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O DIREITO E A VIDA DOS DIREITOS, Vicente Ráo, 5ª Edição, Editora RT, Capítulo 3 DIVISÃO DO DIREITO OBJETIVO. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

SUMÁRIO: 149. Dificuldade da distinção entre direito público e direito privado -150. Distinção romana e critérios subseqüentes -151. Distinção segundo o critério do modo de proteção das normas de direito público e das de direito privado -- 152. Critério subordinado à diversidade dos titulares desses direitos - 153. Critério da necessidade ou da liberdade da defesa de um direito e outro -- 154. Critério fundado na diversidade dos bens que formam o objeto do direito público ou do direito privado - 155. Georges Ripert e a tendência moderna de "publicização" do direito - 156. Causas e extensão dessa tendência -- 157. Ensaio de distinção. 149. Dificuldade da distinção entre direito público e direito privado Um dos mais árduos problemas da ciência jurídica contemporânea é o da distinção do direito objetivo em direito público e direito privado. Atravessa o direito, reiteradamente o dissemos, uma fase de transição, à procura de novas regras práticas que melhor e mais adequadamente correspondam às necessidades sociais de nosso tempo, fase de transição que se processa em tumulto, por meio de uma desordenada multiplicidade de normas reveladoras de intervenção crescente do Estado na ordem privada e, por via de conseqüência, de uma intromissão progressiva do direito público na esfera do direito privado. Tal é, entre outras dificuldades inerentes ao problema, a causa das divergências reinantes entre os autores, nesta matéria. 150. Distinção romana e critérios subseqüentes Diziam os romanos (Ulp., D., 1, 1, 1, 2 e Inst., 1, 1, 4) que dois são os aspectos do direito: o público e o privado. O direito público versa sobre o modo de ser do Estado romano: o privado sobre o interesse dos particulares. Com efeito, algumas coisas são úteis publicamente, outras privadamente (Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim). Segundo a generalidade dos autores, nesse texto se contrapõe a tutela dos interesses gerais corno finalidade das normas de direito público, à tutela dos interesses particulares, como finalidade do direito privado. É de se observar, entretanto, que se o texto, acima transcrito, ao se referir aos particulares, alude aos seus interesses, todavia, ao se referir ao Estado usa expressão diversa e fala em "...quod ad rei Romanae spectat", abrangendo, mais do que os interesses, tudo quanto diz respeito ao Estado, inclusive a disciplina de sua organização e a competência de seus órgãos.

De qualquer modo, não haveria como aceitar-se, mesmo perante os princípios jurídicos romanos, tão rigorosa separação entre interesse público e interesse particular, pois, na realidade, todos estes interesses se interpenetram; o Estado não é nenhum ente superior e alheio à sorte dos indivíduos e, sim, o meio pelo qual se visa a realização do bem comum e, portanto, o dos indivíduos. Procurou-se, é certo, contornar esta objeção, acrescentando-se ao texto romano (que é, aliás, simplesmente enunciativo), mais a noção seguinte: são normas de direito público as que visam predominantemente a tutela dos interesses do Estado; de direito privado são as que predominantemente tendem a tutelar os interesses particulares, O critério distintivo ou, destarte, a ser o do interesse maior, sobre o interesse menor, ou segundo certos autores, o interesse direto sobre o indireto.22 Não se afasta substancialmente desse ponto de vista o de Savigny, quando sustenta: ... distinguimos no direito dois ramos. o direito público e o direito privado. O primeiro tem por objeto o Estudo, ou seja, a manifestação orgânica do povo; o segundo, o conjunto de relações jurídicas, pelas quais cada indivíduo desenvolve sua própria vida, -------------------(22) Vassali (Corso, p. 145) cita, a propósito, os seguintes textos de um canonista: Jus publicum sensu proprio et ordinario appellatur quod ad bonum commune sive utilitatem publica directe et principaliter ordinatur et tantum remote et indeterminate et consequenter ad bonum singulorum. Contra jus privatum quod huic juri publico opponitur directe et principaliter singulorum respiscit utilitatem... atque solum modo remote et consequenter bonum commune. dando-lhe um caráter particular. E depois de afirmar que existem pontos de contato e de afinidade entre os dois ramos, o mesmo autor assim os distingue: Enquanto no direito público o todo se apresenta como fim e o indivíduo permanece em segundo plano, no direito privado cada indivíduo, considerado em si, constitui o fim deste ramo do direito e a relação jurídica apenas serve como meio para a sua existência e para as suas condições particulares.23 Mas, esses acréscimos não resolvem, apenas deslocam os termos do problema, impelindo-nos à busca de critérios novos de difícil caracterização, como sejam o da medida dos interesses e o da limitação dos fins, em um e outro ramo do direito objetivo. E tanto o critério romano primitivo, quanto os seus sucedâneos, encontram a mesma dificuldade de aceitação, que se opõe à doutrina segundo a qual é a proteção dos interesses a única finalidade do direito. 151. Distinção segundo o critério do modo de proteção das normas de direito público e das de direito privado

