se atendem as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, conforme previsto pelo Estatuto da Cidade. () Na atual ordem jurídica bras:leira, a função socioambiental constitui um simples limite ao exercício do direito de propriedade, por meio da qual se permite ao proprietário, no exercício de seu direito, fazer tudo que não prejudique a coletividade e o meio ambiente. () O princípio do poluidor-pagador foi acolhido pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, que estabeleceu, como um de seus fins, a imposição, ao polui dor e ao predador, da obrigação de recuperar e (ou) indenizar os danos causados. Em consonância com essa lei, a Constituição Federal de 1988 dispõe que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente

sujeitarão os infratores, pessoas jurídicas, a sanções penais e istrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Ainda com base no referido princípio, o ordenamento jurídico brasileiro prevê que, às pessoas físicas que praticarem tais condutas lesivas, cabe apenas a obrigação de arcar com as multas impostas pelo órgão público competente, já que as mesmas não dispõem de meios adequados à recuperação do ivo ambiental.

284


3 - (Cespe - Procurador do Município - Prefeitura Aracaju-SE/2008) Quanto à proteção de áreas verdes, praças e espaços livres, julgue o item abaixo. () As praças, essenciais à sadia qualidade de vida, são tidas não como um bem público, mas como um bem ambiental. Pela sua natureza jurídica de bem ambiental, o poder público local não pode dispor delas como bem entender, pois as mesmas sujeitam-se à tutela do Estatuto da Cidade. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 impõe o estabelecimento de uma política de desenvolvimento urbano, a ser executada pelo poder público municipal, com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento da gestão das áreas de lazer urbano, categoria que engloba tanto as praças quanto os jardins botânicos, zoológicos e ciclovias. 4- (UFMT - Procurador do Município - Prefeitura Cuiabá-MT /2007) A Constituição Federal brasileira e a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente contemplam a responsabilidade por danos ambientais, estabelecendo que o poluidor seja responsabilizado istrativa e criminalmente, sem prejuízo da obrigação de reparar os danos causados. Considerando a responsabilidade civil por danos ambientais e a ação civil pública, enquanto instrumento processual para implementá-la, assinale a afirmativa correta. A) Os colegitimados à ação civil pública podem instaurar inquérito civil para apurar danos causados ao meio ambiente. 8) A Secretaria Municipal de Meio Ambiente pode tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações que terão eficácia de título executivo extrajudicial. C) A Lei da Ação Civil Pública assegura a observância do princípio do contraditório no inquérito civil público. D) O Município poderá figurar como autor de ação civil pública que vise à reparação de danos ambientais e à criminalização dos degradadores, hipótese em que o Ministério Público atuará como fiscal da lei. E) Nas ações civis públicas propostas pelo Município visando à reparação de danos ambientais, o órgão estadual do meio ambiente déverá figurar, sob pena de nulidade, no polo ivo tendo em vista sua omissão na fiscalização. 5 - (PUC- Procurador do Município - Prefeitura Curitiba-PR/2007) Sobre os danos culturais, qual das alternativas abaixo é correta: A) Causado um dano cultural, o Estado é obrigado a repará-lo e depois, se for o caso, deve acionar o proprietário do bem para desapropriá-lo. 8) O causador do dano cultural é obrigado a repará-lo independentemente de culpa e, ainda, os danos culturais somente são íveis de ressarcimento por meio de ação civil pública ou de ação popular. C) O dano cultural pode determinar sanção civil . penal ou istrativa, mas a aplicação de qualquer uma delas exclui as outras. D) A reparação do dano fica condicionada a comprovação de dolo ou culpa do causador. E) Um bem integrante do patrimônio cultural só é objeto de proteção jurídica quando tombado. 6- (FCC- Procurador do Município- Prefeitura Manaus-AM/2006) No curso de processos de licenciamento ambiental, o estudo de impacto ambiental e seu respectivo relatório (ElA/RIMA) A) São sempre exigíveis. 8) São em princípio exigíveis, podendo ser dispensados por livre decisão do órgão licenciador.

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C) São em princípio exigíveis, podendo ser dispensados pelo órgão licenciador se o impacto ambiental não for significativo. D) Não são em princípio exigíveis, mas podem sê-lo por livre decisão do órgão licenciado r. E) Não são em princípio exigíveis, mas podem sê-lo pelo órgão licenciado r se o impacto ambiental for significativo. 7 - (CESPE - Procurador do Município de SALVADOR - 2015) A respeito dos princípios do direito ambiental, assinale a opção correta. (A) determinada conduta apenas poderá ser proibida se houver certeza científica sobre sua prejudicialidade ao meio ambiente. (B) o princípio da ubiquidade implica que cada estado deve atuar para evitar o dano ambiental nos limites do seu território. (C) de acordo com o princípio do desenvolvimento sustentável. devem ser eliminadas todas as atividades econômicas que impliquem degradação do meio ambiente natural. (D) no direito ambiental. vige o princípio da reparação do dano ambiental, segundo o qual cabe ao autor do dano promover o ressarcimento in natura ou em dinheiro, conforme a gravidade do dano causado. (E) o princípio do poluidor pagador pode incidir também em casos de conduta lícita do particular.

RESPOSTAS

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1

2

3

4

5

6

7

E

CERTO/ CERTO/ ERRADO/ ERRADO

ERRADO

B

B

c

E

CAPÍTULO X

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

1. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA

1.1 Considerações iniciais Processo e procedimento são termos que não se equivalem. Processo, segundo os ensinamentos de Marcus Vinícius Rios Gonçalves 105, compreende as relações jurídicas que se estabelecem entre os sujeitos nele envolvidos e a forma pela qual os atos processuais sucedem-se uns aos outros, até que seja obtida a finalidade desejada. Já procedirr_ento. continua o autor, limitase ao encadeamento dos atos processuais no tempo. É a manifestação extrínseca do processo e resulta da observação da maneira de interligação dos diversos atos nele praticados, que se sucedem até o provimento final. Podemos concluir, desta forma, estar o procedimento inserido dentro do processo. O procedimento, segundo o C/2015, pode ser ordinário (comum), este a regra geral, que segue os dispostos, no nosso caso, no Código de Processo Civil; ou sumaríssimo, previsto nas leis 9.099/1995 e 10.259/2001 e; por fim, especial, previsto em leis especiais.

MhijijiM Observação: No que se refere ao procedimento sumário, previsto no C/1973 em seu art. 275 e seguintes, este deixou de ter previsão no novo estatuto processual. Seu art. 1.063 estabelece que até a edição de lei específica, serão os Juizados Especiais competentes para processar e julgar as causas do art. 275, li, do atual C. Os Juizados da Fazenda Pública, por sua vez, foram instituídos pela Lei nº 12.153/2009, aplicando-se subsidiariamente a Lei n. 9.099/95, Lei nº 10.259/2001 e, ainda, o Código de Processo Civil. Até então, antes da publicação desta lei, a Fazenda Pública não podia ser parte em processo que corresse segundo o rito do procedimento sumaríssimo, :;wr expressa disposição legal. A Lei nº 9.099/1995 excluía expressamente as causas fiscais e de interesse da Fazenda Pública do âmbito dos Juizados Especiais. Segundo o artigo 2º da lei, é competência destes Juizados processar; conciliar e jugar as causas cíveis de interesse dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, aqui incluídas as autarquias, fundações e empresas públicas vinculadas a tais entes, nos termos do artigo 5º, indso 11; além disso, estas causas devem obedecer o valor de até 60 salários mínimos. Assim como no C/1973, a Lei nº 12.153/2009 tem o novo C como fonte de aplicação subsidiária. 105 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Procedimentos especiais. 5ão Paulo: Saraiva, 2010. p. 11 e 12.

MANUAL DO PROCURADOR DO MUtnCÍPIO-


1.2 Pontos diferenciadores previstos na lei A competência trazida pela Lei nº 12.153/2009 foi fixada a partir de dois critérios, sendo estes cumulativos: econômico, ou seja, as ações que não podem ultraar o valor de 60 salários mínimos, e material, devendo a causa ser de menor complexidade; neste sentido, o art. 2. 0 , § 1.º da lei elenca hipóteses de exclusão da competência destes juizados, mesmo que obedeçam a ambos os critérios, ou seja, hipóteses em que as ações não podem ser propostas perante o Juizado Especial da Fazenda Pública. Sendo assim, nos termos do dispositivo supracitado: Não se incluem na competência do juizado Especial da Fazenda Pública: I- as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e de-

marcação, populares, por improbidade istrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; ll- as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquia; e fundações públicas a eles vinculadas; lll- as causas que tenh'J m como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou Sanções disciplinares aplicadas a militares.

A competência do Juizad::~ Especial da Fazenda Pública, importante destacar, é absoluta (a competência do juizado especial "comum" é opcional, ou seja, o autor pode utilizar o procedimento ordinário), devendo as ações correspondentes ter trâmite obrigatório nas comarcas onde já estiver instalado, nos termos do art. 2°, § 4.º da Lei. Caso não o tenha sido ainda, no Estado de São Paulo, por exemplo, determinou-se que deverão as ações ser ajuizadas nas Varas da Fazenda Pública ou, caso inexistente esta na comarca, nos juizados especiais cíveis. Por fim, cabe ressaltar o disposto no art. 24, segundo o qual a competência absoluta valerá tão somente para as causas ajuizadas após a instalação deste juizado especial; sendo assim, são vedadas as transferências de ações ajuizadas anteriormente nas varas da Justiça ordinária. Não se aplica, desta forma, a regra geral do art. 43 do Código de Processo Civil (art. 87 do C/1973), que, nos casos de competência em razã::~ da matéria, manda prevalecer sobre os processos em curso a inovação legal superveniente. Quanto à competência territorial, tendo em vista que a lei não fez nenhum tipo de menção, frisa-se que será aplicável o art. 4.º da Lei 9.099/95 106 • Quanto à legitimidade ativa, o art. S.º determina que poderão ser autores as pessoas físicas, as microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do disposto na Lei Complementar nº 123 de 2006. Por outro lado, no que se refere à legitimidade iva, as ações só poderão ser propostas em face dos Esta106 Art. 4" É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:

I - do domicflio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou manténha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório; 11 - do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita; III- do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza. Parágrafo único. Em qualquer h.ipó:ese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo.

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CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

dos, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como em face das autarquias, fundações e suas empresas públicas; importante deixar claro que estas pessoas jurídicas não poderão ser autoras, logo, execuções fiscais ou outras ações, ainda que atendam aos requisitos acima elencados, não podem ser propostas perante os Juizados da Fazenda Pública.

MiMJN Se, porém, o Município, por exemplo, apresentar pedido contraposto (Lei n!! 9.099, art. 31) em uma ação na qual figura como réu e sair vitorioso, terá ele constituído em seu favor título executivo judicial, podendo ser executado pelo Procurador no próprio Juizado Especial da Fazenda Pública.

No que se refere à intervenção de terceiros, nos termos do disposto no art. 10 da Lei nº 9.099/1995 107, a mesma não é possível em nenhuma de suas hipóteses, ou seja, apenas o litisconsórcio se apresenta possível no Juizado Especial da Fazenda Pública.

Mi:WiuM

Ainda em relação à legitimidade, cabe destacar que o art. 8 11 da lei concedeu aos representantes judiciais da Fazenda Pública, nos caso, os Procuradores do Município, o poder de conciliar, transigir ou desistir nos processos dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da Federação. Ou seja, cabe ao ente federativo regulamentar tal poder. Sendo assim, caso ainda não exista esta lei, o Procurador ficará impossibilitado de realizar qualquer espécie de. acordo no processo, face ao impedimento legal.

Quanto ao procedimento, devemos ressaltar a inexistência de prazo diferenciado, não gozando de tal prerrogativa nem mesmo a Defensoria Pública.

Mi#§iiM•M

Neste ponto, recomendamos a máxima atenção ao Procurador do Município, acostumado, em regra, com os prazos diferenciados, nos termos do art. 183 do Código de Processo Civil

Neste sentido, o prazo para o recurso inominado, por exemplo, é de 10 dias, para todas as partes, assim como é de 15 dias o prazo para o recurso extraordinário. Vale ressaltar, aqui, que não é cabível a interposição de recurso especial. Neste sentido, como não haverá um órgão que interprete e uniformize a legislação federal, o STJ ou a aceitar a interposição de reclamação contra decisões das turmas recursais que contrariem jurisprudência pacífica deste tribunal superior (vide Resolução nº 12 do STJ); esta reclamação, contudo, não pode versar sobre matéria processual e tem que se basear em jurisprudência consolidada. Nas causas decididas nos procedimentos do Juizado Especial da Fazenda Pública, mesmo sendo sucumbente o ente público, não haverá reexame neces107 Art. 10. Não se itirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. itir-se-á o litisconsórcio.

289



sário (Lei nº 12.153, art. 11), ou seja, caso ocorra a perda do prazo recursal pelo Procurador, como não há o reexame necessário neste procedimento, a sentença irá transitar em julgado normalmente. Outra peculiaridade é que só caberá recurso contra decisão interlocutória na hipótese prevista no art. 3º, que dispõe que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação. Ou seja, ressalvada esta hipótese, na qual caberá a interposição de agravo de instrumento, as decisões interlocutórias serão irrecorríveis. Devemos destacar, ainda, o incidente de uniformização de jurisprudência, previsto na lei, a pedido da parte interessada, em caso de "divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material, ou seja, divergências de cunho processual não podem ser objeto deste instrumento processual". Seu julgamento se dá em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência de um desembargador indicado pelo Tribunal de Justiça da unidade federativa a que pertençam ambas as Turmas. Caso a divergência seja de Turmas de Estados diversos, ou envolver decisão contrária a súmula do STJ, o pedido de uniformização será por este julgado.

1.3 Da audiência de conciliação e sua real necessidade Ao receber a inicial, deve-se designar audiência de conciliação, assim como determinar-se a citação da pessoa jurídica de direito público na pessoa seu representante judicial, ou seja, o Procurador do Município ou o Prefeito. Destaca-se, aqui, a necessidade da citação ser por meio de oficial de justiça- mandado, já que a citação postal é vedada quando o réu for pessoa jurídica de direito público, nos termos do art. 247 do Código de Processo Civil (art. 222 do C/1973).

Miiij§tiiiM Quanto ao poder de transigir do representante da Fazenda Pública demandada, será aquele conferido pela legislação a que se acha vinculado. Em não havendo acordo, o procurador apresenta sua contestação na própria audiência de conciliação, quando se designará outra audiência para instrução e julgamento, caso seja a mesma necessária. Neste sentido, cabe alertar os atuais e futuros Procuradores que, na prática forense, esta audiência tem se mostrado inócua, haja vista que os entes federativos ainda não regulamentaram a possibilidade de seus representantes judiciais transigirem, como determina esta lei. Sendo assim, em não havendo tal regulamentação no ente, apresenta-se mais adequado e de acordo com o princípio da economia processual e da celeridade processual requerer ao juízo que cancele a audiência, por impossibilidade de acordo. Neste caso, é imprescindível que, juntamente a esta petição, seja protocolada, desde já, a peça defensiva. 290


Segundo o art. 7fJ. da lei nº 12.153/2009, não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Isto deve ser observado com a devida atenção pelo Procurador, pois, caso o mandado não observe este intervalo temporal mínimo de 30 dias, tal irregularidade deve ser levantada para que seja anulada a audiência, mesmo que impossível o supracitado acordo.

1.4 o a o da atuação do Procurador do Município nas ações de competência do Juizado da Fazenda Pública 1 Ajuizamento de uma ação em face do Município sob o rito da lei 12.153/2009. Neste caso, a citação pode ser por meio eletrônico ou por mandado, regra geral nos casos em que a Fazenda Pública figura como ré, obrigatoriamente; 2

Efetivada a citação, é designada audiência de conciliação, o que só é permitido ao Procurador mediante expressa autorização legal do Município; 3

O Procurador, então, deve peticionar nos autos requerendo o cancelamento da audiência de conciliação por impossibilidade de transação; necessário, também, a observância do disposto no artigo 7º; 4

Concomitantemente, deve protocolar a petição de contestação (que deve seguir as regras previstas no Código de Processo Civil), ressaltando tratar-se de prazo comum, não sendo aplicável ao caso o art. 183 do Código de Processo Civil;

....

5 Instrução probatória: é possível neste rito, mas a produção da prova técnica somente é possível para questões de menor complexidade nos terrr_os do art. 98, I, da Constituição Federal; 6

Da sentença, caberá recurso inominado para a Turma Recursal do próprio juizado e, seguindo a regra do art. 48 da Lei nº 9099 /1995; também pode ser interposto os embargos de declaração, ressaltando que nos juizados os embargos suspendem o prazo para outros recursos (a regra geral do Código de Processo Civil é que este recurso tem efeito interruptivo); 7

Transitada em julgada a ação, o Município tem o prazo de 60 dias para promover o pagamento nos casos de obrigação de pequeno valor (o prazo "geral" da RPV é 90 dias para seu pagamento), a contar da entrega da requisição de pequeno valor. O juiz deverá requisitar o pagamento, independente de requerimento da parte. Quanto ao precatório segue a sistemática respectiva .

291



1.5 Fluxogramas

Petição Inicial

Trânsito em Julgado

Trânsito em Julgado

292


1.6 Modelos de petições e manifestações 1.6.1

MODELO DE PETIÇÃO DE REQUERIMENTO DE CANCELAMENTO DE AUDI~NCIA INICIAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL - 2ª. VARA CÍVEL DA COMARCA DE _ _Autos n 2 • _ _ _ __ Autor: _ _ _ _ __ Réu: _ _ _ _ __ O Município de___, por seu Procurador, nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, em atenção à designação de audiência de conciliação a ser realizada no dia às ___ horas, expor e requerer o quanto segue: O Município de __ foi citado para comparecer à audiência de conciliação, em cujo mandado constou sinteticamente o seguinte: 1) Não comparecendo a parte ré à audiência de conciliação poderá ser-lhe aplicada a pena de decretada a revelia, quando será (ao) considerado (s) verdadeiro(s) o(s) fato(s) alenado(s) no pedido (art. 20 Lei 9099/95). 2) Comparecendo todos os envolvidos e não havendo acordo, a parte ré deverá apresentar na própria audiência, contestação, nos moldes do art. 30 Lei 9099/95, acompanhada de documentos e rol de testemunhas, sob pena de revelia, as quais serão ouvidas na qudiência de instrução e julnamento a ser desinnada. Nos termos do art 8 9 da Lei n 2 12.153/09, o representante judicial do réu poderá conciliar nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da federação. Ocorre que, no presente caso não hâ autorização normativa a permitir que o Procurador do Município transija, confesse, 'renuncie. Tendo em vista que a essência do referido ato processual (audiência) se resume à tentativa de conciliação, e salientando que esta se encontra obstada por ausência de lastro legal, torna-se inócua a presença do representante do Município na audiência acima referida, cuja ausência ora é justificada com especial respeito à Autoridade Judiciária, permitindo-se ao Procurador designado defender o interesse público estatal nas inúmeras outras atividades em que sua presença se revele útil. Desnecessário registrar que os efeitos da revelia não se aplicam a essa hipótese, porquanto trata a espécie de direito indisponível, enquadrada, destarte, nas exceções do art. 345 do Código de Processo Civil, especialmente em seu inciso 11. Adernais, é cediço que a Lei n 2 9099/95 regula os Juizados Especiais Estaduais, idealizada para cuidar de interesses privados, de modo que a sua aplicação supletiva à norma dos Juizados da Fazenda haverá de ser feita na medida de sua compatibilidade. Não é por outra razão que a doutrina afasta os efeitos da revelia - mesmo nas hipóteses de ausência de contestação -, em face dos Juizados Federais, in verbis: "Excepciona o inc. 11 do art. 320 que não serão presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor não contestados pelo réu, quando a lide versar sobre direitos indisponíveis, assim considerados todos aqueles em que, pela natureza do objeto ou qualidade das partes, não se ite a disposiçã(), tptnsação! à renúncia e a confissão. (...) . . . .. . .

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·~sim, para os efeitos de juizados Federais, estão excluídos os mencionados efeitos para as demandas de qualquer natureza que envolvam a Fazenda Pública Federal (...) ("Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais", Fernando da Costa Tourinho Neto e )oel Dias Figueira Júnior, RT, p. 313). Decorre da inteligência do art. 9º da Lei nº 12.153/09 (que também compôs o mandado citatório), que compete ao ente público apresentar até a instalação da audiência de conciliação os documentos de que disponha para esclarecer a lide. Embasado na diretriz da norma legal e com zelo à celeridade processual, o Município-réu vem tempestivamente à elevada presença de V. Exa apresentar contestação e documentos que controvertem todos os fatos postos na inicial, emergindo a improcedência do pedido inaugural, consoante os fundamentos que se seguem. Termos em que, Pede deferimento.

Local, data

2. INTERVENÇÃO ANÔMALA 2.1 Considerações iniciais A intervenção de terceiros, prevista no art. 682 e seguintes do C/2015, é a atuação de pessoas estranhas no processo, ao lado das hipóteses de litisconsórcio ou assistência. Hoje, há quatro formas de intervenções de terceiros: a assistência e a oposição, formas de intervenção voluntárias, , a denunciação da lide e o chamamento ao processo, que são intervenções provocadas 108 • Segundo nos ensina Humberto Theodoro Júnior109, a intervenção de terceiros é sempre voluntária, sendo "in jurídico" pensar que a lei possa obrigar estranho a ingressar no processo. O que pode acontecer é a provocação de uma das partes no processo provocar um terceiro, estranho ao processo, a integrar a relação processual. O Juiz não pode obrigar, por ato de ofício, o terceiro a ingressar em juízo. Apesar de ser sempre facultativo o ingresso de terceiro no processo,

108 A nomeação à autoria, prevista nos arts. 62 a 69 do C/1973, não encontra previsto no novo C, deixando, desta forma, de ser uma hipótese de intervenção, assim como ocorreu com a hipótese do inciso 11, do artigo 70 do antigo C, que também foi excluída das hipóteses de denunciação da lide previstas no novo Código de Processo Civil, pois, na prática, deve ser entendida esta como uma espécie de nomeação à autoria. 109 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 348.

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CAPÍTULO X - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROCURAJ:oJR DO MUNICÍPIO

este não é arbitrária, só podendo ocorrer naquelas hipóteses especialmente previstas pela lei processual. A intervenção anômala, prevista na Lei nº 9469, de 1997, neste contexto, é uma forma especial de intervenção de terceiro, dirig::da apenas aos entes públicos. Dispõe a lei que: Art. Si!. A União poderá intervir nas causas em que fig.'ffarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito públiw poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de .1atureza econômica, intervir; independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar dcomentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, reco'rer; hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

2.2 Hipóteses autorizadoras

Miii§@M O caput deste dispositivo refere-se tão somer.te à União, conforme expressamente previsto. Interessa-nos, portanto, no mntexto deste trabalho, nos termos do parágrafo único, no qual se insere a figura do Município. Nos termos do disposto neste, o Município, por meio de seu Procurador, poderá intervir em um processo sempre que o mesmo acarretar a ele, ainda que indiretamente, reflexos de natureza econômica. Nesse sentido, cabe ressaltar o caráter especial desta intervenção em relação às intervenções previstas no Código de Processo Civil, pois estas exigem que esteja presente o interesse jurídico para que a intervenção seja possível, o que não ocorre nesta modalidade especial, na qual basta tão somente o i=lteresse econômico. Devemos ressaltar, ainda, corroborado pelos ensinamentos de Leonardo José Carneiro da Cunha 110 , que a nova forma de intervenção de terceiros aplica-

se a qualquer pessoa jurídica de direito público, incidfndo em todos os tipos de demanda, ainda que a causa envolva, apenas, particulares (grifo nosso). Vê-se, então, que mesmo que no processo sejam partes apenas particulares, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, poderá o ente público intervir no mesmo, o que ressalta o caráter especial desta intervenção.

W;ii#§tiuM Sendo assim, em uma ação envolvendo, por exemplo, duas empresas instaladas em determinado Município e, prevendo que esta lide pode vir a lesar o Município caso uma delas encerre suas atividades em seu território, o Procurador, como configurado o interesse econômico nesta ação, poderá intervir. 110 Op. cit. p. 146.

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MA~UAL DO PROCURADOR DO Mt:NICÍPIO-


Contudo, segundo o disposto na lei, a atuação do ente público é limitada ao esclarecimento das questões de fato e de direito, por meio da juntada de documentos e memoriais que se façam úteis à decisão do caso concreto. Como entende o doutrinador supracitado 11 1, encerrando o dispositivo uma regra excepcional, sua interpretação deve ser restrita ou literal, de forma que os poderes conferidos ao interveniente devem limitar-se à previsão normativa. Ou seja, não cabe à Fazenda Pública trazer aos autos uma nova divergência, um novo ponto controvertido, cabe a ela apenas auxiliar no esclarecimento dos já existentes. Sendo assim, não é possível ao Procurador do Município protocolar uma contestação, por exemplo, pois estaria trazendo a baila uma nova controvérsia. Já quanto à interposição de recurso, o parágrafo único expressamente prevê tal possibilidade, para que seja possível garantir-se o interesse econômico, protegido nos termos da lei. Esta intervenção anômala, por não conferir ao Município a condição de parte, não acarreta a modificação de competência, se fosse o caso. No caso de eventual interposição de recurso, contudo, ato este que faz o ente adquirir a posição de parte no processo, nesta hipótese, haveria a modificação de competência; por exemplo, em uma comarca onde houver vara da Fazenda Pública, com o recurso interposto pelo Município, o processo em trâmite em uma vara cível será deslocado para a vara fazendária para que esta realize o juízo de issibilidade do recurso e, só então, subir os autos para o Tribunal.

Mji#§IIMeM Caso o juiz cí~·el não aja desta forma, como determina a lei, caberá ao Procurador do Município provocá-lo para que tal medida seja efetivada. Importante destacar, ainda no que se refere a recurso, que o STJ possui o entendimento pacífico de que é possível ao Município requerer a suspensão de liminar eventualmente concedida, caso esta afronte interesse econômico do ente; tal possibilidade se mostra cabível haja vista ser tal medida considerada um sucedâneo recursal, e necessária, não raras as vezes, à garantia do direito pleiteado. 2.3 Peculiaridades A Lei nº 9.099/1995 veda expressamente a intervenção de terceiros, logo, igualmente, não se mostra possível esta modalidade, ainda que especial em rela~ão à prevista no Código de Processo Civil. No que se refere ao Juizado Especial da Fazenda Pública, tal vedação se mostra inócua, já que, nos termos da Lei 11: Op. cit. p. 147.

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nº 12.153/2009, só podem estar no polo ivo os entes públicos, ou seja, não se faz necessário a intervenção, ressalvado o caso de ente público diverso do réu ver ferido seu interesse econômico. Neste caso, apesar da vedação prevista na Lei nº 9099, é defensável este entendimento, embora ainda não haja posição jurisprudencial a respeito, pois trata-se de uma lei especial, que trata objetivamente da Fazenda Pública. Por fim, o STJ tem entendimento sedimentado de não ser cabível tal intervenção no procedimento do mandado de segurança, já que não aplicável à legislação comum em seu procedimento. Tal posição se mostra correta sobretudo pela característica principal do mandado de segurança, qual seja, a existência de prova pré-constituída; ora, se o processo deve estar previamente instruído, não seria cabível que o ente público intervenha para, nem ao menos juntar documentos.

2.4 o a o da atuação do Procurador do Município nas ações íveis de intervenção anômala

1

3

Ação judicial na qual as partes são estranhas ao Município;

.(

Caso a intervenção seja indeferida, esta decisão, sendo interlocutória, poderá ser agravada de instrumento;

2

Caso o Município verifique algum interesse econômico seu nesta ação, caberá ao Procurador peticionar nos autos requerendo seja deferida sua intervenção, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9469, de 1997;

(

4

Deferida a intervenção, o Município poderá participar da ação sem, contudo, trazer aos autos fatos novos;

5 Da sentença, o Município poderá recorrer, ando, a partir daí, a ostentar a condição de parte, não mais terceiro.

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2.5 Fluxograma INTERVENÇÃO ANOMALA

Intervenção com a interposição de recurso *1

Trânsito em julgado

*1

Se a Fazenda Pública intervém mediante a interposição de um recurso, a a ostentar a condição de parte.

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CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O P!'l.OCURADOR DO MUNicfPIO

2.6. Modelos de petições e manifestações 2.6.1

MODELO DE PETIÇAO REQUERENDO A INTERVENÇÃO DO MUNICIPIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA_\'ARA CÍVEL DA COMARCA PE_·_ PROCESSO: _ _ __ AUTOR: _ _ __ RÉU: _ _ _ __ O Município de __ vem, perante V. Exa., por meio de seu Procurador que esta subscreve, com fundamento no art. Sº, parágrafo único, da Lei nº 9469, de 1997, expor e requerer o que se segue: A presente ação, cujas partes são _ e ~ seguC~do os dados constantes nos autos, acabará por afetar interesses econômicos deste Município. Sendo assim, com escopo na lei supracitada, vem requerer sua inclusão na lide na condição de interveniente. Tal pleito encontra acolhida em nossos Tribunais, corroborando a previsão legal respectiva: Art. 5º A União poderá intervir nas causas em q!le figurarem; como àutoras ou rés, autarquias, fundações público.s, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito pL'blico poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervi~ independentemente da demonstração de interesse jurfdico, para esclarecer questões de Jato e de direito; podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ad exame da matérid e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competênCia, serão conside- . radas partes. Desta forma decidiu o Superior Tribunal de Justi~a: . , AgRg na Pet 4861 / AL AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO 2006/0125875-.0 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Relator (a) p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 13/02/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 22/03/2007 p. 281 Possibilidade, estado, AL, habilitação, autos, recurso Especial, como, litisconsórcio f hipótese, pessoa jurídica dE? Direito público, parte processual, em, ação judicial, com, interesse Econômico,. pàra; estàdi)} decorrência, .aplicação, interpretação Histórica, Lei.· Fe~ dera!, 1997, com, apreda~o, ~xp9sição de motivos, Medida provisória, previsão; intervenção de terceiro~; aiihírqu;ã; FundaÇão, e, empresa plíblicà fed~ral, indepenc:lêneia, :. ' ;'·".. .. demonstração; ' : "·Y·; : ·....... ·. · ": : · ·· · "· · · · ·

Ipter~sse Nri4.\<:C?· -· ~. .

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Isto posto, o Município de _ _ requer o deferimento absoluto do pleiteado, pelos motivos acima expostos. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

3. PRECATÓRIOS E A EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA 3.1 Visão geral Art. 100, CF/88. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Precatório judicial é o instrumento por meio do qual se cobra do Poder Público um débito oriundo de sentença judicial transitada em julgado. É, em outras palavras, uma execução por quantia certa, mas não uma execução como a prevista no Código de Processo Civil, haja vista inexistir nesta execução penhora ou arrematação de bens públicos, impenhoráveis por força de lei. Daí o disposto no art. 111 B 112 da Lei Federal 9494/1997, que determina que, citada a Fazenda Pública, ela terá 30 dias para opor embargos (veja-se que na execução "comum", o devedor é citado para pagar ou nomear bens a penhora). Não interpostos os embargos, ou sendo os mesmos improcedentes, o juiz, então, a requerimento do credor, requisitará o pagamento do precatório ao Presidente do Tribunal ao qual pertença. É o que determina o art. 910 113 do novo diploma processual civil (art. 730 do C/1973).

112 Art. 1•-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código de Processo Civil, e.884 da Consolidação das Leis do Trabalho, <~provada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, a a ser de trinta dias. 113 Art. 910. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias. § 1o Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir-se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequel}te, observando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal. § 2° Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. § 3° Aplica-se a este Capítulo, no que couber, o disposto nos artigos 534 e 535.

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Segundo os ensinamentos de Lafayete Josué Petter114, a finalidade do precatório é assegurar a isonomia entre os credores do Poder Público impedindo qualquer forma de favorecimento, tudo em consonância com o princípio da impessoalidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal.

Mi§§tiiel Percebemos, neste ponto, ser imprescindível e necessária a atuação do Procurador. Em eventuais condenações em face do Município já transitada em julgado, tendo em vista a necessária observância da ordem cronológica de apresentação de precatórios e requisições de pequeno valor, quando de sua execução, deve o Procurador verificar se esta cobrança se mostra correta, seja quanto ao valor, seja quanto à taxa de juros e índices aplicados. Os precatórios devem ser apresentados até 1 º de julho, para que, assim, sejam pagos até o final do exercício seguinte, ou seja, o ofício requisitório ao Presidente do Tribunal deve ser enviado até esta data. Nos termos do disposto na súmula vinculante n. 17 115, neste intervalo de tempo, não haverá incidência de juros moratórios sobre o valor a ser pago por meio do precatório; isto significa, portanto que, durante este período, a Fazenda Pública não pode ser considerada inadimplente, daí não haver a incidência de juros de mora. Dentro deste contexto, merece destaque a figura do sequestro de verbas públicas, que pode ocorrer em duas situações: em caso de preterimento do direito de preferência no recebimento do precatório e no caso de não alocação orçamentária de verba para seu pagamento, ressaltando que esta segunda possibilidade não se aplica no regime especial. Há, ainda, uma nova hipótese de sequestro, o sequestro humanitário, que ocorre quando o credor, por razões de saúde, não pode esperar o processamento normal do pagamento. Há duas espécies de precatórios, o de natureza alimentícia e o de natureza não alimentícia. O primeiro, devido a seu caráter alimentício, obedece a uma ordem própria, a uma "fila" em separado dos demais. Segundo o § 1 º do artigo 100 da Constituição Federal: § 1 9 Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no§ 2!! deste artigo.

114 PETTER, Lafayete Josué. Direito Financeiro. Porto Alegre: Verbo jurídico, 2009. p. 140. 115 Durante o período previsto no parágrafo 12 do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

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§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3!! deste artigo, itido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

Importante ressaltar, ainda, que este rol dos débitos alimentícios não é exaustivo, segundo entendimento do STF; nos termos do entendimento da Corte Suprema, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, logo, possuem o caráter de alimentos, devendo ser pagos em separado ao débito principal, na "fila" própria".

MiNeM Nesse sentido, em eventual execução contra o Município, deve o Procurador estar atento a tal especificidade, evitando-se, pois o pagamento dos honorários de sucumbência, que devem ser quitados pelo Municipio como um débito alimentar que é, evitando-se, desta forma, eventual sequestro ~e verbas públicas.

Ao lado dos precatórios, a EC 30 trouxe o § 3º ao dispositivo constitucional, determinando que o disposto no caput deste artigo relativamente à expedição

de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Estas obrigações de pequeno valor não reclamam, portanto, a necessidade de expedição de precatório, bastando, para seu pagamento, além do processo de execução (que não é dispensado), a emissão de ordem de pagamento pelo juiz à Fazenda Pública para que esta credite o valor respectivo em benefício do credor, no prazo assinalado judicialmente. Na prática, as obrigações de pequeno valor obedecerão uma outra ordem, uma outra "fila", ao lado dos precatórios e dos precatórios alimentares, entendimento este corroborado pela súmula 655 do STF 116 • Quanto ao valor desta OPV, caso o ente público não tenha publicado lei determinando tal valor, valerá os valores dispostos no art. 87 da ADCT 117, que no caso dos Municípios é de 30 salários 116 A exceção prevista no art. 100, "caput", da constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza. 117 Para efeito do que dispõem o§ 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor. até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no§ 4º do art. 100 da Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a: I -quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; 11 -trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios

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mínimos. A OPV tem como prazo para pagamento 90 dias, sendo que no rito do Juizado da Fazenda Pública este prazo é reduzido para 60 dias 118 • Por fim, cabe ressaltar que o parágrafo único deste artigo 87 da ADCT dá a possibilidade de o credor, caso assim prefira, optar em receber seu crédito constante em um precatório judicial na forma do§ 3º do art. 100; para tanto, porém, deve renunciar ao valor excedente ao previsto no ente como iimite para recebimento como OPV.

Mi§§liuM Essa previsão constitucional é de grande valia para o Procurador em sua atuaçã() nesta matéria; além de ser benéfico ao particular, que receberá seu crédito mais rapidamente, ainda que coin valor reduzido, tal procedimento acabará por ser mais vantajoso ao Município, pois terá que quitar um valor menor, o que configura vantagem ao Erário. 3.2 DOS JUROS E CORREÇÃO MONETARIA E A QUESTÃO INTERTEMPORAL Art. 111-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma l.nica vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração báska e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009)

Reafirmada pelo STF sua jurisprudência quanto à aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei 9.494/97- com alteração dada pela Medida Provisória 2.18035/2001 -,em relação às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor, esse dispositivo determina que os juros de mora, nas condenações impostas contra a Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultraar o percentual de 6% ao ano. A questão constitucional tratada no processo (AI 842063) teve a repercussão geral reconhecida pelo STF. O então ministro Cezar Peluso, relator do recurso, considerou issível o agravo e lhe deu provimento, convertendo-o em recurso extraordinário. No mérito, a Corte reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria. Por meio deste recurso, a Universidade Federal do Rio Grande do Sul contestou decisão que negou o processamento de recurso extraordinário interposto Parágrafo único. Se o valor da execução ultraar o estabelecidJ neste art., o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exeqüente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no§ 3º do art. 100. 118 Art. 13. Trat~ndo-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trãnsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado: 1- no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da entrega da rec_uisição do juiz à autoridade citada para a causa, independentemente de precatório, na hipótese do§ 3 2 C.o art. 100 da Constituição Federal;

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUN:CÍPIO-


em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4). Esse acórdão determinava que a MP nº 2180-35/2001 devia ter sua aplicação restrita às ações ajuizadas posteriormente à sua vigência. O TRF teria entendido, nos termos do artigo 5º, inciso XXXVI, da CF/1988, ser vedada a retroação de legislação mais gravosa que Dfende o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Neste sentido, a recorren::e alegava violação do artigo 5º, inciso 11, e 97, da CF; sustentava que o ato reorrido deveria ser reformado tendo em vista que a orientação dada pelo STF é de que a limitação dos juros de mora deve ser aplicada desde o início de vigência do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, independentemente da data de ajuizamento da ação. Segundo o STF, a matéria transcenderia os limites subjetivos da causa, tendo em vista seu potencial de se repetir em milhares de outros processos, além de possuir relevante repercussão jurídica, política e econômica. Segundo o Supremo, o artigo 1º-F da Lei 9494/97, com alteração dada pela Medida Provisória 2180-35/01, tem aplicabilidade imediata, inclusive em relação às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor. Neste mesmo sentido foram julgados os Ais 828778, 771555, 77649í e oRE 559445. Neste mesmo sentido, o STJ assim decidiu: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1388959 SC 2013;0176014-8 (STJ). Data de publicação: 25/10/2013 Ementa: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INCOERÊNCIA ENTRE O FUNDAMENTO E O DISPOSITIVO DO JULGADO. OCORRÊNCIA. JUROS E CORREÇÃO MONETARIA. ART. 1 2 -F DA LEI N. 9.494 /97. APLICAÇÃO IMEDIATA. ART. 5º DA LEI N. 11.960 /09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357 /DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETARIA APLICÁVEL: IPCA. 1. Procede a afirmação do agravante quanto à inc:Jerência entre os fundamentos da decisão e seu dispositivo, pois ao reconhecer a aplicação imediata do art. 1º- F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960 /09 em relação aos juros de mora, a decisão reformou o acórdão recorrido, que se negou aplicar referido dispositivo à presente demanda, porquanto ajuizada após o início de sua vigência. 2. Em matéria previdenciária, é possível a flexibilização da análise da petição inicia~. Não é considerado julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial nos casos ein que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido. Logo, não se sustenta a pretensão de reconhecimento de reformatio in pejus. Precedentes. Agravo regimental provido em parte para conhecer em parte do recurso especial do INSS e dar-lhe parcial provimento.

Mii$[ijll

Desta forma, cabe ao Procuradqr a diligência necessária na análise de sentenças nas quais haja condenação do Município, verificando, assim, a correta aplicação deste dispositivo legal.

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OBSERVAÇÃO: Importante destacar; aqui, que na ADI 4357 119, decidiu-se 1or bem declarar a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento, do art. .º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29 de unho de 2009, já que o artigo 1 º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela ,ei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização nonetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios ncorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, ·azão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento. Vale ressaltar que ~sta ADI ainda não teve seu julgamento finalizado, não ocorrendo, ainda, ;eu trânsito em julgado, devendo ser aplicado este dispositivo. Em 13 de março de 2014, na Reclamação Constitucional nº 17301 MC/ V1G 120, decidiu-se que: Ex positis, tendo em vista que ainda pende de decisão a questão alusiva à modulação dos efeitos da decisão, o que influenciará diretamente o desfecho da presente reclamação, defiro a liminar para suspender efeitos da decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do RESP no 1.410.519AgR, determinando que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública sejam efetuados observada a sistemática anterior à declaração de inconstitucionalidade parcial da EC N!! 62/2009, até julgamento final desta Corte relativamente aos efeitos das decisões nas mencionadas ações diretas de inconstitucionalidade. (grifo nosso)

3.2.1 A

APLICAÇÃO DO ART.

1 °-f

NAS CONDENAÇÕES POR ENCARGOS TRABALHISTAS

INADIMPLIDOS POR EMPRESA TERCEIRIZADA

No julgamento do agravo regimefital no recurso extraordinário com agravo 679.131- DF, o STF decidiu que no caso de responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública por encargos trabalhistas não adimplidos por empresa terceirizada, os juros de mora devem ser fixados de acordo com o disposto na Lei n. 9.494/1997, desde a implementação do art. 1º-F pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001. Nesse sentido, deu provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1ºA, do C/1973- atual art. 932, V, a) do C/2015 e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para que sejam aplicados os juros de mora previstos no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001 e a posterior modificação pela Lei n. 11.960/2009. 119 Sobre esta ADI, vide item 3.3 120 RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADIS 4.357 E 4.425 DESTA CORTE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5° DA LE111.960f2009 QUE CONFERIU NOVA REDAÇÃO AO ART. º1-F DA LEI 9.494/97. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO. PENDÊNCIA DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE. LIMINAR DEFERIDA ATÉ JULGAMENTO FINAL DAS MENCIONADAS ADIS QUANTO AOS EFEITOS DAS DECISÕES.

