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Revista Colombiana de Derecho de Daños

ISSN 2322-8385

Vol. 1, No 1 (2011)

MARIO PARRA-GUZMÁN

Aspectos Filosóficos del Derecho de Daños RESUMEN. El propósito de este ensayo es reflejar cómo en la actualidad el derecho de daños o responsabilidad civil, que busca la indemnización de perjuicios y la protección de la víctima está influenciado por la filosofía del derecho pero que se requiere una mayor actividad de aquella para originar estructuras más acordes con la realidad y lo que una sociedad moderna requeriría a propósito de las decisiones judiciales en este ámbito. Es necesario desde ya advertir que tomamos partido en la concepción del juez como creador de derecho y activo en las decisiones no sólo como una directriz aplicable a los casos difíciles sino en lo general. El límite de este trabajo está en no hacer profundas referencias sistémicas o propuestas en este sentido, sino advertir algunos cambios que en el campo de los daños han sido jalonados por las líneas de pensamiento propias de la filosofía del derecho. Sin embargo, los cambios intrasistémicos que se alimentan así mismos han generado falta de equidad al momento de hacer tasaciones pecuniarias y proteger los derechos que le asisten a la víctima.

PALABRAS CLAVE.

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Derecho de Daños; Filosofía del Derecho; Responsabilidad Civil Extracontractual; Teoría Jurídica.

Mario Fernando Parra Guzmán. Abogado egresado de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual de la Universidad de Castilla - La Mancha, Magíster (c) en Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho de la Universidad Libre de Colombia. Abogado, tratadista, docente universitario en la Universidad Libre de Colombia, Universidad Sergio Arboleda y Universidad del Rosario. E-mail: [email protected]

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1.

INTRODUCCIÓN.

En una perspectiva práctica, el derecho como respuesta aplica un prejuicio a partir de concebir su estructura como válida. Ese prejuicio surge de considerar el sistema como único, acabado, frente al cual el reconocimiento del derecho del otro esta supeditado a la acreditación de ciertos requisitos que apuntalan su pretendida validez. Tales como una estructura técnica, dinamizada por la aceptación de un procedimiento. Cuando se analiza la actividad del juez en el derecho, aquél puede acudir a los principios, pero su aplicación está limitada por la norma, por lo menos en nuestro sistema, que no permite al juez en el sentido que DWORKIN advierte ir más allá del mismo derecho. Toda la concepción jurídica que surge a partir del concepto de obligación, incluso el mismo derecho a castigar no explica en términos de DWORKIN, porque el ciudadano está obligado al acatamiento de la ley. Esa relación derecho y obligación legal, para algunos hace pensar en una mera construcción teórica rezagada y la actividad del juez casi mecanicista. Sin embargo en perspectiva, surgen cambios constantes en la estructura jurídica motivados por los cambios sociales en los cuales se requiere de un juez actor, humano, viviente. Por eso DWORKIN, de cierta manera critica la posición de los nominalistas en cuanto no se puede desconocer la influencia de los conceptos de derecho y obligación jurídica. No es factible desconocer tales conceptos, por cuanto es la manera, por antonomasia, en que el Estado resuelve los conflictos. Veamos si en la disputa por la propiedad de un bien inmueble A demanda a B, diremos que si A demuestra los atributos del derecho de propiedad aquella será reconocida en su favor y para garantizar la convivencia pacifica B tendrá la obligación jurídica de respetarla. Tales afirmaciones no contienen la verdadera afirmación de los dos conceptos, sin embargo, cada positivista establece su manera de entenderlo de ahí que Dworkin sostenga como el sistema de AUSTIN no diferencia el Derecho y el mandato de un GANGSTER1, por cuanto se obedece el mandato por la amenaza de la fuerza. En la construcción de HART2, hay una clasificación que también corresponde al positivismo, pero su construcción deja de entender la norma como un

1 Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Pág.67. 2 Hart, El concepto de Derecho, editorial ABELEDO PERROT, pág.136

