Penal 18 Manual Del Codigo Procesal Penal 5e255j

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EL PRINCIPIO DE ORALIDAD

El Tribunal Constitucional, en la STC recaída en el Exp. Nº 32822004-PHC/TC, ha establecido que la motivación de una resolución judicial no significa una determinada extensión de esta, toda vez que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta fuese breve o concisa. Asimismo, en la STC recaída en el Exp. Nº 2937-2009-HC/TC, se reconoció que, de acuerdo con el P de 2004, los jueces deben emitir sus resoluciones oralmente y en audiencia. En caso de existir algún cuestionamiento con respecto a la fundamentación de la resolución, la autoridad competente deberá escuchar el audio en el que quedó registrada la sentencia. Tal como se ha indicado, existirán audios de las audiencias y actas de lo actuado. Estas actas no son una trascripción de todo lo actuado, sino solo una síntesis. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Casación Nº 61-2009–La Libertad, estableció que toda resolución debía ser transcrita en su totalidad en un acta. Esta posición se sustenta en lo establecido por el artículo 120 del P de 2004, en cuyo inciso 2 se establece que: “el acta debe ser fechada con indicación de (…) las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral –según sea el caso- de los actos realizados”. Sin embargo, lo expuesto contraviene lo estipulado en el artículo 361 del mismo texto legal, que señala expresamente que las actas deben registrar una síntesis de lo actuado. Ello ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. Nº 2937-2009-HC/TC, que considera que las sentencias deben ser emitidas oralmente, siendo necesario que sean debidamente fundamentadas, lo que quedará registrado en audio. También debe tenerse en cuenta que las audiencias se registran en un audio, debido a lo cual carece de sentido transcribir la totalidad de la audiencia y disponer la grabación del audio, pues en ese caso existiría un doble registro. En tal sentido, queda claro que de conformidad con el P de 2004, los autos y sentencias deben emitirse oralmente en audiencia, en tanto esto resulta conforme a la Constitución Política y a los principios de oralidad, contradicción, inmediación, publicidad y concentración. 19

GUSTAVO SEMINARIO SAYÁN

Esta contradicción, también se pone en evidencia en el Reglamento General de Audiencias, aprobado por Resolución istrativa Nº 0962006-CE-PJ, en cuyo artículo 27 se estipula que: “si el Juez resuelve en el acto de la audiencia, se consignará completamente el contenido de su resolución”, mientras que en su artículo 26 se establece que: “el asistente jurisdiccional elaborará inmediatamente el acta de la audiencia, salvo excepción expresa, la cual contendrá una relación sucinta de lo ocurrido durante su desarrollo”. Cualquier contradicción en ese sentido, debe resolverse sobre la base de lo señalado en el párrafo anterior.

iV. Las audiencias del Código Procesal Penal de 2004 Una de las manifestaciones del principio de oralidad es el derecho de audiencia, que es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso haciéndose oír por el juez, de llevar al proceso toda prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte contraria y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo(15). De acuerdo con el P de 2004, el juez debe resolver de modo previo a la audiencia y durante esta. La audiencia previa es una garantía constitucional que permite la aplicación de los principios de oralidad, contradicción, inmediación, concentración y publicidad. Como veremos, el P de 2004 establece diversas audiencias que deben celebrarse ante el juez con anterioridad a la emisión de cualquier auto o sentencia que decida acerca de los derechos del imputado, del agraviado, o con relación a otros aspectos propios del proceso que puedan incidir en la decisión final. Dichas audiencias ponen en evidencia la presencia del principio de oralidad a lo largo de todo el proceso penal. A continuación, realizaremos una recopilación y análisis de las audiencias programadas por el P de 2004 a lo largo de la investigación preparatoria y del juicio oral.

(15) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Exp. N° 1739-92, del 1 de julio de 1992.