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3.3 EC 62: alterações no procedimento dos precatórios e a posterior declaração de inconstitucionalidade pelas ADis 4357 e 4425

A EC 62, publicada em 09 de dezembro de 2009, trouxe importantes alterações ao regime de precatórios. Acrescentando o art. 97 ao ADCT, estabeleceu dois regimes de precatórios: o comum ou ordinário e o especial. Pelo regime comum, os pagamentos serão feitos em sua ordem cronológica de apresentação, que é a regra. O regime especial trouxe novas formas de liquidação para os Estados e Municípios em mora, sendo a adoção deste regime compulsória. Este regime especial deu ao ente público em mora duas opções de pagamento: depósito em conta especial e adoção do regime especial pelo prazo de até 15 anos. Optando pela primeira forma, o Município, por exemplo, deveria realizar mensalmente depósito em conta própria à disposição do Tribunal de Justiça local de 1,5% de sua recente corrente líquida. Ou seja, na prática, o ente rearia este percentual ao Tribunal, que determinaria o pagamento. Deste 1,5%, metade seria destinada ao pagamento segundo a ordem cronológica de apresentação, enquanto a outra metade seria utilizada para pagamento por meio de leilão, um leilão inverso, já que se pagaria quem aceitasse o maior deságio, ou seja, o menor preço; pagamento à vista de precatórios não quitados em ordem única e crescente e, por fim, por acordo direto com os credores. No caso de adoção do regime especial com prazo de 15 anos, o artigo 97 do ADCT determinava que os precatórios parcelados dentro deste prazo fossem pagos obedecendo à seguinte ordem de preferência: I. Débitos alimentares de idosos ou portadores de doença grave, sendo o valor limitado a três vezes o valor da OPV; 11. Débitos alimentares; III. Outros débitos. Mais uma inovação trazida pela EC 62 foi a possibilidade de compensação. No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deveria ser abatido do precatório, a título de compensação, o valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos de titularidade da Fazenda Pública contra o credor original, incluídas na compensação as parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação istrativa ou judicial. Essa compensação se daria de forma automática, mediante o envio de ofício do juízo processante do precatório à Fazenda Pública, na pessoa do Procurador do Município, para que fosse verificado eventual débito do credor do precatório com o Poder Público, valor este que seria abatido do valor do precatório. 306

CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROCURADOR DO MUNicfPIO

Contudo, o STF, em 14 de março de 2013, no julgamento das ADis 4357 e 4425, alterou em grande parte estas disposições trazidas pela EC 62. O julgamento da emenda se deu em duas partes: uma relativa ao artigo 100 da Constituição Federal, que institui regras gerais sobre precatórios; e a outra em relação ao artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que havia instituído o regime especial de pagame::lto. Quanto ao artigo 100, os ministros consideraram inconstitucionais, em parte, os§§ 2º, 9º, 10 e 12. No§ 2º, considerou-se inconstitucional a expressão "na data de expedição do precatório", que, segundo os Ministros, acabaria por restringir o pagamento preferencial àqueles que já têm 60 anos completos quando da expedição do título judicial. Segundo o entendimento do relator, Ministro Ayres Britto, isso significaria que um credor já com 80 anos poderia ficar sem preferência, enquanto outro com 60 anos recém completos poderia ser contemplado rapidamente. Os §§ 9º e 10 também foram declarados inconstitucionais, por maioria devotos, sob a alegação de ofensa ao princípio da isonomia. Os dispositivos instituíam a regra da compensação, referida acima, no momento do pagamento dos precatórios, dos débitos que o credor privado tem com o poder público. A regra foi considerada inconstitucional porque acrescenta uma prerrogativa ao Estado de encontro de contas entre créditos e débitos, o que não é assegurado ao entre privado. Quanto ao § 12, foi considerada inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança como taxa de correção monetária dos precatórios, pois entendeu-se que o índice não é suficiente para recompor as perdas inflacionárias. No que se refere ao artigo 97 do ADCT, que trouxe ao nosso ordenamento o regime especial, já exposto acima, o dispositivo foi julgado inconstitucional em sua integralidade. Acerca da repercussão do julgamento, no que se refere à posição da Fazenda Pública, em especial os Municípios, Rogério Neiva121 defende que o principal prejuízo com o fim do regime especial de pagamentos será a falta de comprometimento orçamentário para a quitação das dívidas. Afirma, ainda, que estados e Municípios têm uma situação orçamentária muito precária para saldar suas dívidas imediatamente. Ressaltou, por fim, que com o regime especial, as coisas "começaram a andar". Prefeitos de interior que não incluíam um centavo para o pagamento de precatórios aram a comprometer receita", exemplifica. No dia 25/03/2015, o plenário do STF concluiu a modulação dos efeitos da decisão - publicada em 04/08/2015 - declarando parcialmente inconsti121 http:/ fwww.conjur.com.br/2013-mar-18/ decisao-supremo-nao-encerra-discussao-pagamento-precatorios

307



tucional o regime especial de pagamento de precatórios estabelecido pela EC 62/09. Por maioria, decidiu-se que a modulação dos efeitos se daria nos seguintes termos: 1- Permanece o regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela EC 62/09 durantes os próximos 5 exercícios financeiros, a contar de 01/01/2016; 2- Determinou-se a eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade em relação aos seguintes tópicos da Adin, fixando como marco inicial a data acima, e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data. Manteve-se a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até 25/03/2015; após esta data, os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial); já os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige estes créditos. Mantiveram-se, também, os precatórios expedidos pela istração Pública Federal, nos termos dos artigos. 27 das leis 12.919/13 e 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. 3- No que se refere às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial, consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na EC 62/09, desde que realizados até 25/03,/2015, data a partir da qual não mais será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; manteve-se a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado. 4- Durante os 5 exercícios financeiros seguintes, a partir de 01/01/2016, mantiveram-se a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art.97, § 10, do ADCT) e as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, §10, do ADCT); 5- Delegou-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que este considere a apresentação de proposta normativa que discipline a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25/03/2015, por opção do credor do precatório. 6- Atribuiu-se também ao CNJ a competência para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão. · Cabe ainda ressaltar que, em relação à compensação de precatórios vencidos com a dívida ativa, a decisão não tem aplicação imediata, já que o STF

308


delegou ao CNJ a regulamentação do tema, com a apresentação ao Tribunal de uma proposta normativa. Também caberá ao CNJ, nos mesmos termos, a regulamentação do uso compulsório de 50% dos depósitos judiciais tributários no pagamento de precatórios. Finalizando o presente tópico, devemos ressaltar que eventual desatendimento de um precatório judicial por parte do ente público, o Município, por exemplo, poderá dar ensejo a intervenção estadual, nos termos do art. 35, inciso IV, da Constituição Federal: "Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: IV- o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial".

Entretanto, segundo entendimento do STF, o sequestro será cabível em caso de descumprimento voluntário, ou seja, se comprovada pelo Município a inexistência, ou mesmo a insuficiência de recursos, a intervenção não será decretada. 3.4 A LEI COMPLEMENTAR 151 E O USO DO DEPÓSITO JUDICIAL PELOS ENTES PÚBLICOS

No que se refere aos depósitos judiciais, vale destacar aqui a edição da Lei Complementar nº 151, de 25 de novembro de 2014; esta lei possibilitou a utilização pelos entes públicos no limite de 70%, a utilização dos depósitos judiciais para pagamento de despesas diversas (precatórios, requisições de pequeno valor, capitalização de Fundos de Previdência, entre outros); esses depósitos são feitos durante discussõés na Justiça, e não se referem apenas aos litígios tributários, são depósitos feitos em todas as ações judiciais. Segundo determina o art. 3º da LC 151: Art. 32 A instituição financeira oficial transferirá para a conta única do Tesouro do Estado, do Distrito Federal ou do Município 70% (setenta por cento) do valor atualizado dos depÓsitos referentes aos processos judiciais e istrativos de que trata o art. 2º, bem como os respectivos órios.

Discute-se, no STF, a constitucionalidade de normas estaduais e municipais que possibilitam aos entes da federação utilizarem-se dos recursos dos depósitos judiciais e extrajudiciais, inclusive dos efetuados em litígios nos quais não são partes, para pagamentos de despesas (precatórios, requisições de pequeno valor, capitalização de Fundos de Previdência, entre outros). Segundo já decidiu o STF, (ADis 1.933 e 2.214) o depósito judicial, por ser uma faculdade do depositante, não tem a característica de empréstimo compulsório, assim como não se verifica nenhuma imposição; o que esta LC 151 possibilita, e disciplina, é o ree interno do Judiciário ao Executivo destes valores. 309



Os valores não são apropriados pelos Poderes Executivos - devendo isso ser defendido cabalmente pelo Procurador do Município em eventual debate judicial - senão contabilmente, como simples ingressos. Não há transferência de titularidade jurídica destes recursos, já que permanecerão à disposição das partes. Referente aos 30% restantes, de acordo com a Lei, estes constituirão um fundo de reserva para garantir a restituição dos recursos, caso se obtenha vitória no processo judicial ou istrativo que deu origem ao deposito judicial. Segundo brilhantemente defendeu o Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais, Onofre Alves Batista Júnior122 depósitos judiciais e extrajudiciais não constituem reservas de agentes privados, pois não detêm liquidez (encontram-se temporariamente indisponível às partes), estando sua liberação condicionada ao deslinde da questão à qual se ligam. Se assim é, considerando que o depósito em juízo leva à imobilização do recurso, com perda provisória de liquidez, não há como falar em qualquer interesse que se projete extramuros, para fora do Estado e em direção ao particular, contanto que o depositante receba ao final, o que é assegurado pelas leis. Ora, dinheiro é coisa fungível e, uma vez realizado o depósito, nasce para o depositante um direito de crédito que só se tornará eficaz quando (e se) sair vencedor na demanda (em regra, após o trânsito em julgado). Defende, ainda, o Procurador Geral do Estado de Minas Gerais que os verdadeiros interessados nestas causas são os bancos, sendo certo que o que se a por trás desse véu em nada interessa ao depositante. Este está interessado tão-somente em receber o dinheiro de volta e corrigido, caso saia vencedor na demanda. E isso as novas leis garantem, e com larga margem de segurança. Complementa ainda que nenhuma das leis sobre uso de depósitos (a federal, a mineira, as leis complementares fluminenses e outras) interfere nessa primeira relação (atinente ao depósito judicial), porquanto o depositante continua a entregar o numerário ao Estado-juiz. Este, não estando estruturado istrativamente, vinha transferindo os valores ao banco, que é mero auxiliar judiciário. O depositário, portanto, é o Estado-juiz, jamais o banco. Sendo mero depositário dos valores que lhe são confiados pelo Judiciário, o banco integra uma segunda relação (istrativo-financeira e não jurisdicional). Por essa razão, outro grave equívoco é achar que as leis sub judice tratam de normas de direito processual efou civil. O depositante, que é parte em um processo judicial ou istrativo, não contrata nem a instituição financeira, muito menos o Estado-juiz.

122 http:/ /www.conjur.eom.br/2015-set-29/onofre-junior-uso-deposito-judicial-estado-constitucional

310

CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROCURADOR DO MUNiciPIO

3.5 o a o da atuação do procurador nas execuções contra o Município e o processamento do precatório

'

2 Citação por mandado, nos termos do art. 910 do Código de Processo Civil;

opte por receber por RPV, tendo então que renunciar ao valor excedente;

c

)

'

3 Remessa dos autos ao setor competente para conferência dos cálculos apresentados pelo exequente; 4

Estando os cálculos corretos, o Procurador peticiona nos autos concordando com o valor apresentado. O juiz da causa, então, homologa estes cálculos e determina a expedição de RPV ou precatório, a depender do valor executado. Nesta oportunidade, é possibilitado ao credor que

...,

,.\

1 Execução em face do Município de um valor cuja condenação já tenha transitado em julgado;

,

5 Estando incorretos estes cálculos, o Procurador apresenta embargos à execução fiscal, que será julgada após a instrução probatória, e cuja sentença é ível de recurso, nos termos do Código de Processo Civil; 6

Com a expedição do precatório ou RP\~ o mesmo é apresentado para pagamento, nos termos do art. 100 da Constituição Federal;

)

' )

7

Tendo sido realizado o pagamento . deve o Procurador informar ao juízo que expediu o título da devida quitação, juntando nos autos o comprovante deste.

'I!

311


Maurício da Silva Mirar. da e Rafael Assed de Castro

3.6 Fluxograma

*1

O STF excepciona a possibilidade de intervenção em caso de insuficiênc(a de recursos financeiros.

312

CAPÍTULO X - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

3.7 Modelos de petições e manifestações 3.7 .1

MODELO DE PETIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO DE

RPV

EXCELENTÍSSIMOSENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE _ __ Distribuição por dependência Processo nº: _ _ __ Autor: _ _ _ _ __ Réu: _ _ _ _ __ O Município

de~

pessoa jurídica de direito público interno, com sede e foro em

---~ vem, por seu Procurador, à presença de V. Excelência, opor os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO, com fundamento no art. 910 do C, em face de pelos

fundamentos seguintes: DOS EMBARGOS Os presentes embargos se justificam pelo fato de ter ocorrido excesso de execução, já que os cálculos de fls. _ não se apresentam corretos, tendo em vista o demonstrado no Parecer da Superintendência de Cálculos anexo a esta petição. Os juros de mora foram incididos duas vezes, compensatórios e moratórios, sendo que o correto é apurar juros de mora apenas no percentual da poupança. Além disso, a parte contrária apurou juros de mora sobre os honorários a maior, quando o correto seria juros sobre os honorários totalizando em 0,5% a.m. taxa da poupança, desde o trânsito em julgado. Isto posto, requer sejam julgados procedentes os pedidos formulados nos presentes embargos à execução, decotando-se 'dos cálculos apresentados pelo credor, determinando-se assim, o prosseguimento da exécução pelo valor descrito no parecer anexo; a condenação do embargado ao pagamento das, custas, despesas processuais, honorários advocatícios a serem arbitrados por esse juízo. Estes equívocos estão claramente demonstrados no Parecer da Superintendência de Cálculos anexo a esta petição. Para provar o alegado, requer a produção de todos os meios de prova em direito itidas. Dá-se à causa o valor de R$ _ __ Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

3.7 .2 MODELO DE MANIFESTAÇÃO EM RELAÇÃO A SEQUESTRO DE VERBAS PÚBLICAS EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA_VARA CÍVE.L DA COMARCA DE_._· PROCESSO:.,----AUTOR:--,---RÉU: --'------

·.,·

313



O Município de __ vem, perante V. Exa., por ineio de seu Procurador que esta subscreve, em resposta ao despacho retro, expor e requerer o que se segue: O autor da presente ação entendeu por bem requerer o sequestro de rendas públicas em razão de ainda não ter recebido o devido na respectiva ação. Sem querer, em momento algum, negar o direito do requerente, é mister ressaltar o descabimento absoluto da medida coercitiva pleiteada, visto que carece de embasàmento legal, bem como vai de encontro ao que têm decidido nossos Tribunais. Assim tem decidido o __ : MANDADO DE SEGURANÇA. SEQÜESTRO DE RECEITAS MUNICIPAIS. PAGAMENTO DE PRECATÓRIO. PROCURAÇÃO. Descumprimento dos requisitos necessários ao requerimento de precatório, nos termos do art. 335 do RIT)MG. PRECATÓRIO NÃO PAGO. SEQÜESTRO DO VALOR. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO DECORRENTE DE DESAPROPRIAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 78, § 4º DO ADCT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Ainda após as alterações constitucionais promovidas pela EC n 2 30/2000, somente se ite o sequestro de verbas públicas para a satisfação de precatórios decorrentes de desapropriação, dentre outros, na hipótese de ocorrência de quebra da ordem cronológica das requisições (CF, art. 100, § 2º). SEGURANÇA CONCEDIDA. O STF tem adotado a tese da. impossibilida,de material. Se não foi pago porque não havia recursos e não por má vontade política, se o não pagamento decorre da falta de recursos, por que decretar a intervenção no Estado.se nem foi este governador que deu causa à dívida? Quanto mais determinar o sequestro. de bens, medida não prevista legalmente para a situação em tela. Neste sentido, tem entendido nossa Corte Suprema que: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA 11/97, APROVADA PELA RESOLUÇÃO 67, DE 10.04.97, DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, QUE UNIFORMIZA PROCEDIMENTOS PARA A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS E OFÍCIOS REQUISITÓRIOS REFERENTES ÀS CONDENAÇÕES DECORRENTES DE DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO. 1. Prejudicialidade da ação em face da superveniência da Emenda Constitucional30, de 13 de setembro de 2000. Alegação improcedente. A referida Emenda não introduziu nova modalidade de sequestro de verbas públicas para a satisfação de precatórios concernentes a débitos alimentares, permanecendo inalterada a regra imposta pelo art. 100, § 2º, da Carta Federal, que o autoriza somente para o caso de preterição do direito de precedência do credor. Preliminar rejeitada. 2. Inconstitucionalidade dos itens III e XII do ato impugnado, que equiparam a não-inclusão no orçamento da verba necessária à satisfação de precatórios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualização ou fora do prazo legal, à preterição do direito de precedência, dado que somente no caso de inobservância da ordem cronológica de apresentação do ofício requisitório é possível a decretação do sequestro, após a oitiva do Ministério Público. 3. A autorização contida na alínea b do item VIII da IN 11/97 diz respeito a erros materiais ou inexatidões nos cálculos dos valores dos precatórios, não alcançando, porém, o critério adotado para a sua elaboração nem os índices de correção monetária utilizados na sentença exeqüenda. Declaração de inconstitucionalidade parcial do dispositivo, apenas para lhe dar interpretação conforme precedente julgado pelo Pleno do Tribunal. 4. Créditqs de natureza alimentícia, cujo pagamento far-se-á de uma só vez, devidamente atualizados até a data da sua efetivação, na forma do art. 57,§ 3º, da

314

CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PRO:URADOR DO MUNICÍPIO

Constituição paulista. Preceito discriminatório de que cuida o item XI da Instrhção~ Ale~: gação improcedente, visto que esta Corte, ao julgar a ADIMC 446, manteve a ~fiÍ::áclá norma. S. Declaração de inconstitucionalidade dos itens III, IV e, por a~rashlmeiit~, d
da.·

Sendo assim, o Município de _ _ requer o indeferimento absoluto do. pleiteado . pelo autor da ação, pelos motivos acima expostos. · · ·· Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

3.7 .3

MODELO DE MANIFESTAÇÃO SOBRE FRACIONAMENTO DE

RPV

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA fAZENDA PÚBLICA D/!. COMARCA DE . . .. ' ,.·. . . ., . Processo nº: _ __ Autor: _ _ _ __ Réu: _ _ _ _ __ O Município de___, através de seu Procurador que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de V. Exa, ressaltar a impossibilidade de recebimento deste crédito por meio de RPV. tendo em vista que este montante a ser recebido tein: ,5:~:. :, . , : ::!i i § 8º É vedada a expedi~9'dé precatórios complE!in~~tare~ otfsüplemerit:ares à valor: pago, bei:n como o fi-at:i~narn~iitoi,reparti~o Oti ;qtu~bra do Y~Q~ ·~~ -~~~cuÇ&o Pl!-f~fiil~!f '•

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315



de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 32 deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional n 2 62, d;,) 2009). Ora, sendo assim, resta claro que a autora, ao renunciar o montante de R$-----' acabou por ferir o dispositivo constitucional supracitado, já que receberá o devido pelo Estado parte por precatório, parte por RPV. Isto posto, o Município não concorda com o pagamento deste valor por meio de RPV, devendo a quantia de R$ ser paga, por precatóri>O, juntamente com o montantedeR$_ _ __ Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

3.7 .4 MoDELO DE OFICIO REQUISITANDO INFORMAÇÕES SOBRi: O PAGAMENTO DE RPV OFÍCIOf_fMUNICÍPIO DE _f nº_ EM: DATA DE: PARA: ASSUNTO: PAGAMENTO DE PRECATÓRIO- AUTOS N2

_ __

A Procuradoria do Município de-----' com sede na por SelJ. Procurador que esta subscreve, vem à presença de V. Sa., nos termos de despacho judicial exarado no processo acima referido, informar da necessidade de cumprimento da decisão judicial já transitada em julgado no que se refere ao pagamento do precatório respectivo. Com protestos de elevada estima e distinta consideração, aguardo resposta, confiante no pronto atendimento desta. Local, data

3.7 .5

MODELO DE PETIÇÃO DE CONCORDÃNCIA COM OS CÁLCULOS APRESENTADOS PARA

PAGAMENTO DE

RPV

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE _ _ __ Autos n º - - - - - Exequente: - - - - -

Executado:-----0 Município de __. por seu Procurador que esta subscreve, nos autos da ação em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, informar que concordà coín os

316


cálculos da execução em epigrafe apresentados (devidamente analisados pela Superintendência de Cálculos e Assistência Técnica (documento anexo), requerendo se digne determinar a expedição de Requisição de Pequeno Valor- RPV em favor da exequente, com expressa menção do nome completo dos credores, se a própria parte ou seu advogado, e indicação do F ou CNPJ, conforme a hipótese. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data

4. AÇÃO MONITÓRIA

4.1 Considerações iniciais A ação monitória está prevista no Código de Processo Civil de 2015, em seus arts. 700/702 (art. 1.102-A, 1.102-B e 1.102-C do C/1973); esta ação possibilita a antecipação dos efeitos da execução, ou melhor, permite a constituição de um título executivo judicial e, desta forma, uma ação executiva imediata, sem a necessidade de um processo de conhecimento prévio, como é necessário no processo de execução, salvo exceções. Nos termos do art. 786 123 do Código de Processo Civil de 2015, "toda execução tem por base um titulo executivo judicial ou extrajudicial". Sendo assim, a execução somente se inicia se o credor disp de um título executivo nos moldes que o dispositivo processual estabelece. No caso do procedimento monitório, ocorre uma abreviação substancial do tempo necessário à obtenção da tutela jurisdicional, permitindo-se à parte, de posse de uma prova escrita, mesmo sem a eficácia de um titulo executivo, a obtenção imediata de um título executivo judicial, convertendo-se de imediato o mandado inicial da ação monitoria em um mandado executivo e, assim, a respectiva execução. Requisito indispensável à ação monitória é a existência de prova escrita sem eficácia de título executivo. Logo, com base no próprio dispositivo legal, não caberá, no ajuizamento de uma ação monitória, outro tipo de prova que 123 Art. 786. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo. Parágrafo único. A necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título.

317



não a documental. Como nos ensina Leonardo Carneiro da Cunha124, no Direito Brasileiro, somente se ite o procedimento monitório documental, não sendo possível o procedimento monitório puro, aquele instaurado sem a existência de prova escrita. Tratando-se de prova escrita, esta poderá ser tanto de próprio punho do devedor, como escrita por terceiro e assinada por este ou por quem legitimamente o represente. O exemplo clássico de prova escrita para a ação monitória é o cheque prescrito; não é possível sua execução, já que não mais constitui um título executivo; o STJ, em sua súmula 299 125, possibilitou sua cobrança por meio do procedimento monitÓrio. Neste mesmo sentido, o contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, assim dispõe a Súmula 247 126 deste Tribunal, constitui documento hábil para o ajuizamento da aç~o monitória. 4.2 Procedimento. A ação monitória se iniciará com a exibição de prova escrita da obrigação; na inexistência desta prova, caberá ao juiz determinar a sua exibição, no prazo de dez dias, nos termos do art. 321 do CÓdigo de Processo Civil (art. 284 do C/1973), sob pena de indeferimento da petição inicial. Importante ressaltar, contudo, que esta prova escrita não precisa, necessariamente, estar munida de certeza e liquidez; basta que seja escrita e convincente o bastante da existência de uma dívida. Fica claro, então, que o juiz irá exercer uma cognição sumária quanto à idoneidade do documento, e não exauriente. ada esta análise, o juiz determina a expedição de mandado de pagamento ou entrega da coisa e, com a citação do demandado, deve o mesmo cumpri-lo. Obviamente, o réu tem o direito de defender-se, o que se dá por meio de Embargos; estes embargos possuem o caráter de contestação, haja vista inexistir, ainda, título executivo em favor do credor, logo, independem para seu oferecimento de qualquer garantia do juízo, quer pela penhora, quer pelo depósito e, desta forma, o seu oferecimento, por si só, já suspende a eficácia do mandado. Da sentença que julga estes embargos, cabe recurso de apelação (art. 1.009, C), no prazo de 15 dias. Se rejeitados estes embargos, após o trânsito em julgado, constituir-se-á, de pleno direito, segundo o disposto no art. 702 do C/2015 (art. 1.102-C, §3º do C/1973), o respectivo titulo executivo judicial, possibilitando-se assim o prosseguimento da ação. 124 CUNHA. Leonardo Carneiro da. Fazenda Pública em juizo. São Paulo: 2013. Editora Dialética. P. 496 125 É issivel a ação monitória fundada em cheque prescrito. 126 O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.

318


Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória. § 1o Os embargos podem se fundar em matéria ível de alegação como defesa no procedimento comum. § zo Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida. § 3° Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo,

os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso. § 4° A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 acé o julgamento em primeiro grau.

so O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.

§

§ 6° Na ação monitória ite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção. § 7° A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.

ao Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título 11 do Livro I da Parte Especial, no que for cabível. § 9° Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos. § 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.

§

§ 11. O juiz condenará o réu que de má-fé op embargos à ação moni-

tória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

4.3 Ação Monitória em face do Município e sua (im)possibilidade

Este tema foi, e ainda é, largamente discutido na doutrina e na jurisprudência, haja vista sua especificidade em razão da condição peculiar da Fazenda Pública. Como já devidamente exposto no item 3 deste capítulo, nos termos do art.100 da CF /1988, a expedição de precatórios depende de sentença judicial transitada em julgado. Desta forma, tendo em vista que na ação monitória não há prolação de sentença, o procedimento monitório mostra-se incompatível quando em face da Fazenda Pública. Além disso, como ressalta Leonardo Carneiro da Cunha 127, se o Município atende à ordem de pa:gamento determinada no procedimento 127 Op. Cit. P. 498

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monitório, estará este preterindo a ordem dos precatórios, ofendendo, desta forma, o disposto no art. 100 da CF /1988. Fica clara, então, a inutilidade da ação monitória em face de um Município, por exemplo. Ora, a função primordial deste procedimento é a rápida criação de um título executivo judicial em razão da inércia do réu, que não oferece os embargos ao mandado. Ou seja. é pressuposto desta ação a revelia do réu, que não apresentou os embargos. Como a Fazenda Pública não se sujeita aos efeitos da revelia, é imprescindível a instrução probatória do alegado na inicial, o que não se verifica na ação monitória, salvo se oferecidos os já referidos embargos, quando a-se a se observar o procedimento ordinário, verificando-se a prolação de sentença, o que acaba por tornar inócua esta discussão, já que a partir de então será possível a expedição de precatório. Vicente Greco Filho 128 , defendendo a impossibilidade desta ação em face da Fazenda Pública, nos ensina que, para tanto, é necessário título sentencia!, com duplo grau de jurisdição seu trânsito em julgado, para pagamento por meio de ofício requisitório, tal como pr~visto no art. 100 da Constituição da República, e dotação orçamentária. Contra a Fazenda Pública não se item ordem para pagamento e penhora, devendo, pois, haver processo de conhecimento puro, com sentença de duplo grau de jurisdição e execução, nos termos do art. 100 da Constituição. O STJ, porém, malgrado toda a celeuma acima demonstrada, decidiu pela possibilidade da ação monitória em face da Fazenda Pública. Segundo este Tribunal, por não haver vedação expressa, e em razão dos objetivos do procedimento monitório, não há razão suficiente para se proibir esta ação em face de um ente público. RECURSO ESPECIAL Nº 434.571- SP (2002/0008003-3)- AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. 1. O procedimento monitório não colide com o rito executivo específico da execução contra Fazenda Pública previsto no art. 730 do C (atual art. 910 do C/2015). O rito monitório, tanto quanto o ordinário, possibilita a cognição plena, desde que a parte ré ofereça embargos. No caso de inércia na impugnação via embargos, forma-se o título executivo judicial, convertendo-se o mar. da ::lo :nicial em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do Livro 11, Título 11, Capítulo 11 e IV (execução stritu sensu), propiciando à Fazenda, mais uma vez, o direito de oferecer embargos à execução de forma ampla, serr. malferir princípios do duplo grau de jurisdição; da imperiosidade do precatório; da impenhorabilidade dos bens públicos; da inexistência de confissão ficta; da indisponibilidade do direito e não-incidência dos efeitos da re\'elia. 2. O propósito da ação monitória é exclusivamente encurtar o caminho até a formação de um titulo executivo. A execução deste título contra Fazenda 128 GRECO FILHO, Vicente. Come atá c-ios ao Procedimento Sumário, ao Agravo e à Ação Monitória. São Paulo: Saraiva 1996. P. 256

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Pública deve seguir normalmente os trâmites do art. 730, que explicita o cânone do art. 100, da Carta Constitucional vigente. 3. Os procedimentos executivo e monitório têm natureza diversa. O monitório é processo de conhecimento. A decisão 'liminar' que nele se emite e determina a expedição do mandado de pagamento não assegura ao autor a prática de atos de constrição patrimonial, nem provimento satisfativo, uma vez que a defesa (embargos) tempestiva do réu instaura a fase cognitiva e impede a formação do título. 4. Deveras, a Fazenda cumpre as suas obrigações, independente de precatório quando o faz voluntariamente, consigna, etc., sem prejuízo de que os óbices à monitória são equiparáveis à execução issível pela súmula 279 do STJ. S. Considere-se, por fim, que a rejeição da monitória contra a Fazenda Pública implica em postergar o direito do credor de crédito fazendário em face da entidade pública, impondo-se a via crucis do processo de conhecimento, gerando odiosa situação anti-isonômica em relação aos demais titulares de créditos semelhantes. 6. Recurso especial desprovido. (destaque nosso).

4ih§tf4eM Muito embora a atual posição do STJ; nos termos da Súmula 339 129 cabe ao Procurador, em eventual ação monitória em face do Município, defender seu não cabimento, demonstrando sua inadequação face a especificidade da execução contra a Fazenda Pública. Na hipótese de o não cabhnento não prevalecer no caso concreto, é importante que o Procurador defenda, em atenção ao princípio da eventualidade, que o prazo para oferecimento dos embargos ao mandado monitório seja c;ontado nos termos do artigo 183 do C/2015, ou seja, em dobro, em razão da natureza defensiva destes. Logo, o prazo destes embargos é de 30 dias.

Neste sentido, em defesa da posição mais favorável ao Município, verifica-se as seguintes jurisprudências: "PROCESSUAL CIVIL - Ação monitória contra a Fazenda Pública - Impossibilidade em face dos direitos indisponíveis, de regra, por ela defendidos -Carência reconhecida" (Apelação Cível n. 30.970-5- Quatá- 6ª Câmara de Direito Público- Relator: Coimbra Schmidt- 17.12.98- V.U.) TJ/SP AÇÃO MONITÓRIA -Impossibilidade de proposição, em face de pessoa jurídica de direito público- Necessidade de sentença condenatória, transitada em julgado, específico procedimento e observância da ordem cronológica dos precatórios- Privilégios da Fazenda Pública (artigo 100, da Constituição da República e artigos 475 e 730, do Código de Processo Civil)- Ausência de interesse processual- Honorários advocatícios, fixados com moderação- Recurso improvido". (Apelação Cível n. 25.075-5 - São Paulo- 7ª Câmara de Direito Público- Relator: Sérgio Pitombo- 08.02.99- V.U.) TJ/SP 129 É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.

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4.4 Ação Monitória proposta pelo Município Não há, em nosso ordenamento jurídico, vedação à propositura desta ação pelo Município, no caso. Perfeitamente possível, então, o manejo desta ação pelo Procurador do ente municipal, ressaltando, contudo que, nesta ação, caso o demandado cumpra o mandado espontaneamente, não haverá a condenação de custas e honorários advocatícios. O ponto crucial deste ajuizamento é sua real eficácia já que a Fazenàa Pública tem o poder de constituir, de forma unilateral, um título executivo, como é o caso das certidões de dívida ativa (vide item 7.3 do capítulo 3). Ocorre que, a inscrição em dívida ativa é possível apenas em créditos fiscais, sejam eles tributários ou não tributários; ou seja, apenas os créditos oriundos de atividade pública. No caso de créditos privados, é impossível sua inscrição em dívida ativa. Daí, nestes casos, serem frequentes as ações judiciais de cobrança propostas pela Fazenda Pública, justamente por não ser possível a constituição unilateral destes títulos executivos, sendo imprescindível a intervenção judicial. Sendo assim, no caso dos créditos "privados", bem como nos casos de obrigações de entrega de coisa móvel, é possível, e viável, o manejo da ação monitória pelo Município, desde que presentes, obviamente os requisitos necessários para tanto. Não deve, portanto, o Procurador, no caso de créditos fiscais, fazer uso destas ações, já que tal procedimento não seria vantajoso ao ente público, haja vista, repita-se, a possibilidade de constituição unilateral destes títulos executivos.

4.5 o a o da atuação do Procurador do Município na ação monitória Ajuizamento de uma ação monitória em face do Município. Neste caso, a citação deve ser por mandado, regra geral nos casos em que a Fazenda Pública figura como ré, obrigatoriamente; Efetivada a citação, deve o Procurador oferecer os embargos, trazendo aos autos todas as teses defensivas cabíveis. Importante estar atento ao prazo, de 30 dias, nos termos do artigo 183 do C (art. 188 do

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C/1973). Preliminarmente, deve defender o não cabimento do procedimento monitório em face do Município.

(

Instrução probatória: é possível neste rito, já que com o oferecimento dos embargos, a-se a seguir o rito ordinário; Da sentença, caberá recurso de ) apelação e, como em face de toda decisão judicial, embargos de declaração;


4.6 Fluxograma- Ação Monitória em face do Município

PETIÇÃO INICIAL

CITAÇÃO POR MANDADO

EMBARGOS

, SENTENÇA

~

, ';d '

INSTRUÇÃO PROBATÓRIA (A-SE AO RITO ORDINÁRIO)

,, SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO MANDADO

"' APELAÇÃO E/OU EMBARGOS DECLARATÓRIOS

TRÂNSITO EM JULGADO- FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL

"' 4.7 modelos de petições e manifestações 4.7 .1

MODELO DE EMBARGOS A AÇÁO MONITÓRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA _ _ DA COMARCA DE

Processo nº O Município de _ _, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob nº através de seu procurador, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar os presentes EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA na forma do artigo 702 do Código de Processo Civil, pelos seguintes fatos e fundamentos: PRELIMINARES DO NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MONITÓRIA EM FACE DO MUNICÍPIO Como determinado em nossa CF, a expedição de precatórios depende de sentença judicial transitada em julgado. Sendo assim, haja vista que na ação monitória não há pro-

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!ação de sentença, o procedimento monitório mostra-se incompatível quando em face da Fazenda Pública, no caso o Município de _ . Além disso, como ressalta Leonardo Carneiro da Cunha em sua obra, se o Município atende à ordem de pagamento determinada no procedimento monitório, estará este preterindo a ordem dos precatórios, ofendendo, desta forma, o disposto no art. 100 da CF /1988. Fica clara, então, a inutilidade da ação monitória em face do ora demandado. Ora, a função primordial deste procedimento é a rápida criação de um título executivo judicial em razão da inércia do réu, que não oferece os embargos ac mandado. Ou seja, é pressuposto desta ação a revelia c_o réu, que não apresentou os embargos. Como a Fazenda Pública não se sujeita aos efeitos da revelia, é imprescindível a instrução probatória do alegado na inicial, o que não s~ verifica na ação monitória. Vicente Greco Filho, defendendo a impossibilidade desta ação em face da Fazenda Pública, nos ensina que, para tanto, é necessário título sentencia!, com duplo grau de jurisdição, para pagamento por meio de ofício requisitório, tal como previsto no art. 100 da Constituição da República, e dotação orçamentária. Contra a Fazenda Pública não se item ordem para pagamEnto e penhora, devendo, pois, haver processo de conhecimento puro, com sentença de duplo grau de jurisdição e execução, nos termos do art. 100 da Constituição. Sendo assim, resta clara que falta à presente ação uma das condições da ação, qual seja, a possibilidade jurídica d•J pedido, devendo, desta forma. ser o presente feito extinto sem resolução do mérito. DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS Preliminarmente, e em atenção ao princípio da eventualidade, a embargada deixou de juntar à petição inicial os cocumentos imprescindíveis à propositura da ação monitória. É requisito indispensável à propositura da ação monitória, a instrução de prova documental desde a petição inicial, uma vez que o sistema pátrio não adotou o procedimento monitório puro, que dispensa tal exigência. Havendo assim, com fulcro no artigo 700 do C, flagrante carência de ação, como já consagrou nosso Egrégio Tribunal de Justiça: AÇÃO MONITÓRIA- CARÉNCIA DE AÇÃO- ART. 700 -AL-A- C- EMBARGOS INFRINGENTES- ACOLHIMENTJ- Embargos Infringentes. Ação monitória. Carência acionária. Fatura emitida unilateralmente pelo credor, sem provir do devedor, ou de quem o represente. Não tendo o nossc sistema jurídico acolhido o processo monitório puro, mas o documental, como exsurge da norma do art. 700 a do C, a prova escrita, sem eficácia de título executivo, há de emanar do devedor, ou de quem c represente. Não revestido o documento ofertado desse requisito, descabe o procedimento monitório intentado. Carência reconhecida. Acolhimento dos Embargos. (CLG) (TJRJ - EIAC 333/98 - (Reg. 260.599)- 4 2 G.C.Cív.- Rei. DE-s. Luiz Odilon Bandeira- j. 24.03.1999). O entendimento acima esposado é o único coerente com o sistema jurídico pátrio, que inite o procedimento monitório puro. Afinal, caso fosse aceita simples declaração do autor (embargado) indicando o suposto débito, bastaria àquele que não possui documento escrito, elaborá-lo casuisticamente. Desta forma, restam violados os artigos 320, 321, parágrafo único, e 330, IV, todos do C. Ante o exposto, impõe-se a extinção do feito sem julgamEnto de mérito, na forma do artigo 485, incisos I e IV do C.

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DOS FATOS Em razão da exagerada desproporção entre o valor cedido e os cobrados pela embargada, decorrência direta da abusividade dos juros fixados arbitrariamente pela instituição bancária, acabou por submeter a embargante à situação de inadimplência, uma vez que inável os encargos financeiros. Além do abuso na estipulação dos juros, a situação foi sensivelmente agravada em razão da execrável capitalização dos juros, a prática ilegal do anatocismo, que elevava demasiadamente o saldo devedor da conta-corrente, tornando infrutíferos os pagamentos efetuados através de depósito, transformando o valor inicial aproximado da dívida de R$ _ _ em R$ _ _ _. Ressalte-se que, durante todo o período da cobrança do mútuo bancário, a embargante buscou a solução, estabelecendo renegociações através de instrumentos de composição de dívida, contratos de Crédito Direto e outras modalidades apresentadas pelos gerentes da agência bancária, sem que tenha obtido êxito na liquidação da dívida, até porque não bastassem os juros absurdos no saldo devedor coberto pelo crédito oriundo do cheque especial, na composição do débito novas taxas de juros eram lançadas e cumuladas com a atualização por índice referencial. Necessário reafirmar que a dívida bancária somente se acentuou após a conduta ilegal da contagem de juros dos juros, capitalizando-os, initida no ordenamento pátrio, com respaldo jurisprudencial, consolidado na Súmula 121 do STF, que se encontra em vigor, e na posição do STJ. "Direito privado. Juros. Anatocismo. A contagem e juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ane. Inaplicabilidade da Lei da Reforma Bancária (4.595, de 31.12.64). Atualização da Súmula 121 do STF. Recurso provido." (RESP- 2.293, Sr. Min. Cláudio Santos). "JUROS- CAPITALIZAÇÃO- CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE- INISSIBILIDADE- Não se ite a capitalização de juros em contratos bancários para os quais não exista previsão legal específica, como acontece com os contratos de abertura de crédito em conta corrente (crédito ouro)" (4ª Turma do STJ, Resp. 53.935- RS, j. 13.03.95, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar) DA RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Incontroverso que na hipótese trata-se de relação de consumo, uma vez que os bancos são considerados fornecedores consoante o art. 3º, e seu parágrafo 2º, da Lei 8.078/90, portanto aplicáveis os dispositivos da lei consumerista, mormente os inerentes à proteção contratual e às cláusulas abusivas. Esse entendimento é pacífico na doutrina, decorrência lógica do próprio texto legal, Lei 8.078/90. Vale trazer a lição do ilustre Nelson Nery Junior, no Prefácio da obra de Antonio Carlos Efing -"Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor": "A pergunta que se pode fazer não é se os bancos se encontram sob o CDC (a resposta é sempre afirmativa), mas se a relação jurídica existente entre o banco e a contraparte é ou não de consumo. É uma outra questão, portanto. O produto comercializado pelo banco não é o dinheiro (que é bem juridicamente consumível, segundo o art. 50 do Código Civil, caracterizando-se como objeto da relação de consumo), mas sim o crédito, bem imaterial constante do§ 1º do art. 3 2 ·do CDC como objeto da relação de consumo:' Assim, considerado o contrato de abertura de conta corrente e o seu ório de linha de crédito rotativo, como espécie de contrato de adesão (art. 54, caput, do CDC), e contendo cláusulas abusivas, de forma a fazer incidir

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juros exorbitantes, com aplicação de forma cumulativa de taxas e comissões, devem ser tidos como nulos os débitos originados da prática comercial abusiva, por afrontarem sobremaneira o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. No que serefere ao Município ora embargante em relação ao CDC, veja a jurisprudência abaixo: Processo:

AI 32739820128070000 DF 0003273-98.2012.807.0000

Relator(a):

JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA

Julgamento:

11/04/2012

Órgão Julgador:

6ª Turma Cível- TJ/DFT

Publicação:

19/04/2012, D)-e Pág. 216

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CDC. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ART. 112, PARÁGRAFO ÚNICO, C. I - A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO ATUANDO COMO CONSUMIDORA FINAL DE PRODUTOS E SERVIÇOS ESTÁ ALBERGADA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 11- O MAGISTRADO PODE DECLARAR DE OFÍCIO A NULIDADE DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO EM CONTRATO, QUANDO SE VERIFICAR QUE O FORO ELEITO PODE DIFICULTAR O EXERCÍCIO DO DIREITO DA PARTE HIPOSSUFICIENTE (ARTIGOS 6º, VIII, DO CDC E 112, PARÁGRAFO ÚNICO, DO C). III -A CONSUMIDORA/RÉ É PREFEITURA DA CHAPADA DOS GUIMARÃES/MT, SENDO COMPETENTE, PORTANTO, UMA DAS VARAS DA RESPECTIVA COMARCA, CONSOANTE DISPÕE O ART. 55,§ 2 2 DA LEI Nº 8.666/93. IV - NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (AI 32739820128070000 DF

0003273-98.2012.807.0000) DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. DOS LUCROS ARBITRÁRIOS E A INTERVENÇÃO ESTATAL. Dispõe o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor que a "Polftica Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo( ...) sempre com base na boa-fé e equilfbrio nas relações entre consumidores e fornecedores". Com efeito, os princípios fundamentais das relações de consumo da boa-fé, da confiança e da equidade contratual não permitem que, exatamente a parte mais poderosa da relação, a detentora do poder econômico, obtenha lucro desmedido e sem causa com o prejuízo da parte frágil, vulnerável, da relação: o consumidor. Não há dúvida de que o objetivo das instituições financeiras, assim como de todas as demais atividades empresariais, é o lucro, porém não se pode aceitar o abuso deste direito, sob pena de se violar regras básicas previstas na Carta Magna, que determina no Capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (art. 5º, inciso XXXII).