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mandato y centra la atención en su naturaleza, específicamente, entendiendo algunas normas como primarias, cuya principal característica es asegurar el derecho o imponer obligaciones. En ese orden de ideas pensamos que el imperativo de la norma ya no corresponde a la amenaza, sino el reconocimiento de derechos o al cumplimiento de obligaciones, si bien se mencionan como ejemplo de estas normas las reguladas por el Código penal encontramos en el Código civil algunos ejemplos de ellas. Así el artículo 982 de esa Codificación establece: “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya con indemnización de perjuicios” HART menciona las normas secundarias y enmarca algunas de ellas como las relacionadas con la actividad del congreso o las relacionadas con la formación de los contratos. En cuanto a estas últimas tal clasificación obedece a la facultad de las partes para construir la manera en que el contrato ha de cumplirse y el término, que para tal efecto, se haya estipulado. Las normas que son obligatorias debido a que han sido creadas conforme a una norma secundaria se denominan normas válidas y de acuerdo con HART una normar es obligatoria a) porque es aceptada o porque b) es válida. La norma secundaria fundamental es lo que se va a denominar regla de reconocimiento, dependiendo de su aceptación. En el planteamiento de DWORKIN su tesis se dirige a lo que el denomina atacar al positivismo y adopta el análisis a partir de los llamados casos difíciles en los cuales los juristas no aplican normas sino otros estándares que operan como directrices políticas, principios y otras pautas 3 y con ello sostener que el positivismo es un sistema de y para las normas como única fuente de derecho legislativa, los demás estándares no hacen parte de aquél. Trataremos de reflejar cómo se presenta esta argumentación en el derecho de daños y advertir algunos ejemplos de la jurisprudencia que han tratado de acudir a estas ideas y superar el la lánguida aplicación normativa.

2.

REGULACIÓN LEGAL INSUFICIENTE.

Tal vez, el análisis jurídico actual marca una tendencia, de actividad en el juez, nos hemos acostumbrado a un ritualismo y formalismo que olvida la condición del asunto, esto es, está enmarcado en el modelo deductivo, que menciona ROBERT ALEXY4 en el cual la decisión de un asunto se infiere de las normas vigentes unidas a definiciones del derecho. El mismo ALEXY reconoce que no es un

3 Ibídem, pág.69 4 Robert Alexy, interpretación jurídica y discurso racional, pág.37.

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modelo que se sustente hoy como modelo de aplicación del derecho. Sin embargo considero que hemos sido depositarios de este modelo hasta nuestros días y son muchos los ejemplos que nos llevan a sostener esta afirmación. Veamos, casi de manera constante los abogados aplicamos en una especie de razonamiento sin razón la norma como “invidente” (no en sentido figurado sino real), acudiendo para ello a categorías que han sido acuñadas, incluso desde el derecho romano, esto ha llevado a una álgida discusión por la ruptura de esos moldes clásicos. Así, por ejemplo, en un asunto de responsabilidad médica se discutió si existía responsabilidad del establecimiento médico y de la institución clínica. El caso refiere que un paciente ingresa de urgencias a la institución para ser examinado en uno de sus ojos pero por una mala sutura el paciente sufre una infección, siendo sometido a una intervención para enuclear (extraer) el ojo derecho. El afectado demando en responsabilidad civil y se acreditó su naturaleza contractual, centrándose la discusión en si se podía extender la figura de la solidaridad al médico cirujano habida cuenta que el paciente celebró el contrato con la institución médica. Frente a esta situación el molde del contexto indica que la solidaridad que surge de una obligación se debe interpretar conforme al artículo 1568 del Código Civil5. Sin embargo, no se pactó la figura pero la Sala de Casación Civil de la Corte aplicó otra interpretación6: “Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación entiende que esta nace de la propia ley , que es una de sus fuentes, (art.1568 del C.Civil), concretamente de la aplicación del principio general consagrado por el artículo 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostración de la propia culpa del médico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no controvertida en este cargo, de la otra codemandada. En otras palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el

5 El inciso 2º de este artículo prevé : “…Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley

puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda y entonces la obligación es solidaria o insolidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley …” 6 CSJ Civil,11 set.2002, M.p. José Fernando Ramírez Gómez, expediente 6430.