Pretende-se, também, distinguir o direito público do direito privado, segundo o modo de proteção de suas respectivas normas, isto é, segundo o modo de fazê-Ias valer. Tal é o critério adotado por Augusto Thon. E assim se diz: no direito privado é ao indivíduo que compete atualizar e impor a defesa do seu direito, exercendo, ou não, a sua faculdade de, por meio da ação, invocar a proteção coercitiva dispensada pelo Estado; no direito público, porém, o Estado, por seus órgãos próprios, deve sempre prover à reintegração da norma que lhe diz respeito, quando violada. Ali, pois, uma faculdade; aqui, um dever. Semelhante critério, entretanto não define a natureza das normas de direito público, nem de direito privado; apenas destaca um seu elemento exterior, relativo, não ao conteúdo destas normas, mas à iniciativa da realização prática de sua observância. E, mesmo assim, revela-se incompleto, pois é sabido que o direito penal é um ramo do direito público e, no entanto, pode o particular, por via de querela, iniciar o processo criminal, iniciativa que, em certos casos, só a ele compete; sabido também é que nas relações civis, que são relações de direito privado, ao Estado se faculta, mediante intervenção do Ministério Público, no direito de família e no das sucessões, impulsionar, em --------------(23) Savigny, Sistema, trad. Scialoja, v. 1, § 9. juízo, a defesa dos direitos dos menores, dos demais incapazes e dos ausentes, ou fazer respeitar a vontade dos testadores. A pretendida exclusividade de iniciativa, com caráter absoluto, não existe, pois, nas leis e nem mesmo na doutrina.24 152. Critério subordinado à diversidade dos titulares desses direitos Invoca-se, mais, para distinguir o direito público do direito privado, a diversa, qualidade dos sujeitos ou titulares dos direitos subjetivos correspondentes: naquele, o titular dos direitos é o Estado; neste, titulares são as pessoas, físicas ou jurídicas, particulares. No entanto, corno o Estado pode figurar em relações de direito privado, tais, por exemplo, as de caráter patrimonial, esclarece-se, ou corrige-se essa noção, dizendo-se que, nas relações de direito público, o Estado figura como titular do poder soberano. Mas, na realidade, não é pela qualidade do titular que o direito se define, porque a um só titular múltiplos direitos, de natureza diversa, podem pertencer; define-se o direito, sim, pela natureza de seu conteúdo, por seus elementos essenciais e diferenciais. E, por fim, cumpre observar que, o Estado não se despe totalmente de seus atributos de representante do poder soberano, mesmo quando participa de relações disciplinadas pelo direito privado. Essa teoria, observa-se, faz total abstração dos direitos públicos subjetivos pertencentes aos cidadãos.

--------------------(24) Augusto Thon, Norma Giuridica e Diritto Soggetivo (Rechtsnorm und Subjectives Recht), trad, ital., 2ª ed., 1951. São palavras textuais deste autor as seguintes; "Chamamos normas privadas (privatrechtliche) aquelas cuja transgressão dá origem a uma pretensão privada para o sujeito (titular) prejudicado em seus interesses. Em contraposição, pertencem somente ao direito público as normas cuja violação é causa de uma pretensão de direito público. E esta pretensão surge todas as vezes que um órgão estatal tem o direito e o dever de proceder de oficio. Devem inscrever-se no direito público todas aquelas normas cuja violação é sancionada com uma pena pública", ... "Atribuem, pois, um direito público, unicamente as normas de cuja violação resulta, de offício, uma coação ao seu respeito, ou cumprimento" (p. 133 e 134). O autor prevê a objeção da querela da parte e outras objeções semelhantes; mas entende que, mesmo nestes casos, em última análise é o Estado quem pune e não se pode falar, assim sendo, em direito privado (da parte prejudicada) à punição (idem, ibidem). 153. Critério da necessidade ou da liberdade da defesa de um direito e outro Segundo outra conceituação da matéria, que se aproxima e quase se confunde com a de Thon, enquanto a satisfação dos interesses particulares se caracteriza pela liberdade, só dependendo da vontade do seu titular destes interesses, a dos interesses do Estado corresponde a uma necessidade. Ressurgem, em relação a este outro critério, as mesmas procedentes objeções opostas ao conceito romano e ao de Thon. A questão do grau de intensidade dos interesses, nesta matéria, reveste os mais variados matizes. Lemos, por exemplo, nos comentários de Pontes de Miranda à Constituição Brasileira: “Que é, então, direito público? Trata-se de intensidade do interesse do Estado no Direito. Se o dever, diz jurista alemão dos nossos dias, G. Radbruch, tem fundamento no comando de outra pessoa, o direito é público, ao o que os deveres jurídico-privados surgem por auto-submissão do obrigado, É de mister que a intensidade seja bastante para conferir o caráter de direito público à norma ou à instituição. Tal caráter supõe subordinação, ato do Estado legislando sobre si mesmo, ou sobre a extensão de suas leis. Quando o Estado legisla sobre as pessoas entre si, é de direito privado a norma que formula. Por isso mesmo: a) se o Estado figura como pessoa, à semelhança de outras e não como Estado, na relação jurídica, as relações entre ele e outras pessoas são de direito privado, como as normas respectivas; b) se o Estado requisita casa para alojar soldados ou funcionários, pratica ato de direito público; se a aluga, submete-se ao direito privado. Ali, ainda que tenha de indenizar, a situação não é igual àquela em que propõe, discute ou aceita a prestação de aluguéis. Por vezes; c) a instituição ou o