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Além do mais, no Título VII da Constituição Federal - Da Ordem Econômica e Financeira - deixou claro o legislador constituinte que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todo~ existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170), observado, como princípio, a "defesa do consumidor" (inciso V). Fez ainda constar do art. 192 que o sistema financeiro deverá ser estruturado a promover o desenvolvimento equilibrado do país ea servir aos interesses da coletividade. Não é outro o escopo do diploma consumerista, surgido exatamente para aplicabilidade das disposições constitucionais (o citado artigoSº, XXXII e o artigo 170, V), que prevê no art. 6º como direito básico do consumidor, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou seja, prestações que contenham um desequilíbrio nas obrigações de cada parte, inclusive eivando de nulidade absoluta a cláusula contratual considerada exagerada, entre outras, a que instituir vantagem que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso (art. 51,§ 1º, lll, Lei 8.078/90). O intervencionismo estatal nas relações contratuais de consumo, introduzido em nosso sistema legal pela Lei 8.078/90, através de disposições de ordem pública, abandonando a visão tradicional da autonomia da vontade como baliza dos termos do contrato, transfere ao Poder Judiciário a relevante função de estabelecer o equilíbrio contratual ao controlar cláusulas abusivas, impostas em contratos de adesão para crédito bancário, para o atendimento do objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo na proteção dos interesses econômicos do consumidor (art. 4º, do CDC). Vale lembrar, por oportuno, que o ordenamento jurídico pátrio tem a possibilidade de controlar, pelo Poder Judiciário, os juros cobrados excessivamente, e até mesmo dos lucros obtidos de forma usurária, como prevê a Lei de Crimes contra a Economia Popular (art. 4º, § 3º, Lei 1.521/51). "Art. 4º. § 3º. A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz ajustálos à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais a contar da data do pagamento indevido:' É impressionante a disparidade entre as taxas que os Bancos pagam a seus clientes aplicadores e as taxas por eles cobradas de seus devedores, onde se verifica uma brutal diferença e por conseqüência um aumento arbitrário dos lucros. Neste raciocínio e levando em consideração que o custo do dinheiro circulante na economia é regulado pelo próprio mercado, nos limites das taxas fixadas pelo Governo Federal, através de sua autarquia (Banco Central), com a fixação da TAXA SELIC, não pode ser aceito a imposição unilateral de taxa excessivamente superior, assim como a cobrança de forma abusiva e extorsiva de juros, seja qual for a nomenclatura ou título, quando os parâmetros governamentais conduzem à patamares bem inferiores daquele praticado pelos agentes financeiros. Ressalte-se, ainda, o caminho do abuso do direito, uma vez que não é issível que a instituição financeira, ao se valer da posição contratual privilegiada, imponha taxas de juros estratosféricas de mais de 10% (dez por cento) ao mês, quando a Taxa SELIC aponta para algo próximo de 20% (vinte por cento) AO ANO. També.m a jurisprudência já reconheceu a possibilidade de revisão de contratos extintos ou novados, uma vez que "não se podem validar obrigações nulas'; valendo trazer as ementas abaixo:

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MANUAL DO PROCURADOR DO r~UNICÍPIO-


"CONTRATOS BANCÁRIOS - REVISÃO - É cabível a revisão de todos os contratos, mesmo consolidados em renegociação de débito. Relações negociais que constituem uma situação jurídica continuativa que deve ser encarada como uma unidade. Limitação legal dos juros e sua capitalização. Juros moratórios. Sucumbência.· (5ª Câmara Cível do TARS, Ap. Cív. 196.104.160, j. 05-09-96). Da mesma Câmara a lapidar ementa: "CONTRATOS BANCÁRIOS - REVISÃO CONTRATUAL AMPLA - POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATOS JÁ QUITADOS - NULIDADE DA CLÁUSULA DE JUROS INFRINGENTES AO LIMITE DE 12% AA. INCIDÊNCIA DO ART. 965 DO CC - IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DO NULO. Se em ação revisional de contratos bancários, postula-se a revisão de contratos já quitados, não há que considerar-se a incidência do art. 965 do C.C., porquanto o art. 11 do Decreto 22.626, possibilita a repetição do que houver sido pago a mais. O contrário seria permitir a convalidação do nulo o que afrontaria a ordem jurídica" (ap. Cív. 196.028.609, j. 09-05-96 - grifado). Tendo em vista a vulnerabilidade e hjpossuficiência técnica do consumidor, e, em conformidade com o disposto no inciso VIII, do art. 6º, da Lei 8.078/90, no pertinente ao direito do consumidor à facilitação da defesa de seus direitos, requer a aplicação da cláusula da inversão do ônus da prova, para obrigar a instituição financeira demandada na apresentação de todos os cálculos descritivos da dívida. apontando as taxas, forma de aplicaÇão dos juros e comissões e os pagamentos efetuados pela embargante. Sobre a inversão do ônus da prova, válido a transcrição do V. Acórdão, proferido sob a lavra do eminente Desembargador Asclepiades Rodrigues, aplicável à espécie: DOS PEDIDOS Face ao exposto requer a Vossa Excelência: A) Sejam acolhidas as preliminares aqui levantadas, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito; B) sejam acolhidos os presentes embargos e, conseqüentemente, JULGADA IMPROCEDENTE a ação monitória; e C) a condenação da embargada, nas verbas sucumbenciais. Indica prova documentaL testemunhal, depoimento pessoal, sob pena de confissão, e pericial, se necessária. Termos em que, Espera deferimento Local, data

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S. SUSPENSÃO DE LIMINAR I SEGURANÇA 5.1 Considerações iniciais

Introduzido originariamente no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 191/1936, que regulava o mandado de segurança, a suspensão de segurança é um mecanismo para suspender liminar ou sentença judicial, nas ações movidas em face do Poder Público ou de seus agentes, quando houver manifesto interesse público ou, em regra, flagrante ilegitimidade, a fim de evitar grave lesão a determinados bens jurídicos públicos, quais sejam, a ordem, saúde, segurança efou economia pública. Hoje, este instituto tem previsão na lei nº 12.016/2009, em seu artigo 15, que assim dispõe: Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

A suspensão de segurança, portanto, é conferida às pessoas jurídicas de direito público, bem como ao Ministério Público, devendo tal pedido ser dirigido ao presidente do Tribunal competente.

Criado inicialmente para o mandado de segurança, hoje este instrumento processual é cabível em todos os casos de concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública; além disso, a suspensão de segurança é cabível também em face de sentenças com efeitos imediatos, já que impugnadas por recurso sem efeito suspensivo. A lei de ação civil pública, lei nº 7.347/1985, em seu artigo 12, §1º, também prevê este instituto. § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação no atn.

De igual modo, a lei nº 8.34 7/1992, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, traz a figura da suspensão de segurança em seu texto. Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes,

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a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

A suspensão de segurança ainda encontra previsão em outros diplomas legais, tais como as leis nº 9.507/1997, 8.038/1990 e 9.494/1997. Quanto a sua natureza jurídica, hoje já é pacífico na doutrina e na jurisprudência que não se trata de uma modalidade recursal, já que em nosso sistema apenas é considerado como recurso as modalidades previstas no rol taxativo do artigo 994 130 do C/2015 (art. 496 do antigo C). A suspensão de segurança não tem o poder de reformar, anular, nem mesmo desconstituir seja qual for a decisão, ou seja, ela não substitui decisão atacada, nos termos do artigo 512 do diploma processual, apenas provoca sua suspensão. Há quem defenda ter a suspensão de segurança natureza de sucedâneo recursal, mas, segundo esclarece Leonardo da Cunha 131, o pedido de suspensão consiste num incidente processual, destinaqo, apenas, a retirar da decisão sua executoriedade. Ou seja, apenas suspende seus efeitos, mantendo intacta sua existência. E isto se dá pelo fato de a decisão do Presidente do Tribunal não analisar o mérito da ação principal, apenas analisa o perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

Mjil§tiuM Cabe ao Procurador do Município, em eventual ação na qual se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, comprová-lo de forma satisfatória, ou seja, não é necessário, neste incidente, adentrar no mérito da ação original, mas deve comprovar este perigo de dano. 5.2 Procedimento A suspensão de segurança se dá por meio de uma petição endereçada ao Presidente do Tribunal competente. Não há previsão de requisitos formais para tal petição, devendo apenas constar o expresso requerimento de suspensão, bem como a narrativa dos fatos e fundamentos que embasam o pleito. Necessário, contudo, que o Procurador do Município instrua esta petição com cópia da decisão objeto do requerimento de suspensão.

130 Art. 994. São cabiveis os seguintes recursos: 1- apelação; 11- agravo de instrumento; 111- agravo interno; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VIl · recurso extraordinário; VIII- agravo em recurso especial ou extraordinário; IX- embargos de divergência. 131 Op. Cit. P. 609

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CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROC:JRADOR DO MUNICÍPIO

No que se refere à legitimidade para este incidente, conforme já exposto acima, a suspensão pode ser requerida pela pessoa jurídica de direito público e pelo Ministério Público. Também inserida no conceito de Fazenda Pública, as autarquias e fundações públicas detém igualmente esta legitimidade. No que se refere aos órgãos despersonalizados, iegítimos a interpor mandado àe segurança, àa mesma forma detém a possibilidade se ajuizar a suspensão de segurança. Interposto o pedido de suspensão, caso o Presidente do Tribunal suspenda liminarmente a decisão atacada, sem ouvir a parte autora da ação originária, esta deverá, em momento posterior, obrigatoriamente, ter a oportunidade de se manifestar. Trata-se, aqui, de um claro exemplo de contraditório diferido, em atenção ao princípio da ponderação de interesses, contraditório versus efetividade. O Presidente pode, ainda, com a interposição, determinar a emenda da petição, determinar a intimação do autor da ação originária e do representante do Ministério Público, bem como indeferir de plano o pedido de suspensão. Deferida a suspensão de segurança, nos termos do §3º do artigo 25 da lei nº 8.038/1990, ela vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito da ação principal. Sendo assim, mesmo advindo sentença, a suspensão de segurança irá persistir, o que não ocorre, contudo, caso sobrevenha um acórdão que substitua esta sentença; neste caso, deve-se requerer novamente esta suspensão, ao Presidente do STF ou STJ. Esta decisão concessiva de suspensão, importante ressaltar, opera apenas efeitos ex nunc, em atenção à segurança jurídica. Art. 25 - § 3º - A suspensão de segurança vigorará enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a decisão concessiva for mantida pelo Superior Tribunal de justiça ou transitar em julgado.

MJiíi§tiuM

Deve o Procurador municipal, neste momento, dispensar a máxima atenção ao andamento processual, já que, mesmo com a concessão da suspensão pelo Presidente do Tribunal de segunda instância, caso sobrevenha um acórdão substitutivo, um novo pedido de suspensão deve ser elabora, desta vez endereçado ao STF ou STJ.

Da decisão, concessiva ou não, da suspensão de segurança, cabe o recurso de agravo interno, no prazo de cinco dias, para o plenário ou órgão especial do Tribunal, nos termos do §3º do artigo 4º da lei nº 8.437/1992 132 • A lei que rege o mandado de segurança, em seu artigo 15, prevê este mesmo recurso, mas apenas contra a decisão que defere a suspensão. O STF, contudo, já havia decidido que este recurso é cabível em ambos os casos, na Questão de ordem na Suspensão de segurança 1.945-AL (sua posição anterior era de que somente 132 § 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição.

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MANUAL DO PROCURADOR DO NUNICÍPIO- Maurício da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

era cabível em face do deferimento). Sendo assim, qualquer que seja a ação principal, é cabível agravo interno tanto em face do deferimento como em face do indeferimento.

Miíi§tl!õjel Segundo o STF, não se aplicava, ao agravo interno; o disposto no artigo 188 do C/1973, ou seja, o prazo para recorrer não é contado em dobro.O STJ, contudc, tinha posição divergente; segundo este Tribunal, aplicava-se o artigo 188 do C neste caso. (SS 1.342-GO; SS 1.484-MS). Sendo assim, com a vigência do novo C, deve o Procurador do Município se ater a esta peculiaridade, e verificar qual será a posição dos Tribunais a este respeito. Neste sentido, vejamos a jurisprudência do STF referente ao caso quando da vigência do antigo C: Ementa: RECURSO. Embargos de declaração. Intempestividade. Prazo recursal em dobro. Interposição pela Fazenda Pública. Medidas de contracautela. lnaplicabilidade do art. 188 do C. Necessidade de observância da legislação específica. Precedente da Corte. Embargos de declaração não conhecidos. Não se aplica o disposto no art. 188 do C, que determina prazo em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público, aos pedidos de suspensão de segurança. (SL 296 ED / GO- GOIÁS).

Importante ressaltar; ainda, em relação a suspensão de liminar, que, no caso de agravo interposto pela parte contrária, e sendo este provido (ou seja, a tutela volta a ter vigência), já que não cabe Recurso Especial e Extraordinário em face desta decisão, pode o Município reiterar o pedido de suspensão ao presidente do STJ ou STF, desde que, obviamente, o primeiro pedido tenha sido dirigido ao presidente do Tribunal de segunda instância. Este novo pedido, contudo, só pode ser feito após o julgamento do agravo interno, nos termos do disposto no §4º do artigo 4º da lei nº 8.437/1992. Isto vale, inclusive, no mandado de segurança, face ao cancelamento da Súmula 506 133 pelo STF. § 4JI Se do julgamento do agravo de que trata o§ 3g resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

Finalizando o presente tópico, de acordo com o §8º deste mesmo artigo, é possível que liminares com idêntico objeto sejam suspensas em uma única decisão, estendendo o presidente do Tribunal os efeitos da suspensão.

133 O agravo a que se refere o art. 4 2 da lei 4348, de 26/6/1964, cabe, somente, do despacho do presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança; não do que a "denega".

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5.3 o a o da atuação do Procurador do Município na suspensão de segurança /liminar e.J.i

ç

1. Ajuizamento de suspensão de segurança f liminar, mediante petição endereçada ao presidente do Tribunal - instruída com cópia da decisão a ser suspensa; 2. Recebida a petição pelo presidente do Tribunal, pode ser deferida a suspensão de plano, sem a oitiva prévia do autor da ação originária. Pode, ainda, determinar a emenda da petição, a

intimação do autor da ação originária e do representante do Ministério Público, assim como indeferir o pedido de suspensão( 3.

Da concessão ou não, cabe agravo interno ao plenário ou órgão especial do Tribunal;

)

4. Se o Tribunal não mantiver a suspensão, pode o Município apresentar novo pedido de suspensão ao STF ou STJ.

5.4 Fluxograma

PETIÇÃO INICIAL AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL- COM CÓPIA DA DECISÃO A SER SUSPENSA

RECEBIMENTO DA PETIÇÃO

CONCESSÃO- OU NÃO- DA SUSPENSÃO

NOVO PEDIDO DE SUSPENSÃO AO STJ OU STF

TRIBUNAL NÃO MANTÉM A SUSPENSÃO

AGRAVO INTERNO

I

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·I

I



5.5 modelos de petições e manifestações 5.5.1

MODELO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRAVO INSTRUMENTO N° _ _ __ ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _ _ O Município de___, pessoa jurídica de direito público interno, com sede à---~ nesta cidade e comarca de ___ e COMPANHIA DE ÁGUA E ESGOTO DE autarquia municipal, da cidade de ______, nos autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO (nº ---~ _ Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de _ _ ) e AÇÃO CIVIL PÚBLICA (_ Vara Judicial da Comarca de _ _ sob o nº ), não se conformando com a r. decisão do Juízo "ad quem", que proferiu decisão liminar, vem, à presença desse E. Superior Tribunal, com fulcro no artigo 4º da Lei 8.437/92 e artigo 12 da Lei 7347/85, interpor SUSPENSÃO DE LIMINAR em face da decisão proferida pela_ Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de___, pelos fatos e fundamentos a seguir. EMINENTE SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DOS FATOS Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de _ _ em face do Município de _ _ e da Companhia de Água e Esgoto de___, onde se pretende a conderiação das rés à obrigação de não interromper o abastecimento de água em todas as unidades consumidoras de ___, bem com a realização de obras de infraestrutura visando garantir o abastecimento de água potável de forma adequada, eficiente, segura e contínua e, por fim, à condenação em dano moral. Liminarmente, o Representante do Ministério Público requereu que as rés sejam compelidas a se absterem de interromper o abastecimento de água em todas as unidades consumidoras do Município de_. O juízo "a quo" deferiu o pedido liminar determinando as rés que se abstenham de interromper o abastecimento de água em todas as unidades consumidoras de__, excluídas as hipóteses de evento da natureza ou as hipóteses que, comprovadamente, foram totalmente imprevisíveis em decorrência de fatos alheios e não imputados negligentemente às rés, e situações de manutenção programada da rede de abastecimento, ocasiões estas em que deverão ser amplamente noticiadas aos consumidores afetados com antecedência mínima de 72 horas, e apontando a estimativa do tempo de interrupção do abastecimento de água, tudo sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$___, a ser recolhida ao Fundo Estadual de Defesa de Interesses Difusos, para cada hipótese de constatação, a ser aplicada todas as vezes que houver interrupção de fornecimento de água por culpa do prestador direto e fornecedor de serviço, quais sejam, as rés, sem prejuízo da incidência de juros, correção monetária, despesas processuais e demais cominações legais. Pelas pessoas de Direito Público, Município de _ _ e Companhia de Água e Esgoto de_____, foi impetrado recurso de Agravo de Instrumento no Tribunal de Justiça do Esta-

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CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROCURAI:·OR DO MUNICÍPIO

do de _ _ requerendo a concessão do efeito suspensi\'o e e: reforma da decisão liminar proferida nos autos da Ação Civil Pública. Referido recurso de Agravo de Instrumento tramita na_ Câmara de Direito Público sob o número e não teve o efeito suspe:nsiveo concedido. O eminente Desembargador relator _ _ em sua decisão liminar reduziu a multa diária por evento de _ _ reais para _ _ reais. Em que pese a respeitável decisão interlocutória do juizo "ad quem'; do Eminente Desembargador Relator que manteve a decisão interlocutória do juízo "a quo" apenas reduzindo o valor da multa, é de rigor a suspensão de seus efeitos sob pena de total colapso na ordem pública e econômica do Município de___, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos. DO DIREITO DA NORMA LEGAL AUTORIZADORA Com efeito, diz o artigo 4 2 da Lei nº 8.437/92 (in verbis): "Art. 4 2 Compete ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Ainda, o artigo 12, § 1 2 , da Lei 7347/85 preceitua; Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com oo sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. § 1 2 A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução d,a liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicaçãeo do ato. Portanto, no caso em tela, percebemos a cristalina possibilid.ade de suspensão dos efeitos da medida liminar proferida nos autos do Agravo de Instrumento, pelo Eminente Presidente do Superior Tribunal de Justiça, se presente os pressupostos de grave lesão a ordem e a economia pública. Pressupostos que são delineados àbaixo. DA GRAVE LESÃO A ORDEM E A ECONOMIA PÚBLICA É clara a incidência no caso concreto dos pressupostos da grave lesão a ordem e a economia pública balizadores da concessão da suspensão dos efeitos da medida liminar proferida nos autos do Agravo de Instrumento, pelo quanto exposto a seguir; COLAPSO DAS CONTAS PÚBLICAS FRENTE A INCIDÊNCIA DA MEDIDA LIMINAR No contexto do direito delineado, um enfoque a ser realizado é o cumprimento do quanto requerido pelo Ministério Público do Estado de----' ou seja, incidência de multa diária por evento frente as contas públicas municipais{economia pública). Vale observar; que a incidência do quanto definido corr,o multa por descumprimento da liminar (R$ __), reduzida pelo Eminente Desembargador Relator _ _ para R$--' . representa um total colapso nas contas da Companhia de Água e Esgoto de - - ' Visto ·

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUN!CÍPIO-


que já há um déficit diário de R$___, conforme cálculo anexo tendo por base o balancete do mês de ____, restando clao a insuficiência de recursos para gerir todas as especificidades da rede de água e mleta e tratamento de esgoto (manutenção/ investimentos/ remuneração de servidores etc.). No caso em tela, diante da incidência de multa no valor de R$ ___ fixada pelo juizo "a quo" e reduzida pelo eminente Desembargador relator _ _ para R$ ___, é certo que o ente público deixará de prestar serviços essenciais a rede de água e coleta e tratamento de esgoto (manutenção/ investimentos/ remuneração de servidores etc...), visto que a decisão impõe um numerário de valor extremamente alto as contas públicas, já negativas diariamente, da companhia _ _. Como já destacado, a _ _ possui uma receita diária de R$___, como pode ser visualizado nos documentos em anexo, sendo que, após a realização do balanço entre suas receitas e despesas, chega-se a um valor deficitário diário de R$ ___. Nesse diapasão, ante a fixação de uma multa de R$ __, reduzida pelo Eminente Desembargador Relator _ _ para R$ ___, como seria possível a realização do pagame:lto de todas as suas despesas cumuladas com os investimentos necessários para que o serviço seja prestado com c_ualidade e eficiência? Numa análise perfunctória das contas da ___ já se conclui que a fixação da multa, que comprometeria aproximadamente 70% do valor bruto arrecadado por dia, é demasiadamente desproporcional e desarrazoada, já que inviabilizaria não somente o próprio adimplemento da multa fixada, mas impossibilitaria também que a ___ cumprisse com seus demais compromissos com fornecedores, servidores, investimentos etc. Nem sempre o Poder Publico possui disponibilidade econômica para atender aos pleitos das instituições estatais, sociais e da população. Por conseguinte, a realização de investimento e manutenção na rede de água no Município de _ _ é um direito social prestacional dependente de :atores econômicos e da disponibilidade de verbas, e, portan:o, a escassez de recursos deve ser considerada verdadeiro limite fático a sua plena coocretização, situação esta que será ainda mais agravada caso seja mantida a decisão lim:nar ora destacada, já que esta fere quase que letalmente os cofres da autarquia, que, conforme demonstrativos anexos, já se encontram debilitados. Outrossim, a principal razão do ajuizamento da Ação Civil Pública foi que a _ _ procedesse a manutenções e investimentos no tratamento e distribuição de água do Município de ___, o que vai no .>entido totalmente inverso do valor exorbitante da multa. Pois, não é possível promove:- melhorias, manutenções, reparos ou serviços que são por demais onerosos e, ainda, ter que arcar com uma multa diária neste valor. Nesse diapasão, a decisã:> recorrida mais se assemelha mais a um desserviço a coletividade do que um benefício protetivo concedido pelo Poder Judiciário, já que a contradição da liminar é nítida, pois caminha em rota de colisão com o próprio objetivo da demanda. Também é preciso visualizar que o fornecimento de água é um serviço público indis;>ensável e que uma multa aplicada que viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, prejudica de forma contundente a prestação do referido serviço, ferindo, assim, ao menos mais dois pr:ncípios básicos do direito, a continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público.

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Diante do exposto, se mostra cristalino o colapso das contas públicas frente a incidência da decisão liminar (ofensa a ordem e a economia pública), o que, por si só, é fator justificador da suspensão dos efeitos da liminar proferida nos autos da Ação Civil Pública, conforme o artigo 4 2 da Lei 8437/92. DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO LIMINAR Inicialmente, há de se consignar que a fundamentação apresentada pelo juízo "a quo" e abraçada pelo juízo "ad quem", com a finalidade de se conceder a medida liminar, se encontra sem o alicerce suficiente e necessário para subsidiar esta medida tão gravosa. Nota-se que o juízo "a quo" levou em consideração notícias relatadas por servidores lotados em seu ofício, em data exatamente anterior a prolação da decisão de concessão de medida liminar, demonstrando sua parcialidade na adoção da medida, já que o fez motivado por sentimento pessoal de solidariedade em favor de seus subordinados, esquecendo que a medida pode afetar de forma contundente toda a coletividade, ao onerar os cofres públicos com uma multa diária de valor tão elevado, inviabilizando definitivamente qualquer possibilidade de investimentos no fornecimento de água. Observa-se que a A foi ajuizada em _ , sendo que a liminar proferida do juízo "a quo" só foi concedida em___, ou seja, cinco meses após o ajuizamento da ação, demonstrando mais uma vez, levando-se em consideraçi:io o lapso temporal entre o pedido e a concessão da liminar, que o juízo "a quo" tomou a decisão motivado pelos comentários imprecisos e vagos de seus servidores, sem atentar para o real motivo de eventual falta de abastecimento de água. Portanto, cristalina a falta de lastro no fundamento da decisão de concessão da liminar proferida pelo juízo "a quo" e abraçada pelo juízo "ad quem", já que esta não leva em consideração dados fáticos e técnicos precisos quanto a falta de abastecimento de água, mas apenas comentários informais de servidores lotados em seu cartório judicial, prejudicando a coletividade, ante a imposição de uma pena pecuniária de vulto volumoso, que de fato comprometerá o erário e, por conseguinte, a sociedade. DO IMPEDIMENTO DE CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA O PODER PÚBLICO É fundamental entender que artigo 294 do Código de Processo Civil que regula a tutela antecipada não autoriza ao judiciário decisões contrárias ao sistema jurídico. O termo "tutela antecipada" deve ser entendido como aplicação do conteúdo da lei, ao caso concreto, antes do advento da decisão final do processo. Não se pode emprestar ao mesmo o significado de criação de diretos que não estão previstos pelo sistema jurídico. o conteúdo das decisões tem que encontrar apoio na legislação vigente e a autorização para antecipar tutela-também deve decorrer da lei. Tal permissivo é o resultado da harmonização das regras de direito processual com os princípios reitores do estado democrático de direito, constantes da Constituição da República. A proibição de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública é uma forma de limitação do instituto da antecipação da tutela. Cabe trazer a lume o disposto no art. 12 e§§ 12 e 3º, da Lei Federal nº 8.437, de 30 de junho de 1992 que prevê o seguinte, in verbis: "Art. 12 Não será cabível medidà liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva,

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toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. Doutrina Vinculada § 1º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal. § 2º (omissis). § 32 Não será cabivel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação." Assim, contra o ente público há impedimento legal para concessão de medida de caráter liminar. Além dessa lei, objetivando, ainda, blindar o Poder Público da concessão de medidas urgentes, surgiu a Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, que de igual forma estabeleceu a vedação da concessão da tutela antecipada e até de liminar em mandado de segurança, sendo que em ambas, além da vedação de concessão de medida cautelar e da Tutela Antecipada, assegurou-se o efeito suspensivo aos eventuais recursos, preservando a istração Pública de cumprimento imediato da decisão cautelar, antecipada ou definitiva. A Lei nº 9.494/97, ao dispor sobre o tema ora em ,análise, assim disciplinou a questão pertinente à antecipação da tutela relativamente aos 'órgãos e entidades do Poder Público. Em seu art. 1º, determinou, in verbis: "Art. 1º. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos artigos 294 e 498 do Código de Processo Civil o disposto nos artigos 52 e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho' de 1964, no artigo 12 e seu§ 42 da Lei n 2 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos artigos 1º, 32 e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." Assim, percebe-se claramente o objetivo de vedar concessão de medidas antecipatórias satisfativas contra a Fazenda Pública. Em verdade, a legislação restritiva apenas consolidou, especificamente quanto ao instituto da tutela antecipada, restrições já previstas e esparsas, seja na Lei n!! 8.437/92, seja nas Leis n!! 4.348/64 e 5.021/66, uma vez que, embora tratando estes dispositivos, na maioria dos casos, de vedações tidas como cautelares, não deixam de ser, por sua natureza, satisfativas. Teori Albino Zavascki, minudenciando os casos de vedação à concessão de liminares na Lei nº 8.437/92, chega mesmo a falar em "confusão de conceitos': incorrida pelo legislador, na previsão dos casos de restrição: ''A Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, é exemplo claro desta confusão de conceitos. Já em seu pórtico consta que ela 'dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, quando, em verdade, buscou disciplinar a concessão, não de medidas genuinamente cautelares, mas sim das evidentemente satisfativas, isto é, de medidas que importavam antecipação do direito material afirmado. Para confirmar, atente-se para o disposto em seu art. 1º· que estendeu às ações de natureza cautelar ou preventiva' as proibições para a concessão de liminar em mandado de segurança, verificamos que todas elas, sem qualquer exceção, dizem respeito a medidas de natureza antecipatória e não cautelar. É o caso de proibição de liminar para liberar bens· de procedência estrangeira (Lei n!! 2. 770, de 04.05.1956), ou para conceder


reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos (Lei nº 4.348, de 26.06.1964, art 5 2 ) ou, ainda, para pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias aos mesmos servidores (Lei nº 5.021, de 09.06.1966). Isso evidencia que, ao se referir a medidas cautelares o legislador estava tomando a expressão em seu sentido genérico, à época em voga, para designar, na verdade, meódas de natureza antecipatória de direito material." (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Ed. Saraiva, 1997, p. 165-166). A Lei nº 9.494/97, à luz de uma interpretação sistêrr.ica, embora nada tenha acrescentado em matéria de limitações, tornou-se necessária pois a parte via-se tentada a contornar aquelas referidas limitações esparsas, e obter, po:- via da antecipação de tutela, exatamente aqueles bens da vida cuja satisfação liminar era vedada pelas vias cautelares ou mandamentais. De fato, esse viés processual havia de ser disciplinado, uma vez que não se pode obter, de forma indireta, aquilo que é proibido de modo explícito. Assim, propugnamos pela total inaplicabilidade do instituto da antecipação da tutela nos feitos em que as pessoas jurídicas de direito público figuram como rés. Vejamos, como exemplo, a opinião de Antônio Raphael Silva Salvador; para quem o duplo grau de jurisdição necessário, previsto no art. 496, 11, do C, é obstáculo legal à concessão da tutela antecipada, contra a fazenda pública. Afirma o douto autor que "entendemos impossível a tutela antecipada concedida a favor de :J.utor contra a União, o Estado e o Município, pois haveria, obrigatoriamente, pedido de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então a tutela antecipada, o que burlaria a proteção legal prevista no art. 496, 11, do Código de processo Civil". (SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada. São Paulo: Ed. Malheiros, 1995, p. 56). Ademais, a concessão de tais medidas antecipatórias não pode olvidar os indispensáveis requisitos insertos no artigo 294 do Código de Processo Civil e, sobretudo, a exigência de verossimilhança do direito da parte autora, exigindo-se a inequívoca probabilidade de a situação fática, sobre a qual incidem os fundamentos jurídicos, ser verdadeira (VAZ, Paulo Afonso Brum. Antecipação de Tutela em Matéria Previdenciária - ST nº 73 - julf1995, p. 21.) Portanto, resulta incabível a concessão de liminares que esgotem no todo ou em parte o objeto de ações movidas contra o Poder Público. No caso em tela, percebe-se claramente a idêntica semelhança entre a medida liminar concedida e o pedido principal formulado pelo órgão ministerial, senão vejamos: Note-se que na petição inicial da A, às fls._ (numeração do processo de origem -A), transcreve-se o pedido liminar nos seguintes termos: "Com efeito, impõe-se a imediata determinação judicial às rés para que se abstenham de interromper o abastecimento de água em todas as unidades consumidoras de ~ excluídas as: -Hipóteses de evento da natureza ou as hipóteses que, comprovadamente, forem totalmente imprevisívéis em decorrência de fatos alheios e não imputados negligentemente as rés, -Situações de manutenção programada da rede de abastecimento, ocasiões estas que deverão ser amplamente notificadas aos consumidores afetados com antecedência mí-

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nima de 72 horas, e apontando a estimativa do tempo de interrupção do abastecimento de água, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ __, a ser recolhida ao Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos (FIO), criado pela Lei Estadual nº___, pertencente à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania. para cada hipótese de constatação, devidamente atualizada, nos termos do Artigo 11 da Lei Federal nº 7.347/85, multa esta a ser aplicada todas as vezes que houver interrupção do fornecimento de água por culpa do prestador direto e fornecedor do serviço (PREFEITURA MUNICIPAL e a _ _), sem prejuízo da incidência de juros, correção monetária, despesas processuais e demais cominações legais, recolhendo-se o valor ao Fundo Estadual de Reparação dos Interesses Difusos Lesados. A concessão de medida liminar é, pois, de rigor." Comparando com o pedido principal formulado às fls._ (processo de origem- A), observa-se total coincidência com o pedido liminar, exceto no valor da multa diária, o que não descaracteriza em sua essência a identidade entre o pedido liminar deferido e o requerimento principal, mesmo porque ambos os valores são de grande vulto, vejamos; "Seja a presente ação civil pública julgada procedente, para impor as rés: Obrigação de não-fazer consistente em não interromper o abastecimento de água em todas as unidades consumidoras de____, excluídas: - as hipóteses de evento da natureza ou as hipóteses que, comprovadamente, forem totalmente imprevisíveis em decorrência de fatos alheios e não imputados negligentemente as rés, -situações de manutenção programada da rede de abastecimento, ocasiões estas que deverão ser amplamente notificadas aos consumidores afetados com antecedência mínima de 72 horas, e apontando a estimativa do tempo de interrupção do abastecimento de água, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ ____, a ser recolhida ao Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos (FIO), criado pela Lei Estadual nº 13.555, de 9 de junho de 2009, pertencente à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, por dia de interrupção, nos termos do Artigo 11 da Lei Federal nº 7.347/85, multa esta a ser aplicada todas as vezes que houver interrupção do fornecimento de água por culpa do prestador direto e fornecedor do serviço (PREFEITURA MUNICIPAL e a _ _), sem prejuízo da incidência de juros, correção monetária, despesas processuais e demais cominações legais." Portanto, Excelência, nota-se cristalinamente que a respeitável decisão do juízo "a quo" abraçada pelo juízo "ad quem" violou flagrantemente norma cogente, notadamente o artigo 3º, §1 2 da Lei Federal nº 8.437, de 30 de junho de 1992, que veda expressamente a possibilidade de concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. COMPROVAÇÃO DE MANUTENÇÃO E INVESTIMENTOS SENDO REALIZADOS PELOS ENTES PÚBLICOS NA REDE DE TRATAMENTO DE ÁGUA E COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO NO MUNicfPIO DE A __ tem encetado sérios esforços em manter o fornecimento de água dentro dos parâmetros aceitáveis para a população, tentando cumprir o determinado no Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que diz respeito a prestação de serviço de forma adequada, eficiente, segura e contínua.

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Ocorre, entretanto, que um dos principais motivos pelos quais acab.a acontecendo a interrupção do fornecimento de água aos consumidores é a queima da bomba, encarregada de retirar a água do reservatório e envia até as unidades consumidoras. É impossível se prever o exato momento em que este equipamento pode apresentar defeito. Como forma de prevenção, a _ _ mantém um funcionário exclusivo para verificar o funcionamento das 17 (dezessete) bombas que são utilizadas para o fornecimento de água no Município de ----' sendo que este a por todas as bombas, verificando seu funcionamento, no mínimo 04 (quatro) vezes ao dia, acionando imediatamente a equipe técnica para realizar qualquer reparo que, eventualmente, haja necessidade. Ademais, a __ mantém uma bomba reserva para cada equipamento em funcionamento. Destarte, não prospera a alegação do Ministério Público, de que a __ coloca a disposição da população uma estrutura precária de fornecimento de água, já que esta possui todo um aparato suficiente para suprir a demanda, cada vez mais crescente, diga-se de agem, ante ao crescimento da urbe. A Prefeitura Municipal de _ _ e a _ , visando a solução definitiva dos problemas técnicos de fornecimento de água, deflagraram um Processo Licitatório de Concessão de Prestação de Serviço de fornecimento de água, que se encontra em regular andamento, inclusive, com o aval do Tribunal de Contas do Estado de____, conforme documentos em anexos, demonstrando que as rés, diferente do que aléga o Ministério Público, não estão inertes diante das necessidades da coletividade em ter o fornecimento de água com a qualidade esperada. ' Diferente do que o juízo "a quo" menciona em sua decisão, o que se avizinha é uma situação de certeza, de que uma concessionária ao assumir a execução do serviço de fornecimento de água, deverá realizar obras de infraestrutura, com investimentos na ordem de aproximadamente 80 milhões de reais, o que vai alavancar de forma notável a qualidade do serviço prestado. Ainda diante os investimentos reali;ados pelo Município e pela Companhia de Água e Esgoto de _ _ na rede de saneamento da água na cidade, na ordem de aproximadamente R$ _ _ _ temos as seguintes assertivas expostas pelo relatório técnico da __ : "Dois novos conjuntos entrarão em funcionamento ainda no correr deste ano. O primeiro conjunto é formado por um poço com capacidade de produção de 115 m3fh, ou seja, 115.000 litros de água por hora, com um reservatório apoiado de 1.000 m3, ou seja, 1.000.000 (um milhão) de litros, contido no setor do bairro com plena capacidade de também abastecer os bairros novos e os nascentes da região, conjunto este executado pelos loteadores privados. O segundo conjunto é formado por um poço com capacidade de produção de 400 m3 f h, ou seja, 400.000 litros de água por hora, um reservatório para acumulação de volume com capacidade de 2. 700 m3, ou seja, 2. 700.000 (dois milhões e setecentos mil) de litros e outro reservatório elevado com capacidade de 500m3 ou 500.000 litros de reserva para distribuição; este conjunto está sendo feito com recursos do Município no setor da parte alta da cidade, mais precisamente no bairro__, onde foram edificadas 750 casas pelo programa federal "MINHA CASA, MINHA VIDA", portanto, apto a colocar fim, de vez, à falta sazonal de água que perdura naquele local.

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Com a entrada em funcionamento desses dois novos empreendimentos, a cidade de _ _ obterá garantia de fornecimento abundante de água até as próximas décadas, conforme confirmam os estudos e planejamentos contidos no Plano Diretor de Saneamento do Município de _ _" Logo, percebemos claramente que os investimentos e manutenções estão sendo realizados pelo Município de _ _ e pela Companhia de Água e Esgoto de _ _. CONTINUIDADE DO PROCEDIMENTO DE CONCESSÃO DA REDE DE ÁGUA E COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO NO MUNICÍPIO DE _ _ - DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. A Prefeitura Municipal de __ e a __, visando a solução definitiva dos problemas técnicos de fornecimento de água, deflagraram um Processo Licitatório de Concessão de Prestação de Serviço de fornecimento de água, que se encontra em regular andamento, inclusive, com o aval do Tribunal de Contas do Estado de ____, conforme documentos em anexos, demonstrando que as rés, diferente do que alega o Ministério Público e do entendimento dos juízos já mencionados, não estão inertes diante das necessidades da coletividade em ter o fornecimento de água com a qualidade esperada. Na esteira de todo o exposto, ressaltamos o procedimento instaurado no Tribunal de Contas do Estado de _ _ diante o Processo J.,icitatório de Concessão de Prestação de Serviço de fornecimento de água e tratamento de esgoto na cidade de __. Houve representação interposta pela Companhia de Saneamento Básico do Estado ___ contra o edital da concorrência n. _ instàurada pela Prefeitura Municipal de ___.objetivando a outorga da concessão por até 30 (trinta) anos para prestação de serviços de captação, tratamento, adução e distribuição de água potável e de coleta, transporte, afastamento, interceptação, tratamento e destinação final de esgotos sanitários no âmbito do Município de ___ e seus Distritos, em caráter de exclusividade, obedecida a legislação vigente, as disposições do edital e a contratação existente entre _ e a Prefeitura no tocante aos serviços públicos de tratamento e destinação final de esgotos do Município, que não inclui o Distrito de _ _ _. Destacamos que os serviços relacionados ao sistema de saneamento da água são atualmente executados pela empresa estatal Companhia de Águas e Esgotos de _ _. Paralelamente a estes estão os serviços públicos de tratamento e destinação final de esgotos sanitários no limite territorial urbano do Município, sob a responsabilidade da Companhia __ de Saneamento, empresa concessionária em face do contrato cuja vigência estender-se-á até o ano de___, celebrado com a Prefeitura Municipal de __. É de nobre importância, destacar que ficou estipulado no contrato celebrado entre a Prefeitura Municipal de __ e a Companhia_ de Saneamento, que 70% da arrecadação mensal da _seria destinada a empresa concessionária para o tratamento e coleta de esgoto, restando apenas 30% para a _ gerir todo o sistema de saneamento da água, o que facilmente percebemos impossível frente aos poucos recursos financeiros reserva·dos. Por fim, foi julgado pelo Tribunal de Contas de _ _ parcialmente procedente a representação interposta pela Companhia de Saneamento Básico do Estado __ determinàndo à Prefeitura Municipal de _ _ que retifique o edital da Concorrência n. _nos moldes estabelecidos na decisão, devendo haver a publicação do novo texto e reabertura

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CAPÍTULO X- PROCEDrMENTOS ESPECIAIS E O PROCURADO F: DO MUNICÍPIO

do prazo legal, nos termos do artigo 21, § 4º, da Lei Federal nº 8.E66/93, para oferecimento das propostas. Importante ressaltar, que no julgamento realizado pelo Tribunal de Contas de ___, o voto relatado pelo Conselheiro _ _ abordou todos os itens questionados pela _ _ (cerca de 14 itens) e concluiu pela legalidade, regularidade e acertos das informações e exigências do Edital proposto pelo Município de _ _. Restou apenas 1(um) ite:n em que o relatório do TCE/_recomenda rever o critério de pontuação das propostas comercial e técnica dos concorrentes. pois o peso da nota técnica prev;sta era muito rigoroso. Diante o contido, o Processo de Licitação de Concessão da Água no Município de __ está em pleno curso, tendo sido republicado o edital no dia ____ RESERVA DO POSSÍVEL - IMPACTO FINANCEIRO E A OFENSA AOS DIREITOS DA COLETIVIDADE No contexto do direito delineado, um enfoque a ser realizado é o cumprimento do quanto requerido pelo Ministério Público do Estado de _, frente a Teoria da Reserva do Possível. A teoria da reserva do possível, tese esta difundida no universo jurídico pelo rer:omado jurista J. J. Gomes Canotilho, foi desenvolvida na Alemanha para solucionar a restrição do número de vagas em algumas Universidades. Neste caso concreto, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha decidiu que determinadas prestações estatais estão sujeitas a disponibilidade financeira do ente público, isto é, a sociedade pode exigir seus direitos, é claro, mas isto deve ser feito de forma razoável, ou seja, há prestações que ficam restritas a uma "reserva do possível". Nem sempre o Poder Público possui disponibilidade econômica para atender aos pleitos das instituições estatais, sociais e da população. Por conseguinte, a realização de investimento e manutenção na rede de água e coleta e tratamento de esgoto no Município de __ é um direito social prestacional dependente de fatores econômicos e da disponibilidade de verbas, e, portanto, a escassez de recursos deve ser considerada verdadeiro limite fático a sua plena concretização. O caso aqui tratado (realização de investimento e manutenção na rede de água e coleta e tratamento de esgoto no Município de _ _) possui perfeita subsunção a teoria do reserva do possível, haja vista que neste processo judicial o pedido torna-se inviávei e impossível perante a Prefeitura Municipal de __ e a Companhia de Água e Esgoto de___, diante do vulto econômico depreendido para a realização de investimentos/manutenção e a arrecadação municipal. Vale observar, que a incidência do quanto definido como multa por descumprimento da liminar (R$ _ _), que foi reduzida pelo Eminente Deseobargador Relator _ _ para R$ _ _ no interposto recurso de Agravo de Instrumento representa um total colapso nas contas da Companhia de Água e Esgoto de ___, visto que já tem um déficit diário de R$ _____. conforme cálculo em anexo tendo por base o balancete do mês de _____. restando claro a insufidência de recursos para gerir todas as especificidades da rede de água e coleta é tratamento de esgoto (manutenção/ investimentos/ remuneração de servidores etc.). ·

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Maurício da Silva Mirar.da e Rafael Assed de Castro

Como demonstrativo, explicitamos um resumo das contas da Companhia de Água e Esgoto de _ _ no mês de __ para corroborar o quanto delineado no parágrafo acima. Verifica-se que para o Supremo Tribunal Federal, a reserva do possível é vista como uma questão que envolve a insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária. Destacamos que no julgamento do pedido de intervenção federal, caso que envolveu a alegação da reserva do possível para justificar o não pagamento de precatórios, o Supremo Tribunal Federal entendeu plausível o argumento, conforme se verifica, por exemplo, no pedido de intervenção !F no 470/SP47. Nessa relatada ação, os votos de alguns dos ministros do Supremo Tribunal Federal fazem menção a esse argumento (teoria da reserva do possível), acolhendo-o. O Ministro Gil mar Mendes, relator, referiu-se expressamente à "reserva do financeiramente possível" para concluir pelo não cabimento da intervenção federal. Desse modo, nota-se que o STF, aceitando a possibilidade de se invocar a reserva do possíveL relaciona a cláusula à disponibilidade financeira. EMENTA- IF 470/SP- STF- INTERVENÇÃO FEDERAL. 2. PRECATÓRIOS JUDICIAIS. 3 NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATUAÇÃO DOLOSA E DELIBERADA DO ESTADO DE SÃO PAULO COM FINALIDADE DE NÃO PAGAMENTO. 4. ESTADO SUJEITO A QUADRO DE MÚLTIPLAS OBRIGAÇÕES DE IDÊNTICA HIERARQUIA. NECESSIDADE DE GARANTIR EFICÁCIA A OUTRAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, COMO POR EXEMPLO, A CONTINUIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. 5 A INTERVENÇÃO COM MEDIDA EXTREMA. DEVE ATENDER À MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE. 6 ADOÇÃO DA CHAMADA RELAÇÃO DE PRECEDÊNCIA CONDICIONADA ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CONCORRENTES. 7 PEDIDO DE INTERVENÇÃO INDEFERIDO. Ainda em outra decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na decisão da Arguição Descumprimento de Preceito Fundamental n° 45, não obstante tenha sido julgado prejudicado o pedido pela perda do objeto, o Supremo Tribunal Federal fez considerações a respeito da reserva do possível. Neste caso, porém, o Ministro Celso de Mello, relator, manifestou-se também sobre a necessidade de razoabilidade da pretensão, a par de existência de recursos para atendê-la: "(. ..)Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possí·,•el'; ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, a razoabilidade da pretensão individualjsocial deduzida em face do Poder Público e, de outro, a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos."