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impugnante, sino de la propia ley, o sea el artículo 2344, en tanto el juzgador consideró que el perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el médico encargado del tratamiento. Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusión, vuelve a jugar papel dominante la estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor, en la forma como quedó averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado y del daño producido, la que permite hacer el predicamento de solidaridad que antes se expresó porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo…que tales comportamientos concurran en la lesión del mismo interés y en la producción del mismo daño”. Precisamente agrega, “la diversidad de título, es decir, del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de comportamientos concurrentes a la producción del mismo daño.” Con este enfoque la Corte salió del modelo deductivo, para pasar a un modelo hermenéutico7 por la estructura de la interpretación que si bien sigue siendo en el contexto de la ley oxigena la aplicación de una figura como la solidaridad que esta regulada para el contrato sólo en la medida en que exista acuerdo o pacto para así entenderla, pero cuando la Corte la extiende acude a ese modelo hermenéutico, porque como lo menciona ALEXI estimula un comportamiento crítico. Este análisis lo podemos corroborar confrontando este argumento con un salvamento de voto que presentó algún sector de la Sala de Decisión, en el contexto del mismo caso expuesto8: “En este caso es patente que los varios obligados no la pactaron en relación con la víctima, que la fuente del testamento es ajena a la situación planteada y que la ley, respecto del contrato aquí disputado y reconocido en el fallo ante la presencia de un contratante y del ejecutor de la prestación debida, tampoco la dispone, desde luego que no basta la unidad de prestación para constituirla, en la medida en que esta

7 Ibídem. 8 Salvamento presentado por el magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Silvio Fernando

Trejos.

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característica debe mediar como requisito autónomo en toda clase de obligaciones solidarias, y por consiguiente no la determina per sé”. Este criterio expuesto se aferra a ese modelo deductivo, anclado a la norma, sin ir más allá en la interpretación. Es por ello que en la fundamentación de la responsabilidad se ha generado un giro hacia la protección de la víctima y la posibilidad de que logre ser indemnizada. Pero el reconocimiento de este cambio que apenas es un detalle en una postura a la hora de resolver induce a pensar en el fenómeno de la argumentación o de cierta manera en las posibilidades que enmarca la decisión. De ahí que en ALEXI9 advirtamos en la formación de un sistema jurídico la referencia a tres niveles de conexión, esto es, el nivel filosófico, político y jurídico, que enmarcan las decisiones resaltando como en el primero de los mencionados hay un complemento a partir de KANT debido a que un sistema jurídico debe cumplir con las condiciones de la razón práctica, entre aquellas la garantía de los derechos fundamentales y la institucionalización de procedimientos democráticos acordes con el Estado de Derecho.10 Es decir, que tales aseveraciones involucran cambios a nivel judicial, incluso en cuanto tiene que ver con estructuras que adquieren para los juristas un molde clásico como aplicar el criterio legal de solidaridad, pero ahora en beneficio de la víctima.

3.

INSATISFACCIÓN SOCIAL EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO.

Si bien, una gran cantidad de doctrinas trata de explicar el derecho, desde varias ópticas, algunas veces los modelos interpretativos chocan con la realidad, tal vez por aquella tensión que advierte HABERMAS 11 entre la facticidad y la validez cuya manifestación, argumenta el autor, se expresa entre mantener la seguridad jurídica y proferir decisiones justas. Pero esa tensión también tiene un claro componente económico, baste con analizar que casi toda la actividad de la rama judicial esta al servicio de los bancos, en el trámite de los procesos ejecutivos hipotecarios