grupo de normas ou a norma a de um ramo a outro, dá-se, então, a publicização, ou, até, a constitucionalização do direito privado", Essa nova forma de distinção também despreza a natureza da norma, considerada em si, para considerar, em conjunto, a qualidade dos agentes, a intensidade dos seus interesses e a função jurisdicional do Estado, o que é muita coisa junta. 154. Critério fundado na diversidade dos bens que formam o objeto do direito público ou do direito privado Nova distinção, entre um direito e outro, funda-se na diversa natureza dos bens que formam o objeto dos direitos. Assim é que Lehmann divide os bens em duas classes: a) os bens pessoais, atribuíveis por modo igual a grande massa de titulares e, por isso, também chamados bens comuns ou gerais, e os bens exteriores, também ditos exclusivos, ou especiais. Aqueles não se concretizam em objetos exteriores (seus exemplos: a vida, a liberdade, etc); estes, pois que em objetos exteriores se integram, dão azo a conflitos de interesses (exemplos: a propriedade, as obrigações etc.). E, depois de acentuar que os bens ainda se podem classificar em derivados, ou originais, conforme sejam criados pela comunidade, ou se revelem inerentes à natureza humana, conclui o citado autor: o direito privado contém normas sobre a conduta dos indivíduos como particulares em relação aos bens originais exteriores, ao o que ao direito público pertencem as normas referentes aos bens pessoais originais, aos bens derivados e à atuação dos órgãos da comunhão relativamente aos bens exteriores. Procede, porém, a seguinte crítica de Espínola a este critério distintivo: É muito engenhosa a distinção aqui resumida, mas além de complicada não explica, por exemplo, o fato de serem da mesma natureza as regras que punem os atentados à vida e as que punem as violências contra a propriedade.' E, como os acima expostos, muitos e muitos outros critérios têm sido apresentados, sem que qualquer deles merecesse uma aceitação generalizada.26 153. Georges Ripert e a tendência moderna de "publicização" do direito Invocando este sábio conceito de Montesquieu, consoante o qual não se devem regular segundo os princípios do direito político as coisas que dependem dos princípios do direito civil, Georges Ripert assinala e repele a tendência moderna de se transformar o direito privado em direito público. E lembra que, para designar a nova corrente de idéias, criou-se o neologismo publicização do direito, que os políticos substituem por denominação outra, tal a de "socialização do direito", corno se o direito somente agora se revelasse uma ciência social. É a seguinte a técnica usada pelos inovadores: "O direito social" designa o conjunto de regras que asseguram a igualdade das situações -----------------------(25) Espínola, Sist. de Dir. Civ. Bras., v. 1, p. 39.