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1. Audiencia de aplicación del principio de oportunidad (artículo 2) De acuerdo con el principio de oportunidad, en la realización de las diligencias preliminares el fiscal puede abstenerse de ejercitar la acción penal en determinados casos, siempre y cuando exista el consentimiento del imputado. Estos casos son: a) Cuando el agente haya resultado afectado gravemente por las consecuencias de su delito, sea doloso o culposo, siempre que este sea reprimido con 4 años, y la pena resulte innecesaria; b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, siempre que el mínimo de la pena no sea superior a los dos años, o que el delito haya sido cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo; c) Cuando de acuerdo a las circunstancias del hecho y características del imputado, puedan concurrir las atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y no exista interés público gravemente comprometido; a menos que la pena mínima sea superior a cuatro años, o que el delito se haya cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones. En estos casos, el fiscal puede –de oficio o a petición del imputado– abstenerse de ejercitar la acción penal. Obviamente, existen requisitos y un procedimiento establecido para esto. Debe considerarse, dentro de los requisitos, que el agente haya reparado el daño ocasionado o que exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. Que en la legislación se indique reparación del daño “o” acuerdo con el agraviado nos lleva a concluir que si el fiscal considera que se ha reparado el daño, a pesar de no existir acuerdo con el agraviado, podrá abstenerse del ejercicio de la acción penal. En lo que respecta al procedimiento para la aplicación del principio de oportunidad, se debe programar una audiencia que permita a todas las partes involucradas alegar los argumentos que sustentan el acuerdo o su discrepancia con la aplicación de esta institución. El artículo 2.3 del P de 2004 establece que el fiscal debe citar al imputado y al agraviado con 21


el fin de realizar la diligencia, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil. Solo luego de realizada la referida audiencia, expedirá el fiscal su disposición de abstención. En los casos en los que el fiscal considere imprescindible para la supresión del interés público en la persecución (sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad) la imposición de (adicional a la reparación civil) el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta establecidas en el artículo 64 del Código Penal, deberá solicitar la aprobación de la abstención de ejercicio de la acción penal al juez de la investigación preparatoria, quien resolverá previa audiencia con los interesados. En caso que las diligencias preliminares ya hubiesen concluido y la acción penal hubiera sido promovida, es decir en el marco de la investigación preparatoria, será el juez quien, a solicitud del Ministerio Público, deberá resolver la aplicación del principio de oportunidad y, de ser el caso, emitir un auto de sobreseimiento, previa audiencia con las partes. Si bien deberá citarse al agraviado, solo es imprescindible la presencia del imputado, en tanto es este quien tiene que prestar su consentimiento. Si no existe acuerdo entre el imputado y el agraviado, el juez puede fijar el monto de la reparación civil.

2. Audiencias de cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones (artículo 8) El artículo 8 del P de 2004 establece el trámite que debe seguirse cuando una de las partes haya interpuesto alguno de los siguientes medios de defensa: cuestiones previas, prejudiciales o excepciones. Cuando estos medios técnicos son deducidos durante la investigación preparatoria, tendrán que ser presentados ante el juez mediante solicitud debidamente sustentada, a la que deberán adjuntar los elementos de convicción correspondientes. El juez solicitará información a la fiscalía acerca de los sujetos procesales apersonados a la causa y, luego de notificarles su isión, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes asistan. Las partes intervinientes son el abogado 22


que propuso el medio de defensa, el fiscal, el defensor del actor civil, el defensor de la persona jurídica incorporada al proceso (de acuerdo al artículo 105 del Código Penal), el defensor del tercero civilmente responsable, y, si asiste, el imputado, quien tiene derecho a intervenir en último término. La asistencia del fiscal es obligatoria. En la audiencia, el juez escuchará los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, debiendo resolver inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la audiencia.