9 Robert Alexi, Obcit, págs.53-54. 10 Ibídem. 11 Jurgen Habermas, Facticidad y Validez, pág. 266.

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Tomamos nuevamente como ejemplo el caso de la responsabilidad civil, o derecho de daños, que en la mayoría de las ocasiones genera los denominados casos difíciles, como los planteados por DWORKIN 12, esto es, el caso Henningsen y el caso Rigss, casos en los cuales el juez fue más allá de la norma, para buscar los principios extrajurídicos que es libre de seguir. En nuestro sistema no hay que temerle al juez creador de Derecho, porque, si bien, en la época de la ilustración con toda la crítica a la monarquía se requirió un juez atado a la norma, hoy en día esa postura es anacrónica, siempre el comportamiento humano, supera lo normado, y además el juez debe hacer viva la aplicación de la ley. Baste con sostener que la construcción de nuestro Derecho Civil ha sido pobre nos convertimos solamente en repetidores de normas que han imperado desde que ANDRES BELLO las creó con grandes anacronismos que en algunas oportunidades la jurisprudencia trata de resolver. No son pocos los problemas de nuestro sistema jurídico, en el cual la forma es lo fundamental, dejamos de lado toda la discusión sustancial o interpretativa para acudir al reduccionismo de la forma. La forma, hace parte del debido proceso, que surge en los Estados democráticos como una garantía de hacer las cosas sin excesos reconociendo los derechos, pero cuando esa forma deja de entenderse de esa manera encontramos un exceso en aquella y la real denegación de justicia. Ahora bien, la construcción del precedente judicial, ha sido un imposible por lo menos en las altas cortes diferentes a la Corte Constitucional, y adicionalmente es latente la deslegitimación del Estado porque lo que debería ser excepcional, como lo es la acción de tutela o recurso de amparo se ha convertido en lo normal y cotidiano. La demora en los procesos, en los cuales hay asuntos que duran hasta 19 años en cumplir todas las instancias lleva al ciudadano a fincar sus esperanzas en la acción de tutela. Ahora es evidente que nos encontramos en un constante ir y venir de reformas para tratar de imprimir rapidez a los procesos tanto que ahora los procesos son orales pero también se observa congestión y en la mayoría de los casos los funcionarios no velan por los derechos del ciudadano

4.

CAMBIO DE PARADIGMA DE DECISIÓN

Si bien, la descripción del panorama anterior nos lleva a pensar en la falta de justicia, encontramos en RAWLS13, todo un análisis de lo que es el desarrollo de la justicia como equidad, pero el autor remata su escrito, con algunas afirma-

12 Ronald Dworkin, ob cit, págs..80-81 13 John Rawls, La justicia como equidad, pág.65.

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ciones en relación con la concepción en cuanto a lo que debe ser una sociedad bien ordenada; de la justicia como equidad influenciada por la naturaleza humana y las exigencias de las instituciones políticas factibles y afirma para complementar su argumentación “Ya no tiene por qué parecer desesperadamente hostil un mundo en el que deban prevalecer inevitablemente la voluntad de dominio y las crueldades opresivas, alimentadas por el prejuicio y la locura. Situados como acaso lo estemos en una sociedad corrupta, puede que no haya consuelo para nuestra pérdida; pero podemos pensar que el mundo no es en sí mismo inhóspito para la justicia política y el bien que en ella encierra. Nuestro mundo social podría haber sido diferente y hay esperanzas para los que vivan en otro tiempo y lugar.” Si bien esta es una mirada a mi parecer un poco pesimista en cuanto a la aplicación de la equidad, hay que decir que el concepto de equidad como lo enmarca RAWLS, ha penetrado el pensamiento de algunos de nuestros jueces en las decisiones actuales, de hecho, en muchas ocasiones las decisiones en especial del Consejo de Estado. A manera de ejemplo exponemos el relacionado con un caso de responsabilidad patrimonial del Estado que es el siguiente: Una menor ingresa al hospital cancerológico de Bogotá, con un tumor, cuya naturaleza no se podía detectar. El personal médico confió, inicialmente, en el diagnóstico, y no practicó exámenes complementarios como la gamagrafía que podían determinar la naturaleza del padecimiento. El diagnóstico recomendó realizar una biopsia, para detectar la naturaleza del tumor14. Realizado el procedimiento la menor sufre de una hemorragia que es calificada como “incontrolable”, hasta que deciden acudir a taponar la lesión utilizando para ello “cera ósea”. Como efecto final, la menor en el posoperatorio sufre de paraplejia. El punto de discusión en asuntos como este parte de establecer el denominado nexo causal, conforme, a lo descrito por el artículo por el artículo 2341 del Código Civil. 15