Portanto, o caso em exame (realização de investimento e manutenção na rede de água e coleta e tratamento de esgoto no Município de _ _), possui perfeita subsunção a teoria do reserva do possível, não tendo os presentes entes públicos recursos financeiros para atender o solicitado sem prejudicar o interesse da coletividade.

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Diante do exposto, especialmente pela aplicação da teoria da reserva do possível, é de rigor concluir, que o Município de _ _ e a_____. dentro de suas limitações financeiras, realizam corretamente todos os investimentos e manutenções da rede de tratamento de água, sendo inconcebível a incidência desta medida liminar aos entes públicos rés. DA MULTA APLICADA A multa aplicada em face da Companhia de Água e Esgoto de _____, no valor de R$ _____. reduzida pelo eminente Desembargador Relator __ para R$ _ _ em sede de recurso de Agravo de Instrumento, é demasiadamente alta, não estando de acordo com princípios basilares do nosso direito, como o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Ademais, não pode ser utilizada a multa em valor que gere enriquecimento sem causa para a outra parte. Como podemos conceber uma multa que onere R$ _ _ diante um arrecadamento diário negativo de R$ _ _ pela __? Não há respeito a razoabilidade e muito menos a proporcionalidade neste caso. A fixação da multa deve levar em conta vários fatores e, parece-nos, que alguns deles foram totalmente desconsiderados na decisão liminar do juízo "ad quem", como por exemplo, a capacidade econômica do ente apenado. Lembrando que a _ _ é autarquia, possuindo assim personalidade e orçamento próprios. Outrossim, a principal razão do ajuizamento da Ação Civil Pública em tela foi que a _ _ procedesse a manutenções e investimentos no tratamento e distribuição de água do Município de _ _. O que vai no sentido totalmente adverso do valor exorbitante da multa. Pois não é possível se promover melhorias, manutenções ou reparos, serviços estes que são por demais onerosos e ainda ter que arcar com uma multa diária neste valor. A contradição é nítida. · Também é preciso visualizar que.se trata de um serviço público indispensável, e que uma multa fora dos parâmetros legais prejudicaria seu serviço, atingindo assim ao menos mais dois princípios básicos do direito, os princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público. O princípio da continuidade do serviço público dispõe que o mesmo não deve sofrer interrupções e visa, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, "... estimular o Estado ao aperfeiçoamento e à extensão do serviço, recorrendo, quando necessário, às modernas tecnologias, adequadas à adaptação da atividade às novas exigências sociais. Manual de Direito istrativo, ed. 24, pag. 308". Portanto, a pena pecuniária que compromete acima dos limites da proporcionalidade fará com que não reste à Autarquia recursos suficientes para o necessário aperfeiçoamento de seus serviços. Com o orçamento prejudicado, corre-se o risco do serviço público que talvez tenha faltado em algum pequeno setor da cidade, por motivos corriqueiros que uma pessoa jurídica prestadora de serviço público poderá sofrer, como a queima de uma bomba, falta de energia momentânea etc., ser comprometido em todo o Município. Por causa de um desses eventos, poderá incidir a multa que prejudicando os cofres autárquicos poderão refletir na precarização da distribuição para outros locais da cidade, devido à falta de recursos para.investimento. Deste modo, se observa uma real ameaça a Continuidade do Serviço Público.

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O indivíduo em si não deverá ser destinatário da atividade istrativa, mas sim o grupo social como um todo. Não é mais plausível a visão individualista que tinha o direito de tempos atrás, o Estado após o chamado "Welfare State" se preocupa com o interesse público em detrimento do particular. Não se deve, portanto, impor uma multa exorbitante frente a arrecadação já negativa da___, correndo-se o risco de lesar, na verdade, aquele que quer se resguardar, que é o usuário, o contribuinte, pois a escassez de recursos geraria problemas maiores do que os atuais no serviço de água promovido pela __. A multa imputada a Companhia de Água e Esgoto de ___, no valor de R$___, reduzida pelo eminente Desembargador Relator _ _ para R$ _ _ em sede de recurso de Agravo de Instrumento, é iminentemente confiscatória, o que não podemos itir em nosso direito pátrio, pois vejamos. A multa confiscatória tem sua fonte principal no direito tributário, onde o STF ao analisar a ADI 551 asseverou que: "Não obstante as ponderações feitas, entendo que possui inquestionável relevo jurídico a arguíção de que as alfquotas progressivas instítufdas pelo art. 2º da lei 9.783/99- especialmente porque agravadas pelo ônus resultante do gravame tributário representado pelo imposto sobre a renda das pessoas ftsicas - revestir-se-iam de efeito confisca tório vedado , pelo art. 150, IV da Constituição': Em que pese a norma em questão seja aplicada precipuamente no ramo do direito Tributário, pela Teoria dos Diálogos das Fontes, que nos orienta no sentido de que o Sistema Jurídico deve ser interpretado de forma unitária e não de forma isolada, também poderá ser aplicada no caso concreto em tela. Como já disposto nos tópicos acima, dependendo do problema que houve com o abastecimento de água, o seu conserto pode demorar algum tempo, o que deixaria essa multa em valor exorbitante, já que sabemos que o abastecimento de água depende de variáveis que sequer está ao alcance dos es tomarem precações. A multa tem o intuito repressivo e educativo, não podendo ter o viés de enriquecimento para a outra parte. Diante do exposto, necessário se faz a ponderação de princípios constitucionais e infraconstitucionais no momento de estipular uma multa a ser aplicada por descumprimento da liminar ora exposta, especialmente os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, continuidade do serviço público, supremacia do interesse público e, finalmente, da reserva do possível, devendo este Eminente Presidente suspender os efeitos da decisão liminar proferida. DO PEDIDO: Pelo exposto, requer o Município de __ e a Companhia de água e esgoto de ___, após a sábia e douta apreciação de Vossa Excelência, Presidente deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sejam pelas razões aduzidas, pelo mérito inquestionável do incidente, sejam ainda por mais relevantes e fundamentais as situações de direito ou pelos suplementos jurídicos e sereno conhecimento de Vossa Excelência, espera e confia os Requerentes no PROVIMENTO do presente incidente, consistente na imediata SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO LIMINAR proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº _ _ _ da -,Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de _ _.

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CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PKOCURADOR DO MUNICÍPIO

Subsidiariamente, caso nã·J seja o entendimento de Vossa Excelência de suspensão total da multa aplicada, requer a DIMINUIÇÃO EQUITATIVA DO VALOR estipulado pelo Eminente Desembargador Relator a título de multa por falta de abastecimento de água, devendo-se ser levado em consideração os princípios da. proporcionalidade e razoabilidade na fixação do valor das "astreintes': sugerindo-se a quantia máxima de R$ _ _ por dia. Por fim, requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito itidos. Termos em que, Pede e Espera Provimento. Local, data

6. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL 6.1 Considerações iniciais

A reclamação constitud:mal, prevista no artigo 102, I, alínea"!", e 105, inciso I, alínea "f", ambos da CF /1988, é uma ação autônoma de impugnação, dotada de perfil constitucional, de competência de qualquer Tribunal. O C/2015, em seus arts. 988 e seguintes, prevê o instituto da Reclamação, que não se verificava no antigo C. Segundo este dispositivo legal: Art. 988. Caberá reclamação da parte interes5ada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; 11- garantir a autoridade das decisões do tribunal; III - garantir a observância de decisão do S·1premo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade: IV - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. § 1° A reclamação pede ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. §zoA reclamação de•1erá ser instruída com p~ova documental e dirigida ao presidente do tribun3l. § 3° Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível. § 4° As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam. § so É inissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão. § 6° A inissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.

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Maurício da Silva Mira.1da e Rafael Assed de Castro

Art. 989. Ao despachar a reclamação, o relator: 1- requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; li -se necessário, ordenará a suspensão do processo ou do ato impugnado para evitar dano irreparável; lll -determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação. Art. 990. Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante. Art. 991. Na reclamação que não houver formulado, o Ministério Público terá vista do processo por 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para informações e paréc o oferecimento da contestação pelo beneficiário do ato impugnado. Art. 992. julgando procedente a reclamação, o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à solução da controvérsia. Art. 993. O presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

Nos termos da Constituição Federal, a previsão de reclamação restringe-se ao âmbito da competência originária do STF (art. 103, inciso I, alínea "I") e do STJ (art. 105, inciso I, alínea "f"). A jurisprudência do STF, até 2003, entendia pela impossibilidade de as constituições estaduais preverem esta ação. Com o julgamento da ADI 2212, foi reconhecida a validade de reclamações previstas nas constituições dos Estados. Contudo, entende o STF que os regimentos internos dos demais tribunais não podem criar a figura da reclamação, tal como ocorreu no TST, sob pena de invasão de campo reservado ao domínio da lei. Hoje, entretanto, com o advento do art. 988, § 1°, tais restrições acabaram por se tornar inócuas, já que a reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. A reclamação constitucional não possui feição recursal, já que não é previsto como tal em nenhum dispositivo legal; não pode ser considerada, da mesma forma, incidente processual, já que não interfere em nenhum processo já existente (a reclamação pode, inclusive, ser ajuizada em face de ato istrativo). Podemos concluir, portanto, que a reclamação constitucional possui natureza jurídica de ação O STF, contudo, tem reiterado o entendimento de ser a reclamação constitucional um exemplo de direito de petição; esta posição, entretanto, encontra con-· tradições; segundo Leonardo da Cunha 114, as consequências de se considera;· ã reclamação um direito de petição não se coadunam com a sistemática da própria reclamação, em razão das próprias características do direito de petição, como a

não exigência de capacidade postulatória, a competência de qualquer tribunal, entre outras. Sendo assim, reafirma-se a posição acima exposta. 134 Op. Cit. P. 672

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Especificamente em relação Município, a reclamação pode ser de grande valia, seja para impugnar a concessão de tutela antecipada contrária ao disposto na Lei nº 9494/97 (já assim considerada na Ação Direta de Constitucionalidade nº 4), ou, anteriormente à EC 62/2009, no caso de sequestro de verbas públicas pelo não pagamento ou pela não inclusão delas no orçamento. Hoje, contudo, em razão da redação do §6º do artigo 100 da CF /1988, que foi mantida mesmo com as ADis 4425 e 4357, já que não declararam inconstitucional este dispositivo, o sequestro perdeu sua eficácia, nesta hipótese. 6.2 Procedimento O ajuizamento da reclamação pode ocorrer apenas até o trânsito em julgado da decisão reclamada (§5º do artigo 988 do C/2015). Não há, portanto, um prazo definido como existe na rescisória (2 anos) ou no mandado de segurança (120 dias). Entretanto, com o trânsito em julgado da decisão reclamada, não se mostra mais possível a interposição da reclamação, como já exposto na Súmula 734 do STF 135 • Com o trânsito em julgado, o remédio cabível a a ser apenas a ação rescisória, de acordo com as hipóteses de cabimento previstas no C. O procedimento da reclamação constitucional vem previsto agora no art. 988 e seguintes do novo C. Seu ajuizamento pode se dar por iniciativa do Ministério Público ou da parte interessada, e a petição inicial, instruída com os documentos necessários (não se ite, aqui, produção de provas, assim como no mandado de segurança), é dirigida ao Presidente do Tribunal. A decisão atacada pode ser suspensa de oficio pelo relator se necessário para evitar dano irreparável. Esta ação pode ter como sujeito ivo qualquer pessoa ou órgão, ou seja, quem quer que descumpra a decisão judicial ou usurpe a competência do Tribunal. Da mesma forma, qualquer interessado pode impugnar a reclamação, seja na condição de assistente litisconsorcial, quando não beneficiária direta do ato impugnado, seja na condição de litisconsórcio necessário, quando se beneficie diretamente do referido ato (art. 990). Da decisão que julga a reclamação constitucional, são cabíveis os recursos de embargos de declaração, agravo interno e os recursos especial e extraordinário.

*!d§[iul No que se refere aos honorários advocatícios, deve o Procurador do Município defender, como já exposto acima, que a natureza jurídica da reclamação constitucional é de ação, e não de simples direito de petição, malgrado seja esta a posição do STF. Isto porque, caso prevaleça a natureza de direito de petição, consequentemente, não haverá condenação em honorários advocatícios em uma eventual procedência da reclamação ajuizada pelo ente público, o que se mostra prejudicial a este. 135 Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.

349


Maurício da Silva Miranda e Rafae/.4ssed de Castro

6.3 Hipóteses de cabimento. A reclamação constitucional é cabível em quatro hipóteses, nos termos do art. 988 do C/2015, ampliando, desta forma, as hipóteses previstas originariamente na Lei nº 8.038/1990; segundo este artigo do novo C, são hipóteses de Reclamação Constitucional: preservar a competência dos tribunais, garantir a autoridade de suas decisões, garantir a observância de decisão do STF em controle de constitucionalidade e, por fim, garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. Este rol taxativo reafirma não se tratar a reclamação de uma espécie recursal, já que em nenhumas das duas situações há a previsão de reanálise de uma decisão judicial, de seu mérito. 6.3.1

PRESERVAR A COMPET~NCIA DOS TRIBUNAIS (ART.

988, I)

Inicialmente, importante ressaltar que não cabe reclamação para resguardar decisão de Juiz de primeiro grau, mas apenas decisões advindas de Tribunais. Em regra, é cabível contra atos comissivos, entretanto, mostra-se possível também contra atos omissivos, como no caso de o Presidente do Tribunal se recusar a analisar a issibilidade de um recurso especial ou recurso extraordinário. Neste caso, o STJ ou o STF estaria tendo sua competência usurpada pelo Presidente do Tribunal de segundo grau. 6.3.2 GARANTIA DA AUTORIDADE DE DECISÕES DE TRIBUNAL (ART. 988, 11) Nesta hipótese, não cabe reclamação para impugnar ato do próprio Tribunal, mas somente se houver desobediência por algum outro órgão jurisdicional ou istrativo, ou seja, o descumprimento não precisa ser originário do Judiciário, podendo sê-lo também do Executivo ou Legislativo. 6.3.3

GARANTIA DA OBSERVÂNCIA DE DECISAO DO SUPREMO TRIBUNAL fEDERAL EM

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE (ART.

988, 111)

Esta hipótese é uma novidade trazida pelo novo C. Nos termos do art. 102 da CF /1988, compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição Federal; sendo assim, no caso de não obediência a um julgado do STF em controle concentrado de constitucionalidade, a parte interessada, ou o Ministério Público, poderão ajuizar esta ação no STF, competente para o caso em tela. Nos termos do §4º do art. 988, esta hipótese compreende a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam. 6.3.4 GARANTIA DA OBSERVÂNCIA DE ENUNCIADO DE SÚMULA VINCULANTE E DE PRECEDENTE PROFERIDO EM JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS OU EM INCIDENTE DE ASSUNÇAO DE

COMPET~NCIA (ART. 988, IV)

Igualmente nova, assim como a hipótese prevista no inciso III, este inciso determina que caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público 350


para garantir a observância enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. Ainda, segundo o disposto no art. 985, § 1 º, C/2015, caberá reclamação se não observada a tese adotada no incidente de resolução de demandas repetidas (IRDC). Segundo nos ensina Leonardo da Cunha 136, nos termos do art. 988, IV, do C, caberá reclamação ao STJ, inclusive no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis (o que se conclui pela revogação da Resolução n. 12/2009 do STJ), para garantir a observância de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência. Assim, firmado precedente em recurso especial repetitivo, a tese jurídica será aplicada a todos os casos, inclusive naqueles em curso em Juizados Especiais Cíveis. De igual modo, firmado precedente em incidente de assunção de competência no STJ, todos os juízos devem seguir a orientação, inclusive os dos Juizados Especiais Cíveis. Não cumprida a orientação, caberá reclamação. O renomado jurista defende, ainda, que a reclamação será cabível sendo a questão de direito material ou de direito processual. E isto porque o "julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual", segundo o disposto no art. 928, §único, C/2015.

Miiij§liuM No caso de processo subjetivo perante o STJ ou STF, ou em ação originária perante estes Tribunais, só caberá reclamação em face de ato de autoridade judicial. No caso de ato de autoridade istrativa, caberá simples petição para impor o cumprimento da ordem, ou seja, execução do julgado. Já no caso de processos objetivos, como é o caso de controle abstrato de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, como a decisão produz efeito vinculante, é cabível a reclamação constitucional tanto em face de ato jurisdicional como em face de ato istrativo, por qualquer pessoa juridicamente interessada. Esta peculiaridade deve ser fielmente observada pelo Procurador Municipal para que a medida seja mais rápida e eficaz, evitando-se, assim, a demora na solução da situação posta em conflito.

6.4 Reclamação Constitucional e as Súmulas Vinculantes Súmula vinculante é a jurisprudência que, votada e aprovada pelo STF, por pelo menos 2/3 do plenário, se torna entendimento obrigatório a todos os outros tribunais e juízes, bem como a istração Pública, direta e indireta; adquire, portanto, efeito erga omnes. A súmula vinculante foi regulamentada pela lei nº 11.417/2006: 136 http:llwww.leonardocarneirodacunha.com.br1opiniao1opiniao-61-novo-c-reclamacao-contra-dedsoes-em-juizados-especiais-civeis-revogacao-da-resol ucao-12 2 009-stj/

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MANUAL DO PROCURADOR DO t-IUNICÍPIO-


Art. 2~ O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à istração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

Em havendo um ato istrativo ou jurisdicional (esta regra não se aplica aos atos legislativos, em atenção à vedação do fenômeno da fossilização do legislativo) que contrarie o disposto em uma súmula vinculante, caberá a reclamação que, se procedente, anulará este ato, determinando-se a edição de um ato de acordo com o entendimento já pacificado pelo STF. Em relação ao ato istrativo, o parágrafo 1 º do artigo 7º da lei nº 11.417/2006 137 exige o esgotamento prévio das vias istrativas antes de se utilizar a reclamação constitucional. Ao que tudo indica, com a vigência do inciso IV do art. 988, que não prevê como condição para a reclamação constitucional para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante o esgotamento das vias istrativas, este dispositivo legal está, ainda que tacitamente, revogado. 137 § 1º Contra omissão ou ato da istração pública, o uso da reclamação só será itido após esgotamento das vias ir.istrath•as.

6.5 o a o da atuação do Procurador do Município na reclamação constitucional

• Ajuizamento de reclamação constitucional, mediante petição endereçada ao presidente do Tribunal - instruída com cópia da decisão a ser questionada. Não há prazo decadencial, devendo-se, contudo, observar o ( trânsito em julgado da decisão; • A reclamação constitucional pode ser ajuizada por qualquer pessoa interessada, assim como pelo Ministério Público; de

outro lado, pode ser ajuizada em face qualquer pessoa ou órgão;

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• O peticionário deve-se ater a hipóteses de cabimento previstas no art. 988 do C/2015; • Da decisão que julga a reclamação, cabe embargos declaratórios, agravo interno, bem como os recursos especio.! e extraordinário;


6.6 Fluxograma

PETIÇÃO INICIAL AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL- COM CÓPIA DA DECISÃO OBJETO DA RECLAMAÇÃO

INSTRUIR A PETIÇÃO COM OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS- NÃO SE ITE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA

COMPROVARA OCORRÊNCIA DE UMA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO

JULGAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

IMPUGNAÇÃO DA RECLAMAÇÃO POR QUALQUER INTERESSADO, SE HOUVER

RECEBIDA A PETIÇÃO, O RELATOR PODE DETERMINAR A SUSPENSÃO DO PROCESSO OU DO ATO IMPUGNADO

OFERECIMENTO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, AGRAVO INTERNO, E/OU RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO

PROCEDENTE, O TRIBUNAL CASSARÁ A DECISÃO EXORBITANTE DE SEU JULGADO OU DETERMINARÁ MEDIDA ADEQUADA À PRESERVAÇÃO DE SUA COMPETÊNCIA

IMEDIATO CUMPRIMENTO DA DECISÃO

LAVRATURA DO ACÓRDÃO

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6.7 Modelos de petições e manifestações 6.7 .1

MODELO DE RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL COM PEDIDO DE LIMINAR. O Município de ___, pessoa jurídica de direito público interno, estabelecido na _ _____, CEP _____,inscrito no CNPJ/MF sob nº vem mui respeitosamente à elevada presença de Vossa Excelência, por seu procurador que esta subscreve, devidamente constituído no instrumento de mandato em anexo, pedindo vênia para propor a presente RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL- COM PEDIDO DE LIMINAR contra: O ACÓRDÃO DADO NO PROCESSO n2 _ PELA EGRÉGIA _CÂMARA (__ TURMA) DO CO LENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA_ REGIÃO OU SE ASSIM NÃO ENTENDER, SEJA CONSIDERADO O COLENDO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA_ REGIÃO COMO TRIBUNAL RECLAMADO, HAJA VISTA QUE A EGRÉGIA TURMA É ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL, com endereço na CEP ___,na comarca de___, nos termos do artigo 102, I, alínea"!", da Constituição Federal, c/c o artigo 13 da Lei n° 8.038/90, do artigo 988 e seguintes do' C e com os preceitos do artigo 156 do Regimento Interno deste Excelso Supremo Tribunal Federal, pelas razões fáticas e jurídicas a seguirem expostas. Primeiramente, o subscritor da presente anexa neste momento cópia do instrumento público de procuração e declara para os devidos fins, sob sua responsabilidade pessoal que o mesmo é cópia autêntica daquele lavrado pelo _Tabelião de Notas e de Protestos de Letras e Títulos de__. aos_, Livro __, pág. _. Cumpre observar, ainda por cautela, que a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e Fundações Públicas Federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica, são isentos do pagamento de custas. DA VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE W 10 DO STF PELO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA_ REGIÃO E IMPORTÂNCIA DO TEMA PARA O MUNICÍPIO DE _ _. 1.1. Com a devida vênia, a r. decisão proferida pela Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da _ Região está em flagrante afronta ao artigo 97 da Constituição Federal, bem assim ao entendimento sumulado vinculante n 2 10 do Supremo Tribunal Federal, pois, julgou inconstitucional as Leis Municipais n°s _alteradas pela lei n 2 _ _ e__, entendendo que havia violação ao inciso X do artigo 37 da Constituição Federal, entretanto, não remeteu o processo ao plenário do Tribunal Regional do Trabalho da_ Região, igualmente não possuindo parâmetro anterior. 1.2. Importante registrar que se trata de matéria de extrema relevância para a istração Pública Municipal e a TOTALIDADE DOS SERVIDORES, até mesmo para os munícipes de um modo geral, oferecendo transcendência com relação aos reflexos de natureza econômica, política e social, além, é claro, de cunho jurídico. 1.3, Isto porque, até a presente data, o assunto em comento deu ensejo ao ajuizamento de inúmeras reclamações patrocinadas pelo sindicato dos servidores públicos municipais de _ . A título de exemplo, podemos citar as seguintes reclamações trabalhistas,

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CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PRO:<JF.ADOR DO MUNICÍPIO

proposta em face do Município de__, esclarecendo-se que ,:>s acórdãos dos respectivos processos que tramitaram no_ Tribunal Regional do Trabalho estão igualmente violando a súmula vinculante n° 10 do STF: a) Processo _ _ _ - Reclamante: Sindicato Profissional dos Servidores Públicos Municipais de __ - Acórdão que viola a súmula vinculante n' 10 do STF; b) Processo -Reclamantes: _ _ _ + 8- Acórdão que viola a súmula vinculante no 10 do STF; c) Processo -Reclamante: -Acórdão que viola a súmula vinculante n° 10 do STF; d) Processo - Reclamante: Sandra Regina d>:>s Santos -Acórdão que viola a súmula vinculante no 10 do STF; e) Processo _ _ _ - Reclamante: ___ + 13 - A·:ónião que viola a súmula vinculante n° 10 do STF; f) Processo _ _ _ - Reclamante_ _ _ + 18- Acórdão que viola a súmula vinculante no 10 do STF; g) Processo _ _ _ - Reclamante: _ _ _ - Acórdão que viola a súmula vinculante n° 10 do STF; 1.4. Outrossim, esclarece o Município de_ que em casos semelhantes já apresentou inclusive Reclamações Constitucionais perante este Egrégio Supremo Tribunal Federal, distribuídas sob n° - - - · Ainda, importante destacarmos que a Ministra Carmen Lúcia e o Ministro Celso de Mello nas reélamações _e_____, respectivamente, já deferiram a liminar pleiteada, conforme vejamos: DECISÃO MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃG DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.

Relatório 1. Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de_____, em ---' contra decisão proferida pela _ Turma do Tribunal Regional do Trabalho da _ Região, que, no Recurso Ordinário n. ____,teria afastadc a aplicação das Leis municipais nº_ e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal. 2. A decisão impugnada é a seguinte: "Aduzem os autores no libelo que a reclamada concedeu diversos abonos salariais mediante leis municipais, mas que houve diferenciação no resuitado final relativamente às referências, pois a referência E-I teve, ao final, reposição salancl em porcentagem superior dos reclamantes, que são E-X Assim, conforme o resumo de f/._, as reposições salari·ai·s concedidas aos servidores da referência E-I situaram-se na casa de 12,42%,19, 34%, 4,53%, 6,64% e 7,69%, ao o que os servidores da referência E-X, caso dos reclamantes, obti\•eram reposição de 7,51 %, 12,22, 3,11%, 4,53% e 5,7%, havendo, segundo o entendimento exordial, ofensa ao princípio da isonomia.

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Conforme a fundamentação da r. sentença, as majorações salariais decorrem da concessão de abonos reparatórios dos salários, estando a incorporação já prevista no texto das leis e nos decretos (fls. _). De acordo com a tabela de fi. 68, não impugnada na defesa, os abonos majoraram os salários das diversas referências, mas de modo que o percentual absol~to beneficiou de modo diferenciado os servidores, sem que tenha sido alterado o plano de cargos e salários. O salário da referência E-1 em____, por exemplo, montava em R$____, mas com o abono de R$_ concedido pela Lei Municipal nº_ (fi._), ou para R$____, o que implica em aumento salarial de 12,42%, mas a referência dos reclamantes (E-X), teve os valores alterados de R$_ para R$ sendo de 7,51% de aumento. Logo, correta a condenação no pagamento da diferença de 4,91% 912,42% -7,51%), e, assim, nas demais alterações das tabelas das referências, pois como se trata de aumento de salário, e não de plano de cargos e salários, a isonomia merece ser aplicada. De se notar que a pretensão não tem por fundamento o aumento de salário, o que exigiria texto legal espedfico e previsão orçamentária, mas sim de corrigir a distorção levada a efeito do reclamado, para que seja observado o art. 37, X, da CF, que menciona o óbice à distinção de fndices de reajuste. ( ...) Diante do exposto, decide-se: conhecer do recurso ordinário da Companhia de Água e Esgoto de __ e não o prover." É contra essa decisão que se ajuíza a presente reclamação. 3. Alega o Reclamante que "a r. decisão proferida pela __ Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da_ Região está em flagrante afronta ao artigo 97 da Constituição Federal, bem assim ao entendimento sumulado vinculante n. 10 do Supremo Ti-ibunal Federal, pois julgou inconstitucionais as Leis Municipais n. ___, alteradas pela Lei n. --~ entendendo que havia violação ao inciso X do artigo 37 da Constituição Federal, entretanto, não remeteu o processo ao plenário do Tribunal Regional do Trabalho da_ Região." Sustenta que, "ao considerar que houve violação a dispositivo constitucional, caberia ao Pleno do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da_ Região o julgamento do Recurso o,.·dinário, e assim dando cumprimento ao artigo 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante n. 1O do Supremo Tribunal Federal." Assevera que, "embora não tenha ocorrido o trânsito em julgado do Processo___, o Munidpio de __ e a Companhia de Água e Esgoto de __ serão notificados para efetuar o pagamento dos reajustes deferidos pela r. sentença e V. Acórdão." Ressalta que "o perigo da demora da reclamação poderá ocasionar o trânsito em julgado do processo conforme podemos analisar no acompanhamento processual extraído do site do Tribunal Superior do Trabalho.': e que "a aplicação desses reajustes, que importa no aumento de gastos com pessoal da ordem de R$ _ _ por mês, irá comprometer 45% da receita apenas com folha de pagamento no exercício, aproximando-se do limite prudencial." Requer medida liminar para "suspender os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da _ Região no processo ~ até o julgamento final desta Reclamação, visto que se não for satisfeito de imediato, poderá lesar irremediavelmente a Fazenda Pública Municipal, que deve ser empregada em prol do povo, em razão do interesse público." ---J

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No mérito, pede seja julgada "procedente a presente reclamação, promovendo a total anulação do v. acórdão pelo Tribunal Regional do Trabalho da_ Região que confirmou a r. sentença dada no Processo~ e determinando o retorno do processo ao egrégio Tric bunal Regional do Trabalho da_ Região para cumprimento do artigo 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante n. 10 do STF." Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 4. O que se põe em foco na presente reclamação é se, ao declarar inconstitucional a concessão de abonos pelo Município de _ _ em valores fixos para todos os servidores municipais (art. 37, inc. X, da Constituição da República), a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região teria afastado a aplicação das Leis municipais n. _ _ e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal. S. O advento do instituto da súmula vinculante inaugurou nova hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, conforme disposto no art. 103-A, § 3º, da Constituição da República. Assim, a contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato istrativo ou decisão judicial possibilita a atuação do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. A Súmula Vinculante n: 10 tem a seguinte redação: "Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte". 6. Nesta análise preliminar, tem-se que a_ Turma do Tribunal Regional do Trabalho da_ Região assentou que os abonos teriam sido concedidos para o Município cumprir o disposto no art. 37, inc. X, da Constituição da República, o qual não permitiria a aplicação de índices distintos de reajustes na revisão geral anual na remuneração dos servidores. Ressaltou que a concessão de abono coní valor igual para todos os servidores teria causado aumento mais expressivo para aqueles que percebiam menos e menos significativo para os que recebiam mais, o que afrontaria a determinação constitucional (art. 37, inc. X, da Constituição). Assim, o Tribunal Regional do Trabalho deferiu as diferenças salariais pleiteadas, ao fundamento de que o Munidpio de __ não teria observado o mesmo índice de correção, conforme previsto no art. 37, inc. X, da Constituição da República: "Não foi observada a identidade de índices para efeito de reajuste salarial, razão pela qual condeno o réu a pagar a todos os autores, as diferenças salariais decorrentes da não observação do mesmo índice de correção, sendo: -nos termos da Lei Municipal nº__, alterada pela Lei Municipal n. ____, com base no índice de 12,42% a partir de__. diferença deferida no importe de 8,69%; - nos termos da Lei Municipal n. __, com base no índice de 19,34% a partir de_. diferença deferida no importe de 13,05%; - nos termos da Lei Municipal n. __, com base no índice de 4,63% a partir de_. diferença deferida no importe de 2,91%; - nos termos da Lei Municipal n. __, com base no índice de 6,64% a partir de----' diferença deferida no importe de 4,14%;

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- nos termos da Lei Municipal n. ~ com base no fndice de 7,69% a partir de__, diferença deferida no importe de 4,23% sobre as parcelas vencidas e vincendas; Observar-se-á a incidência sobre os meses imediatamente anteriores à concessão dos reajustes. Devidos, ainda, os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 139 salários, horas extras, adicional de tempo de serviço, sexta-parte e FGTS' (fls. 6-7, doc. 9, grifos nossos). Neste exame precário, parece que, para decidir dessa forma, o órgão fracionário do Tribunal Regional do Trabalho da _ Região teria de afastar a aplicação das seguintes leis municipais, pelas quais foram concedidos aos servidores públicos municipais abonos salariais em valores fixos: a) Lei municipal n. ~alterada pela Lei municipal n. ___, R$ __; b) Lei municipal n. _ _,R$ __ ; c) Lei municipal n. ____,R$_; d) Lei municipal n. _____,R$ __ ; e e)Lei municipal n. ~R$ __. O Supremo Tribunal decidiu que se considera "declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que- embora sem o explicitar- afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Dj 30.3.1999). Assentou que esse tipo de julgado, produzido por órgão fracionário de tribunal, contraria a Súmula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal. 7. Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, defiro a medida liminar pleiteada apenas para suspender os efeitos da decisão proferida pela Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da_ Região no Recurso Ordinário n. _ __

8. Requisitem-se informações à autoridade reclamada (art. 14, inc. I, da Lei n. 8.038/1990 e art. 157 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 9. Na sequência, vista ao Procurador-Geral da República (art. 16 da Lei n. 8.038/1990 e art. 160 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 27 de março de 2012. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora RCL. __ : DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de____, na qual se sustenta que o acórdão proferido pela Segunda Câmara do E. Tribunal Regional do Trabalho da_ Região, no julgamento do BQ, nº ___, teria transgredido o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 10 /STF, que possui o seguinte teor: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." (grifei) Sendo esse o contexto, o a apreciar o pedido de medida liminar. E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos na presente sede reclamatória parecem evidenciar a alegada transgressão ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10/ STF, revelando-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelo reclamante.

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Cumpre assinalar; por necessário, que referida Súmula Vinculante foi aprovada em razão da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em análise: "I. Controle de constitucionalidade: reserva de plenário e quôrum qualificado (Constituição, art. 97): aplicação não apenas à declaração em via principal, quanto à declaração incidente de inconstitucionalidade, para a qual, aliás, foram inicialmente estabelecidas as exiyências. li. Controle de constitucionalidade; reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que -embora sem o explicitar- afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critéri!os diversos aleyadamente ext:rafdos da Constituição." (RE _ _ /__. Rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE) É importante acentuar que o Supremo Tribunal Federal, e:n sua jurisprudência (RE _ _AgR/_e AI_- AgR/___. amtos relatados pelo Ministro SEFÚLVEDA PERTENCE), considera "declaratório de inconstituciona!idade o acórdão que- emborG sem o explicitar- afasta a incidência da nonna ordinária pertinente à lide, para decidi-la soJ:. critérios diversos aleyadamente extraídos da Constituição" (RTJ __j~Rei. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE). Na realidade, esta Suprerr.a Corte tem entendido equivaler, à própria declaração de inconstitucionalidade, o julyamento que, sem declará-la, explídta e formalmente, vem a recusar aplicabilidade ao ato do Poder Público, sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitudonal. Como se sabe, a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (Turma, Câmara ou Seção). É preciso ter presente, por necessário, que o respeito ao postulado da reserva de plenário - consagrado pelo art. 97 da Constituição (e introduzido, em nosso sistema de direito constitucional positivo, pela Constituição de 1934)- atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, consoante adverte o magistério da doutrina (LÚCIO BJTTENCOURT, "O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis", p. 43/46, 2ª ed., 1968, Forense; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988", vol. 2/209, 1992, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, "Constituição do Brasil Interpretada", p. 1.424/1.440, 6ª ed., 2006, Atas; JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 50/52, item n. 14, 27ª ed., 2006, Màlheiros; UADI LAMMÊGO BULOS, "Constituição Federal Anotada'; p. 939/943, 5ª ed., 2003, Saraiva; LUÍS ROSERTO BARROSO, "O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 77/81. itens ns. 3.2 e 3.3, 2004, Saraiva; ZENO VELOSO, "Controle Jurisdicional de Constitucionalidade'; p. 50/51, item n 41, 1999, Cejup; OSWALDO LUIZ PALU, "Controle de Constitucionalidade", p. 122/123 e 276/277, itens ns. 6.7.3 e 9.14.4, 2ª ed., 2001, RT, v.y.). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por sua ~·ez. tem reiteradamente proclamado que a desconsidera;ão do princípio em causa gera, como inevitável efeito conseqüencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiaC.a que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499- RTJ 71/233- RTJ 110/226- RTJ 117/265- RTJ 135/297) ou, então~ "em-

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bora sem o explicitar", haja afastado "a incidência da norma ordinária pertinent:(J à lide, para decidi-la sob critérios diversos alenadamente extrafdosda Constituição" (RTJ 169/756-757, v.n.). As razões subjacentes à formulação do postulado constitucional do "full bench'; excelentemente identificadas por MARCELLO CAETANO ("Direito Constitucional'; vol. 11/417, item n.140, 1978, Forense), justificam a advertência dos Tribunais, cujos pronunciamentos- enfatizando os propósitos teleológicos visados pelo legislador constituinte- acentuam que "A inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público só pode ser decretada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, em sessão plena" (RF 193/131- RTJ 95/859- RTJ 96/1188- RT 508/217). Não se pode perder de perspectiva, por isso mesmo, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas decisões assinalam a alta significação político-jurídica de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, a exigência constitucional da reserva de plenário:

"Nenhum órnão fracionário de qualquer Tribunal dispõe de competência, no sistema jurfdico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa manna prerrogativa jurisdicional foi atribufda, em nrau de absoluta exclusividade, ao Plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo órnão Especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é renida pelo princípio da reserva de plenário inscrito no artino 97 da Constituição da República. Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órnão fracionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alenação, submeter a controvérsiajurfdica ao Tribunal Pleno." (RTJ 150/223-224, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre assinalar, ainda, por relevante, que a diretriz consubstanciada na Súmula Vinculante nº 10/STF- aparentemente desrespeitada pelo ato ora reclamado- vem de ser reafirmada, pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, em processo no qual, ao defrontar-se com pretensão reclamatória idêntica à presente, deferiu o pedido de medida cautelar nele formulado (Rei _ _-MCj_).

Também decidi, nesse mesmo sentido, em processo de reclamação idêntico ao ora em exame (Rei _ _ j __,Rei. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, em face das razões expostas e em juízo de estrita de libação, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente reclamação, a eficácia da decisão proferida, pela Segunda Câmara do E. Tribunal Regional do Trabalho da_ Região, nos autos do RO nº _ _ __ Comunique-se, com urnência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Tribu). nal Regional do Trabalho da_ Região (.RQ n 2 Publique-se. Brasília, 31 de maio de 2012. Ministro CELSO DE MELLO Relator DO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. 2.1. Dispõe o§ 3° do artigo 103-A da Constituição Federal: § 3 2 Do ato istrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato istrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme ocaso.

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2.2. Tendo V. Acórdão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho violado a súmula vinculante no 10 do Supremo Tribunal Federal, conforme se exporá abaixo, encontra-se o Reclamante legitimado a propor a presente Reclamação Constitucional. DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA VINCULANTE N° 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3.1. Nesta oportunidade registra o Reclamante que o V. Acórdão (doc. n°s _)do Tribunal Regional do Trabalho da_ Região considera que o Município de_ está violando dispositivo constitucional, qual seja, o inciso X do artigo 37 da Constituição Federal. Com a finalidade de espancarmos qualquer dúvida neste sentido, vejamos o trecho da r. Decisão, com destaques nossos, prolatada pelo Tribunal Regional do Trabalho da_ Região no processo _ _ _ em que o reclamante é _ _ _ e o Reclamado é o Município de _ _: ( ..........)

Tratando-se de istração pública, impõe-se a observância dos princípios instituídos no art. 37 da CF, neste caso, os princípios da Legalidade e da Isonomia. O "abono" criado pela Lei Municipal __, alterada pela Lei Municipal___, já foi concebido com a previsão de incorporação ao salário. As leis que se seguiram, ou seja, Leis Municipais _ _ também concederam incorporação de valores fixos a titulo de "abono". A quitação regular e habitual dos referidos "abonos" denuncia sua natureza salarial, nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT. Da análise das Leis Municipais supracitadas, verifica-se que a reclamada concedeu "abono" em valor idêntico para todos os funcionários. Tal procedimento proporcionou aumento salarial mais significativo para os servidores enquadrados nas referências salariais inferiores, prejudicando aqueles outros de maior padrão remuneratório. No entanto, o inciso X do art. 37 .da CF é expresso ao assegurar revisão anual sem distinção de índices: "X- a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o§ 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices': Cumpre ressaltar que mencionadas Leis Municipais não tiveram por objeto a alteração ou reestruturação do plano de carreiras, o que autorizaria, em tese, a concessão de aumentos diferenciados. ó reclamado concedeu reajustes salariais diferenciados para os servidores públicos, em descomo com princípios que norteiam a istração Pública, vulnerando o dispositivo constitucional retro-referidos e infringindo os princípios da legalidade e isonomia. Como bem demonstrou o autor, através de demonstrativos aritméticos, temos: a incorporação dos "abonos" aos salários das referências E-1 e M-l gerou índice de reajuste superior à mesma incorporação aos salários das demais referênCias. Diante do exposto, defere-se o pagamento de diferenças salariais decorrentes de não observação do mesmo índice de correção,.ressalvada a prescrição já declarada, nos seguintes termos:" (............)