3. Audiencia para la nulidad de transferencia de bienes (artículo 12) El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o en la jurisdicción civil. Sin embargo, cuando se trata de bienes que han sido decomisados y transferidos con posterioridad al hecho punible (artículo 97 del Código Penal), o aquellos transferidos o gravados fraudulentamente, el Ministerio Público o el actor civil podrán solicitar en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre el bien. En los casos en los que ocurra alguno de esos supuestos, el Ministerio Público o el actor civil introducirán la pretensión anulatoria, debidamente motivada y adjuntando la prueba pertinente, instando al juez de la investigación preparatoria para que disponga al fiscal la formación del cuaderno de nulidad de transferencia. El juez deberá correr traslado del requerimiento de nulidad al imputado, al adquirente y/o poseedor del bien o a aquel a favor de quien se gravó, para que dentro del quinto día de notificados se pronuncien respecto al pedido, adjuntando la prueba pertinente para tal efecto. Una vez absuelto el trámite o transcurrido el plazo, el juez citará a todas las partes a una audiencia, dentro del quinto día, para la actuación de las pruebas ofrecidas y para que cada parte sustente oralmente los argumentos que fundamentan su pretensión y/o contestación. Al culminar la audiencia el juez debe emitir pronunciamiento.

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4. Audiencia de declinatoria de competencia (artículo 34) Durante la investigación preparatoria, el imputado, actor civil o tercero civil podrán solicitar la declinatoria de competencia, la cual procede cuando el juez se avocó al conocimiento de un proceso cuya competencia por razón de la materia, jerarquía o de territorio no le corresponde. En este caso, el procedimiento es el previsto por el artículo 8 del P de 2004 (trámite de los medios de defensa). Es decir, dentro del tercer día, el juez de la investigación preparatoria señalará fecha para la realización de una audiencia, la cual se llevará a cabo con quienes asistan, debiendo el fiscal asistir obligatoriamente. En la audiencia, el juez escuchará los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, debiendo resolver inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada esta.

5. Audiencia en la contienda de competencia (artículo 45) Cuando el juzgado penal que ha recibido la acusación conoce que otro de igual jerarquía tiene otro proceso para audiencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle que se inhiba, para lo cual le enviará copias de las piezas pertinentes. Si el juzgado penal requerido acepta inhibirse, expedirá la resolución pertinente y le remitirá lo actuado, con conocimiento de la Sala Penal Superior y de las partes. Si no acepta y, por el contrario, afirma su competencia, debe elevar el cuaderno respectivo a la Sala Penal Superior. En este caso, la sala resolverá, en ultima instancia, dentro del quinto día de recibidos los autos, previa audiencia con intervención de las partes.

6. Audiencia para la acumulación de procesos (artículos 46 al 52) Cuando el juez toma conocimiento que otro de igual jerarquía también conoce del mismo caso sin que le corresponda, al existir procesos independientes, procede la acumulación de estos en observancia de las reglas de la competencia. Cuando varias personas aparezcan como autores o participes del mismo hecho punible la acumulación es obligatoria, siendo facultativa en los demás supuestos siempre que los procesos se encuentren en el mismo estado e instancia, y no ocasionen grave retardo en la istración de Justicia. 24


Contra la resolución que ordena la acumulación durante la investigación preparatoria procede el recurso de apelación ante la Sala Penal Superior, quien deberá resolver en el término de cinco días, previa citación para audiencia de informe oral.

7. Audiencia para la recusación (artículo 54) Si el juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes. La recusación se formulará por escrito, bajo sanción de inisibilidad, siempre que se sustente en algunas de las causales del artículo 53 (causales de inhibición), se explique claramente la causal invocada y se adjunten los elementos de convicción pertinentes. También será inisible y se rechazará de plano si se interpone fuera del plazo de tres días desde que se tomó conocimiento de la causal invocada. En ningún caso procederá la recusación luego del tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia.

8. Audiencia para la aprobación judicial de la diligencia de inmovilización de documentos (artículo 68) Durante las diligencias preliminares, la Policía Nacional puede asegurar los documentos privados que pueden servir a la investigación. En caso de hacerlo, de ser posible, deberán ser puestos de inmediato a disposición del fiscal, quien los remitirá al juez de la investigación preparatoria para su examen. De no ser posible, la Policía dará cuenta de la documentación describiéndola concisamente. El juez de la investigación preparatoria decidirá inmediatamente si la inmovilización es legítima, caso en el cual la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniendo los documentos a disposición del Ministerio Público. Previamente a su decisión, el juez puede constituirse al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. De igual manera se procede respecto de los libros, comprobantes y documentos contables y istrativos. La aprobación de la inmovilización se debe llevar a cabo previa audiencia.