14 Se acreditó en el proceso la falta del examen por cuanto la institución quiso evitar el coste del

análisis. 15 El artículo 2341 del Código Civil establece:

“ El que ha cometido un delito o culpa , que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

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El nexo de causalidad, esto es, la causalidad analizada desde el punto de vista jurídico es uno de los requisitos indispensables para la sentencia que imponga una condena por indemnización de perjuicios. Requisito que, en cuanto a su comprobación, lo exige casi de manera matemática la jurisdicción. La decisión adoptada por el Consejo de Estado 16 en mi criterio aplica la equidad en la medida en que no busca esa determinación matemática imposible. Veamos el temperamento de la decisión: “En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que está comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, “ el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, que la relación de causalidad queda probada” cuando los elementos de juicio suministrados , conducen a un grado suficiente de probabilidad… ” (cursiva fuera de texto). Esta aproximación a permitir la indemnización de la menor, pasando por alto el excesivo rigorismo del requisito pone de presente la aplicación de la equidad en términos de RAWLS, y también justifica la tensión que como ya mencionamos ocurre entre la justicia de la decisión y la decisión jurídica pero favoreciendo la víctima, esto es, acogiendo un precepto que hoy adquiere auge, esto es, el favor víctima. Esta postura identifica lo mencionado por RAWLS17 en cuanto a las condiciones de los jueces, mediadores y árbitros por cuanto, cultivan las virtudes judiciales como la prudencia y la imparcialidad. En este sentido la imparcialidad absoluta es relativa pero no desborda las facultades que en cuanto a la decisión ostenta el juez.

16 Sentencia del Consejo de Estado, 3 de mayo de 1999 , proceso 11.169, M.p. Ricardo Hoyos Du-

que. 17 John Rawls, Obcit, págs.55-56.

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5.

INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA Y LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO PRIVADO.

El razonamiento de TEUBNER en cuanto a la “crisis” del derecho autónomo, se debe a que la estructura conceptual del Derecho no ha podido adaptarse a lo que él considera es una sociedad altamente diferenciada. 18 En el contexto del desarrollo actual del derecho podemos entender con el autor en cita que la doctrina legal, acostumbrada al silogismo esta anclada al modelo clásico de derecho, que lo entiende como un conjunto de reglas ejecutables mediante la adjudicación. Este criterio nos hace recordar la noción de lo justo y la actividad casi mecánica de la norma, en su fuerza, a veces limitante del derecho mismo o diseñada para que alguien domine. El derecho no puede sustraerse de la realidad económica y tal argumento es apreciable, por ejemplo, cuando se piensa en los condicionamientos propios del derecho privado. En este sentido, es menester identificar tal aseveración mediante un ejemplo: La discriminación que sufría el hijo que se denominaba natural, frente al hijo concebido en el matrimonio, el primero de los mencionados solo tenía la posibilidad de heredar la mitad del otro y el operador de justicia, casi en un ejercicio de “ceguera”, no simbólica sino real, aplicaba lo regulado. Eso considero corresponde a la racionalidad legal que menciona TEUBNER, lo que luego varió, cuando se entendió en un trasunto posterior que las dos clases de hijos tienen derecho a heredar en igualdad de condiciones. Todo cambio cuesta en una sociedad, pero la velocidad de los mismos y la insuficiencia de la regulación legal, hacen que el juez, en sus decisiones ejerza control social, que por supuesto en una sociedad, bien consolidada no se requeriría. Hoy es más latente la falta de ese cuerpo conceptual apropiado para el derecho. Entendemos que se requiere un derecho reflexivo que proporcione las premisas propias de otros procesos reflexivos en los subsistemas sociales, para cumplir su función integradora19.

18 TEUBNER, La Fuerza del Derecho, pág.129, expresa el autor: “La doctrina legal se encuentra aún

ligada al modelo clásico de Derecho como un conjunto de reglas ejecutables mediante la adjudicación. El orden legal carece de un aparato conceptual adecuado para las demandas de planeación y de política social que surgen en las interrelaciones entre subsistemas sociales especializados ( Luhmann, 1972b:325). 19 Ibídem, pág.133.