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3.2. Em sendo assim, ao considerar que o Município de __ violou dispositivo constitucional caberia ao Pleno do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da_ Região o julgamento do Recurso Ordinário, e assim dando cumprimento do artigo 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante n 2 10 do Supremo Tribunal Federal, conforme vejamos: SÚMULA VINCULANTE W 10 do STF~ VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE. 3.3. Nesta linha de silogismo, importante ressaltarmos que o próprio Regimento Intemo do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, dispõe em seu artigo 170 que se submetida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público será levada a arguição ao Tribunal Pleno, conforme vejamos: Art. 170. Submetida a questão da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo de poder público ao órgão a que couber o conhecimento do processo e reconhecida a sua relevância, será a arguição levada a julgamento pelo Tribunal Pleno, observadas as disposições dos arts. 948 e seguintes, do C. 3.4. Aliás, o próprio Código de Processo Civil em seu artigo 948 e a Constituição Federal, artigo 97, dispõem igualmente que em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público o processo ,deve ser remetido ao Tribunal Pleno, conforme vejamos: Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgàmento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 3.5. Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já entendeu ao editar a súmula vinculante no 10 que o afastamento de norma ordinária pertinente à lide para decidir com base em outros critérios extraídos da Constituição viola a cláusula de reserva de plenário, conforme vejamos: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO.. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. (RE 482090, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno,

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julgado em 18/06/2008, Dje-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL02352-06 PP-01134 RT) VOL-00209-03 PP-01374) 3.6. Desta forma verificamos que é nula a r. decisão do Colendo Tribunal Regional do Trabalho da_ Região, uma vez que ao declarar a inconstitucionalidade ou afastar a incidência de leis municipais caberia ao Pleno daquele Tribunal o julgamento de recurso dessa natureza, sob pena de violação à súmula vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, destacando-se que não havia amparo em decisão anterior proferida por Órgão Especial ou Plenário. 3. 7. No que diz respeito a esta nulidade de que trata a súmula vinculante no 10 co Supremo Tribunal Federal, há que se ter em consideração o disposto no Código de Processo Civil, art. 278, parágrafo único, bem como inciso V do artigo 966. 3.8. Não se pode negar, pois, que versando o caso sub Judice sobre matéria de ordem pública, já que no polo ivo da ação se encontra a Fazenda Pública, a quem se dirige a condenação, cabia o Insigne juízo prolator da r. decisão pronunciar-se sobre esta nulidade. 3.9. Isto posto, estando o V. Acórdão em flagrante afronta ao comando contido no artigo 97 da Constituição Federal e à súmula vinculante n° 10 do STF, sua declaração de nulidade é medida que se impõe, data maxima venia, já que contrário à literalida:ie da súmula vinculante n° 10 do STF. DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR PARA A SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DA R. SENTENÇA E V. ACÓRDÃO. 4.1. Embora não tenha ocorrido o trânsito em julgado do processo, o Município de __ (reclamante) será notificado para efetuar o pagamento dos reajustes deferidos pela r. sentença e V. Acórdão, entretanto, como visto em linhas anteriores, o V. Acórdão afronta a súmula vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal. Não obstante, o Poder judiciário não pode declarar a inconstitucionalidade ou afastar a incidência de Lei Municipal sem submeter o processo ao Tribunal Pleno. 4.2 Efetuar o pagamento sentenciado e confirmado pelo V. Acórdão, sem qualquer respaldo financeiro ou previsão orçamentária e com afronta à súmula vinculante n° 10 do STF, é conduta altamente temerária e nociva à população, frise-se: o caso dos autos envolve vários trabalhadores, sendo este apenas um processo dentre inúmeros ajuizados. 4.3 Ainda, necessário considerar que no presente caso o perigo da demora da reclamação poderá ocasionar o trânsito em julgado do processo conforme podemos analisar no acompanhamento processual extraído do site do Tribunal Superior do Trabalho. 4.4 Com isso, os impactos financeiros e a questão orçamentária revelam a necessidade de medida urgente, bem como um pagamento não isonômico de vencimentos, eis que somente teriam "novos" salários aqueles que ingressaram com ação. 4.5. Outrossim, importante considerar que estamos diante de caso claro de violação à súmula vinculante n° 10 do STF, estando demonstrada a fumaça do bom direito. 4.6. Nota-se, inclusive, que no caso em apreço estão presentes tanto os pressupostos para a concessão da medida liminar (fumus bani juris e periculum in mora), como os da antecipação dos efeitos da tutela (prova inequívoca e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação).

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4.7. Assim, justifica-se a necessária concessão de providência acautelatória inominada, liminarmente, destinada a suspender a execução da r. decisão, já que presente o fumus boni iuris e o periculum in mora, visto que sem ela a espera pela decisão de mérito importaria graves prejuízos aos cidadãos mais necessitados do Mupidpio, pois importará na retirada verbas destinadas a inúmeros serviços públicos, sem previsão de retorno aos cofres da Municipalidade caso seja julgada improcedente a ação _ _. 4.8 Ademais, importante considerarmos no presente caso que o Supremo Tribunal Federal estará somente anulando o Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, uma vez que o mesmo está afrontando a súmula vinculante n° 10 do STF e em julgando procedente a presente reclamação irá remeter o processo àquele Tribunal para novo julgamento, observando-se a cláusula de reserva de plenário não havendo que se falar em violação ao contraditório e a ampla defesa em caso de deferimento da medida liminar. Com este longo arrazoado, resta pleitear: 5.1. Demonstrado como se encontra a plausibilidade do direito substancial e o periculum in mora, requer a V. Exa para que se digne in limine litis, apreciar o requerimento de medida cautelar inominada, e assim suspender os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da _ Região no processo _ _ _ até o julgamento final desta Reclamação, visto que se não for satisfeito de imediato, poderá lesar irremediavelmente a Fazenda Pública Municipal, que deve ser empregada em prol do povo, em razão do interesse público; 5.2. A notificação do Desembargador presidente da_ CÂMARA (_TURMA) do Colendo Tribunal Regional do Trabalho da_ Região (artigo 14, inciso I, da Lei no 8.038/90), considerando que se trata de decisão colegiada. Por outro lado se assim não entender que seja considerado como reclamado o Tribunal Regional do Trabalho da_ Região, uma vez que a Turma é órgão fracionário do respectivo Tribunal e neste caso as informações devem ser solicitadas ao Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal Regional do TraCentro, CEP balho da_ Região. Ambas autoridades têm endereço funcional na ___,na comarca de _ _ __ 5.3 A oitiva da Procuradoria-Geral da República (artigo 16 da Lei no 8.038/90); e, 5.4. Que se dignem V. Exas, diante de argumentos que não fogem ao bom senso e que são perfeitamente legais, lícitos, legítimos e constitucionais; diante da Lei Maior; e diante também da decisão (entre tantas existentes no E. STF) a favor do direito que nesta pleiteamos, invoca o Município de __ a ação deste Egrégio Tribunal para que- em atitude de honra e reverência àquela Lei em que cremos e defendemos e respaldado no artigo 97 da Constituição Federal e na súmula vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal- JULGAR PROCEDENTE A PRESENTE RECLAMAÇÃO, PROMOVENDO A TOTAL ANULAÇÃO DO V. ACÓRDÃO PELO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA_ REGIÃO QUE CONFIRMOU A R. SENTENÇA DADA NO PROCESSO E DETERMINANDO-SE O RETORNO DO PROCESSO AO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA_ REGIÃO PARA CUMPRIMENTO DO ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SÚMULA VINCULANTE W 10 DOSTF; 5.5. Provar o alegado mediante os documentos que acompanham a presente, testemunhas, perícias e pelos depoimentos que se fizerem necessários, importando a recusa em confissão, entre outras provas em direito itidas.

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5.6 Outrossim, o Município de_ anexa neste momento o acompanhamento processual do respectivo processo extraído do si te do Tribunal Superior do Trabalho, comprovando que ainda não houve o trânsito em julgado do respectivo feito, cópia integral do processo eletrônico em trâmite perante o TST (se não for juntado neste momento seguirá na sequência em virtude do tamanho do arquivo) cópias das Leis Municipais n°S _ alteradas pela lei nº____, cópia do processo que tramitou no TRT da_ Região (se não for juntado neste momento seguirá na sequência em virtude do tamanho do arquivo) cópia do Regimento Interno do TRT da_ Região (se não for juntado neste momento seguirá na sequência em virtude do tamanho do arquivo), esclarecendo que os documentos juntados neste momento fazem as mesmas provas que os originais, nos termos do artigo 365, inciso VI, do Código de Processo Civil. Atribui-se valor à causa, para fins e efeitos meramente fiscais a quantia de R$ _ _. Espera deferimento. Local, data

7. AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO CONTEXTO MUNICIPAL 7.1 Considerações iniciais

A ação civil pública, instrumento processual de ordem constitucional, é destinada à defesa de interesses difusos e coletivos 138 • Apesar de presente no capítulo da CF /1988 relativo ao Ministério Público (art. 129, III), sua localização não afasta o caráter constitucional da ação civil pública também para aquelas promovidas por entidades públicas e associações colegitimadas, entre aquelas se incluindo os Municípios; essa ampliação se deu em razão ao disposto no parágrafo 1º deste artigo 129, o qual estabeleceu a regra de não exclusividade do Ministério Público. Nestes termos: § 1 º-A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. A ação civil pública contemplada pelo constituinte é aquela cuja abrangência já encontrava previsão no texto original da Lei nº 7.347/85, que a instituiu 138 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1g Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei n2 12.529, de 2011). I - ao meio-ambiente; 11 · ao consumidor; lll - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei n2 12.529, de 2011); VI - à ordem urbanística; VII - à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; VIII -ao patrimônio público e social.

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e era vigente à época da entrada em vigor da Constituição. A ação civil pública, criada em 1985, é disciplinada por esta lei e pelos dispositivos processuais do Código de Defesa do Consumidor, que juntos compõem um sistema processual integrado (artigo 21 da primeira e 90 do segundo); subsidiariamente, aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil, nos termos do artigo 19 da lei de ação civil pública. Sua propositura pode ser feita pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios, podendo também promovê-la as autarquias, as empresas públicas, as fundações e as sociedades de economia mista. De forma muito importante, incumbe também às associações promovê-la. Para essas últimas, exige-se que estejam constituídas há pelo menos 01 (um) ano e possuam em seu estatuto a finalidade de defesa do interesse postulado em juízo. Entretanto, havendo manifesto interesse social, verificado pelo juiz nas características do dano ou na relevância do bem jurídico protegido, o requisito de pré-constituição das associações poderá ser dispensado. A partir de 2007, com a lei nº 11.4448, a Defensoria Pública ou a ter legitimidade ativa para esta ação.

W;iii§@iul Nos termos do§ único do artigo 1 º, não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Nestes casos, cabe ao·Procurador, em sua defesa, no caso de o Município figurar no polo ivo da ação, alegar a impossibilidade jurídica do pedido, o que dá ensejo a extinção sem resolução do mérito da ação. 7.2 O artigo 16 da LA Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)

A doutrina, na tentativa de rechaçar a nova proposição legislativa, defendeu que a intenção desta inovação legislativa seria atenuar a eficácia prática da resolução judicial dos conflitos de massa julgados em ação civil pública. Entretanto, tais argumentos são refutados, grosso modo, frente ao simples fato de ser incumbência do legislador definir os limites da coisa julgada, e foi, de fato, o que ocorreu. A doutrina contrária à aplicabilidade da modificação legislativa sustenta a ineficácia da inovação do texto do art. 16 da LA, bem como se baseia na in-

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validade constitucional da alteração promovida pela MP 1.570/97, convertida na Lei 9_494/97. Segundo esta doutrina, como o legislador não alterou a sistemática do Código de Defesa do Consumidor (CDC), de nada adiantou modificar somente o artigo 16 da LA. Mantido sem limites territoriais o regime do CDC acerca da coisa julgada erga omnes, a inovação seria inócua, em razão da remissão ao próprio CDC contida no artigo 21 da LA Esta é a posição também defendida por Nelson Nery Júnior 139, segundo a qual o art. 16 da LA já fora revogado pela aplicação do CDC determinada pela alteração feita em 1990 ao art. 21 da LA. Segundo ele, como o CDC regula inteiramente a matéria relativa aos efeitos das sentenças nos processos coletivos, acabou por revogar a regra original do art. 16 da LA . Por conseguinte, a superveniência da MP 1.570 e da Lei 9-494/97 é irrelevante, pois o legislador não poderia alterar o que não mais existia no mundo jurídico defende o renomado jurista. Estes argumentos, contudo, não merecem prosperar, e assim deve defender o Procurador do Município; na verdade, a aplicação da sistemática do CDC à LA tem natureza subsidiária. Ao prescrever a remissão contida no art. 21 da LA, o próprio legislador ressalva que o Título III do CDC só será aplicado "no que for cabível". Sendo assim, não se pode pretender a ineficácia da legislação principal e posterior, com base na aplicação da legislação subsidiária e anterior. Fica claro, então, que a LA não se considera revogada pela remissão que se faz ao CDC, já que a aplicação desta só se opera subsidiariamente. Quanto ao argumento de que a modificação legislativa teria sua inconstitucionalidade, tanto material quanto formal, cabe ao advogado público a simples referência ao acórdão da ADlnMC 1.576/DF 140, no qual o STF entendeu constitucional a nova redação do art. 16 da LA. A imposição de limites territoriais prevista neste art. 16 não prejudica a obrigatoriedade jurídica da decisão judicial em relação aos participantes da relação processual 139 BERNARDES, ]uliano Taveira. Art. 16 da Lei da Ação Civil Pública e efeitos "erga omnes". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 916, 5 jan. 2006. 140 TUTELA ANTECIPADA - SERVIDORES - VENCIMENTOS E VANTAGENS - SUSPENSÃO DA MEDIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Ao primeiro exame, inexiste relevância jurídica suficiente a respaldar concessão de liminar, afastando-se a eficácia do artigo 1º da Medida Provisória nº 1.570/97, no que limita o cabimento da tutela antecipada, empresta duplo efeito ao recurso cabível e viabi!iza a suspensão do ato que a tenha formalizado pelo Presidente do Tribunal a quem competir o julgamento deste último. LIMINAR- PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ANTECIPADA- CAUÇÃO -GARANTIA REAL OU FIDEJUSSÓRIA. Na dicção da ilustrada maioria, concorrem a relevância e o risco no que o artigo 2° da Medida Provisória nº 1.570/97 condicionou a concessão da liminar, ou de qualquer medida de caráter antecipatório, à caução, isso se do ato puder resultar dano a pessoa jurídica de direito público. SENTENÇA- EFICÁCIAAÇÃO CIVIL PÚBLICA. Em principio, não se tem relevância jurídica suficiente à concessão de liminar no que, mediante o artigo 3 2 da Medida Provisória nº 1.570/97, a eficácia erga omnes da sentença na ação civil pública fica restrita aos limites da competência territorial do órgão prolator.

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MANUAL DO PROCURADOR DO M(NiciPIO-

Maur[cio da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

originária, onde quer que estes se encontrem. Tanto os sujeitos como os intervenientes estão vinculados pela própria força dos limites subjetivos e objetivos que decorrem da coisa julgada, independentemente da incidência ou não do efeito erga omnes. Sendo assim, o Procurador deve defender cabalmente a aplicação deste dispositivo legal, sobretudo por ser mostrar favorável à Fazenda Pública. 7.3 Breves noções sobre o Termo de Ajustamento de Conduta

O compromisso de ajustamento de conduta, também conhecido como termo de ajustamento de conduta (TAC), foi criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 211 e pelo Código de Defesa do Consumidor, no art. 113. Hoje previsto no art. Sº, § 6º da Lei da Ação Civil Pública, é por meio dele que um órgão público legitimado à ação civil pública toma do causador do dano a interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos o compromisso de adequar sua conduta às exigências da lei, mediante cominações, possuindo este termo caráter de título executivo. O TAC pode ser tomado por qualquer órgão público legitimado à ação civil pública, seja o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados-membros, os Municípios, o Distrito Federal, bem como as autarquias, as fundações públicas (LA, art. 5º; CDC, art. 82). Importante ressaltar que não pode, porém, ser tomado pelos entes privados, ainda que legitimados à propositura da ação civil pública, como é o caso das associações civis. No que se refere às empresas públicas e sociedades de economia mista, há certa divergência doutrinária, prevalecendo, contudo, que, enquanto ambas atuarem no âmbito privado, não poderão firmar o termo, entretanto, caso exerçam função pública, abre-se tal possibilidade. O TAC é um título executivo extrajudicial, que pode ser cobrado em juízo, em caso de descumprimento das obrigações nele contidas. Ele não tem natureza contratual, já que os órgãos públicos que o tomam não têm este poder de disposição. Assim, não podem ser considerados uma verdadeira e própria transação, porque a transação importa poder de disponibilidade, e os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva, ainda que tenham disponibilidade do conteúdo processual da lide, não detêm disponibilidade sobre o próprio direito material controvertido. Como ressalta Hugo Nigro Mazzilli 141, o compromisso de ajustamento de conduta é antes um ato istrativo negociai (negócio jurídico de Direito Público), que consubstancia uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a do particular (o causador do dano, que concorda em adequar s·;,~a conduta às exigências da lei). 141 Revista de Direito Ambiental. Vol. 41. p. 93. Janeiro. 2006. DTR/2006/25

368


Tendo em vista a natureza destes interesses objeto do TAC, o título por ele gerado não é constituído apenas em favor do órgão público que o toma, mas sim em proveito de todo o grupo lesado. Portanto, pode ser executado por qualquer colegitimado ativo, bem como, caso verse interesses de objeto divisível (interesses individuais homogêneos), pode servir de título executivo para qualquer lesado individual. Neste, caso, a título de exemplo, caso o TAC seja firmado pelo Ministério Público, mas este não promove sua execução, poderá o Município fazê-lo. Esta execução seguirá as regras das obrigações de fazer ou não fazer, previstas nos arts. 815 e seguintes do C (art. 632 do C/1973), sendo que a substituição por indenização por perdas e danos só ocorrerá se impossível o cumprimento do ajuste.

7.4 o a o da atuação do Procurador do Município na Ação Civil Pública "\

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• Petição inicial: sendo o Município o autor, não há que se comprovar a pertinência temática, já que este ente é legitimado universal. Desta forma, o Procurador não necessita, em sua manifestação inicial, comprovar este requisito;

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• A propositura da ação deve se dar no foro do local do dano - no caso, no território do Município; • Poderá ser ajuizada ação cautelar, objetivando, inclusive, evitar dano. O juiz pode, então, conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia; • Os órgãos públicos legitimados (Município, no caso) poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências

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legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial;

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• Caso esteja no polo ivo da A, o Município, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá requerer a suspensão da liminar ao Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso;

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• A sentença civil na A fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator (art. 16), exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova

'* 369



7.5 FLUXOGRAMA

TAC

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-~-

r PETIÇÃO INICIAL

CITAÇÃO

CONCESSÃO DE LIMINAR

SENTENÇA LIMINAR (CASO O MUNICIPIO ESTEJA NO POLO IVO)

(ATENÇÃO AO ART.16)

TRÂNSITO EM JULGADO

EXECUÇÃO DA SENTENÇA

7.6 MODELOS DE PETIÇÕES E MANIFESTAÇÕES 7 .6.1

MODELO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

TERMO DE COMPROMISSO

Considerando todo o constante da presente Ação Civil, pactuam as partes os seguintes compromissos e obrigações a serem cumpridos pela a seguir relacionados: 1. Juntar aos autos, no prazo de 90 (noventa) .dias, documentação comprobatória (laudo da vigilância sanitária, Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros e ibilidade universal) da regularidade do funcionamento do.s estabelecimentos--------

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2. Providenciar a entrega, até de documentação comprobatória (laudo da vigilância sanitária, Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros e ibilidade universal) da regularidade do funcionamento dos estabelecimentos---------3. Providenciar a entrega, até de documentação comprobatória (laudo da vigilância sanitária, Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros e ibilidade universal) da regularidade do funcionamento dos estabelecimentos____________. 4. Providenciar a entrega, até de documentação comprobatória (laudo da vigilância sanitária, Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros e ibilidade universal) da regularidade do funcionamento dos estabelecimentos _ _ _ _ _ __ 5. Providenciar a entrega, até de documentação comprobatória (laudo da vigilância sanitária, Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros e ibilidade universal) da regularidade do funcionamento dos estabelecimentos_ _ _ _ _ _ _ __ 6. As obrigações previstas nos itens 1, 2, 3, 4 e 5 deverão ser cumpridas conforme os prazos descritos em cada item, comprovando-se nestes autos independente de notificação para tanto, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$500,00 (quinhentos reais), por item violado, por creche, a ser recolhida ao Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos (FIO), criado pela Lei Estadual nº 13.555, de 9 de junho de 2009, pertencente à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania, sem prejuízo da incidência de juros, correção monetária, despesas processuais e demais cominações legais. Localfdata Ministério Público do Estado de _ _ _ __ Município de _____________

7 .6.2

MODELO DE CONTESTAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA

EXMO.C•l SR.C•l JUJZC•l DE DIREITO DA VARA _ _ DA COMARCA DE _ _ Processo nº: _ _ __ Autor: Ministério Público do Estado de Réu: Município de _ _ e outro O Município de__, pessoa jurídica de direito público interno conforme disposto no art. 41, 11 da Lei n. 10.406/2002, neste ato representado pelo Procurador que esta petição ao final subscreve, ex vi do disposto no art. 132 da Constituição da República de 1988, vem mui respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro no art. 335 e seguintes do Código de Processo Civil Brasileiro, opor CONTESTAÇÃO às assertivas declinadas na inicial, de fi.___, o que faz nos termos de fato e de direito a seguir declinados. DA SÍNTESE DOS FATOS Em singela síntese trata-se de ação civil pública com o objetivo de permitir o retorno dos alunos que procederam a matrícula na Escola Municipal _ _ no 12 (primeiro) ano do Ensino Fundamental para o ano letivo de 2014 na referida Escola, a despeito de terem idade inferior a 6 (seis) anos, malogrando as exigências da Resolução n. 06 de 19.10.2010 do Conselho Nacional de EducaÇão.

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MANUAL DO PROCURADOR DO MIJNICÍPIO-


Como argumento, alega o autor que tem direito os alunos a matrícula, pois o critério etário seria ínfimo para averiguar sua capacidade de aprendizagem e que o referido dispositivo seria inconstitucional na medida em que violaria os preceitos normativos contidos nos art. 205 e 208 da Constituição da República de 1988. O Juízo a quo concedeu tutela antecipada, para determinar que os alunos sejam matriculados no primeiro ano do ensino fundamental uma vez que considerou que a exigência da idade não deve ser interpretada de forma tão restrita (princípio da razoabilidade). Contudo, em que pese os argumentos apresentados pelo autor, não há como acolher seus pedidos, conforme será demonstrado a seguir. DAS RAZÕES DE FATO E DE DIREITO QUE IMPÕEM A REJEIÇÃO DOS PEDIDOS DA AUTORA DO EXERCÍCIO LEGÍTIMO DE COMPETÊNCIA VINCULADA/ DA LEGALIDADE DO ATO APONTADO COMO ILEGAL/ DA INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. Em suma, cinge-se a con:rovérsia em saber se a lei pode estabelecer limite de idade para os estudantes terem a·:essos a níveis mais elevados de educação (progressão). Mais ~specificamente no caso em concreto se é constitucional o art. 6 da Lei n. 9394/1996 (Lei ::le Diretrizes e Bases da Educação) e a Resolução n. 06 de 19.10.2010 do Conselho Nacio~ nal de Educação, que estabelece o limite de 06 anos para os estudantes ingressarem no primeiro ano do ensino fundamental. Nesse sentido, entre os diversos princípios norteadores da atividade istrativa, destaca-se o da legalidade, cuja observância é fundamental no Estado Democrático de Direito. Em razão disso, o , no exercício de sua função pública, somente fará aquilo que a lei expressamente autoriza ou determina. A este respeito, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona: "o princípio da legalidade é o da completa submissão da istração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-Ias em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois está é a posição que lhes compete no direito brasileirc. Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a istração só pode agir secundum legem. Aliás, no mesmo sentido é a observação de Alessi, ao averbar que a função istrativa se sLbordina à legislativa não apenas porque a lei pode estabelecer proibições e vedações à istração, mas também porque esta só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza" (Curso de Direito istrativo, Malheiros, 1994, p. 48). Nessa esteira, a exigência de que os alunos, tivessem completado 06 anos pra a sua matrícula regular no ensino fundamental decorreu, justamente, da aplicação desse princípio, pois a istração Pública, ao assim proceder, simplesmente, aplicou o preceito normativo contido no art. 6 da Lei n. 9394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) e no art 3º da Resolução n. 06 do Conselho Nacional de Educação, preceito legal cuja observância é da sua competência vinculada. Desse modo, certo é que tanto a lei quanto a Resolução mencionadas estabelecem os requisitos a serem atendidos pelos interessados na realização da matrícula no primeiro ano do ensino fundamental. Leia:

372

CAPÍTULO X· PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O PROCURADOR DO MUNICÍPIO

Art. 6. É dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental. Art. 3. Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criança deverá ter idade de 6 (seis) anos completos até o dia 31 de março do ano em que ocorrer a matrícula. Veja-se que o verbo é aplicado no modo imperativo, ou seja, não há qualquer margem de discricionariedade para o quando da aplicação da norma. Isto é, os requisitos ali elencados devem ser checados de forma pura e simples, não comportando apreciações subjetivas. A questão debatida baseia-se tão-somente em urna suposta interpretação extensiva do dispositivo. Entretanto, corno é cediço, os preceitos legais não devem ser interpretados isoladamente, devendo ser observado o conjunto legal em que se encontram. Além disso, o argumento de que "os requerentes estavam prestes a completar 06 anos" também não merece prosperar pois a norma aplicável refere-se expressamente a maiores de06anos. Aceitar tal interpretação traria questão de difícil solução, a saber, qual é o prazo que caracteriza estar prestes a completar de 06 anos? Veja-se que, mais urna vez, deve ser afastado o subjetivismo que se pretende conferir à norma, pois que o mesmo não existe, tratando-se de preceito de competência vinculada do , corno já dito. O estímulo a situações desse jaez instala grave insegurança nas relações de ensino e cria urna casta de privilegiados em detrimento daqueles que se submetem às djretrizes gerais da educação nacional. Não obstante, a Resolução n. 7 do Conselho Nacional de Educação, de 14.12.2010 determina a obrigatoriedade, em seu artigo 8ª, §1º, de que a matrícula no Ensino Fundamental deve ser de crianças com seis anos completos ou a completar até o dia 31 de março do ano em que ocorrer a matrícula, caso contrário, corno estabelece o §2º, deverão ser matriculadas na Educação Infantil. Além disso, a Lei 9.394/96 (LDB) que estabelece os meios pelos quais os educandos terão o aos níveis de ensino é clara ao determinar que é dever dos pais ou responsáveis a matrícula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental. Em síntese pode-se dizer que os meios de o são dois: o regular/normal onde o estudante inicia-se no ensino fundamental, a para o médio e após ao universitário. E os argumentos contrários vão além. A própria Lei 9.394/96 estabeleceu novas diretrizes com a inclusão da chamada Educação Infantil, onde não há questão de agem de ano por aptidão da criança, mas o que vigora é a idade, qual seja, seis anos de idade para que a mesma possa ingressar no Ensino Fundamental. O artigo 31 da Lei não deixa maiores dúvidas quanto a assertiva: Art. 31. Na educação infantil a avaliação far-se-á mediante acompanhamento e registro do seu desenvolvimento, sem o objetivo de promoção, mesmo para o o ao ensino fundamental. Assim, a questão da analogia ou dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade suscitada na inicial e aceitas pelo nobre julgador nada mais foi que um artifício utilizado para negar validade a lei, já que tanto na decisão liminar quanto na própria sentença, o juiz reconheceu que a norma em destaque a Lei 9.394/96 (LDB) é constitucional, pois trata os desiguais de maneira desigual.

373



Assim, o que o juiz que concedeu a liminar poderia ter entendido é que a lei em vigor é inconstitucional ou inaplicável no caso em concreto e não que não tem validade no caso em concreto pois o fato das crianças terem quase 06 anos não seria razoável. Ora, se levarmos a efeito o entendimento exposto pelo juiz, estaríamos acabando de vez com qualquer critério objetivo de aferição. Veja, porque não conceder concessão para dirigir para o adolescente de 17 anos e 10 meses, caso comprovado a sua aptidão técnica? Conclui-se, portanto, que não há respaldo para os pedidos iniciais, uma vez que o direito aplicável à espécie estabelece requisitos não preenchidos pelos alunos para terem as suas matrículas no primeiro ano do Ensino Fundamental, consubstanciado no art. 6º e art. 31, ambos da Lei 9.394/96 (LDBE), bem como no art. 3º da Resolução Normativa n. 06 de 19.10.2010 do Conselho Nacional de Educação. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE- PRAZO EXÍGUO- DILAÇÃO- MULTA- EXCLUSÃO Conforme já mencionado, o pedido de antecipação de tutela foi deferido, determinando-se ao Município de ___ que proceda a matrícula dos alunos na Escola Municipal ~no prazo máximo de48 (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária de R$ __ (_reais). Primeiramente, o Município de _ _ deixa claro que em momento algum pretende descumprir a r. decisão que deferiu a tutela antecipada pleiteada pela parte autora. O que ocorre é que a istração, mormente quando do manejo de dinheiro público, deve atender a preceitos e exigências legais para aquisição de bens e serviços, mesmo em casos de dispensa de licitação, que não prescinde da adoção de procedimentos formais, a teor do que dispõe o art. 24, inciso IV e o art. 26 da Lei nº 8.666/93, impedindo o cumprimento incontinenti da decisão concessiva da liminar, não obstante a tomada imediata das 'providências necessárias à dispensação do pretendido. Mesmo na hipótese de dispensa de licitação, ainda assim, é necessário o cumprimento de todas as exigências contidas no artigo 26 da Lei Federal 8.666/93. Anote-se, por oportuno, que, nos termos do art. 89 da Lei 8.666, é crime, apenável com detenção de três a cinco anos e multa "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". Considerando, então, o princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF /88), com a consequente obrigatoriedade do respeito, por parte do Poder Público, aos procedimentos estabelecidos nessas normas, ressoa manifesta a necessidade de se conferir ao Estado um prazo razoável para se ultimar o cumprimento da medida. Vale dizer: as providências são iniciadas de forma imediata, mas a conclusão do processo demanda certo tempo. Noutro giro, a multa, nas ações que visam à condenação a uma obrigação de fazer, se destina a influir coercitivamente sobre a vontade, sobre o ânimo do obrigado para que cumpra a prestação. Tem, ainda, caráter de pena, pois castiga o devedor inadimplente. Aplicada fora de sua finalidade ou de forma abusiva, como na hipótese presente, a multa, de instrumento processual, converte-se em instrumento de imposição arbitrária, não podendo prosperar. De fato, por se tratar de pessoa jurídica pública, tem-se que sua vontade não é livre, encontra-se fixada e balizada pela lei. Por outro lado, não há que se falar em impor verdadeira penalidade a~ Estado, visto que este, como pessoa abstrata, é a própria coletividade.

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CAPÍTULO X- PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E O FROCL'RADOR DO MUNICÍPIO

Ademais, há que se atentar para a razoabilidade no uso dos meios coercitivos, pois a multa grava o erário, e não o agente político ou o servidor com competência para praticar o ato, pessoalmente, o que, no fundo, a toma inócua. Além disso, drena os recursos da área da saúde em benefício de uma única. causa, prejudicando a todos os cidadãos, e, portal motivo, sua inconveniência é manifesta. Destarte, requer seja afastada eventuàl aplicação de multa pecuniária em desfavor do Município de_____, seja por punir toda a coletividade ao drenar os recursos da área da saúde em benefício de uma única causa, seja por revelar-se demasiadamente exíguo o prazo estipulado. Caso assim não se entenda, o que realmente não se espera e ite apenas em nome do princípio da eventualidade, requer o Município de _ _ a redução do valor fixado a título de multa, bem como a dilatação do prazo para cumprimento da decisão, com base no princípio da razoabilidade. DO PEDIDO E SUAS ESPECIFICAÇÕES Ante o exposto, o Município de _ _ requer a V. Exa. que julgue totalmente improcedente os pedidos formulados pelo autor na inicial condenando-o a pagar as custas e demais despesas processuais além dos honorários advocatícios, estes a serem arbitrados nos termos do art. 20 do C, ou se outro for o entendimento de V. Exa. que seja o valor da indenização por dano moral arbitrado com parcimônia e dos danos patrimoniais no valor das despesas efetivamente comprovadas no feito. Pugna, outrossim, pela manifestação expressa de Vossas Excelências acerca das ma~ térias constitucionais e legais acima levantadas, para fins de o às instâncias excepcionais, na remota e impensável hipótese de procedência dos pedidos. Termos em que, Pede e espera deferimento. Local, data.

7 .6.3

MODELO DE CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA

EXMO. SR. DESEMBARGADOR RELATOR _ _ DA_ CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE _ __ Agravo de Instrumento nº _ _ __ O Município de___, por meio de sua procuradora, que esta subscreve, nos autos do Agravo de Instrumento interposto pela Defensoria P·.íblica do Estado de_., vem, respeitosamente à presença de V. Excelência, apresentar sua CONTRAMINUTA, pelas razões anexas. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data. Agravante: Defensoria .Pública do Estado de _ _ Agravados: Estado de·_·_.--e Município de _ _

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Origem: _Vara Cível da Comarca de _ _ Agravo de Instrumento: _ _ _ __ RAZÕES DO AGRAVADO Egrégio Tribunal de Justiça, Colenda Turma Julgadora, O presente agravo de instrumento foi interposto pela Defensoria Pública Estadual contra a decisão que determinou a emenda da petição inicial, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito. A emenda da petição inicial foi determinada para a correção do polo ivo e do procedimento eleito pela Defensoria Pública, que pretende defender, em nome próprio, direito individual dos seus assistidos com a propositura da presente ação civil pública. Como se verá a seguir, porém, não pode prosperar a pretensão recursal da Defensoria Pública Estadual, devendo ser mantida a lapidar decisão do Juízo a quo. DA CORREÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA A decisão recorrida ao verificar que a pretensão da Defensoria Pública Estadual é a defesa em nome próprio de direito individual de terceiro determinou fosse emendada a petição inicial para a adequação do polo ivo. Com efeito, a existência da defensoria pública foi prevista na Constituição da República para a defesa dos necessitados. Tal defesa deve ocorrer precipuamente através da representação em Juízo do cidê.dão pobre que não pode arcar com os custos dos honorários de advogados particulares. Vale dizer que a defensoria pública, na defesa dos direitos individuais, simplesmente patrocina a causa em que o cidadão é parte no processo, e não a instituição Defensoria Pública De fato, a pretensão da defensoria pública de ingressar em Juízo em nome próprio defendendo direito alheio esbarra inevitavelmente na proibição do art. 18, do Código de Processo Civil. Reconhece-se que a lei prevê a possibilidade do manejo da ação civil pública pela Defensoria Pública (art. 52, inc. 11 da Lei 7.347/85 e art. 42, inc. VII, da Lei Complementar 80/04). Entretanto a utilização da ação civil pública, procedimento especial criado como instrumento para a tutela de direitos coletivos, deve ocorrer em hipóteses restritas, principalmente quando manejada pela Defensoria Pública. O aludido art. 42, inc. VII, da Lei Complementar 80/04 assim dispõe: '.:4rt. 4º- São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: VII - promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;" No caso em questão, como bem assinalou o Juízo a quo, o direito à saúde de um único assistido pela Defensoria Pú.Jlica é evidentemente heterogêneo, porquanto o cidadão possui uma condição clínica individualizada que é atestada por relatório médico específico. Logo, no caso, não se busca a tutela de interesses coletivos que permitiria a utilização da ação civil pública. Ademais, o manejo da ação civil pública pela Defensoria Pública, como bem destaca a norma autorizadora reproduzida acima, deve ocorrer somente quando oferecer tutela mais adequada para a solução da lide.

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No caso dos autos, porém, o interesse defendido pode ser perfeitamente tutelado pela via da ação individual, com maiores vantagens e respeito à autonomia dos cidadãos. Pelo procedimento ordinário o assistido pode, por exemplo, desistir da ação e conferir mandato a advogado particular para prosseguir na sua defesa. Em conclusão, pelo que já foi claramente exposto na decisão recorrida e pelas razões acima, não é possível seguir o processo pelo procedimento da ação civil pública, com a Defensoria Pública figurando como parte, em substituição processual do cidadão Alexandre Brunetti Pereira. CONCLUSÃO Ante o exposto, o Estado requer seja negado provimento ao presente recurso. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data.

8. AÇÃO RESCISÓRIA

8.1 Considerações iniciais Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; 11 - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V- violar manifestamente norma jurídica; Vl - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo

criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VIl - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova

cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; '/lll- f01· fundada em erro de fa
ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. § zoNas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão

transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

377



I - nova propositura da demanda; ou 11- issibilidade do recurso correspondente. § 3° A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão. § 4° Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros

participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

A ação rescisória, ação autônoma prevista no artigo 966 e seguintes do C de 2015 (art. 485 do C/1973), só é cabível em face de sentença que tenha analisado o mérito, ou seja, proferida com base em alguma das situações elencadas no 487 do C/2015 (art. 269 do C/1973). Isso, contudo, não significa dizer que decisões interlocutórias não possam ser rescindidas; é possível desde que esta decisão tenha, de alguma forma, analisado o mérito da ação. É condição sine qua non que a decisão ou sentença já tenha transitado em julgado, isto é, que não esteja mais sujeita a recurso. O prazo para sua propositura é de dois anos, a contar do trânsito em julgado da decisão. A ação rescisória tem como função primordial a desconstituição da coisa julgada material que tenha recaído sobre qualquer decisão judicial de mérito; para tanto, é necessário estar presentes alguns dos requisitos dos incisos do artigo 966. Regra geral, a ação rescisória visa a eliminar decisões eivadas por vício de rescíndibilidade, que são situações legais aptas a afastar a coisa julgada material. Ela não se dirige apenas em face de sentenças nulas, também pode ser proposta quando após a sentença, a parte tenha obtido um documento novo (ignorava sua existência ou estava impedida de utilizá-lo), o qual, por si só, seria capaz de lhe assegurar uma decisão favorável a seus interesses, dentre outras hipóteses previstas no artigo 966. Entretanto, há certas decisões que, mesmo sendo de mérito, não são impugnáveis por meio de ação rescisória, por expressa vedação legal. Entre elas, podemos destacar o não cabimento de ação rescisória nos Juizados Especiais (artigo 59 da lei nº 9.099 /1995) e o acórdão proferido em ADI ou ADECON (artigo 26 da lei nº 9.868/1999). A doutrina majoritária também defende o não cabimento da ação rescisória contra decisões em processo cautelar e em processos de jurisdição voluntária, já que nesses casos não se verifica a existência de coisa julgada material. A ação rescisória tem a natureza jurídica de uma demanda, isto é, nela é realizado um pedido, um provimento jurisdicional favorável a seu autor. Nela, busca-se uma tutela constitutiva negativa ou desconstitutiva, já que visa o desfazimento da coisa julgada material anterior que tenha recaído sobre uma

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sentença viciada. Segundo Daniel Amo rim Assumpção Neves 142, a ação rescisória tem natureza jurídica de ação, sendo uma espécie de sucedâneo recursal externo, ou seja, meio de impugnação de decisão judicial que se desenvolve em processo distinto daquele no qual a decisão judicial foi proferida, comumente chamada de ação autônoma de impugnação. Essa natureza desconstitutiva da ação rescisória tem origem em seu juízo rescindendo (desfazimento da coisa julgada anterior). Dependendo da hipótese de sua propositura, entretanto, pode ter também um pedido de outra natureza (constitutivo, declaratório ou condenatório). Esse segundo pedido da ação rescisória é denominado de juízo rescisório; trata-se de uma pretensão para que, após a desconstituição da coisa julgada anterior, o processo seja rejulgado. Neste caso, a ação rescisória teria dois objetivos: desconstituir a coisa julgada e um novo julgamento do processo anterior quanto ao seu mérito. Importante destacar, contudo, que não são em todas as hipóteses de cabimento que haverá a ambos os juízos, rescindendo e rescisório; quando foi o caso de desconstituição da coisa julgada por violação à coisa julgada anterior, por exemplo, haverá apenas o juízo rescindendo. A ação rescisória possui um rol taxativo de cabimento (artigo 485), o qual não comporta ampliação por interpretação extensiva ou por analogia.

Mii#§t4nM A ação rescisória não é o único instrumento processual apto a desconstituir a coisa julgada material anteriormente formada. Outro importante "caminho" é a relativização da coisa julgada, através da qual, se defende valores mais relevantes que a garantia da coisa julgada, desconsiderando-a então. A relativização da coisa julgada, contudo, não pode ser utilizada de modo ordinário, sendo um instrumento excepcional; tem como principal instrumento a "querela nulítatis insanabilis"; a vantagem em relação a rescisória é que esta não possui o prazo decadencial de 2 anos. Cabe ao Procurador, portanto, em seu dia a dia forense, se ater a estas hipóteses de desfazimento da coisa julgada, quando eivada desses vícios prejudiciais à Fazenda Pública Municipal, e assim optar pelo melhor instrumento processual. No que se refere à hipótese de violação manifesta de norma jurídica, prevista no inciso V do artigo 966, o vocábulo norma jurídica tem uma acepção ampla, abarcando toda e qualquer norma de caráter geral e abstrata, tais como lei federal, estadual ou municipal, decretos legislativos etc. A violação, por sua vez, deve ser manifesta, ou literal, como previa o antigo diploma processual, não cabendo rescisória quando houver interpretações distintas da aplicação de uma mesma norma jurídica, pois nesse caso não será possível a configuração de uma 142 NEVES, Daniel A. Assumpção. Manual de Direito Processual Civil Vol. único. São Paulo: Método, 2014, p. 893.

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MANUAL DO PROCURADOR DO MU:-JICÍPIO-


violação manifesta, nos termos da Súmula nº 343 do STF 143 • Por fim, não cabe a propositura de ação rescisória contra jurisprudência pacífica ou súmula dos tribunais. Quanto ao significado de prova nova, hipótese do inciso VII do mesmo artigo, significa toda e qualquer prova que já existia quando do proferimento da sentença, mas tinha sua existência ignorada pelo autor da rescisória ou ainda que não pôde ser utilizada pelo autor durante o trâmite do processo anterior. Tal prova deve ser capaz, por si só, de mudar a sorte do julgado. Neste inciso, podemos verificar uma postura mais ampliativa do legislador, ao não mais se referir a documento, como fazia no C antigo, referindo-se a prova, que compreende não só documentos, mas qualquer espécie probatória capaz de modificar a decisão. 8.2 A Fazenda Pública na Ação Rescisória

A ação rescisória, quando proposta pela Fazenda Pública, não está sujeita à multa prevista no artigo 968, inciso II do novo C (art. 488, inciso II do C/1973); este dispositivo determina que a petição inicial seja elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319 (art. 282 do C/1973), devendo o autor cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa e depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inissível, ou improcedente (inciso II). Nos termos do seu parágrafo primeiro, esta multa não se aplica à União, ao Estado, ao Município, suas autarquias e fundações de direito público, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e, por fim, àqueles que tenham obtido o benefício da Justiça Gratuita. Neste sentido, a Súmula 175 do STJ, segundo a qual descabe o depósito prévio nas ações rescisórias proposta pelo INSS. De outro lado, caso o Município figure como réu em uma ação rescisória, há divergência na aplicação ou não do artigo 183 do C, que prevê prazo em dobro nas manifestações processuais . Para parcela da doutrina, é inaplicável este artigo, que somente concerne aos prazos legais, não aos judiciais, como o prazo de contestação da ação rescisória; no caso, o prazo é fixado pelo relator, de 15 a 30 dias, nos termos do artigo 970 (art. 491 do C/1973) 144• Entretanto, segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no RESP 363.780/RS 145 , aplica143 Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tivc:baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. 144 O relator ordenará a citação do réu, designando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) dias para, querendo, apresentar resposta, ao fim do qual, com ou sem contestação, observarse-á, no que couber; o procedimento comum. 145 PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PARA CONTESTAÇÃO. ARTIGO 18 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. A regra do artigo 1E de Código de Processo Civil, referente à dilação de prazos processuais, é aplicável ao prazo de resposta par ação rescisória. 2. Precedentes do STF e do STJ. 3. Recurso especial conhecido.