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Os estudos atinentes a essa distinção, de há muito excederam os limites da ciência jurídica, tornando-se objeto de profundas investigações filosóficas e sociológicas, por atingirem a própria conceituação do Estado e a extensão de seus poderes. apesar das diferenças de fortunas, regras que socorrem os mais fracos, desarmam os mais poderosos e organizam a vida econômica segundo os princípios da justiça distributiva. Ora, para se alcançar esse resultado, preciso é recorrer-se a uma força superior a todos, ou seja, à força do Estado; e se esta força intervém nas relações privadas, o direito privado não pode deixar de ceder o o às regras do direito público. A publicização é, pois, o meio de tornar social o direito".27 Partidários menos ortodoxos desses conceitos, chegaram a propor uma terceira designação para as relações civis assim submetidas à intervenção do Estado: tais relações formariam um direito semi-público. E autores existem, como Donnedieu de Vabres, que nos convidam, sem mais, a apagar toda a distinção entre o direito público e o direito privado, qualificando esta velha e sábia distinção de meramente pedagógica.28 ------------------------(27) Para se atribuir força imperativa, inderrogável pela vontade das partes a tais disposições, preciso não é, entretanto, incluí-las no direito público, subvertendo-se a distinção tradicional entre este ramo do direito e o direito privado. Basta atribuir-lhes, implicitamente ou expressamente, o caráter de normas de ordem pública, assim se obtendo a resultado almejado, sem infração da sistemática do direito objetivo. (28) Kelsen vê na divisão do direito em público e privado uma intromissão da política na teoria do Direito. E diz: "Esta irrupção da política na teoria da Direito acha-se favorecida por uma funestíssima distinção que hoje constitui um dos mais fundamentais princípios da moderna ciência jurídica. Trata-se da distinção entre direito público e privado. Embora esta antítese constitua a medula de toda a sistemática teórico-jurídica, é simplesmente impossível determinar, com alguma fixidez, o que se quer dizer, efetivamente, quando se distingue entre o direito público e o direito privado. É certo que se devem destacar determinados domínios jurídicos, qualificados por seu conteúdo especial, os quais se contrapõem convencionalmente ao direito privado na qualidade de direito público. Assim, no direito público se Incluem o direito político o direito istrativo, o processual, o penal e o canônico (este enquanto se refira predominantemente aos demais); todo o direito restante é direito privado. Mas, se se perguntar qual o fundamento desta divisão, entra-se, em cheio, no caos das opiniões contraditórias. De início, não há segurança no objeto da divisão. a qualidade de público e privado se atribui indistintamente ao direito objetivo, às normas, ao direito subjetivo e às faculdades e deveres que constituem a relação jurídica. Se ao direito objetivo se reduzir o

direito subjetivo, uma divisão deste importará, ao mesmo tempo, a divisão daquele. Acrescente-se que à dualidade do objeto da divisão prende-se uma antítese dos critérios segundo os quais a divisão é feita" (Hans Kelsen, Teoría General del Estado, trad. Lacambra, p. 105 e ss.). Muito propositadamente Ripert se reporta à observação sensata de Portalis, um dos autores do Código Civil francês: “Em tempo de revolução, se tudo se transforma em direito público, assim sucede pelo desejo exaltado de sacrificar todos os direitos a um fim político e de não itir consideração outra senão a de um misterioso e variável interesse do Estado“29 Sobre a intervenção desordenada do Estado nas relações civis já nos manifestamos (ns. 113-115); aqui volvemos ao assunto, tão-só para acentuar as dificuldades crescentes que se antepõem a qualquer tentativa de distinção perfeita entre esses dois ramos do direito objetivo, o público e o privado. 156. Causas e extensão dessa tendência Não é só nas leis comuns que a confusão se revela, As próprias Constituições políticas consagram, hoje, normas que, em rigor, só no direito privado poderiam ser incluídas. Apontam-se, geralmente, como causas da redução da esfera do direito privado: a) o desenvolvimento das formas de proteção dos menos favorecidos, ou dos indivíduos reputados socialmente fracos; b) a concentração progressiva dos homens e dos capitais, que caracteriza a época contemporânea, criando problemas pessoais e patrimoniais de crescente interesse social; c) a ascendente "padronização" dos meios materiais de vida, e, conseqüentemente, da própria vida, a transformar em problema coletivo o que dantes constituía problema individual. Contudo, reconhecendo-se, embora, a existência dessas causas e de seus resultantes problemas, não se poderia itir a existência de uma livre vontade individual, como se pretende, aplicada tão-somente ao setor dos direitos não patrimoniais, pois é exatamente nos direitos pessoais puros e de família, que o indivíduo sofre e deve sofrer sensíveis restrições a bem da comunidade. 157. Ensaio de distinção Reportando-nos aos princípios e conceitos acima expostos, distinguimos o direito público do direito privado nos seguintes termos: -----------------(29) Georges Ripert, Le Déclin du Droit, cap. II. Direito Público é o conjunto sistemático de princípios e de normas que disciplinam a organização e a atividade política e jurisdicional do Estado e das entidades políticas ou istrativas por ele criadas, bem como as suas relações,

de igual caráter, mantidas com os indivíduos, regulando, ademais, os meios tendentes a assegurar a defesa da ordem jurídica, dentro da comunhão social. Direito Privado é o conjunto sistemático de princípios e de normas que disciplinam as relações, desprovidas de natureza política ou jurisdicional, que os indivíduos mantém entre si, ou com o Estado, ou com as entidades por ele criadas para a realização de seus fins próprios. No conceito de organização se enquadra o Direito Constitucional; no de atividade, o Direito Internacional (atividade externa) e o Direito istrativo (atividade interna); no de segurança da ordem jurídica, o Direito Penal e o Direito Judiciário, com seus ramos de Organização Judiciária e Direito Processual.