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Igualmente, el autor al referirse a lo que llama jurisprudencia sociológica, recuerda, con fundamento en el pensamiento de DWORKIN, cómo el juez utiliza implícita o explícitamente, teorías políticas para justificar la decisión. En relación con estas aseveraciones si tomamos como eje central la actividad que se presenta en los procesos de responsabilidad civil, en general, hay una tendencia alejada del operador jurídico para comprender la realidad del asunto. En el derecho de los contratos, surge como un elemento frecuente la posición dominante que enmarca en el funcionario una racionalidad legal, y hace que se aleje de comprender como con la privatización lo que antes era un derecho fundamental se cosificó en un bien de consumo, el derecho allí no asume en términos de TEUBNER racionalidad reflexiva. Veamos el argumento: Si una constitución política como la nuestra recoge todo el contexto de los derechos fundamentales, y concibe algunos de ellos por conexidad como la salud ( conexidad con la vida), crea un sistema de salud, con la advertencia del para la población. Pero, así mismo, se presentan situaciones en las cuales el paciente no es atendido o incluso muere a la entrada del mismo establecimiento de salud, sin la requerida atención, se genera un híbrido, porque se permite al particular prestar un servicio de salud, por parte de Empresas Promotoras de Salud privadas que por supuesto piensan solo en lucrarse, esto es, siempre esta primero la empresa que el porque económicamente aquella debe ser sostenible. Frente al hecho de que la ley por sí misma, es decir, como norma misma, es ineficaz para exigir el debido comportamiento o la comprensión de derechos que tienen superioridad en su aplicación y reconocimiento, surge el denominado amparo o acción de tutela, como mecanismo de protección, sin embargo una sociedad bien cimentada con un sistema legal al servicio de un idóneo órgano legislativo no tendría porque contemplarla, pero en nuestro sistema sí. Con la absoluta ineficacia demostrada en la actividad de la justicia y respecto al desespero del ciudadano, son cada día más las tutelas presentadas, y claro, existen voces que pretenden restringir esta acción o acabarla, para dejar inerme al ciudadano que debe luchar incluso por las garantías mínimas. Hay que reconocer que el ámbito jurídico carga con el lastre de un poder legislativo corrupto e incoherente, de allí que cuando se piensa en valores políticos o en correcciones incluso que invaden el orden constitucional en las decisiones de la Corte Constitucional aquello es coherente con la sociedad que vivimos y podríamos extender el criterio de DWORKIN en el sentido de que no solo se aplican teorías políticas para casos difíciles, en nuestro entorno esa actividad es constante para cualquier caso. 11

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En la cotidiana realidad de los procesos judiciales, encontramos un fenómeno similar, adicionalmente porque en la formación del juez no hemos desarrollado esa racionalidad reflexiva que se requiere incluso para comprender los mismos preceptos legales, y existen muchos ejemplos en los cuales el derecho se haya anquilosado en su pétrea estructura y así algunas decisiones de las altas Cortes permitan mejorar pero estamos lejos de encontrar una justicia con altos estándares. Si recordamos las masacres que han ocurrido en el país, como consecuencia de la guerra, el sistema judicial interno, con una apariencia de justicia en muchas ocasiones tramita procesos que perduran en el tiempo o que no generan ninguna condena en contra del Estado, y debe ser la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un ente de justicia internacional quien proceda a proferir las respectivas condenas con la introducción de dos conceptos fundamentales para el desarrollo de esta forma de justicia: La Cosa Juzgada Fraudulenta y el hecho que se considera internacionalmente ilícito. En lo que atañe a la estructura contractual, la libertad para negociar, recuerda el neoliberalismo, pero además frente a la manera vertiginosa de los cambios económicos, no podemos hablar con el derecho clásico de entender la estructura actual del contrato como bilateral, hoy el contrato es de adhesión, en el cual la parte menos poderosa, acepta las condiciones del poderoso. Y en este sentido la el sistema legal se autojustifica creando controles sólo formales para esta situación como ocurre con la superintendencia de servicios públicos, que controla los abusos en que puedan incurrir las empresas que prestan servicios públicos que en la actualidad corresponden a entes privados. Y si un juez analiza el punto y resuelve buscar la igualdad de las partes como lo requiere su función, no en la perspectiva legal, sino justa, será acusado de prevaricador, entonces se acomoda al estatu quo de favorecer en la decisión a quien tenga más posibilidades económicas, no hay racionalidad reflexiva, por el contrario, el nuestro es un sistema totalmente irreflexivo. Estos criterios se adecuan a lo expuesto por TEUBNER20 al sostener que “El sistema legal desarrolla algunas “construcciones sociales de la realidad” específicas 21 con el objeto de decidir conflictos sociales, bajo el control de normas legales. Al crear su propia realidad desde la perspectiva que impone la resolución de conflictos, el sistema legal crea de manera abstracta modelos de mundo altamente selectivos