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se este prazo diferenciado à resposta à ação rescisória pela Fazenda Pública. Como bem ressalta Leonardo Carneiro da Cunha 146, que embora entenda não ser aplicável o artigo 183 neste caso, devendo o prazo máximo ser o de 30 dias, ressalta, contudo, que: Se, contudo, o relator, no caso concreto, determinar a aplicação do art. 188 do C (art. 183 do novo C), constando do mandado de citação afixação de prazo em quádruplo (dobro), a Fazenda Pública deverá se beneficiar da regra. E isso porque, consoante já afirmado pelo ST}, o ·:.. mandado citatório com prazo superior ao legal para contestar" é válido, sendo tempestiva a contestação que atende ao prazo ali anotado. (destaque nosso). 146 Op. Cit. 59

8.3 O A O DA ATUAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNicfPIO NA AÇÃO RESCISÓRIA

• Ajuizamento da ação rescisória dentro do prazo decadencial de 2 anos, mediante a ocorrência de uma (ou mais) das hipóteses do art. 966; • O Procurador deve se ater ao fato de ser este um prazo simples, não sendo hipótese do art. 183 do C;

• O Município não está sujeita à multa prevista no artigo 968, li; • Caso figure no polo ivo, o Município, e determine o juiz a aplicação do artigo 183 para a apresentação da contestação, cabe ao Procurador defender esta posição.

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8.4 FLUXOGRAMA

CONTESTAÇÃO

PETIÇÃO INICIAL (PRAZO 2 ANOS, SE NO POLO ATIVO)

CITAÇÃO

APELAÇÃO E/ OU EMBARGOS DECLARATÓRIOS

SENTENÇA

{PRAZO EM QUADRÚPLO, SE NO POLO IVO)

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INSTRUÇÃO PROBATÓRIA

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TRANSITO EM JULGADO DA AÇÃO RESCISÓRIA

8.5 Modelos de petições e manifestações 8.5.1

MoDELO DE AÇÃO RESCISÓRIA - PETIÇÃO INICIAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _ _ O Município de pessoa jurídica de direito público interno, com sede _ _ _ _ __, na cidade de _ _ _ por meio de seu Procurador in fine assinado, vem, respeitosamente, à presença deste Colendo Tribunal de Justiça propor a presente AÇÃO RESCISÓRIA em face de inscrito no F sob o n.º ~ título de eleitor filho de ___, com endereço à na cidade n.º ___, identidade n.º de pelos motivos a seguir aduzidos: TEMPESTIVIDADE Estabelece o art. 975 do C que o prazo a propositura da ação rescisória é de 02 (dois) anos "contados do trânsito em julgado da decisão". Sabendo-se que, in casu, o trânsito em julgado do acórdão rescindendo 'somente veio a ser certificado em 14/12/2011 (como se vê da cópia da certidão de fls. 49 dos autos da

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execução), tal prazo só venceria no dia 14/12/2013. Porquanto tempestiva a presente ação. DOS FATOS O Requerente propôs a execução fiscal de n.!! _ _ em face de -----' na data de 17/02/2011, objetivand<;~ o recebimento de crédito tributário no valor original de R$ 9.741,58, referente à omissã,o rio recolhimento de _ _. Posteriormente, e antes mesrno da citação do executado, o ilustre magistrado de primeira instância pronunciou de ofíciO a prescrição dos créditos tributários referentes ao exercido de 2005. Em face de tal decisão, interpôs o Município de ___ o competente Agravo de Insno qual delnonstróu cabalmente a regularidade dos créditos trumento de n.!! exequendos- sobre os quais não incidiam a referida prescrição e nem sequer a decadência -, tendo juntado, inclusive, cópia do Processo Tributário istrativo que deu origem ao crédito, e requereu, por fim, a cassação da decisão guerreada, mantendo-se o valor cobrado em seu patamar original. Ao final, a Egrégia 1il Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de _ _ _ __ proferiu a decisão rescindenda, negando provimento ao recurso e mantendo a decisão primeva, ao fundamento indicado no seguinte excerto do voto de ilustre Sr. Desembargador Armando Freire: "Entretanto, consta da CDA de fls. __ -TJ, crédito tributário relativo ao não recolhimento de_ dos exercícios de 2005 a 2010. Tratando-se do referido tributo e não havendo demonstração da notificação do lançamento, conta-se como termo inicial, o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento tributário poderia ser efetuado. A referida presunção se dá em virtude da notoriedade da notificação anual dos aludidos tributos. No caso sub examine, especificamente, as datas de inscrição na divida ativa dos créditos relativos aos exercícios em discussão, 2005 a 201 O, devem ser consideradas 01/01/2006 e 01/01/2011, respectivamente. Assim, constata-se que a prescrição relativa ao exercício de 2005 realmente se consumou, posto que, considerado o termo inicial em 01/01/2006, a prescrição se deu aos 01/01/2011 e a inicial s6 restou despachado aos 23/02/2011. Quanto aos demais créditos de 2006, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010, o mesmo não ocorre, já que, valendo do mesmo raciocínio anterior, a prescrição s6 operará posteriormente. Sendo assim, não assiste razão ao agravante no que toca a não ocorrência da prescrição do crédito tributário relativo ao exercfcio de 2005." (Grifou-se). Ocorre, entretanto, que o referido decisum ignorou completamente a prova dos autos (documentos juntados aos autos do Agravo de Instrumento indicado às fls._- cópia do Processo Tributário istrativo que deu origem ao crédito exeqüendo), em especial a notificação de lançamento de fls. _ _ daqueles autos. Tal situação configura um inquestionável erro de fato no julgamento da matéria, posto que desconsiderou documento comprobatório de fato de extrema relevância no curso do processo e cuja importância para o deslinde da questão sub judice não pode ser ignorada. De fato, sob a ótica da decisão objurgada, ter-se-ia operado a "prescrição" do dé~ bito exeqüendo, porquanto teriam transcorrido cinco anos entre a data da "inscrição · na dívida ativa dos créditos". (considerada pelos doutos Desembargadores como sendo. ;

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01/01/2006, posto ser o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento tributário poderia ser efetuado) e a data da propositura da ação, 23/02/2011. A decisão, com o devido respeito e acatamento, decorreu de aplicação completamente equivocada das normas de direito tributário, aqui relegadas ao ocaso, uma vez que a decisão confunde os institutos da prescrição e da decadência, tomàndo um pelo outro e desconsiderando as regras específicas. Primeiramente, é preciso dizer que, em matéria de tributo, existem dois prazos que correm contra a Fazenda Pública: o prazo decadencial e o prazo prescricional. A decadência ou caducidade constitui a perda do direito potestativo de o Fisco de constituir o crédito tributário pelo lançamento, ou, em palavras mais simples, a decadência é a perda do direito ao lançamento147, que é o ato istrativo que confere exigibilidade à obrigação tributária, ou seja. por meio do lançamento a obrigação tributária transformase em "crédito tributário", podendo ser cobrada pelo Fisco por meios istrativos ou judiciais. O Código Tributário Nacional traça diferentes regras decadenciais para os diferentes tipos de lançamento existentes, podendo-se dizer que todas elas apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diferentes, a depender do tipo de lançamento. In casu, como a apensa execução tem por escopo a cobrança de créditos de IPVA, o prazo decadencial é regido pe:.a norma do inciso I do artigo 173 do Código Tributário, que determina que o termo inicial do prazo qüinqüenal é o "primeiro dia do exercfcio seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado." Vê-se, pois, que o termo de início tomado pelos i. Desembargadores para a contagem do lustro prescricional trata-se, na verdade, do dies a quo para a contagem do prazo decadencial (também de 5 anos, diga-se, como dispõe o art. 173 do CTN). Nesse ínterim, com o fito de sanar qualquer dúvida em potencial, de igual sorte não se pode tratar de decadência no presente caso, tendo em vista que a lavratura da Notificação de Lançamento, inclusa na cópia do Processo Tributário istrativo juntado aos Autos do Agravo de Instrumento, a qual interrompe a decadência, se deu no dia 09/11/2010, restando perfeito o lançamento quanto aos períodos relativos ao exercício 2005. Veja-se que o lustro decadencial ter-se-ia completado apenas em 01/01/2011, mas, como bem se nota dos documentos de fls. __ dos autos do Agravo de Instrumento, lavrou-se em 09/11/2010 a nctificação de lançamento de n.º medida esta que, como bem se sabe, interrompe a contagem do prazo decadencial. Com a lavratura da referida Notificação, deu-se início ao Processo Tributário istrativo para cobrança dos créditos tributários de IPVA - relativos ao veículo de propriedade do executado rel'erente os períodos lá discriminados -, tendo-se efetuado a intimação do devedor em 16/11/2010 (conforme AR de fls. 27), o qual quedou-se inerte, não tendo apresentado qualquer defesa istrativa ou quitado seu débito. Imperioso relembrar que, durante o curso do processo istrativo para averiguação do crédito tributário devido, enquanto são decididos os recursos in147 ''l\ssim. o lançamento é o instrumento capaz de conferir a percepção do importe tributário a que tem direito, em face da ocorrência do fato gerador que o antecede. (...) É ato documental de cobrança, por meio do qual se declara a obrigação tributária nascido do fato gerador." (SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário. São Paulo: Ed. Preinier; a. a ed., 2007, p. 214.).

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terpostos ou se aguarda a fluência do prazo para sua interposição, não correm nem · o prazo decadencial e nem o prescricional. Nesse sentido já se manifestou o Excelso Supremo Tribunal Federal firmando entendimento pacificado no ordenamento pátrio. Senão, veja-se: TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NO INTERVALO ENTRE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E A DECISÃO DEFINITIVA DE RECURSO ISTRATIVO DE QUE TENHA SE VALIDO O CONTRIBUINTE NÃO CORRE AINDA O PRAZO DE PRESCRIÇÃO {CTN, ART-151- lii). TAMPOUCO O DE DECADÊNCIA, }Á SUPERADO PELO AUTO, QUE IMPORTA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CTN, ART-142). (STF- AI 96616 AgR I RJ- RIO DE JANEIRO; AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK; Julgamento: 2710411984; Órgão Julgador: Segunda Turma; Publicação: DJ 25-05-1984, PP-08228, EMENT VOL-01337-02 PP-00365; RTJ VOL-00110-02 PP-00707) (Grifou-se). Também nesse sentido, as seguintes decisões proferidas pelo STF: RE 94462 EDv 1 SP- SÃO PAULO; RE 93749 I RJ- RIO DE JANEIRO; RE 95273 I SP- SÃO PAULO. Conclui-se, pois, que a lavratura da Notificação de Lançamento em 0911112010 (a qual deu origem ao PTA em questão e que consta às fls._ dos autos Agravo de Instrução) deu-se antes do decurso do prazo decadencial. Desse modo, analisando-se os documentos juntados aos autos, verifica-se facilmente que não há de se cogitar em decadência, posto que, confrontando-se as datas dos fatos geradores, com a data da notificação de lançamento da dívida, percebe-se que a obrigação tributária foi lançada, em todos os casos, antes do fim do lustro decadencial. Demonstrada, pois, a inocorrência da decadência, in casu, cumpre ressaltar que, após o regular trâmite do Processo Tributário istrativo, a dívida tributária é finalmente constituída em crédito tributário, lavrando-se a Certidão de Dívida Ativa (para o caso sub examine, tal momento deu-se em 1710112011, como se observa da CDA de fls. 03 da execução fiscal), a partir de quando, 'finalmente, começar-se-á o cômputo do prazo prescricional. Assim, a partir da constituição definitiva do crédito tributário, que culmina com o ato de inscrição em dívida ativa, a-se a falar em prazo prescricional. Sabe-se, por sua vez, que a prescrição em matéria tributária constitui a perda da ação atribuída ao direito do Fisco de cobrar o crédito tributário, em conseqüência do não manejo da execução fiscal no prazo qüinqüenal previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Em outras palavras, a partir da constituição definitiva do crédito tributário, o Fisco terií o prazo prescricional de cinco anos para ajuizar a ação de execução fiscal, prazo esse que só será interrompido nas hipóteses do artigo 17 4, parágrafo único do Código Tributário Nacional, dentre as quais, encontra-se o despacho que ordena a citação. Além disso, o artigo 240 do Código de Processo Civil prescreve que "a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, .torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei n• 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)". . . · Pertinente .e extremamente ~luddativa é a transcrição de aresto exarado i:oin~ se seus ínclitos prolatores estivess.ema compulsar os presentes autos, pàra que restem dirf ·

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midas quaisquer controvérsias e evitadas tergiversações inócuas a respeito da decadência e da prescrição em Direito Tributário: "Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é issível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para interposição do recurso istrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza, de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para a prescrição; decorrido o prazo para interposição de recurso istrativo, sem que ele tenha ocorrido, ou decidido o recurso istrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir dai o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. É esse o entendimento atual de ambas as turmas do STF" (STF, RE 94.462 - SP, PLENO, VOTAÇÃO UNÂNIME, in RTJ 106/263-270). Há que se ressaltar: o citado acórdão resultou de votação unânime do Pleno do STF, sendo, portanto, pacificada a jurisprudência, podendo-se ainda citar, dentre outros de não menor percuciência, o Ag. Rg. 113.044 - RJ, STF, 2ª Turma, rei. Min. Aldir arinho, e RE 98.840- MG, in RTJ 110-740, e a súmula 153 do TRF 148• Ora, a lei é clara: o termo inicial do prazo prescricional é a constituição definitiva do crédito tributário, a partir da qual pode o fisco "utilizar-se da ação correspondente, destinada à defesa ou à restauração deste direito" 149 • Em outras palavras, somente após a constituição definitiva do crédito tributário nasce para o Fisco a ação de execução fiscal. Em verdade o acórdão rescindendo, ao ignorar o documento de fls. _, distorceu o princípio da actio nata, esbarrando na inolvidável parêmia latina que já prescrevia: contra non valentem agere non currit praescriptio. Por fim, para a análise do prazo prescricional, é preciso dizer que, se no Município de ___, a constituição definitiva do crédito tributário e a inscrição em dívida ativa são atos simultâneos, é de se ver, por simples observância das certidões de dívida ativa, que o ajuizamento da apensa execução fiscal deu-se dentro do lustro prescricional. Veja-se: A execução fiscal foi ajuizada para cobrar crédito tributário de uma inscrição em dívicuja inscrição data de 17 /01/2011; da ativa, qual seja a CDA de n.º Doutro lado, o ajuizamento da execução fiscal deu-se na data de 17/02/2011, momento em que o magistrado primevo extinguiu parcialmente o débito e determinou a citação do executado a respeito dos demais créditos em 23/02/2011. Portanto, analisando também o prazo prescricional para o ajuizamento da ação, há de se reconhecer que a execução fiscal foi ajuizada bem no início da fluência do prazo prescricional (exatamente 1 mês após a lavratura da CDA), tendo o magistrado de primeira instância ordenado a citação do devedor também nesse intervalo de 1 mês após o início do cômputo do lustro prescricional, não havendo de se falar em prescrição. Diante do acima narrado, percebe-se que o r. acórdão rescindendo foi proferido em decorrência de um erro de fato, na medida em que ignorou fato devidamente comprova148 Súmulal53: "Constituldo, no quinquênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo daí. em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos todos os recursos istrativos". 149 MORAES, Bernardo Ribeiro de. "Compêndio de Direito Tributário". Rio de Janeiro, Forense, 1994.

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do por documento juntado aos autos (fls._ do PTA) e manteve decisão equivocada do juízo a quo, reconhecendo a prescrição parcial de débitc- regular. Nos termos do art. 966, inciso VIII do C, o erro de fato autoriza a rescisão da sentença com base nele proferida. DO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA- ART. 966 DO C Nos termos expressos do art. 966, inciso VIII,§ 1º,do C: Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. § 1• Há erro de fato quando a decisão rescindenda itir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente pomo controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. A doutrina leciona que, para que se configure o erro de fato, capaz de autorizar a rescisão da sentença de mérito, é preciso a conjugação de vários pressupostos. Na lição de Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha, são eles: "a) Que a sentença nele seja fundada, isto é, que sem o erro de fato a conclusão do juiz houvesse de ser diferente. É necessário 'que a sentença esteja baseada em erro de fato'; ou seja, 'o erro deve ser a causa da conclusão a que chegou a sentença'; 'é necessária a existência de nexo de causalidade entre o erro de fato e a conclusão do juiz prolator do decisum rescindendo'; b) Que o erro seja apurável mediante o simples exame dos documentos e mais peças dos autos, não se itindo, na rescisória, a produção de quaisquer outras provas tendentes a demonstrar que não existia o fato itido pelo juiz, ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente; c) Que 'não tenha havido controvérsia' sobre o fato (C, art. 966, §1 º); d) Que sobre o erro de fato não tenha havido 'pronunciamento judicial (C, art. 966, §1º). Em outras palavras, o juiz, no erro de fato, supõe ou imagina que um fato existiu, quando, na verdade, nunca ocorreu ou vice-versa. O juiz, no erro de fato, não se pronuncia sobre o fato; supõe ou imagina tenha existido o fato inexistente ou vice-versa." (in "Curso de Direito Processual Civil': Sª Ed., vol. III, JusPodivm, Salvad·or: 2008, págs. 396/397) Grifou-se. Acerca da inexistência de controvérsia sobre o erro de fato, os ilustres autores esclarecem: '.:4 inexistência de controvérsia ("c') pode ser concebida em três hipóteses, senundo a sistematização de Barbosa Moreira: se o fato não foi alenado por nenhuma das partes; se uma itiu expressamente a alenação da outra; ou se uma parte simplesmente se absteve de contestar a alenação da outra. 'Na primeira hipótese (fato não alenado), o motivo de rescindibilidade só pode confinurar-se, é claro, se se tr.1tava de fato que o órnão judicial era lícito levar em conta ex officio'; lono,fato subtraído ao princípio dispositivo, e que, nada obstante não aportado ao processo, pudesse ser conhecido de ofício pelo juiz. A senunda hipótese (fato itido)- continua Barbosa Moreira- compreende duas possibilidades: ou as partes concordaram quanto à existência do fato, e o juiz, em sentença, ainda assim o supôs inexistente, ou, ao revés, as partes concordaram com a inexistência do fato e o juiz o supôs existente. Adverte Barbosa Moreira: 'Escapa ao âmbito de incidência do inciso IX o caso de confissão falsa, que pode fundamentar a rescisão ex vi do inciso VI: Terceira e última

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hipótese é quando o fato não é contestado - isto é, não é iinpunnado -, mas, mesmo assim, por análise dos autos, é verificável sua inexistência. Ojuiz, no entanto, o supõe ocorrido e na verdade não o era." (op. Cit, páns. 397/398} Grifou-se. Da leitura dos mencionados dispositivos legais e da doutrina a.cima colacionada, conclui-se que o caso acima narrado subsume-se, perfeitamente, à previsão legal. Percebe-se que o r. acórdão rescindendo, ao manter decisão de primeira instância que extinguiu parcialmente o crédito exeqüendo com base na ocorrência de prescrição, desconsiderou o fato regularmente comprovado de que a Notificação de Lançamento foi lavrada antes do decurso do lustro decadencial e que tal fato alteraria por completo a contagem de ambos os praz:>s decadencial e prescricional, o que se enquadra à previsão legal de "considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido". Frise-se, uma vez mais, que todo o Processo Tributário istrativo que deu origem ao crédito exequendo foi encartado aos autos do Agravo de Instrumento em que se proferiu o Acórdão Rescindendo, pcdendo-se ver a referida Notificação de Lançamento às fls. _daqueles autos. Ou seja, o erro de fato era apurável mediante o simples exame dos documentos da causa. Para corroborar de vez as afirmações acima alinhavadas, é necessário que se lance mão, uma vez mais, da lição de Fredie Didier Júnior e de Leonardo José Carneiro da Cunha: "Trata-se, enfim, de uma suposição inexata, de um erro de percepção ou de uma falha que escapou à vista do juiz, ao compulsar os autos do processo, relativo a um ponto incontroverso. O erro de fato constitui um erro de percepção, e não de um critério interpretativo do juiz. Em suma, 'dá-se o erro de fato quando a decisão for fundada na suposição de um fato inexistente, ou quando for fundada na suposição de um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num e noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato, e que o erro se evidencie dos autos ou de documentos da causa (art. 485, IX, §§1 u e 2u, do Códioor ( op. Cit., p. 398). Ademais, além de o órgão prolator do julgado rescindendo haver itido como inexistente um fato suficientemente comprovado nos autos (a interrupção da contagem do prazo decadencial, em decorrência da lavratura da Notificação de Lançamento de fls. 25/26 dentro qüinqüênio previsto em lei), não houve nem controvérsia e nem qualquer pronunciamento judicial acerta de tal documento, restando preenchido também o disposto no § 1!! do art. 966, do C. Afinal, observe-se que o próprio acórdão rescindendo indica de maneira deveras clara que o documento juntado naqueles autos (a Notificação de Lançamento do Processo Tributário istrativo de n. 2 _ ) não foi considerado quando do momento da prolação da decisão. Senão observe-se o excerto que segue do acórdão rescindendo, cuja transcrição uma vez mais se exige: "Entretanto, consta da CDA de fls. 16/17-T], crédito tributário relativo ao não recolhimento de TPVA dos exercfcios de 2005 a 2010. Tratando-se do referido tributo e não havendo demonstr~ção da notificação do lançamento, conta~st;? como termo inicial, o primeiro

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dia do exercício seguinte ao que o lançamento tributário poderia ser efetuado. A referida. presunção se dá em virtude da notoriedade da notificação anual dos aludidos tributos." Mas, repetimos outra vez, a conclusão do acórdão é inveridica, uma vez que há sim, nos autos, comprovação da notificação de lançamento (fls. __ do A. I.), devidamente juntada aos autos. Noutro giro, conforme meneio nado alhures, pretende-se rescindir decisão de mérito, devidamente transitada em julgado, conforme certidão lavrada pelo escrivão do juízo. Assim, convém mencionar ainda a lição anotada pelos processualistas acima citados: "O que importa é o trânsito em julgado. É indiferente que ele tenha ocorrido porque a parte não interpôs o recurso ou interpôs todos os recursos. Não há exigência de esgotamento das instâncias recursais para a propositura da ação rescisória." (op cit. p. 343). Inclusive, a este respeito, existe o enunciado da Súmula n. 514 do excelso Supremo Tribunal Federal- STF: '1\dmite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotado todos os recursos". Em resumo, nota-se que se o órgão que proferiu o acórdão rescindendo houvesse analisado corretamente os fatos, deveria ter constatado, diante do doc. de fls. ___, a inocorrência da decadência e f ou da prescrição e, com isso, determinado o regular prosseguimento da execução, ao invés de manter a equivocada decisão de fls._ da execução fiscal. Frente ao exposto há de se concluir que, no caso em tela, ao manter decisão que extinguiu parcialmente o crédito cobrado na execução fiscal, ignorando fato que afastaria a ocorrência da decadência/prescrição, o acórdão rescindendo acabou por se revelar injusto para com o credor, ora autor. CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS Portanto, diante do acima exposto, conclui-se pela ocorrência erro de fato na prolação do r. acórdão rescindendo, eis que manteve decisão de primeira instância que extinguiu parcialmente o regular crédito tributário exeqüendo na ação de execução fiscal n. _____, ao argumento de caracterização de prescrição dos créditos referentes ao período de 2005 em razão de suposta ausência de comprovação de notificação (que na realidade havia nos autos- fls. __ do A.!.), quando, na verdade, nem a decadência e nem a prescrição se efetivaram, como restou documentalmente comprovado nos autos do Agravo de Instrumento de n. ____. Desta forma, cabível o acolhimento do presente pedido rescisório, com fulcro no art. 966, VIII, do C, desconstituindo-se a r. decisão em comento. Por tudo quanto se expôs, presentes as condições da rescisória, pugna o Município de _ _ seja, ao final, observadas as formalidades da lei, julgado procedente o pedido, para rescindir totalmente o referido acórdão proferido pela Egrégia 1!! Câmara Cível do TJMG, realizando-se novo julgamento do Agravo de Instrumento supracitado, para reformar a decisão primeva de fls._ dos autos da execução fiscal e determinar o regular prosseguimento da executiva com relação a todo o débito. Com isso, eliminar-se-á o erro de fato ocorrido, bem como se restabelecerá a verdade dos fatos. Pugna ainda pela citação do réu, por meio de Carta Precatória dirigida à Comarca de para, querendo, responder à presente ação rescisória no prazo assinalado pelo Desembargador-Relator, sob as penas cominadas para o caso de revelia, impondo-

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-se ao requerido a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Requer o suplicante, ainda, a produção de todas as provas issíveis pelo Direito, principalmente a documental. Dá-se à causa o valor de R$----' que corresponde ao valor atualizado da porção do débito extinta pela decisão rescindenda. Ad cautelam, o Município de_ salienta que deixa de fazer o depósito a que alude o art. 968, li do C, por se tratar de Fazenda Pública, legalmente isenta desse tipo de obrigação, bem como do recolhimento de custas processuais. Nestes termos, Pede deferimento. Local, data.

8.5.2 MODELO DE CONTESTAÇÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA EXMO. SR. DESEMBARGADOR _ _ _ - DD.'RELATOR DA AÇÃO RESCISÓRIA. Proc.nº--0 Município de__, entidade de Direito Público; representado pelo emcom sede em na ____, presa pública, inscrita no CGC/MF sob o n. por força do "Convênio para istração de Ativos" firmado entre eles, conforme delegação de, poderes conferida pelo Decreto nº___, na qualidade de Cessionário do Contrato de Financiamento Imobiliário nº emitido em novembro de 1993 objeto da presente, nos autos da AÇÃO RESCISÓRIA que lhe move processo em epígrafe, vem, por seus advogados infra assinados, à presença de V. EXª, apresentar a tempo e modo sua CONTESTAÇÃO, pelo que expõe e ao final requer o seguinte: FATOS Os autores propam esta ação pleiteando a nulidade do acórdão proferido pela oitava Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, que em julgamento proferido em 26 de agosto de 2002, proferiu decisão reformando a decisão monocrática para considerar legítima a aplicação da TR para reajuste do saldo devedor, e que quanto a aplicação dos juros de 12% ao ano, o eg. Supremo Tribunal Federal, tem decidido reiteradamente que o art. 192 não é auto aplicável. Na ação rescisória ajuizada valem-se os autores do art. 485 incisos V e IX Na visão turva dos autores, permissa venia, entendem que teria sido violado o texto da Lei 4.380/1964 em referência da obrigatoriedade de observância do PES/ para reajustamento das prestações e saldo devedor, o que segundo os autores, manteria o equilíbrio entre a prestação e a renda do mutuário. SOBRE A AÇÃO RESCISÓRIA À ação rescisória pela sua importância no contexto processual brasileiro, é reservado· o Capítulo VII do Diploma Processual Civil.

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Destina-se a desconstituir a coisa julgada material, não se exigindo para a sua propositura que a parte tenha esgotado todos os recursos cabíveis. É rescindível, segundo a melhor doutrina, desde a sentença de 1º grau até os julgados das instâncias superiores. Sálvio de Figueiredo Teixeira discorre que: além das decisões inexistentes e das pleno jure, não ensejam ação rescisória: as decisões interlocutórias, as determinativas (que apenas terminam o processo, sem apreciação de mérito -as proferidas em procedimento de jurisdição voluntária; as proferidas em processo cautelar, com exceção do disposto no art. 310, in fine (haja vista que não há coisa julgada material no processo cautelar); os atos judiciais que independem de sentença (arrematação e adjudicação, por exemplo) ou em que há equívoca referência a MÉRITO DO NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA Não tem aplicação o art. 966, inciso V, do C pois não ocorreu violação de qualquer norma jurídica. O contrato de financiamento firmado entre as partes contém as garantias necessárias para realização da operação de empréstimo, dentro da ampla liberdade de que dispõem, pois, inexistindo ofensa à Lei, a liberdade de contratar é plena. A liberdade de contratar é decorrência da liberdade individual, estando assegurado entre as garantias constitucionais dos direitos individuais (CF /88, artigo 5!!, XXXVI) que dispõe: "XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada." No mesmo sentido dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil: ·~rtigo 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada." O primeiro dos princípios fundamentais do direito con::ratual, o princípio da autonomia da vontade, assegura aos contratantes ampla liberdade para estipular o que lhes seja conveniente, fazendo do contrato verdadeira norma jurídica, já que o contrato faz lei entre as partes. "Pacta sunt servanda". Outro dos princípios fundamentais do direito contratual é o princípio da obrinatoriedade da convenção, de que é corolário a responsabilidade patrimonial (C -Art. 591). É certo que o contrato sub judice, livremente pactuado pelas partes, é um ato jurídico perfeito e como tal deve ser obedecido, dentro do princípio "pacta sunt servanda". É certo também, que o contrato gerou direitos para o credor, e o direito adquirido, no dizer de CLÓVIS BEVILÁQUA: "É um bem jurídico, criado por um fato capaz de produzi-lo segundo as prescrições da lei então vigente e que, de acordo com os preceitos da mesma lei, entrou para o patrimônio do titular." A lei 4.380/1964, mais precisamente o art. 5º citada pelo Requerente dispõe que: "............ poderão prever o reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, com a conseqüente correção do valor monetário da divida toda vez que o salário minimo legal for alterado." Vislumbra-se que no próprio texto da Lei descrita não se fala em obrigatoriedade do PES (Plano de Equivalência Salarial)

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o Contrato Particular de Compra e Venda com Financiamento E Garantia Hipotecária estipula no item 3, que o Plano de Reajuste é o PCM (Plano de Correção Monetária) e a cláusula oitava e nova do contrato dispõe com clareza sobre a atualização do saldo devedor e reajustamento do encargc mensal. A jurisprudência é uníssona no sentido de que a aplicação do inciso V do art. 966 do C se dá quando ocorrer manifesta violação de norma jurídica, senão vejamos: PRETENSÃO DE CORTE RESCISÓRIO COM FUNDAMENTO DO INCISO V, DO ARTIGO 966 DO C - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO - A ação rescisória é ação especialíssima destinada a corrigir situações igualmente especialíssimas de decisões proferidas em confronto com o direito material E processual vigente. Sua utilização com fundamento no inciso V, do artigo 966 do Código do Processo Civil é restrita para a desconstituição de sentença de mérito é restrita para tão desconstituir tão somente sentença de mérito que violar expresso dispositivo de Lei em sua literalidade, não podendo ser considerada como tal a interpretação que o MM. Juiz de primeiro grau, razoavelmente, deu ao texto legal, embasada em seu livre convenc~mento e nos elementos que avistou nos autos, pelo que a improcedência da ação rescisória é medida que se impõe (TRT 2ª R.- Proc. 00163/20019 - (20002001640) - SDI , - Reli Juíza Pâranhos - DOESP 12.03.2002) JC. 485 JC 48S.V Ora, Eminentes julgadores, vê-se que não ocorreu qualquer violação ao artigo de Lei citado. A Lei 4.380/64 é muito clara em seu texto, não deixando margem a qualquer tipo de interpretação que dê ensejo ~propositura de ação rescisória. Os autores em sua extensa peça inicial não demonstram e não fundamentam com razoabilidade os motivos que poderiam anular o acórdão rescindendo Quanto ao erro de fato de que trata o art. 966 inciso VIII do C, os Requerentes não trouxeram aos autos qualquer fundamentação por menor que seja, de que o dispositivo dtado tenha sido transgredido pelo acórdão rescindendo. Restringiu-se tão somente em fazer menção à Lei 4.380/64 aduzindo que teria sido violada. As jurisprudências trazidas à colação pelos autores tratam da aplicação de TR, Plano de Equivalência Salarial e outras ::juestões relacionadas ao SFH, que efetivamente não se aplicam a esta ação. Discute-se aqui se ocorreu violação ao artigo 966 inciso V e VIII do C. Os temas levantados pelos autores foram objeto de ampla discussão no processo ordinário, tornando-se matérias julgadas, sem possibilidade de qualquer discussão, visto que, não ocorreu qualquer viola·;ão ao artigo 966 do C. DA VALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS/OBRIGATORIEDADE DE SEU CONHECIMENTO As condições em que operaram a concessão de empréstimo, sem sombra de dúvida, não permite qualquer questionamento, posto que, como inicialmente detalhado, o mútuo aponta todos os valores solicitados e encargos a serem cobrados. Entretanto, por oportuno, vale abordar o tratamento pela Doutrina, acerca dos chamados "Contratos de Adesão". Grande parte das avenças firmadas junto às Instituições Financeiras é form_alizada através de cláusulas impressas, as quais as partes livremente anuem. A respeito, preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (Curso de Direito Civil, Direito das Obrigações. 2ª parte. Ed. Saraiva. 24 ed. 1990. p.31):

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"Contratos de adesão - NOtípo tí"adlclórial de contt:ato, as. partes discutem ampla e livremente suas cláusulas, aceitando"a~ ôú não, Existe, porém, ouq<~ categoria contratual, ein que não ocorre tallibérdàde, deJido ·à preponderância de úin dos contratantes, que, por assim dizer, impoe ao outrO sua _vontade. Compreende essa categoria os chamados contratos de adesão. PerguntOU"Se, pÔr issÓ, se neleS.háveriareàhnente contrato; nãófaltando quem o contestasse: mas, tal concepção, como'advérte Josserand, foi geralmente repelida; os contra. tos de adesão são, de fato, verdadeii·os contratos. Com efeito, a lei não exige préVia negoCiação ou confabulação entre as partes, ela não impõe o livre debate ou regateio das cláusulas contratUais, ela não reclama perfeito acordo de vontades, nem sentido corriuin dá 'pâlarta. Contenta-se com o simples consenso. A igualdade econômica e a igualdade verbal não são condições para a validade dos contratos; basta a igualdade jurldica. Nos contratos de adesão, de que é típico exemplo o contrato de transporte, inexiste liberdade de convenção, nele se exclui qualquer discussão entre as partes. Há, neles, uma espécie de contrato -·regulamento, previamente redigido por uma das partes, e que a outra aceita, ou não; trata-se de um clichê contratual, segundo as normas de rigorosa estandartização, elaborado em série; se a outra parte se submete, vem a aceitar-lhe as disposições, não pode mais tarde fugir ao respectivo cumprimento:· (grifamos). Sustentam os autores que o contrato celebrado com o credor é leonino, sugerindo que a sua manifestação da vontade foi tolhida, obrigado que foi aceitar pura e simplesmente as cláusulas preestabelecidas. · O fato do contrato conter cláusulas impressas não significa, necessariamente, que a manifestação de vontade de u"nia d~s partes é prejudicada. O contrato de adesão, na sua essência, é aquele que cria uma situação de constrangimento para uma das partes, porque a outra desfruta de um monopólio de fato ou de direito. Ademais, o contrato de mútuo não pode ser classificado como por adesão, não inibiu, repita-se as manifestações de vontade do autor, uma vez que as partes discutiram livremente os principais pontos do contrato, tais como: valor mutuado, taxa de juros, prazo de pagamento e demais disposições menos relevantes. O contrato foi firmado livremente pelas partes, dentro das normas pertinentes, devidamente assinado, regularmente preenchido, e creditado para o tomador o respectivo valor. Por isso, não há como olvidar-se dos consagrados "Prindpios dos Contratos", mais especificamente "manifestação da Vontade das Partes Contratantes, sob pena de cafrem por terra, resultarem em letra morta." .. . DO CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DAS ~ENSALIDADES, OU SEJA PLANO DE COMPROMETIMENTO DE RENDA- PCR- TABELA PRICE . Ao criar o PCR em julho/93, aLeÍB692J9:{dentre outros dispositivos determinou o seguinte: . . ... . . . .. ·:,::· .. :.~iL: . . ...·. , .. '1\rtigo i 7 - Não se aplicam ô~ di!ip(}siti\10~ desta lei aos contratos em vigor, assin~:dos ·. ctata anterior à publicação_ cte,~gt~Lsa.Jr,~ :P<>raéorcto entr~ as partes." · . . •· ··. _.· ... "t\rtigo 33 '- -"'dmitiqa a re~.~;t~yií :4.!) árrlt
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especialmente aqueles constantes da Lei 2.164, de 19.09.84, da Lei 8004, de 14.03.90 e da Lei 8.100 de 05.12.90:' O plano de reajuste das prestações adotado no contrato do autor foi o PCR - Plano de Comprometimento de Renda- Tabela Price, criado pela mencionada Lei 8.692/93. O PCR tem características específicas como se depreende da leitura das cláusulas do contrato, pelo qual as prestações são reajustadas mensalmente pelo mesmo índice aplicável ao saldo devedor. Assegura o PCR- Plano de Comprometimento de Renda- Tabela Price, ao mutuário, nas cláusulas claras do contrato, que reproduzem estipulação legal, o direito de solicitar uma revisão dos cálculos, em 60 dias, comprovando que o resultado compromete a renda bruta familiar em montante superior a 30% (trinta por cento). Isso, aliás, decorre do disposto no artigo 4º da Lei 8.692/93, a saber: "Artigo 42 - O reajustamento dos encargos mensais nos contratos regidos pelo Plano de Comprometimento de Renda terá por base o mesmo índice e a mesma periodicidade de atualização do saldo devedor dos contratos, mas a aplicação deste índice não poderá resultar em comprometimento de renda em percentual superior ao máximo estabelecido no contrato:· (grifamos) O credor cumpre o contrato assinado, tendo procedido aos cálculos das mensalidades nos exatos termos do instrumento bilateral e dispósitivos da Lei 8.692/93. Obviamente, em todos os meses se corrige a poupança, enquanto a renda pessoal, e o salário mínimo, variam em periodicidade diversa, que pode ser mensal, semestral, ou anual. Mas os índices totais de aumento"'"' poupança e salário - em geral se equivalem, são bem assemelhados no longo prazo. Conforme a data de de um contrato no plano de reajustamento PCR - ou pouco ou muito antes de um novo nível de salário -pode ocorrer um aperto ou uma folga no comprometimento da renda pessoal, e isso deve ser calculado caso a caso, pois está garantido que o comprometimento máximo é de 30% (trinta por cento). Então, não é o fato de o contrato pactuar o índice da poupança que determinará, inexoravelmente, um excesso em comparação com o índice salarial. Como os dois indexadores são diferentes, e ocorrem em momentos diferentes, a data da do contrato vai influir no resultado, podendo qualquer dos indexadores produzir o resultado superior. Isso, data venia, é o óbvio, pura matemática, a despeito da retórica do mutuário em litígio que pretende ver reduzido o valor das mensalidades, sendo seu pedido totalmente improcedente. DO SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO LEGALMENTE ADOTADO- TABELA PRICE O sistema de amortização ajustado no contrato é o Sistema Francês de Amortização - TP, e foi introduzido para vigorar nos contratos de financiamentos com a edição da Resolução do Conselho de istração do BNH- RC n. 2 21/84: ·~ .. 6- Para cálculo das prestações adotar-se-á o Sistema Francês de Amortização Tabela Price". Este tipo de sistema de amortização é utilizado em todo o mundo e não só no Brasil. Consoante permissivo disposto na Resolução-----' foi ajustado no item 3, "D- Valor do Financiamento e Cc;mdições de seu Resgate" (fls. 15) do contrato, o mencionado sistema de amortização, que segundo alínea "1" da já citada circular, incide da seguinte maneira:

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"... nos financiamentos habitacionais, a amortização deéorrente do pagamento de prestações deve ser subtraída do saldo devedor do financiame:tto depois de sua atualização monetária, ainda que os dojs eventos ocorram na mesmà data";(grifamos) . É equivocada a alegação dos autores de que não ocorre amortização do saldo,. pois como está expressamente declarado, o sistema de amortização aplicado é a Tabela Price. plano de amortização de unia dívida O Sistema Francês- Tabela Price consiste em em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que cada valor de prestação é composto por duas parcelas distintas: uma de juros eóutra de capital chamada amortização. Ressalte-se, que sobre o saldo devedor é aplicado mensalmente a correção monetária equivalente àquela aplicada aos depósitos de poupança, sem incidéncia do meio por . cento de juros, enquanto que os juros cobrados são calculados mensalmente e subtraídos do encargo pago pelos mutuários. De forma que do encargo mensal subtraindo os juros e o seguro o que resta é a cota de amortização que abate o saldo devedor. Por outro lado, esclarece que no referido sistema de amortização a princípio a cota de amortização é menor no início do pagamento, invertendo a posição a partir da metade do prazo contratual, sendo que o referido sistema visa a liquidar o débito dentro doprazo contratado, desde que se mantenha o mesmo critério de correção da prestação e saldo devedor. Não existe o alegado abuso no reajuste do saldo devedor; quando vein sendo. aplicado apenas a atualização monetária, não podendo tal argumento embasar irregularidade nos reajustes. Assim, pode-se abstrair das informações supra, que não há qualquer prc;!visão. contratual ou dentro da legislação atinente à matéria que vincule o reajuste das prestações do financiamento e do saldo devedor aos índices salariais dos autores, sendo, portanto, totalmente descabido seu pedido de nulidade do acordão rescindendo por violação a disposição de Lei ou erro de fato. AUTONOMIA DA VONTADE Em virtude da força vinculante e do princípio da autonomia da vontade, o contrato deve ser fielmente cumprido de acordo com o pactuado. Conforme ensinamento de ORLANDO GOMES (Contratos, 12ª ed., Forense, pp. 38-39): "... o princípio da força obrigatória, consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. (...) Nenhuma consideração de equidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou a alteração de suas cláusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades. (...) O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de "revisão pelo juiz", ou de liberação por ato seu. (...) As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão invocada por uma das partes. Se ocorreu motivos que justifiquem a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do con~ trato, nunca para a modificação do seu conteúdo. (...) justifica-se, ademais, como decorrência do próprio princípio da autonomia da vonta-. de, uma vez que a possibilidade de interVenção do juiz na economia do contratoatÍQgÍÍ"ia o poder de obrigar-se, fetirido a liberdade de contratar." ·

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUtJICÍPIO-


Registre-se que os autores não estavam obrigados a contratar com o credor; o fez sponte sua, segundo um dos mais importantes princípios do Direito Contratual: autonomia da vontade. Não há, agora, o porquê de permitir-lhe o descumprimento de sua contraprestação via judicial, tal como assumida, pois isso seria ignorar completamente a máxima pacta sunt servanda. O contrato foi celebrado atendendo ao disposto no artigo 104 do CC, por pessoas capazes, tendo objeto lícito, consentimento das partes e forma não defesa em lei, ou seja, em estrita observância aos requisitos de validade impostos pela Lei. Os autores, quando am o Contrato de Financiamento, tinham pleno conhecimento de todas as cláusulas e obrigações nela contidos, lendo-a e não apontando qualquer dúvida, apondo nela sua . Na liberdade de contratar, assim fizeram as partes, com o ajustamento de cláusulas destacadas e obrigações legalmente possíveis. Todo o tempo os autores estiveram usufruindo do financiamento, não questionaram os juros e nem as avenças que am com os demais devedores solidários e, agora, quando o débito está formado, querem discutir as cláusulas anuídas espontaneamente. Estaria então, assinando o que entendia ilegal, para, a posteriori, frustrar o pagamento do quanto tomou de empréstimo? Assim sendo permitido, como ficará então a segurança dos contratos? O§ 1º, do art. 6º, da Lei de Introdução do Código Civil, aduz que: "Reputa-se ato jurídico perfeito, o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou:· Ora, o empréstimo tomado pelos autores junto ao credor, foi celebrado de livre e espontânea vontade, inexistindo qualquer vício de consentimento, e ocorreu sob a égide da atual Constituição Federal. Portanto, o Contrato de Financiamento, representa ato jurídico perfeito e acabado, não itindo qualquer tipo de discussão, data venia. Há que se submeter à força do Principio da Soberania dos Pactos (Pacta Sunt Servanda), da Autonomia da Vontade e do Ato Jurídico Perfeito e Acabado, previsto nos incisos 11 e XXXVI do artigoSº da CF e artigo 6º da LICC. A ação fundada na garantia constitucional de que a Lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito só se referiu aos artigos da Lei 8.177/91 que faziam menção a contratos celebrados anteriormente à sua edição, ou seja, 01/03/91. Portanto, não foi objeto da ação, nem da liminar, a questão do novo critério de atualização criado pela norma mencionada. Fundamentado nos princípios da obrigatoriedade das convenções, na Pacta Sunt Servanda, na autonomia da vontade, no atojurídico perfeito e acabado, é que o réu espera seja mantido o índice de correção pela TR, como pactuado no Contrato de Financiamento, vez que totalmente legitima sua aplicação. . ·· .. DO LIMITE DOS JUROS NA NORMA INFRACONSTITUCIONAL Quanto a,os encargos incidentes sobre o contréjto, nada há de irregular;Todas as cláusulas foram livremente pactuadas, dentr~ a,s quais, a de e!itipi:daçãp dejtirós, estabeleCida com base nas normas do Banco Central doBrâsil.':>. ' ' . . ';): · .' · · · ·••· .. . · · As direttiz~s· Bam;ttCentral (fo ~ryt~n ~~~~.~Íe~êlli ~.~e. as :op~raç~~~ d~s Bancos Comerciais (Resolução n. 11 1:064, d,e 15/.12/~S)/Cle' ln~~still;lênto e ~e Desenvolvimento serão formaliAAC\as à~ t:aJi:as Mjurei~ liytem~tiff!P.~êtÍ:iáV'éi~J~:Miil• :.::/: ': · \f :.; ·· · :•·· .· ·' .· ,( _:.·., . . :' ·... •,·> .:.:"f-·:·;·:; ..... { .. :·~;~ . ·.: ::<~'f~·;.: .. , ·'-, ··: <~ ..

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E ainda, juros legais, conforme consta do texto constitucional, são juros pe~mitidos pelo Conselho Monetário Nacional, eis que, a Lei 4.595/64, lhe confere competência para fixar a taxa de juros de operações em serviço bancários ou financeiros, que segundo normas atuais podem ser livremente contratadas. Não houve, por parte do credorf réu, a prática de juros usuários. Há farta jurisprudência a respeito, encontrando-se inclusive a matéria consubstanciada na SÚMULA 596 do STF. Cabe ao Conselho Monetário Nacional, a formulação de política de moeda e crédito, bem como, limitar as taxas de juros, comissões e outras formas de remuneração. Por esta razão, são infundadas e desprovidas de razão qualquer tentativa de demonstrar que o Conselho Monetário Nacional teria perdido sua competência com o advento da Constituição de 1988. Ao contrário, encontra-se pelo e atuante. Sobre a matéria, reproduz-se o entendimento do Juiz MILTON CARLOS LOFF (Sentenciando ação revisional (processo n.e 01192054573, da 1i! Vara Cível de Porto AlegrejRS): "A respeito do anatocismo é necessário que se diga que vivemos também neste campo, uma situação de hipocrisia. Todos os aplicadores, desde os mais humildes até o mais abastado, querem a prática de anatocismo a seu favor, mês a mês, quando aplicam na Caderneta de Poupança. Fechado o mês, todos querem que para o mês seguinte se conte, em seu favor, correção monetária e juros sobre o capital e correção monetária e juros do mês anterior. Quando vão buscar dinheiro ao Banco recusam da parte deste a mesma sistemática qtie ampara a pretensão dos aplicadores, pensando que o banco poderá remunerar o aplicador, sem que este valor seja pago pelo tomador:• (grifamos) Os juros remuneratórios são devidos pelo uso do capital emprestado, cuja taxa ajustada em cada operação de crédito obedece a fatores de mercado, levando-se em conta os juros na captação dos recursos financeiro,s tomados de terceiro e reados ao mutuário. DA INEXISTÊNCIA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS A alegação de suposta capitalização de juros no contrato em exame não tem qualquer consistência, não ando de simples argumentação padrão de todos os devedores inadimplentes, caso do autor. Prova disso, é que não demonstrou aritmeticamente a hipotética contagem de juros dos juros. Os autores insistem em que houve anatocismo pela cobrança cumulada de juros no contrato, entretanto, o credor limitou-se a observar as disposições do Contrato, razão porque tais argumentos foram prontamente rechaçados. REQUERIMENTO . Não tendo os autores conduzido aos autos qualquer elemento robusto capaz de dar· lhe razão, muito antes pelo contrário; o réu requer se digiie V. EXª, seja julgada improcedente a presente aÇão ' reconhecida à legitimidade da operação de crédito pactuada, e a validade plena do acórdão~esdn~endo: . . . . .. ·. . . . . Nestes termos, · Pede deferimento. · Local, data '·

~Q7



9. QUESTÕES DE CONCURSOS 1- (FUMARC- Procurador do Município- São José do Rio Preto/2011) Sobre os precatórios, é licito dizer que; A) É vedado o pagamento de créditos devidos pela Fazenda Municipal, em virtude de sentença judiciária, fora da ordem cronológica de apresentação. B) Há exceções específicas em relação ao pagamento de precatórios na ordem cronológica de apresentação. O pagamento dos débitos de natureza alimentícia do servidor público em atividade tem prioridade sobre todos os demais créditos. C) É licito o abatimento dos valores correspondentes aos débitos líquidos e certos, inscritos em dívida ativa contra o credor original pelas Fazendas Públicas. D) O Presidente do Tribunal competente para o pagamento que retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade 2- {FCC- Procurador do Município- João Pessoa/2012) Determina a Constituição Federal que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão na ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Conforme a disciplina constitucional da matéria e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, A) Não se ite a preferência de qualquer credo; sobre os demais, ainda que o débito tenha natureza alimentar. B) Durante o curso do prazo constitucional para que o precatório seja quitado, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. C) O precatório pode ser expedido e pago com fundamento em decisão proferida liminarmente, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença definitiva de mérito. D) É permitido o fracionamento, repartição ou quebra do valor do precatório para fins de enquadràmento de parcela do crédito no regime de pagamento das obngações de pequeno valor. E) É vedada a compensação do crédito de precatório com os débitos do credor, ainda que líquidos e certos. 3 - (FCC- Procurador do Município- João Pessoa/)2012 Sobre o regime constitucional dos precatórios, é correto afirmar que A) Todos os débitos das Fazendas Públicas dos entes federados, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão por precatório, não havendo qualquer exceção quanto a esta regra. B) Os débitos de natureza alimentícia deverão ser pagos por precatório, mas não precisam ser apresentados até primeiro de julho para sua inclusão no orçamento do exercício seguinte, pois basta sua apresentação para pagamento imediato. C) É possível o fracionamento do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total como crédito de pequeno valor, cujo precatório dispensa apresentação até primeiro de julho para sua inclusão no orçamento do exercício seguinte. D) O credor está autorizado constitucionalmente a adquirir imóveis públicos de qualquer ente federado com crédito na forma de precatório já apresentado até primeiro de junho para sua inclusão no orçamento do exercício seguinte, bastando que apresente o crédito quando da realização do pagamento. E) O credor poderá ceder seus créditos em Rrecatórios a terceiros, independentemente de concordância do devedor, mas o cessionário, se maior de 60 anos, não gozará das prerrogativas de preferência para pagamento quando o crédito tiver natureza alimentícia, bem como não se beneficiará do pagamento na forma de crédito de pequeno valor.

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CAPÍTULO X- PROCED<MENTOS ESPECIAIS E O PROCURADO F. DO MUNICÍPIO

4- (CONSULPLAN - Procurador do Município - Itapira- SP /2012) A Emenda Constitucional n 2 62, dE 9 de dezembro de 2009, mudJu a redação do art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil. Sobre o tema precatórios. marque a alternativa INCORRETA: A) Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipais em virtude de sentença judic:ária, far-se-ão exclusivamente na o:-dem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. B) Os débitos de natureza aLmentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, beneficios pre\'idenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, sem exceção. C) A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribuna~ de origem e à entidade devedora. D) A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assum1r débitos, oriundos deprecatórios, de Estados, Distrit:J Federal e Municípios, refinanciando-<Js diretamente. E) O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crirr.e de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de justiça. 5- (Vunesp- Procurador do Município- São Paulo/SP- 2014) Assinale a alternativa correta acerca do juizado Especial da Fazenda Pública. (A) Não podem ser ajuizadas perante o juizado Especial da Fazer.da Pública causas cujo valor supere 40 salários-mínimos. (B) ite-se a interposição de mandado de segurança perante o juizado Especial da Fazenda Pública, desde que respeitado o valor limite de sua competêr.cia. (C) Todas as sentenças estão sujeitas a reexame necessário pela Turma Recursal. (D) No foro onde estiver instalado, sua competência é absoluta. (E) O prazo para recorrer da sentença será contado em do "Jro qu1ndo o recorrente for pessoa jurídica de direito público.

RESPOSTAS

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I: I

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CAPÍTULO XI

O ESTATUTO DA CIDADE E O PAPEL DO MUNICÍPIO EM SEU CUMPRIMENTO 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO URBAN[STICO

O direito urbanístico sempre foi estudado como um capítulo do direito istrativo, já que a ordenação dos espaços habitáveis sempre foi uma função executiva, e é o poder público quem exerce a atividade urbanística. Embora venha conquistando autonomia, a relação entre ambos ainda é muito forte, sendo os princípios e conceitos do direito istrativo aplicados ao direito urbanístico. Conceituando direito urbanístico, pode-se dizer ser o conjunto de normas jurídicas que rege a atividade urbanística, a organização dos espaços habitáveis. Apesar de ser uma função pública, a atividade urbanística hoje também é exercida pelos particulares, como é o caso da operação urbana consorciada. Os princípios que regem o direito urbanístico, presentes tanto na Constituição Federal quanto no estatuto da cidade, entre outros, são os seguintes: 1. Garantia do direito a cidades sustentáveis: em atenção ao art. 225, CF /1988. Quando o Estatuto da Cidade prescreve normas de direito ambiental ele esta falando de meio ambiente urbano e rural. Este princípio reflete a ponderação de princípios, quais sejam: a preservação ambiental e desenvolvimento econômico; 2. Gestão democrática das cidades: Os instrumentos de gestão democrática das cidades são essenciais para a atividade urbanística. É o caso das audiências publicas, que, embora não vincule o poder público, o deliberado em audiência, se não observado, deve ser motivado; 3. Cooperação entre governos: participação da iniciativa privada e demais setores da sociedade no processo de urbanização; 4. Planejamento e distribuição das atividades econômicas: o Estatuto da Cidade determina que a atividade econômica seja bem distribuída geograficamente, o que pode ser feito por atividades de fomento; S. Oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados. O plano diretor deve dispor sobre destes equipamentos urbanos, como é o caso do art. 58 a 60, que traz políticas de áreas verdes; 6. Integração da atividade urbana e rural: as atividades devem estar interligadas (daí o disposto no art. 40); 7. Justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes da atividade urbanística. Caso uma atividade estatal cause prejuízo, deve-se indenizar os prejudicados. Da mesma forma, o estado tem o direito/dever de recuperar os benefícios decorrentes de uma obra publica. Exemplo clássico disso é a cobrança



de contribuição de melhoria. Decorre este princípio do princípio da isonomia. Outro exemplo mais recente é a alteração do artigo 4º do decreto lei expropriatório que trata da desapropriação por utilidade pública (Dec.Lei 3.365/41); foi acrescido a este artigo parágrafo único 150 (incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) que ite a possibilidade de venda, inclusive por concessionário, para recuperação de investimentos. Por fim, em relação à competência em matéria urbanística, importante destacar ser de todos os entes federativos, tendo como critério delimitador o princípio da predominância do interesse: se interesse nacional, de competência da união; regional, do estado; e competência local é do Município. Esta competência é tanto material como legislativa.

2. O ESTATUTO DA CIDADE O Estatuto da Cidade, denominação oficial da lei nº 10.257 de 10 de julho de 2001, regulamenta o capítulo "Política urbana" da Constituição brasileira, previsto nos artigos 182 e 183; ele estabelece normas que regulam o uso do solo urbano, em prol do bem coletivo, segurança, bem estar e equilíbrio ambiental. Seus princípios básicos são o planejamento participativo e a função social da propriedade. Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e

justa indenização em dinheiro. § 4º- É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal. do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios; JI - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; 150 Parágrafo único. Quando a desapropriação destinar-se à urbanização ou à reurbanização realizada mediante concessão ou parceria público-privada, o edital de licitação poderá prever que a receita decorrente da revenda ou utilização imobiliária integre projeto associado por conta e risco do concessionário, garantido ao poder concedente no mínimo o ressarcimento dos desembolsos com indenizações, quando estas ficarem sob sua responsabilidade.

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CAPÍTULO XI • O ESTATUTO DA CIDADE E O PAPEL DO MUNICÍPIO EM SEU CUMPRIMENTO

lll ·desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1 Q ·O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem

ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2Q ·Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º · Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. (grifo nosso).

O Estatuto da Cidade, em apertada síntese, busca disciplinar as figuras e institutos de Direito Urbanístico. Representa, sobretudo para os Municípios, importante instrumento para uma melhor ordenação do espaço urbano, com êntàse para os problemas sociais como a moradia e saneamento, por exemplo. Hoje, com a edição da lei nº 12.836, de 2013, a crescente preocupação com a questão ambiental ganhou espaço ainda maior no Estatuto, como podemos verificar no inciso XVII acrescentado por esta lei às diretrizes gerais: Art. za A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: XVII · estímulo à utilização, nos parcelamentos do solo e nas edificações urbanas, de sistemas operacionais, padrões construtivos e aportes tecnológicos que objetivem a redução de impactos ambientais e a economia de recursos naturais.

Miiii§liuM O Direito Urbanístico deve ser um tema de grande atenção do Procurador do Municipio, seja em seus pareceres, seja em suas atuações processuais, sobretudo pelo fato de que, desde 2001, com a medida provisória 2.180-35, ou a fazer parte do rol de matérias objeto da Ação Civil Pública.

Embora de predominante relevância para os Municípios, a legislação sobre Direito Urbanístico possui caráter impositivo também aos outros entes federativos. Neste sentido, por força do artigo 24, inciso I, da CF /1988, cabe à Uniã:J legislar sobre normas gerais, no caso, o próprio Estatuto da Cidade. Caberá, então, ao Município suplementar a legislação federal e estadual, no que couber, nos termos do artigo 30, inciso 11, do diploma constitucional. Importante destacar, ainda, que o Estatuto da Cidade estabelece normas de ordem pública e interesse social, logo, estas normas não podem ser derrogadas pela vontade dos particulares.

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2. O PLANO DIRETOR

Segundo o artigo 39 deste Estatuto, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2~ desta Lei. Vê-se, por esta redação, que o artigo 39 exige não apenas o cumprimento das diretrizes previstas no artigo 2º, mas também a necessária observância da qualidade de vida, justiça social e desenvolvimento econômico. O artigo 40 define o que vem a ser o plano diretor: O plano diretor; apr:wado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.

O plano diretor representa um dos instrumentos de observância da função social da propriedade. A função social da propriedade, expressamente prevista em nosso ordenamento a partir da CF/1967, significa que o proprietário não pode utilizá-la de forma arbitrária, devendo observar um conteúdo social mínimo, tendo em vista que hoje a propriedade não possui mais um caráter individualista como antes; deve a mesma cumprir seu papel dentro da sociedade. Segundo Marco Maurício Toba 15 1, este instrumento parece ser a mola fundamental desta transformação, ao dar destaque ao plano diretor como importante instrumento da política urbana. O plano diretor deverá estar em acordo com o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual, e deverá englobar o território do Município como um todo. Ele é obrigatório nos seguintes Municípios: • Com mais de 20 mil habitantes; • Integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; • Em Municípios que pretendam utilizar os instrumentos de parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; • Integrantes de áreas de especial interesse turístico; • Inseridos na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impac:o ambiental. • Incluídos no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. (Incluído pela Lei nº 12.608, de 2012) 151 MEDAUAR, Odete; ALMEIDA, Fe-rnando Dias Menezes. (org.). Estatuto da Cidade. São Paulo: 2004. Editora Revista dos Tribunais. P. 243

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CAPÍTULO XI - O ESTATUTO DA CIDADE E O PAPEl, DO MUNICÍPIO EM SEU CUMPRIMENTO

MiiiM••

A obrigatoriedade ou não do plano diretor deve ser fielméúte observada pelo Procurador do Município, para que assim o ente público não se encontre em uma situação irregular, sujeito a sanções legais previstas na lei de improbidade istrativa (Lei n 2 8.429/1992)

Nos termos do §3º do artigo 40, o plano diretor deverá ser revisto, pelo menos, a cada dez anos, o que deixa claro seu aspecto dinâmico, devendo estar sempre atualizado com a realidade do Município. O plano diretor, em seu processo de elaboração e na fiscalização de sua implementação, deverá garantir a realização de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas da comunidade, a publicidade dos documentos e informações produzidos bem como o o de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos. 3. DOS INSTRUMENTOS DE POL(TICA URBANA PREVISTOS NO ESTATUTO DA CIDADE

Segundo José Afonso da Silva 152, os instrumentos de política urbana são meios e medidas de que serve o Poder Público para executar as medidas urbanísticas. Podemos verificar, na lei nº 10.257/2001, os seguintes instrumentos: 3.1 Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios

Este instrumento, nos termos do artigo Sº do Estatuto, poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação. Neste caso, o proprietário receberá notificação, averbada no cartório de registro de imóveis, pelo ente municipal. Após 3 tentativas frustradas a notificação será realizada por meio de edital. Nos termos do §6º do mesmo artigo, em caso de transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, ocorre a transferência das obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5º desta Lei, sem interrupção de quaisquer prazos (previstos no §4º 153). Isso deixa clara a natureza propter rem desta obrigação. 3.2 IPTU progressivo no tempo

Usado em caso de descumprimento do parcelamento, edificação ou uso compulsórios, é um imposto cobrado por no máximo cinco anos, com parcelas anuais majoradas de modo sucessivo, desde que observados os seguintes requisitos: 152 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico brasileiro. São Paulo, Editora Malheiros, 1997, p. 358. 153 § 4º Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a: I -um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; ll -dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento.



• Que o valor seja fixado em lei municipal; • Não exceda duas vezes o valor do ano anterior; • Seja respeitada a alíquota máxima de 15% (em atenção ao princípio tributário de vedação de caráter confiscatório). Neste sentido, nos termos do §2º do artigo 7º, após cinco anos de sua cobrança, caso não tenha ocorrido o parcelamento, edificação ou uso, deve ser cobrada a alíquota máxima até resolução do problema. Segundo determina o §3º deste artigo, é vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo. (sobre a progressividade do IPTU, vide ítem 6.2 do capítulo 3) 3.3 Desapropriação com pagamento em títulos

Ocorrendo o descumprimento do parcelamento, edificação ou uso compulsórios mesmo após os cinco anos de cobrança do IPTU progressivo no tempo (§3º do artigo 7º), poderá o Município, nos termos do artigo 8º, caso não opte em persistir na cobrança do imposto, proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. Segundo o §1º deste artigo 8º, os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor reaP 54 da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano. O Município terá o prazo máximo de 5 anos para adequar o imóvel desapropriado, podendo ar a obrigação por meio de alienação ou concessão a terceiros com devido procedimento licitatório. Sobre o tema desapropriação urbanística, vide item 5.1 do capítulo S. 3.4 Usucapião especial de imóvel urbano

A usucapião especial de imóvel urbano foi criada pela CF /1988, nos termos do disposto no artigo 183 do texto constitucional; até então, em nosso ordenamento, havia apenas a previsão da usucapião do Código Civil de 1916 (artigos 550 e 551), e também na Lei nº 6969/1981, que dispõe sobre a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais. Segundo determina o artigo 9º do Estatuto, aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. 154 Valor real da indenização: valor da base de cálculo do lPTU, descontado o montante de benfeitorias públicas no bairro, e sem expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.

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CAPÍTULO XI- O ESTATUTO DA CIDADE E O PAPEL DO MUNICÍP:O E:J.1 SEU CUMPRIMENTO

Já o artigo 10, que trata da usucapião coletiva, dispõe que as áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. Neste caso, o possuiàor poàe, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, desde que ambas sejam contínuas. A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. Nesta sentença, o juiz atribuirá igual fração idea~ de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. São partes legítimas da ação de usucapião especial urbano: • O possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; • Os possuidores, em estado de composse; • Como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, com personalidade jurídica. Na ação de usucapião é obrigatória a intervenção do Ministério Público. Com os benefícios ao autor a assistência judiciária gratuita, inclusive no cartório de registro de imóveis. Neste sentido, cabe ao Procurador do Município, quando o ente público for parte interessada na ação, verificar a regularidade formal da mesma, caso contrário, a ação estará eivada de nulidade. 3.5 Direito de superfície É o direito concedido pelo proprietário a outrem, mediante escritura pública registrada, do uso do solo, subsolo ou espaço aéreo relativo ao seu terreno. Esta concessão pode ser gratuita ou onerosa. Na morte do superficiário, os direitos transmitem-se aos seus herdeiros. Nos termos do §3º do artigo 21, o superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que inCidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de oc.1pação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo. Na presente situação, deve o Procurador do Municípi-o verificar, em eventual execução tendo por objeto a omissão no recolhimento de IPTU, se o polo ivo na ação está de acordo com este §3º, sob pena de sofrer esta execução fiscal uma ação de embargos de terceiro, por ilegitimidade iva

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO- Maurício da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

Extingue-se o direito de superfície, nos termos do artigo 23: no término do prazo estabelecido em contrato quando for por tempo determinado e no descumprimento das obrigações contratuais. Extinto o direito de superfície, o proprietário recupera o domínio do terreno, com as benfeitorias introduzidas. Neste caso, como já alertado acima, cabe o Procurador verificar a real legitimidade iva de uma eventual ação executiva. 3.6 Direito de preempção Segundo o artigo 25 do Estatuto da Cidade, o direito de preempção confere ao Poder Público Municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares. É um direito de preferência com finalidade urbanística, de interesse social. Baseada no plano diretor, lei municipal prévia delimitará as áreas em que incidirá o direito de preempção e fixará prazo de vigência, não superior a cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência.

Mi#§liMel Nos termos do§ 5!! do artigo 27tsS, a alienação processada em condições diversas da proposta apresentada é nula de pleno direito. Em caso de venda não notificada ao Município, cabe ao Procurador defender judicialmente eventual direito do ente público municipal já que, segundo o §6 2 , neste caso, o Município poderá adquirir este imóvel pelo seu valor venal, ou seja, pelo valor da base de cálculo do IPTU, ou ainda pelo valor da proposta, se inferior.

3.7 Outorga onerosa do direito de construir e alteração do uso do solo O direito de construir, assim como o direto de propriedade, não é absoluto, já que igualmente ligado à função social da propriedade. Este instrumento de política urbana permite o direito de construir acima do coeficiente de aproveitamento adotado ou alteração do uso do solo, mediante contrapartida do beneficiário. Pode ocorrer em áreas prefixadas no Plano Diretor. Segundo o §1 ºdo artigo 28, coeficiente de aproveitamento é relação entre a área edificável e a área do terreno. 155 Art. 27. O proprietário deverá notificar sua intenção de alienar o imóvel. para que o Município, no prazo máximo de trinta dias, manifeste por escrito seu interesse em comprá-lo. § 1ºÀ notificação mencionada no caputserá anexada proposta de compra assinada por terceiro interessado na aquisição do imóvel, da qual constarão preço, condições de pagamento e prazo de validade. § 2° O Município fará publicar, em órgão oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulação, edital de aviso da notificação recebida nos termos do caput e da intenção de aquisição do imóvel nas condições da proposta apresentada. § 3 2 Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestação, fica o proprietário autorizado a realizar a alienação para terceiros, nas condições da proposta apresentada. § 4 2 Concretizada a venda a terceiro, o proprietário·fica obrigado a apresentar ao Município, no prazo de trinta dias, cópia do instrumento público de alienação do imóvel. § 5 2 A alienação processada em condições diversas da proposta apresentada é nula de pleno direito. § 6 2 Ocorrida a hipótese prevista nc· § 52 o Município poderá adquirir o imóvel pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior àquele.

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CAPÍTULO XI· O ESTATUTO DA CIDADE E O PAPEL DO MUNICÍPIO EM SEU CUMPRIMENTO

Este instrumento é um importante instrumento a ser utilizado pelo Município, pois dá a opção, na hipótese de autorizar a construção acima do referido coeficiente, de se valer de uma contrapartida a ser oferecida pelo particular, o que acaba por atender ao interesse público. O Procurador do Município deve, em eventual parecer acerca da viabilidade ou não de concessão desta outorga, analisar de forma criteriosa o preenchimento dos requisitos necessários para tal outorga. A forma de cobrança e as hipóteses cabíveis desta outorga estão previstas no artigo 30, que determina: Lei municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso, determinando: I - a fórmula de cálculo para a cobrança; 11 - os casos íveis de isenção do pagamento da outorga; III - a contrapartida do beneficiário.

3.8 Operações urbanas consorciadas e potencial adicional de construção Nos termos do §1 º do artigo 32, operação urbana consorciada pode ser definida como o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental. Este tipo de operação, segundo Márcia Valquíria Batista dos Santos 156 na obra Estatuto da Cidade - comentários, representa a possibilidade do Poder Público se associar com a iniciativa privada no intuito de efetuar melhorias em determinadas regiões, obviamente com vistas ao desenvolvimento urbano. Segundo ela, na cidade de São Paulo, estas operações já vêm sendo utilizadas como forma de viabilizar a recuperação de determinadas regiões. O §2º deste artigo elenca, de forma exemplificativa, as medidas que poderão ser previstas nas operações urbanas consorciadas: I - a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, bem como alterações das normas edilícias, considerado o impacto ambiental delas decorrente; li - a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente. III - a concessão de incentivos a operações urbanas que utilizam tecnologias visando a redução de impactos ambientais, e que comprovem a utilização, nas construções e uso de edificações urbanas, de tecnologias que reduzam os 156 Op. Cit. P. 215

LI.OQ



impactos ambientais e economizem recursos naturais, especificadas as modalidades de designe de obras a serem contempladas. Esta medida foi incluída pela lei nº 12.836/2013. Um ponto que merece especial atenção neste instrumento é a possibilidade de emissão pelo Município de certificados de potencial adicional de construção, previsto no artigo 34. Estes certificados são valores mobiliários emitidos pelo Município como meio de pagamento de contrapartida à determinada outorga de Direito Urbanístico Adicional dentro do perímetro de uma Operação Urbana Consorciada. Eles serão alienados em leilão ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessárias à própria operação; são livremente negociados, mas conversíveis em direito de construir unicamente na área objeto da operação. 3.9 Transferência do direito de construir Como já afirmado anteriormente neste capítulo, o Estatuto da Cidade conferiu aos Municípios a tarefa de regular o direito de construir, por meio de lei (daí a importância deste tema no contexto da advocacia pública municipal). Segundo o artigo 35, lei municipal, com basE! no plano diretor, poderá autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de: I - implantação de equipamentos urbanos e comunitários; 11 - preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; III - servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social. A mesma faculdade poderá ser concedida ao proprietário que doar ao Poder Público seu imóvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos I a III do caput. As condições relativas à aplicação da transferência do direito de construir serão estabelecidas na lei municipal a que se refere o caput. 3.1 O Estudo de impacto da vizinhança A licença de construção, ampliação ou funcionamento para determinados empreendimentos ou atividades dependerá de estudo de impacto de vizinhança (EIV), nos termos do disposto no artigo 36. Estes empreendimentos e atividades íveis de licença serão definidos em lei municipal. De extrema semelhança com o ElA-RIMA, do Direito Ambiental (sem, contudo, substituí-lo), o EIV se mostra de expressiva importância dentro do contexto do urbanismo, pois analisa a viabilidade de um empreendimento dentro do contexto da comunidade como um todo, e não apenas em pontos isolados. Neste sentido, conforme está expresso no artigo 37, este estudo deve contemplar os

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CAPÍTULO XI - O ESTATUTO DA CIDADE E O PAPEL DO MUNICÍPIO EM SEU CUMPRIMENTO

efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto à qualidade de vida da população da região, incluindo, no mínimo: • o adensamento populacional; • os equipamentos urbanos e comunitários; • o uso e ocupação do solo; • a valorização imobiliária; • a geração de tráfego e demanda por transporte público; • ventilação e iluminação; • paisagem urbana e patrimônio natural e cultural.

Mii§§liuM O Procurador do Município, quando da elaboração de um parecer sobre a concessão de licença de construir, ampliar ou funcionar, deve estar sempre embasado neste estudo de impacto de vizinhança, já que é ele que permite uma análise mais técnica e objetiva do objeto a ser concedido. 4. O A O DA ATUAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO NOS INSTRUMENTOS DE POLÍTICA URBANA - PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO OU UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIOS - IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO DESAPROPRIAÇÃO

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• Imóvel que não esteja cumprindo sua função social, nos termos da lei nº 10.257 /2001; • O Município poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, fixando as condições e os prazos para implementação da obrigação; • Notificação do particular, pessoalmente; após 3 tentativas, deve ser realizado por meio de edital, • Infrutífero este instrumento, o Município podé instituir o IPTU progressivo no tempo, cobrado por no máximo cinco anos, com parcelas

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anuais majoradas de modo sucessivo, desde que o valor seja fixado em lei municipal, não exceda duas vezes o valor do ano anterior e seja respeitada a alíquota máxima de 15%; • No caso descumprimento da função social, mesmo após os cinco anos de cobrança do IPTU progressivo no tempo, poderá o Município, caso não opte em persistir na cobrança do imposto, proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em ' títulos da dívida pública; • No caso de desapropriação, o Município terá o prazo máximo de 5 anos para adequar este imóvel desapropriado, podendo ar a obrigação por meio de alienação ou concessão a terceiros or meio de licitação.

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO· Maurício da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

S. FLUXOGRAMA- PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO OU UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIOS- IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO- DESAPROPRIAÇÃO

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NOTIFICAÇÃO DO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL QUE NÃO ESTEJA CUMPRINDO A foUN-

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ÇÃO SO·:IAL DA PROPRIEDADE

MANUTENÇÃO DO IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO

ou DESAPROPRIAÇÃO SANCIONATÓRIA

DESAPROPRIADO O IMÓVEL, PAGAMENTO 'O PROPRIETÁRIO COM TÍTU- · LOS DA DÍVIDA PÚBLICA

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APÓSTRES TENTATIVAS, É POSSÍVEL A NOTIFICAÇÃO POR EDITAL

ADOS 5 ANOS, MESMO COM ACOBRANÇA DO IPTU, O IMÓVEL AINDA NÃO ATENDE À FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

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NÃO OCORRílNCIA DO PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO OU UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL NAS CONDIÇÕES E PRAZOS ESTA· BELECIDOS

INSTITUIÇÃO DO IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO

PRAZO DE 5 ANOS PARA O MUNICÍPIO ADEQUAR O IMÓVEL À FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

6. MODELOS DE PETIÇÕES E MANIFESTAÇÕES 6.1 Modelo de ação judicial de desapropriação EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA_ VARA_ COMARCA DE _ _

O Município de _ _ _, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ/ MF n. 2 __,sediado em--' Estado de_____, na Rua n.2 _ _ - representado por seu procurador que esta subscreve, vem com a devida vênia à presença de Vossa Excelência, com fundamento na lei n!! 10.257/2001 e em consonância com os artigos 182 e 183 da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como com o Plano Diretor.aprovado na Câmara dos Vereadores desta Comarca, propor a presente AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO COM PAGAMENTO EM TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA em face de

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CAPÍTULO XI- O ESTATUTO DA CIDADE E O PAPEL DO MUNICÍPIO EM SEU CUMPRIMENTO

____, coni residente e domiciliado na comarca de à Rua nº -F nº expondo e requerendo o quanto segue: DA COMPROVAÇÃO DOS ATUAIS PROPRIETÁRIOS O expropriado é legítimo proprietário de uma área de terra localizada no Município e Comarca de_____. com a área de _ _ m2, conforme comprova as inclusas matrículas de n.ll _ _e_.__ do Cartório de Registro de Imóveis de ___. DO IMÓVEL OBJETO DA DESAPROPRIAÇÃO Área constante do item anterior está em desacordo com o disposto na CF, em seus artigos 182 e 183, e desta forma, sujeito às sanções previstas no Estatuto da Cidade, em seu artigo 8º; sendo assim, fica a presente área desapropriada pela Municipalidade através do Decreto Municipal n.º _____.de_ de_-__ de_, destinada, nos termos do § 4º e Sº do artigo 8º do referido estatuto, ao cumprimento de sua função social. (DESCRIÇÃO TÉCNICA DA GLEBA A SER DESAPROPRIADA) DO ATO DE DESAPROPRIAÇÃO A área de terras com _ _ m2 , descrita no item anterior foi regularmente desapropriada pelo Município através do Decreto n.º __,de_ de ___ de_____. DO PREÇO Como indenização pela presente desapropriação da área descrita no item I do tópico 2, o expropriante oferece o preço de R$ correspondente ao valor da avaliação elaborada por uma Comissão Especial, composta pela Portaria n.2 _ _ . de _ de _ _de valor este que será pago por meio de em títulos da dívida pública,'nos termos do já referido artigo 82 • Estes títulos da dívida pública, mediante a prévia aprovação pelo Senado Federal, serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano, conforme determina seu§ 1º. Urge enaltecer, que com o colacionado acima, resta-nos claro que a municipalidade em sua avaliação do imóvel já considerou toda valorização existente pelo mercado a área descrita. DOS FATOS O imóvel objeto desta desapropriação não vem cumprindo sua função social, nos termos dos dispositivos legais já referidos acima. O autor da presente ação, Município de --' notificou o proprietário do bem imóvel (documento anexo) na data de __ para que o mesmo efetivasse determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização dei bem; sem sucesso, contudo, tal notificação. Posteriormente, nos termos da lei nº 10.257/2001, foi imposto ao bem imóvel a cobrança de IPTU progressivo no tempo, nos termos do artigo 72 desta lei; os valores referentes a estes, inclusive, até a presente data não foram pagos pelo seu proprietário, sendo objeto de execução fiscal de nº___, em curso na_ vara desta comarca. Não restando alternativa ao Município de--' que deve zelar pela ordem .urbanística desta cidade, ajuizou a presente ação de desapropriação. DOS PEDIDOS Diante do exposto, vem requerer à Vossa Excelência:-

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1. Com base nos artigos 24 7 e 248 do C, seja determinada a citação do proprietário indicado, para, querendo, contestar a presente ação sob pena de revelia e confissão, até final sentença; 2. Seja dada ciência da propositura desta ação a eventuais ocupantes da área atingida, e a área imediatamente desocupada; 3. A,procedência da presente ação, para o efeito de decretar-se por sentença a desapropriação da área de terra acima descrita e caracterizada, com a consequente incorporação ao patrimônio do expropriante; 4. Seja deferida a produção de todas as provas pertinentes, especialmente depoimento pessoal dos expropriados, documentos, oitiva de testemunhas, perícias, etc... Nestes termos, dando-se à causa o valor de R$ meramente para efeitos fiscais, com os documentos que a instruem. Termos em que, Pede e espera deferimento. Local, data.

6.2 Modelo de petição inicial de execução fiscal tendo por objeto o IPTU progressivo no tempo EXCELENTÍSSIMO SENHOR. JUIZ DE DIREITO DA_ VARA _ _ DA COMARCA DE O Município de pessoa jurídica de direito público interno, com sede com endereço no Edifício da Prefeitura Municipal, e foro. na Comarca de ------'inscrito no CNPJ/MF sob o n. 2 _,neste ato representado por seu Prefeito Municipal o Sr. Dr. (qualificação), portador da CI/RG sob o n.2 _ _ ___, Instituto de Identificação do .... e do CNPF sob o n. 2 residente e domiciliado na na Comarca de através de seu Procurador, infra-assinado, instrumento de mandato anexo, inscrito na OAB/__, sob o n.2 __,com endereço na___, onde recebe avisos, notificações e intimações em geral, a presença de Vossa Excelência, respeitosamente, com fundamento na Lei n. 2 6.830, de 22 de setembro de 1980, nas disposições do artigo 566 e artigos seguintes do Código de Processo Civil, no que forem aplicáveis e demais legislações correlatas, propor AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL em face de pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ___, com sede pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. DOS FATOS O Exequente é credor do Executado da importância líquida, certa e exigível de R$ .... ____ representada pela inclusa Certidão de Divida Ativa nº referente ao Im-

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posto Territorial e Urbano (IPTU), nos termos do artigo 7º da lei nº 10.257/2001, bem como no disposto nos artigos 182 e 183 da CF/1988. Não tendo o executado cumprido os ditames legais que a propriedade do imóvel de matrícula nº __ reclama em atenção à função social da propriedade, nos termos da lei nº 10.257/2001, o ora exequente entendeu por bem iniciar a cobrança do IPTU progressivo no tempo, nos termos do artigo 7º da mesma lei. Art. 7ro Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5P.desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no§ 5ro do art. 5P.desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. § 1roo valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fiXado na lei específica a que se refere o caput do art. 5rodesta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento. § 211 Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima. até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. aro. § 311 É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo. DO DIREITO O demonstrativo do débito atualizado até a data do ajuizamento da ação, encontra-se formalizado na Certidão da dívida ativa anexa. Infrutíferos foram os esforços no sentido de receber amigavelmente o total de seu crédito, motivo pelo qual, recorre à via judicial. DOS PEDIDOS Isto posto, requer a Vossa Excelência se digne determinar a citação do Executado, acima qualificado, para que pague em cinco dias a importância de R$ _ _ acrescidas de juros, juros de mora, correção monetária, encargos indicados na inclusão Certidão de Dívida Ativa, custas processuais, honorários advocatícios à base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e demais cominações legais e de estilo, assegure a execução conforme artigo 9º e incisos da Lei n.º 6.830 e, após, embargar, querendo, dentro do prazo legal, conforme artigo 16, da Lei de Execução Fiscal, sob pena de aplicação do artigo 19, da mesma lei. Requer ainda, conste do mandado de citação as determinações previstas no artigo 250 do Código de Processo Civil. Requer, outrossim, a Vossa. Excelência, os benefícios dos artigos 212, § 22 , artigo 214, bem como do artigo 830, todos do Código de Processo Civil, para que não sendo encontrado o devedor, o Sr. Oficial de Justiça, arreste-lhe bens suficientes para fazer frente a

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Maurício da Silva Mimnda e Rafael Assed de Castro

execução, de conformidade com o artigo 7 2 , inciso III, da Lei de Execução Fiscal. E, caso executado, citado, não providencie o pagamento, nem a garantia da execução, seja-lhe penhorados tantos bens quanto bastem para garantia da execução e caso a penhora ou arresto recair sobre bens imóveis, seja feita a intimação do executado e do cônjuge, contudo, caso recaia sobre bens móv=is, sejam os mesmo entregues em mãos do depositário público e seja realizado o registro da penhora ou arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, devendo ser observado o disposto no artigo 833 do Código de Processo Civil, sob pena de responsabilidade, assim como outras lei e jurisprudências pertinentes à impenhorabUdade de bens.

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Requer que todas as intimações ao representante judicial da Fazenda Pública, sejam feitas pessoalmente, nos termos do artigo 25 da lei n. 6830 de 1980 Dá-se à causa o valor de R$ _ __ Nesses Termos, Pede Deferimento. Local, data

7. QUESTÕES DE CONCURSOS 1 (PREFEITURA DE OURO PRETO -Procurador do Município- Ouro Preto- MG/2013) É correto afirmar que a desapropriação de imóvel urbano pelo descumprimento da função social da propriedade: A) É de competência ex:lusiva da União. B) Não requer pagamento de indenização. C) Só pode ocorrer em Municípios com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes. D) Depende da existência de um Plano Diretor. 2 (REIS & REIS- Procurador do Município- Varginha-MG/ 2012) É o instrumento básico da política urbana a ser executada pelo Município: A) Lei Orgânica; B) Lei Orçamentária An·1al; C) Plano Diretor; D) Lei de Diretrizes Orpmentárias. 3 (VUNESP- Procurador do Município- São José do Rio Preto -SP /2011) De acordo com a Lei n. 2 10.257/01, denominada de Estatuto das Cidades, a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante determinadas diretrizes gerais, dentre as quais, A) Integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do territÓrio sob sua área de influência. B) Recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis rurais.