20 Ibídem, pág.141. 21 Cita que el autor hace de Berger y Luhmann.

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descuidando de esa forma muchos elementos relevantes política, económica y socialmente.” De otra parte, es constante el apego que el derecho tiene por la formalidad, alejada de la realidad, no de una realidad imaginada por el sistema, sino de aquella de carácter social. Se privilegia en muchas ocasiones el formalismo y cuesta entender que se someta la solución del conflicto a una técnica, y es obvio reflexionar en si el derecho como ciencia social que es debe prohijar la técnica si el juez a la hora de resolver debe someter el derecho a la técnica.

6.

LA APLICACIÓN DE LOS DENOMINADOS ESTANDARES ALTOS22

Si bien el derecho en general requiere interpretación la rama que más lo requiere porque implica una revisión del sistema es el derecho constitucional, por tal situación se acude a estándares más altos, morales y éticos, tal como lo describe LUHMANN23, porque solo con la descripción del texto no sería posible. Esta referencia es apropiada y busca superar la validez del sistema como símbolo24 aspecto que es evidenciable en algunas jurisprudencias de la Corte Constitucional, especialmente en lo que concierne al derecho de las víctimas. En vigencia de la 906 de 2004, se entendió que la víctima dejaba de ser parte para convertirse en mero interviniente pero se impedía su participación activa, hasta lo que se denomina el incidente de reparación integral bajo la creencia de que el afectado solo buscaría como elemento medular de su intervención la indemnización de perjuicios. La Corte Constitucional, tomando como derrotero las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, origina toda una doctrina interpretativa en decisiones de inexequibilidad condicionada que modifican el contexto legal, apelando por ejemplo a la dignidad de la víctima y a la tajante consideración de que la víctima tiene derecho a la verdad y a la justicia no sólo al valor meramente metálico de la indemnización. Así en la jurisprudencia C-454 de 2006 Se afirma: “La norma impugnada en efecto, omite la “garantía de comunicación a la víctima” en lo que concierne a las facultades y poderes procesales que se

22 Expresión que utiliza NIKLAS LUHMANN 23 Niklas Luhmann, Pág.152. 24 Ibídem, pág.155.

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derivan de su derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia. El derecho a conocer la verdad, que incorpora el derecho a saber, lo habilita para un pleno a la investigación desde sus inicios, no solamente como tributo a su dignidad que exige una elemental consideración al incremento del dolor que genera la incertidumbre sobre lo acontecido, sino como expresión de su derecho a una tutela judicial efectiva que exige el establecimiento de mecanismos adecuados para que las víctimas puedan obtener el goce efectivo de sus derechos a la justicia y a la reparación integral”. Es también factible observar en decisiones de la Corte Suprema de Justicia, no ya en control constitucional apelar a valores o a esta clase de estándares que se consideran superiores en cuanto al entendimiento de la dimensión de ser humano. Así considero ha ocurrido con el desarrollo del denominado daño la vida de relación, cuya regulación normativa o racional normativa no existe obedece a la creación pretoriana que inicialmente tomó el Consejo de Estado al aplicarlo en algunas decisiones y de la misma manera lo reconoce la Sala de Casación Civil de la Corte25 “…Como se observa, a diferencia del daño moral, que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, el daño a la vida de relación constituye una afectación a la esfera exterior de la persona, que puede verse alterada, en mayor o menor grado, a causa de una lesión infligida a los bienes de la personalidad o a otro tipo de intereses jurídicos, en desmedro la Corte en su momento denominó “actividad social no patrimonial”. 26