CAPÍTULO XI- O ESTATUTO DA CIDADE E O PAPEL DO MUNicfPIO EM SEU CUMPRIMENTO

C) Razoabilidade das condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização, atendido o interesse local. D) Incremento da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, visando permitir a maximização dos custos e a diminuição da oferta dos lotes habitacionais. E) Os institutos jurídicos e políticos, referendo popular e plebiscito. 4 (VUNESP -Procurador do Município- São José do Rio Preto -SP/2011) Sobre a usucapião especial coletiva de imóvel urbano, disciplinada pela Lei n. 2 10.257/01, afirma-se que A) Pode o possuidor, para o fim de contar o prazo exigido por essa Lei, acrescentar sua posse à de seu antecessor, ainda que ambas sejam descontínuas. B) O juiz, na sentença, atribuirá a cada possuidor fração ideal de terreno equivalente a dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos. C) O condomínio especial constituído é divisível, exigindo-se para sua extinção deliberação de 1/3 dos condôminos. D) Ela será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de titulo para registro no cartório de registro de imóveis. E) Constitui alguns de seus requisitos a ocupação de extensa área urbana por população de baixa renda para sua moradia, por 10 (dez) anos, reduzidos para 5 (cinco) anos, na hipótese de exercício da função social da propriedade. 5 (VUNESP -Procurador do Município- São José do Rio Preto -SP /2011) O art. 37 da Lei n.º 10.257/01 estabelece que o estudo de impacto de vizinhança (EIV) será executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto à qualidade de vida da população residente na área e suas proximidades, incluindo a análise, no mínimo, de determinadas questões, dentre as quais, A) Aproveitamento do subsolo. B) Valorização imobiliária. C) Equipamentos de circulação. D) Delimitação das áreas urbanas, onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios. E) Constituição de reserva fundiária. 6 (VUNESP -Procurador do Município- São José do Rio Preto -SP /2011) De acordo com o que dispõe a Lei n.º 10.257/01, o Estatuto das Cidades, a respeito do Direito de Superfície, assinale a alternativa correta. A) Ele abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo, ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística. B) A sua concessão ocorrerá por instrumento particular registrado no cartório de registro de imóveis. C) Ele não ite transferência a terceiros. D) Por morte do superficiário, os seus direitos são intransmissíveis a seus herdeiros. E) O superficiário responderá proporcionalmente pelos encargos e tributos que incidem sobre a propriedade superficiária. {M.IIJ{!YMi!A- Procurador do Município - Jundiaí- SP /2013) No que concerne ao tema da "política urbana", com embasamento na Constituição Federal, pode-se afirmar que: A) O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de dez mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. B) Os imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião. C) As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com justa e ulterior indenização em dinheiro. '7

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D) Aquele que possuir como sua área urbana de até trezentos e cinquenta metros quadrados, por três anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio. E) A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas na Lei Orgânica Municipal. 8 (FIDENE- Fundação de Integração, Desenvolvimento e Educação do Noroeste do Estado do RS -Procurador do Município- Santa Rosa- RS/2013) Acerca das normas estabelecidas no Estatuto da Cidade, está incorreta a seguinte alternativa: A) O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. B) O direito de preempção confere ao Poder Público municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, será estabelecido em lei municipal baseada no plano diretor, a qual delimitará as áreas em que incidirá o direito e fixará prazo de vigência, não superior a cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência. C) Lei municipal específica, baseada no plano diretor, poderá delimitar área para aplicação de operações consorciadas, conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental. D) A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no Estatuto da Cidade. E) O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, integra o processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas e regular apenas a área urbana do território municipal. 9. (VUNESP- Procurador do Município de São José do Rio Preto- 2014) A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante, dentre outras, a diretriz geral de ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar (A) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte em seu parcelamento e utilização inferior a 10% do total da área ideal adquirida. (B) a utilização incompatível com as finalidades sociourbanas regionais. (C) a edificação e o uso inexpressivo quanto à infraestrutura urbana. (D) a exposição da população a riscos de desastres. (E) a edificação de empreendimentos que funcionam como polos nucleares de tráfego e com a previsão de infraestrutura mínima necessária. 10. (VUNESP- Procurador do Munidpio de São José do Rio Preto- 2014) É instrumento previsto na Lei n.º 10.257/01, Estatuto da Cidade, o seguinte, dentre outros: (A) planejamento municipal, em especial a servidão istrativa. (B) estudo prévio de impacto ambiental para regularização fundiária. (C) planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. (D) planejamentos regionais de ordenação das áreas de risco economicamente de relevo. (E) institutos tributários e financeiros, como a criação de zonas de predominante interesse econômico e social.

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11. {VUNESP- Procurador do Município de São José do Rio Preto- 2014) Lei do Município de São José do Rio Preto, de iniciativa parlamentar, dispôs sobre planejamento urbanístico, prevendo aumento de despesas. A ação direta de inconstitucionalidade deve ser ajuizada perante o (A) Supremo Tribunal Federal e julgada procedente, com base na ofensa ao princípio da separação dos poderes. (B) Tribunal de justiça de São Paulo e julgada procedente, reconhecendo-se que foi usurp<.da a iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo, com violação a dispositivos da Carta Bandeirante. (C) Supremo Tribunal Federal e julgada procedente, com base na ofensa a dispositivos da Constituição Estadual. (D) Supremo Tribunal Federal e julgada procedente, reconhecendo-se que foi usurpada a iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo Municipal. com violação à cláusula de reserva. (E) Tribunal de justiça de São Paulo e julgada extinta por se tratar de competência originária do Supremo Tribunal Federal. 12. (CESPE- Procurador do Município de SALVADOR- 2015) Com relação ao regime constitucional de uso e ocupação do solo, assinale a opção correta. (A) o plano diretor; instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, é instituído mediante decreto do Poder Executivo. (B) o plano diretor é o instrumento de ordenamento territorial da área urbana e rural do município. (C) a competência para legislar sobre direito urbanístico é da união, dos estados e do DF. (D) a CF ite a usucapião de imóvel público por usucapião extraordinária com base na função social da propriedade, desde que comprovado relevante interesse social. (E) a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende ao princípio da livre concorrência

RESPOSTAS

I

:

I: I: I:

I

:

I

:

I: I: I: I~ I: I

:

I

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CAPÍTULO XII

A QUESTÃO PREVIDENCIÁRIA DENTRO DO CONTEXTO MUNICIPAL 1. NOÇÕES GERAIS

Dispõem os artigos 40 e 149 da CF/1988, acerca da previdência social, que: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1 ºOs servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos§§ 3º e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; 11 - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 88, de 2015) lil -voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher. com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 2º- Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:



I portadores de deficiência; 11 que exerçam atividades de risco; 111 cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § lº, 111, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis

na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. § 9º- O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. § 10- A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. § 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. § 12- Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão de-

clarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. § 14 -A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

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CAPÍTULO Xll - A QUESTÃO PREVIDENCIÁRIA DENTRO DO CONTEXTO MUNICIPAL

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. § 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no§ 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. 1:1 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, Ili, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no§ 1º, 11. § 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142,. § 3º, X. § 21. A contribuição prevista no§ 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, 111, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

Regimes previdenciários previstos na CF /1988 Nossa Constituição Federal estabelece dois regimes previdenciários, a saber: Regime Geral de Previdência Social - RGPS (art. 201, CF) - Contempla trabalhadores da iniciativa privada e determinados servidores públicos. É regulamentado pelas leis 8.212/91 (custeio) e pela Lei 8.213/91 (benefícios) e pelo decreto 3048/99 (regulamento da previdência social).

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MANUAL DO PROCURADOR DO r~UNICÍPIO

·Maurício da Silva Miranda e Rafael Assed de Castro

Os servidores públicos abrangidos neste regime são os: 1 - empregados públicos; 2 - ocupantes de cargo em comissão; 3- os "temporários", art. 37, IX. 4 - os excluídos: 4.1- servidores que não tem RPPS. 4.2- art. 10, §3º, Dec. 3048/99 157 - o regime que assegura as aposentadorias e a pensão por morte previstas no art. 40 da CF. Regime dos Servidores Públicos - RPPS (art. 40 CF) - é o regime dos servidores públicos, regra geral. Não existe regime fechado, exige-se o mínimo estabelecido no art. 40 da CF, podendo, cada ente istrativo, valer-se de seu próprio regime de previdência. É um regime contributivo, necessitando de contribuiçôes para ser ter o aos benefícios em relação à contagem de tempo, não há mais a contagem de tempo fictício. O segurado do RPPS não poderá se filiar como facultativo no RGPS, salvo no caso de segurado do RPPS afastado sem vencimentos e o regime não permita a filiação como facultativo neste regime. No que se refere ao custeio do regime próprio, cabe ao ente público, ao servidor da ativa, bem como ao servidor inativo e pensionista 158 • Os §§ 18 e 21 do art. 40 prevêem uma limitação à incidência da contribuição de inativos e pensionistas, qual seja, essa incidência é restrita ao montante que exceder o teto do Regime Geral e se o beneficiário for portador de doença incapacitante somente contribuirá com o que exceder o dobro do teto do Regime Geral. Em relação às espécies de aposentadoria, o art. 40, §1º, CF prevê 3 modalidades: 1 - aposentadoria por invalidez- será devida na ocorrência de incapacidade permanente do servidor, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; 2 -aposentadoria compulsória- aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 anos de idade, ou aos 75 anos de idade, na forma de lei complementa::-- modificação trazida pela EC nº 88/2015;3 - apo157 Art. 10. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado neste Regulamento. desde que amparados por regime próprio de

previdência social. 158 No regime geral os contribuint~ são: o empregador, os segurados, a União e o importador (art. 195, CF). No regime geral não há contribu i·;ão sobre proventos de aposentadoria e pensão, como ocorre no regime próprio, nos termos do artigo 40 da CF (O STF nas ADins 3105 e 3128 entendeu constitucional a previsão do art. 40 da CF).

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CAPÍTULO XII -A QUESTÃO PREVIDENCIÁRIA DENTRO DO CONTEXTO MUNICIPAL

sentadoria voluntária - o tempo de contribuição é combinado com a idade. Essas regras são aplicáveis para aqueles que ingressaram no serviço público após a promulgação da emenda 41/03. Quanto aos cálculos dos proventos, o §2º do art. 40 da CF determina que não poderão exceder à remuneração do servidor no cargo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. Por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. Consideram-se os 80% maiores salários de contribuição do servidor extraindo-se a média aritmética; o que diferirá a aposentadoria integral da proporcional será o tempo de contribuição. Periodicamente haverá reajuste nos benefícios, na forma da lei, e o índice a ser utilizado é o INPC (o mesmo do RGPS). Por fim, no que se refere ao regime de previdência complementar, importante destacar que alguns entes federativos já editaram a lei necessária, prevista no §15 do artigo 40, como é o caso da União, cuja lei, nº 12.618, de 30 de abril de 2012, instituiu o Regime de Previdência Complementar para os servidores públicos federais civis titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União e fixou o limite máximo para as aposentadorias e pensões a serem concedidas pela União de acordo com o teto estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social- RGPS. 2. O REGIME PREVIDENCIARIO MUNICIPAL E SUAS CARACTERÍSTICAS PECULIARES 2.1 O § 1o DO ARTIGO 149 DA CF/1988 § 1 º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Parágrafo com redação determinada na Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003, DOU 31.12.2003)

A Constituição de 1988 confere à União três espécies de contribuições: as sociais, as de intervenção no domínio econômico (interventivas) e as de interesse das categorias profissionais ou econômicas (corporativas), como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas. Entretanto, ao tratar das contribuições sociais, por sua vez, subdivide-as em duas outras categorias: as gerais (art. 149, caput), e as destinadas ao financiamento da seguridade social (art. 149, § 1 ºe art. 195). Aos Estados, Municípios 425



e Distrito Federal é outorgada competência apenas para instituição de contribuição social sobre a remuneração de seus servidores, para o custeio de seus sistemas previdenciários. Isto significa que os Municípios, atendo-nos ao ente objeto deste trabalho, somente instituir a contribuição para o custeio da previdência de seus servidores, não cabendo a este ente federativo a instituição para o financiamento da seguridade social como um todo, que abrange a própria previdência social, assistência social e saúde.

Mii#iul Fica claro, então, ao Procurador, que, em eventual parecer sobre a instituição de contribuição social para o financiamento da saúde de um Munidpio, deve manifestar-se contrariamente, haja vista sua latente inconstitucionalidade.

Neste sentido decidiu o STF: "CONSTITUCIONAL. LEI 7.249/98 DO ESTADO DA BAHIA. CRIA SISTEMA PRÓPRIO DE SEGURIDADE SOCIAL QUE COMPREENDE PREVIDÊNCIA, ASSISTÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INSTITUI CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES DO ESTADO PARA A SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 149, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF. REGRA DE EXCEÇÃO QUE SE INTERPRETA RESTRITIVAMENTE. INATACÁVEL O ART. 5º, POIS APENAS RELACIONA OS SEGURADOS OBRIGATÓRIOS, NÃO QUALIFICA A CONTRIBUIÇÃO. LIMINAR DEFERIDA EM PARTE." (STF. MC na ADIN n.º 1.920-6. Rei. Min. Nelson Jobim. D.J. 23.06.1999. D)e 20.09.2002) "CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA POR ESTADO-MEMBRO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO. I - Instituição de regime de seguridade social por Estado-Membro, com o fito de subsidiar serviços de saúde, viola a regra inserta no art. 149 da Constituição Federal, pois invade campo material reservado exclusivamente à União; 11 - Incidente de inconstitucionalidade julgado procedente."(T)MA. Acórdão 65.229/2007. Órgão Pleno. Rei. Des. Cleones Carvalho Cunha. D.J. 07.03.2007. D)e 12.04.2007).

2.2 A NÃO REGULARIDADE PREVIDENCIARIA DO MUNICÍPIO E SUAS CONSEQU~NCIAS

Um importante ponto a ser levantado neste capítulo, referente ao Direito Previdenciário, diz respeito ao Fundo de participação dos Municípios. Este fundo é a maneira como a União rea verbas para os Municípios brasileiros, cujo percentual, dentre outros fatores, é determinado principalmente pela proporção do número de habitantes estimado anualmente pelo IBGE. Este fundo tem previsão constitucional no artigo 159: Art. 159. A União entregará: I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e

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CAPÍTULO XII - A QUESTÃO PREVIDENCIÁRIA DENTRO DO CONTEXTO MUNICIPAL

nove por cento), na seguinte forma: (Emenda Constitucional nº 84, de 2014) a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios; (;) três per ~'2ntc, pa~:1 aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oe~te, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semiárido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer; d) um por cento ao ?undo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano; e) 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano; (Emenda Constitucional nº 84, de 2014) 11 - do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos Estados e ao Distrito Federal. proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados. III- do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4 2 , 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso 11, c, do referido parágrafo.

º - Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente c.os Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.

§1

§ 2º- A nenhuma unidade federada poderá ser destinada parcela superior a vinte por cento do montante a que se refere o inciso 11, devendo o eventual excedente ser distribuído entre os demais participantes, mantido, em relação a esses, o critério de partilha nele estabeleddo. § 3º - Os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por cento dos recursos que receberem nos termos do inciso 11, observados os critérios estabelecidos no art- 158, parágrafo único, I e 11. § 4º Do montante de recursos de que trata o incnso 111 que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (grifo nosso)

É pacífica a importância destes recursos para os Municípios brasileiros, recursos estes imprescindíveis para a promoção de políticas públicas; cabe ao Procurador, portanto, em atividade de assessoria jurídica ao ente público, alertar a istração Pública da importância de man:er regular e adimplente os débitos em relação às contribuições devidas à Previcência Social. Neste sentido, legislação da Receita Federal do Brasil:

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IN RFB nº 971, de 2009: Art. 262. A inexistência de débitos em relação às contribuições devidas à Previdência Social é condição necessária para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam receber as transferências dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções em geral de órgãos ou entidades da istração direta e indireta da União, consoante art. 56 da Lei nQ 8.212/91. Parágrafo único. Para o recebimento do FPE e do FPM, bem como para a consecução dos demais instrumentos citados no caput, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão apresentar aos órgãos ou às entidades responsáveis pela liberação de fundos, pela celebração de acordos, de contratos, de convênios ou de ajustes, pela concessii.o de empréstimos, de financiamentos, de avais ou de subvenções em geral, os comprovantes de recolhimento das suas contribuições à Previdência Social referentes aos 3 (três) meses imediatamente anteriores ao mês previsto para a efetivação daqueles procedimentos. (grifo nosso)

3. O A O DA ATUAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO NA INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 149, §1°, CF/1988

• Instituição da contribuição social para a previdência social dos servidores municipais, caso

da União, sob pena de inconstitucionalidade;

estes estejam no Regime Próprio de Previdência Social;

• Em eventual parecer sobre a referida contribuição, o Procurador deve enfatizar que

• A alíquota desta contribuição

este tributo tem como única e

não poderá ser inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos

exclusiva destinação o custeio da previdência social dos servidores

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••1unicipais


4. FLUXOGRAMA

ARTIGO 149, §1º, CF/1988 CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA SOCIAL

I

I ESTA CONTRIBUIÇÃO DESTINA-SE UNICAMENTE A PREVIDÊNCIA SOCIAL

ALÍQUOTA NÃO PODE SER INFERIOR À COBRADA PELA UNIÃO

"

IMPRESCINDÍVEL A ADIMPLENCIA DESTA CONTRIBUIÇÃO PARA O RECEBIMENTO DO FPM

\.

S. MODELOS DE PETIÇÕES E MANIFESTAÇÕES 5.1 MODELO DE PARECER SOBRE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

PROCESSO N.º: _ __ INTERESSADO: _ _ ASSUNTO: CONSULTA EMENTA: CONSTITUCIONAL, ISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. CONSULTA FORMULADA EM OBEDIÊNCIA AOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR DETENTOR DE CARGO EFETIVO E OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. EXEGESE COM FUNDAMENTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NAS LEGISLAÇÕES FEDERAL E ESTADUAL. COBRANÇA SOBRE A REMUNERAÇÃO DO CARGO COMISSIONADO. VINCULAÇÃO DO SERVIDOR EXERCENTE, EXCLUSIVAMENTE, DE CARGO COMISSIONADO AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Consulta formulada dentro dos requisitos demarcados na Lei Orgânica do Tribunal de Contas, com o objetivo de saber se é devido o desconto da contribuição previdenciária

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sobre a remuneração do cargo em comissão exercido por servidor possuidor de vínculo efetivo com o Poder Público. Indagação de qual regime estaria ligado o servidor exercente, exclusivamente, de cargo em comissão, com 10 (dez) anos ou mais de serviço público. 2. A reforma do Regime de Previdência dos servidores públicos capitaneada pela Emenda Constitucional n.º 41/03, inclusive levando-se em conta a nova redação do§ 3 o, do artigo 40, da Constituição Federal, possibilitou a instituição da contribuição previdenciária sobre a remuneração do cargo em comissão exercido por servidor detentor de cargo efetivo, quando autorizou a sua incidência sobre as remunerações utilizadas como parâmetro para as contribuições. Porém, não fixando desde logo a base de cálculo desse tributo, transferiu essa incumbência à legislação infraconstitucional, a exemplo do modelo regulado nas normas constitucionais pretéritas, inclusive pela Emenda Constitucional n.º 20/98. E, embora tenha a União Federal, nos termos da Lei n.º 10.887, de 18 de junho de 2004, excluído da base de cálculo desse referida contribuição a parcela proveniente do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, deve-se aplicar, no âmbito do Município de~ vez que a lei federal, nesse ponto, não tem o alcance de norma geral, o estatuído no artigo-·º da Lei n.º __ que, revogando tacitamente o§-·º do artigo_º, da Lei n.o ~com a redação dada pela Lei _ _ _ estabelece que "a contribuição dos ocupantes de cargos comissionados para o Instituto de Previdência dos Servidores tem por base a remuneração respectiva". Entendimento istrativo em defesa da vigência dessa norma encontra-se consolidado no âmbito do Poder Executivo. 3. O servidor que exerce tão-somente cargo em comissão na istração Pública, consoante regra expressa no artigo 40, § 13, da Constituição Federal, está adstrito às regras do Regime Geral da Previdência Social, independentemente do lapso temporal a que esteja in~estido no referido cargo. Decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede cautelar, reconhecendo a constitucionalidade do referido preceito. Ressalva de que por força desse artigo, a partir da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, o servidor detentor, exclusivamente, de cargo em comissão deixou de estar alcançado pela norma do artigo_ da Lei_

PARECER Cuidam os autos de Consulta formulada pelo Excelentissimo Senhor Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de por meio da qual questiona se a contribuição previdenciária do servidor efetivo que esteja no exercício de cargo em comissão incide sobre a remuneração deste ou do cargo de natureza efetiva, além de indagar qual o regime se efetivará a aposentadoria de servidores sem vínculo efetivo- com 10 (dez) anos ou mais de serviço prestado em cargo comissionado -com o Poder Público. Processada, deu-se a manifestação da do Tribunal de Contas, que se pronunciou no sentido de que a contribuição previdenciária deve incidir sobre o total da remuneração que esteja o servidor percebendo, seja pelo exercício do cargo efetivo ou em razão do desempenho de cargo comissionado, bem assim que o servidor titular exclusivamente de cargo em comissão está vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, nos termos do artigo 40, § 13, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.!! 20/1998. Conhecida a presente Consulta, por despacho do eminente Conselheiro Presidente, foram os autos endereçados a este Ministério Público Especial, para proferição de parecer. É o que merecê ser relatado. ·

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CAPÍTULO XII- A QUESTP.O PREVIDENCIÁRIA DENTRO DJ CONTEXTO MUNICIPAL

Preliminarmente, cabe dizer que a presente Consulta preenche os pressupostos de issibilidade. Quanto ao primeiro ponto, impende registrar, de início, que os Tribunais Superiores têm entendimento firmado, notadamente à luz da legislação infraconstitucional federal existente antes da Emenda Constitucional n.2 41/03, quanto à impossibilidade do desconto da contribuição previdenciária sobre a parce-la remuneratória do cargo comissionado ou da função de confiança percebida por servidor detentor de cargo efetivo. Com efeito, em data de 18 de dezembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede istrativa, por maioria, nos autos do processo 316.794/2002, pela não-incidência da contribuição previdenciária sobre função comissionada ou cargo em comissão, desde a edição da Lei Federal n 2 9.783/99. No voto condutor, da lavra do Ministro Maurício Corrêa, restou consignado, in verbis: "A nova sistemática, portanto, não autoriza que o servidor se aposente com as vantagens decorrentes do exercício do cargo em comissão, seja diretamente, ou mesmo indiretamente por via da incorporação de quintos. Salvo direitos adquiridos, preservados a título de vantagens pessoais. é certo que a função comissionada não é hoje considerada para fins de fixação dos proventos de aposentadoria ou pensão estatutária. Nem mesmo a opção pode ser levada para inatividade, dado que ela ceonfigura um acréscimo à remuneração do cargo efetivo, não a integrando, portanto (artigo 52 da Lei 10.475/02). Nesses termos, parece igualmente lógico que não incida contribuição previdenciária sobre essa parcela, até em face do que dispõem os artigos 40, § 12, c/c o artigo 201, § 11, e o artigo 195, §52, todos da Constituição Federal. Por outro lado, tenho que o sistema legal também não autoriza a cobrança. A Lei anterior adotava como base de cálc4,1o para a contribuição a remuneração do servidor prevista na Lei__, ou seja, a soma dos vencimentos com os aêicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei n' 8.112, de 1.990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas: (...)" É DE OBSERVAR QUE A RETRIBUIÇÃO PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO COMISSIONADA CONSTAVA EXPRESSAMENTE NO CONCEITO DE REMUNERAÇÃO ADOTADO PELA LEI PARA FINS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Além dela, incluíam-se na base de cálculo os vencimentos e todas as der.:1ais vantagens a ele inerentes. ATUALMENTE VIGE A LEI9.783/99, QUE ADOTOU OUTRA BASE DE CÁLCULO, que denominou "remuneração de contribuição", nos seguintes termos: 'Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens. ;nclusive as relativas a nat!lreza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas: (...)'.. Vê-se, desde Jogo, que não há mais menção expressa quanto aos valores decorrentes do exercício de função comissionada. Portanto, a lei nova, hoje em vigor, manteve na. base de cálculo da contribuição o vencimento e as vantagens a ele inerentes, quaisqu.er que sejam elas, e não mais tratou da função comissionada (artigo 62), até porque, como vistO. o sistema constitucional vigente não mais autoriza que essa parcela específica integre os proventos de aposentadoria. Registro que não é, possível considerar a retril:iúição d.o cargo. em comissão como quaisquer vantagens, por ausente qualquer correlaÇaÓ cargo efetivo. Na verdade, o cargo em comissão é circunstancial! eventual e ~nsitório.

com-o

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O servidor pode ser nomeadc e demitido a qualquer momento. Tanto assim é que na lei anterior o legislador teve que expressamente incluir a parcela na base de cálculo da contribuição previdenciária. Finalmente, é importante distinguir seguridade social e previdência social. A primeira, alén: de abranger a segunda, incluí a assistência social e a saúde. Essas duas últimas, porém, nê.o são custeadas pelas contribuições dos servidores que se limitam a colaborar com o ente público no custeio do regime de previdência e não da seguridade social como um todo (CF, artigo 40, caput, e artigo 12 da Lei 9.873/99). Além disso, o sistema contributivo pressupõe uma necessária correlação entre a contribuição e o benefício. Por outro lado, o Procurador-Geral da República, ao emitir parecer nos autos da AO 945/RO, de minha relato ria, defendeu essa mesma tese nos seguintes termos: 'Com o advento da Emenda Constitucional20/98, o regime contributivo e a correspondência entre montantes globais de contribuição e benefício foi mantido, mas a correspondência ou a ter caráter individual, para cada servidor. A parcela com a qual o servidor contribuiu para a previdência deve equivaler, no futuro, ao benefício por ele percebido por ocasião de sua aposentadoria, não devendo incidir sobre as parcelas não incorporáveis ao seu vencimento a contribuição previdenciária. Portanto, de acordo com a legislação atual, a contribuição previdenciária do servidor público tem caráter de capitalização coletiva e há correção entre benefício e a contribuição.' Após mencionar a já citada decisão do TCU e a ADJMC 2010, Celso de Mello, DJ de 12/04/02, assim conclui o Professor Geraldo Brindeiro: 'Ora por ser de capitalização coletiva e de correlação entre o valor das contribuições e dos benefícios o regime atualmente adotado, por ser inviável a incorporação aos proventos da retribuição pelo exercício da função comissionada e ante a ausência de menção a essa retribuição, expressamente arrolada na legislação anterior, na vigente lei n. ~ não se revela possível integrá-Ia na base de cálculo da contribuição previdenciária.' A mencionada Ação Originária foi extinta por decisão monocrática. Portanto, penso que a proposta da istração está correta e bem fundamentada. A partir da lei _ e na forma do sistema atualmente em vigor, não cabe mais o desconto de contribuição previdenciária sobre a retribuição devida pelo exercício de função comissionada". No Superior Tribunal de Justiça, embora por certo tempo tenha subsistido conflito sobre o tema entre suas Turmas, terminou por prevalecer a orientação edificada no Excelso Pretória, tanto na seara istrativa, quanto na jurisprudencial O Tribunal de Contas da União também já se pronunciou sobre essa matéria, adotando idêntico posicionamento, consoante se percebe pela ementa da decisão Plenária nº 683/2001: 'í\dministrativo. Representação formulada por unidade técnica do TCU. Dúvida acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela correspondente à remuneração da função comissionada, ante o disposto na Lei 9783/99. Análise da matéria. Preservação do equilíbrio financeiro-atuarial. Não incidência da contribuição social sobre a retribuição pelo exercício de função comissionada. Emenda Constitucional 20/98. Considerações". Ante o conhecimento de todas essas jurisprudências e para sua exata compreensão um registro torna-se indispensável: não houve qualquer decisão no sentido de que teriam a Constituição Federal e as emendas que a ela se incorporaram criado imunidade à cobrança da contribuição prev:denciária sobre a remuneração de cargo comissionado o~ função de confiança percebida por servidor com vínculo efetivo com o Poder Público. É

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CAPÍTULO XII- A QUESTÃO PREVIDENCIÁRIA DENTRO DO CONTEXTO MUNICIPAL

dizer que essa matéria não fora propriamente constitucionalizada, pois toda a argumentação desenvolvida, sobretudo na decisão do STF, se por um lado examinou a mudança provocada pela Emenda Constitucional n.º 20/98 no cálculo dos proventos de aposentadoria(§ 3.º do artigo 40, da Constituição), deu ênfase principalmente à sua apreciação sob a óptica da legislação ordinária federal, tanto assim que abordou, de modo minudente, acerca da nova base de cálculo estipulada na Lei Federal n. 2 9.783/99- lei que tem como destinatários apenas os três Poderes da União -, se haveria ela mantido ou não a cobrança na forma da revogada Lei Federal n.º 9.630/96. Ainda que se extraísse da interpretação das normas introduzidas pela Emenda Constitucional n. 2 20/98 a impossibilidade da cobrança da referida contribuição sobre a remuneração de função comissionada exercida por servidor efetivo, o que se ite apenas a título de argumentação, não se pode perder de vista que o artigo 12 da referida Emenda estabeleceu que até que novas regras fossem editadas em sintonia com o novo regime, valeriam as que estavam em vigor à época de sua edição, senão se veja, in verbis: "Art. 12- Até que produzam efeitos as leis que irão dispor sobre as contribuições de que trata o art. 195 da Constituição Federal, são exigíveis as estabelecidas em lei, destinadas ao custeio da seguridade social e dos diversos regimes previdenciários" Em auxílio a esse raciocínio mostra-se pertinente transcrever fragmento do parecer do ilustre Procurador Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, Lucas Rocha Furtado, que subsidiou a pré-falada Decisão n.º 683/2001 do TCU, quando assinalou que somente com a vigência da Lei Federal n.º 9.783/99 poder-se-ia defender a isenção da contribuição previdenciária sobre a remuneração de cargos comissionados e funções de confiança nos três Poderes da União: "APESAR DE AS REGRAS RETROMENCIONADAS TEREM SIDO INTRODUZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20, DE 15/12/1998,ASUA EFICÁCIA FOI DIFERIDA PELO ART. 12 DA PRÓPRIA EMENDA, ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI QUE VIESSE A DISPOR SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PARA OS DIVERSOS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS. Desse modo, perfilhamos também o entendimento da Conjur, NO SENTIDO DE QUE SÓ A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.783/99, EM 29/01/1999, PODERÁ SER EXCLUÍDA A REMUNERAÇÃO DA FUNÇÃO COMISSIONADA OU DO CARGO EM COMISSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (FLS. 34/25, ALÍNEA F), VEZ QUE ATÉ ESSA DATA VIGEU A LEI N.º 9.630/98 POR DETERMINAÇÃO EXPRESSA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98" (grifas acrescidos). Diante desse quadro de alteração legislativa ocorrida somente na esfera da União, cabe, portanto, perquirir se essa modificação se processou também nos Estados, até mesmo por influência da competência concorrente da União para legislar sobre previdência social, nos termos do artigo 24, XII, da Carta da República. Todavia, ao compulsar a Lei Nacional n.º 9.717, de 27 de novembro de 1998, que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e também as mudanças que nela se consumaram após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, chega-se à ilação de que esse tema não foi também objeto de tratamento legislativo, como se norma geral fosse, o que gera ambiente propício à dedução de que ficou a cargo dos Estados e dos Municípios a responsabilidade de regular o assunto, respectivamente nos

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termos do artigo 24, § 2. 2 e 3. 2 , e 30, inciso li, da Constituição Federal, em conjugação com o artigo 149, § 1.2, também da Carta Magna. Entretanto, com a novel reforma da previdência operada recentemente pela Emenda Constituciona~ n.º 41/2003, cumpre saber se houve alguma mudança no cenário jurídico-constitucional a justificar uma alteração na orientação até então firmada. Com a nova redação do artigo 40, caput, da Constituição Federal, o regime de previdência social dos servidores públicos deixou de ser preponderantemente contributivo para ser também expressa e marcadamente solidário. Essa assertiva ganha força com a decisão de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI no 3.105-8/DF, quando se considerou constitucional a cobrança da contribuição previdenciária sobre os servidores públicos inativos e os pensionistas. Com espeque, sobretudo, no princípio da solidariedade, afastou-se inclusive o fundamento da "ausência de causa suficiente" - sempre usado como mais um argumento para legitimar a tese de que indevido seria o desconto sobre a remuneração do cargo comissionado ou da função de confiança já que o servidor não a levaria para a aposentadoria-, consubstanciada na alegação de que "sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou majoração) da contribuição da seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício". Por outro lado, com a alteração do § 3.0 , do artigo 40, da Constituição Federal, que fulminou a regra da integralidade, no cálculo dos proventos de aposentadoria do servidor detentor de cargo efetivo deverão ser levadas em conta as remunerações nas quais incidiram as contribuições recolhidas tanto nos Regimes Próprios de Previdência.' Social, quanto no Regime Geral da Previdência Social, ainda que os proventos de aposentadoria e as pensões continuem a não poder exceder a remuneração do respectivo servidor rio cargo efetivo em que ocorreu a inativiQ.ade ou que serviu de parâmetro para a concessão da pensão (§ do artigo 40, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Çonstitucional no 20/98). Por essa nova regra, subtrai-se o ent_endimento de que o legislador constituinte derivado itiu a possibilidade de haver a incidência da contribuição social também sobre a remuneração do cargo em comissão ou da função de confiança, já que permitiu que a média das remunerações auferidas pelo servidor ao tempo de sua vida profissional fosse levada em conta. Robustece essa tese o fato de o permissivo fazer referência ao terino "base" para efeito de cobrança da contribuição sem, no entanto, identificá-la, o que por certo transfere à lei a obrigação de fazê-lo. Nesse mesmo contexto, também impõe notar que não se deixou de reputar exigível a observância da remuneração do cargo efetivá para fins da concessão de aposentadoria ou pensão, vez que conservou inalterada a redação do § 2.2 do artigo 40, ditada pela Emenda Constitucional n.2 20/98. Entretanto, com a edição da Lei Federal n° 10.887, de 18 de junho de 2004, os§§ 1.0 , inciso VIII, e 2. 0 , do artigo 4. 0 explicitam a escolha da União pela não-incidência na órbita federal- o que retira o caráter de norma geral desses específicos preceitos - da contribuição previdenciária sobre a retribuição devida pelo exercício de cargo comissionado ou função de confiança por servidor efetivo, ressalvando a possibilidade de opção do desconto, senão se veja, in verbis: "Art. 42 A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, indufdas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio ~e previdência socioal, será de 11 o/o (onze por cento). incidente sobre a totalidade da base de contribuição. ' .

z,o,

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§1º Entende-se como base de contribuição o vencim;mto do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: ( ...)

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; (...)

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 200::., respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2 do art. 40 da Constituição Federal. Inscreva-se que esse mesmo diploma legal promovet:. alteração na já mencionada Lei Nacional n° 9.717, de 27 de novembro de 1998, acres::entando em seu artigo 1.0 o inciso X, cujo conteúdo normativo veda, expressamente, a "inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2º do citado artigo". Como 'se depreende, a introdução desse dispositivo mantém em nível infraconstitucional a regra então prevista no§ 3. o do artigo 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional no 20/98, alcançando, assim, os servidores que terão direito à aposentadoria integral, não olvidando, por óbvio, a possibilidade de opção pelo novo regime, que emprega a metodologia de cálculo pela média das remunerações, consoante a nova redação do dispositivo constitucional supracitado assentada pela Emenda Constitucional n° 41/03. Desse modo, diante de todas essas ponderações em torno da Emenda Constitucional n.º 41/03, resta autorizado concluir que ela previu a possibilidade de haver a cobrança da contribuição social sobre a remuneração do cargo comissionado quando exercido este por servidor detentor de vínculo efetivo com o Poder Público, deixando, porém, a exemplo do que fizera a Emenda Constitucional n.º 20/98, para a legislação infraconstitucional o encargo de estabelecer a base de cálculo dessa contribuição, aplicando-se a mesma fórmula de respeito ao pacto federativo e à capacidade de auto-organização de cada ente político, que pela nova redação do § 1.0 do artigo 149 da Constituição Federal terá que instituir contribuição social a ser cobrada de seus servidores. Isso tanto é verdade que pela compreensão do quanto estabelecido na Lei Federal n.º 10.887/04 nota-se que a União agiu da mesma forma que fizera anteriormente, ou seja, deixou para os Estados e os Municípios a competência para regulamentar, via legislação específica; .a questão do que deverá servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias dos servidores públícos desses entes federados, entendendo, por via transversa, que esse tema não estaria compreendido no espectro de norma geral a ser por ela legislado. Com ser assim, e com arrimo nessas premissas, é de ter-se como adequada a asserção de ql,le no Município de.:____ está plenamente em vigor o disposto no artigo_, da Lei___:__:. estab~-

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MANUAL DO PROCURADOR DO MUNIO:ÍPIO-


Ieee que "a contribuição dos ocupantes de cargos comissionados para o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado tem por base a remuneração respectiva". Destaque-se que, embora abordando o terna s·:>b prisma diferente, subsiste entendimento istrativo consolidado na esfera do Poder Executivo Estadual em defesa da vigência da lei supracitada- ao menos sob os auspícios da Emenda Constitucional n.º 20/98-, conforme se constata da leitura do parecer n.º ___,da eminente Consultora Geral do Estado,____, cuja ementa, na parte que interessa ao caso em comento, assim se expressa: "EMENTA: CONSTITUCIO~AL 3 PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA EFETIVA NO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA AO IPE. BASE DE CÁLCULO INCIDENTE SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO. PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1. A Lei _ _ _, que criou o Instituto de Previdência dos Servidores do ~ estabeleceu o dever de todos os servidores públicos de contribuir para a Previdência Social com a quantia mensal relativa a 8% (oito por cento) sobre o respectivo vencimento-base, considerado a soma paga ou devida a título remuneratório. 2. A Lei___, que acrescentou o §_ao art.~ da Lei ~ instituiu uma isenção parcial aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, ocupantes de cargos de provimento em comissão, representada pelo direito de contr:buir para o IP apenas sobre os vencimentos do respectivo cargo efetivo, independentemente do direito de opção acerca da remuneração mais vantajosa. 3. A Lei~ determinou que a base de cálculo da contribuição previdenciária ao lP, devida pelos ocupantes de cargos comissionados, indistintamente, seria representada pelo total da respectiva remuneração. Com isso, revogou-se a referida isenção parcial correspondente aos servidores efetivos ocupantes de cargos em comissão no tocante à diferença entre a totalidade da remuneração percebida e os vencimentos do cargo efetivo. 4. Com a vigência da Lei _ , ou a ser devido o desconto mensal de 8% (oito por cento) sobre a integralidade da remuneração dos servidores estaduais ocupantes de cargos em comissão". Por outro lado, impende esclarecer, evidentemente, que essa regra só se aplica aos servidores efetivos que estão exercendo cargos em comissão, isto porque - e aí já adentrando no segundo quesito da presente Consulta- a Constituição Federal é expressa (artigo 40, § 13. 0 , acrescentado pela Emenda Constitucional n° 20/98) ao prever que o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, independentemente do tempo que esteja investido no cargo, vinculasse ao Regime Geral da Previdência Social. Sobre esse permissivo constitucional, não há desprezar que foi ele objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal Federal, via a;:ão direta de inconstitucionalidade (n.º 2.024-2). Não se desconhece, outrossim, que o Excelso Pretória proferiu decisão cautelar mantendo a eficácia e a vigência normativa e fática dessa norma constitucional, conforme resta demonstrado pela ementa que ora se transcreve, in verbis: " EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento - afirmado no STF desde 1926 - para questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado: Precedente. li. PREVIDÊNCIA SOCIAL (CF, ART. 40, § 13, CF. EC 20/98): SUBMISSÃO DOS OCUPANTES EXCLUSIVAMENTE DE CARGOS EM COMISSÃO, ASSIM COMO OS DE OUTRO CARGO TEMPORÁRIO OU DE EMPREGO PÚBLICO AO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL: ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO POR TENDENTE A

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ABOLIR A "FORMA FEDERATIVA DO ESTADO" (CF, ART. 60, § 4º, I): IMPLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO: MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1. A "forma federativa de Estado" elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República - não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4 2 , da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. 2. Avista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer afetá-lo. 3. Já assentou o Tribunal (MS 23047- ML, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou "sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios "é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial", assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objetivo dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos - inclusive a do seu regime previdenciário - já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando- com base no art. 149, parágrafo único- que a proposta não altera - organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores": análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, ando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária. 4. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua natureza, comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se faculta editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, § 2 2 ): se já o podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda. S. Parece não ter pertinência o princípio da imunidade tributária recíproca - ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos- à contribuição estatal para o custeio da previdência social dos servidores ou empregados públicos. 6. A auto aplicabilidade do novo art. 40, § 13 é questão estranha à constitucionalidade do preceito e, portanto, ao âmbito próprio da ação direta". Logo, e até mesmo pela força do precedente, não enxerga razões jurídicas que infirmem <> conteúdo decisório acima transcrito, com o que defende a plena aplicabilidade do dispositivo constitucional em referência. Ante o exposto, opina este Órgão que a presente Consulta formulada seja respondida no sentido de que: a) para efeito do desconto da contribuição previdenciária do servidor com vínculo efetivo ocupante de cargo em comissão aplica-se a regra prevista no artigo _, da Lei __, estabelece que "a contribuição dos ocupantes de cargos comissionados para o Instituto de Previdência dos Servidores do Município de _ _ tem por base a remuneração respectiva·: com a ressalva de que, a partir da promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, o servidor detentor, exclusivamente, de cargo em comissão deixou de estar alcançado pela norma desse arti-



go; b) o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, independentemente do tempo que esteja investido no cargo, sujeita-se ao Regime Geral da Previdência Social, nos exatos termos do artigo 40, § 13, da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n.º 20/98. É o parecer.

6. QUESTÕES DE CONCURSOS 1-(VUNESP- Procurador do Município- São Paulo/SP- 2014} Considerando-se os princípios e diretrizes que regem a Seguridade Social, é correto afirmar que (A) os princípios e diretrizes da Saúde se estendem à esfera da Previdência Social. (B) o direito à saúde é garantido a todos, independentemente da qualidade de contribuintes da previdência social. (C) a base de financiamento da seguridade social é composta por contribuição dos segurados e, no caso de empregados, dos empregadores. (D) a seguridade social compreende um conjunto de ações destinado a assegurar o direito da sociedade à saúde e à previdência social. (E) a universalidade da cobertura e do atendimento garante o direito de toda a população aos benefícios da previdência social. 2-(FCC- Procurador do Município- Cuiabá/MT- 2014} Considere os seguintes itens: I. benefício de pensão por morte, auxílio-acidente ou auxílio-reclusão, cujo valor não supere o do menor benefício de prestação continuada da Previdência Social; 11. exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de trabalhadores rurais; 111. exercício de mandato de vereador do Município em que desenvolve a atividade rural ou de dirigente de cooperativa rural constituída, exclusivamente, por segurados especiais; IV. atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da Previdência Social. Não é segurado especial da Previdência Social o membro de grupo familiar que possuir outra fonte de rendimento, EXCETO se decorrente de: (A) lll e IV, apenas. (B} I, 11, lll e IV. (C) I, 11 e IV, apenas. (D) I, 11 e 111, apenas. (E) 11, 111 e IV, apenas. 3- (FCC- Procurador do Municipio- Cuiabá/MT- 2014} Em relação à habilitação e à reabilitação profissional, é INCORRETO afirmar: (A) O Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos das pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York, 2007), adotada pela ONU (Organização das Nações Unidas), bem como seu Protocolo Facultativo, a qual se incorporou ao ordenamento jurídico nacional com status de emenda constitucional.

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CAPÍTULO XII- A QUEST.~O PREVIDENCIÁRIA DENTRO DO CONTEXTO MUNICIPAL

(8) O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados. (C) A dispensa de trabalhadc r reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. (O) A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5o,1c, (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitado~ ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: de 201 a 500- 3%; de 501 a l.OJO - 4%; de 1.001 em diante 5%. (E) As empresas filantrópicas e sem fins lucrativos cujas atividaces estão voltadas para serviços de atendimento a portadores de deficiência não são obrigada~ a cumprir a cota legal de trabalhadores com deficiência, podendo fazê-lo voluntariamente.

RESPOSTAS

~ ~

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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A.A.?

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