25 Expediente 11001-3103-006-1997-09327-01, Jorge Edic Carvajal Gómez y otros contra GDS

ingenieros, M.p. Cesar Julio Valencia Copete. 26 Al respecto se cita en la misma sentencia: “Dicho con otras palabras, esta especie de perjuicio

puede evidenciarse en la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer o o relacionarse con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad. Podrá decirse que quien sufre un daño a la vida de relación se ve forzado a llevar una existencia en condiciones más complicadas o exigentes que los demás, como quiera que debe enfrentar circunstancias y barreras anormales, a causa de las cuales hasta lo más simple se puede tornar difícil. Por lo mismo, recalca la Corte, la calidad de vida se ve reducida, al paso que las posibilidades, opciones, proyectos y aspiraciones desaparecen definitivamente o su nivel de dificultad aumenta considerablemente. Es así como de un momento a otro la víctima encontrará injustificadamente en su camino obstáculos, preocupaciones y vicisitudes que antes no tenía, lo que cierra o entorpece su a la cultura, al placer, a la comunicación, al entretenimiento, a la ciencia, al desarrollo y, en fin, a todo lo que supone una existencia normal, con las correlativas insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar”.“

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Vol. 1, No 1 (2011)

CONCLUSIÓN.

Con las diferentes corrientes de pensamiento analizadas, surge la explicación del comportamiento del derecho o la manera en que el ser humano autor regula su comportamiento para ajustarlo a la razón de la sociedad, bien sea haciendo énfasis en el aspecto económico, otras veces matizando el origen de la norma, como norma fundamental para KELSEN o con apego a una norma que marca el paso del mundo prejurídico al jurídico conocida como regla de reconocimiento, según la postura de HART, o en DWORKIN entre otros. Todos estos argumento buscan una mejor racionalización del derecho, pero surge como necesidad tomar partido para advertir que el juez, por lo menos, en nuestro sistema, sin ser esta una afirmación universal debe ser creador de derecho. Los modelos legales se fatigan y si bien somos receptores de las doctrinas del centro, ubicados como periferia, hay que mencionar como países en el centro prohíjan la pena de muerte, y esta forma de castigo que es la máxima expresión de aquél es aceptada por la sociedad. Consideramos que el derecho necesita de la filosofía para lograr un ámbito de reflexión idóneo y para dotar al juez con las herramientas que debe utilizar en su construcción jurídica. Si bien, prohijamos la posición del juez creador derecho, no es menos cierto que siempre pensamos en ese juez bajo un concepto ideal, pero el juez real no comprometido con su función puede resultar perverso bajo ese criterio. Todas las posiciones analizadas permiten evidenciar en todo su contexto la operatividad del derecho, y advertir la imposibilidad del mismo para convertirse en una especie de contenedor social o en solo una manera de controlar ya superada por la necesidad de resolver conflictos sociales. Esa concepción de control y disciplina propia del panóptico no es únicamente al derecho penal sino también al derecho privado pues el concepto de responsabilidad originado por el daño conforme lo estructura el artículo 2341 del Código Civil, busca disciplinar. Debemos recordar con SCHMITT27 que “Todo pensamiento jurídico trabaja tanto con reglas como con decisiones, como con órdenes y configuraciones.” Requerimos de un juez que acuda incluso a la imaginación, y no solo a la aplicación de una norma. Si se cumplió el propósito del escrito, hemos demostrado que necesita el derecho su oxigenación a través de la comprensión de las corrientes filosóficas que en la actualidad deben influenciar el derecho de daños.

27 Karl Schmitt, Distinción de los modos de pensar de la ciencia jurídica, pág.5

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