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9. Audiencia de tutela de derechos del imputado (artículo 71.4) Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a las disposiciones establecidas en los numerales 1 a 3 del artículo 71 del P de 2004 que sus derechos no se han respetado o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que se subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

10. Audiencia para la determinación de minoría de edad del imputado (artículo 74) Si en el curso de una investigación preparatoria se establece la minoría de edad del imputado, el fiscal o cualquiera de las partes debe solicitar al juez de la investigación preparatoria que corte la secuela del proceso y ponga al adolescente a disposición de la Fiscalía de Familia. Si la minoría de edad se acredita durante la etapa intermedia o el juicio oral, el juez, previa audiencia y con intervención de las partes, dictará la resolución correspondiente.

11. Audiencia para establecer la inimputabilidad del procesado (artículo 75) Cuando exista fundada razón para considerar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, el juez de la investigación preparatoria o el juez penal, colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá de oficio o a petición de parte, la práctica de un examen por un perito especializado. Recibido el informe pericial, previa audiencia con la intervención de las partes y del perito, si el juez considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución correspondiente, instando la incoación del procedimiento de seguridad respectivo.

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12. Audiencia por anomalía psíquica sobrevenida (artículo 76) Si después de cometido el delito le sobreviene al imputado anomalía psíquica grave, el juez de la investigación preparatoria o el juez penal, colegiado o unipersonal, ordenará, de oficio o a solicitud de parte, la realización de un examen por un perito especializado. Evacuado el dictamen, se señalará día y hora para la realización de la audiencia respectiva, con citación de las partes y de los peritos.

13. La audiencia como derecho del agraviado (artículo 95) El artículo 95 del P de 2004 establece una relación de derechos que corresponden al agraviado, como: a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento; b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades; d) A la protección de su integridad y la de su familia; y, e) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Queda claro, entonces, que el agraviado tiene derecho a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, si así lo solicita.

14. Audiencia para la constitución del actor civil (artículo 102) La acción reparatoria en el proceso penal solo puede ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la legislación civil se encuentre legitimado para reclamar la reparación civil y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. La solicitud de constitución en actor civil se debe presentar por escrito ante el juez de la investigación preparatoria. Debe contener los siguientes requisitos bajo sanción de inisibilidad: generales de ley, nombre del imputado y

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tercero civil, motivos que fundamentan su pretensión así como las pruebas que acreditan su derecho. El juez de la investigación preparatoria, luego de recabar información del fiscal sobre los sujetos procesales apersonados a la causa y de notificar a las partes la solicitud de constitución en actor civil, resolverá en el plazo máximo de tres días. Aquí también rige lo establecido en el artículo 8 del P de 2004 el cual establece que dentro del tercer día se debe señalar fecha para la realización de la audiencia, la cual se llevará a cabo con quienes asistan.

15. Audiencia para la constitución del tercero civil (artículo 111) Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del fiscal o del actor civil. Para la presentación de la solicitud y el trámite rige lo establecido en el numeral anterior, según el cual para la emisión de la resolución que comprende a determinada persona como tercero civil, se debe programar una audiencia a la que se citará a las partes para que expongan los argumentos fácticos y jurídicos que sustenten su posición.

16. Audiencia previa a la emisión de autos (artículo 123) Las resoluciones judiciales, según su objeto, son decretos, autos y sentencias. Los autos y las sentencias deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determinación de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Los autos se expiden, siempre que lo disponga el P de 2004, previa audiencia con intervención de las partes. En aquellos casos en los que se realiza al juzgado una solicitud no reconocida expresamente en el P de 2004, como, por ejemplo, que se trabe una medida cautelar innovativa en el marco de un proceso penal, será necesario que previamente se programe una audiencia en tanto dicho requerimiento deberá ser resuelto mediante un auto judicial debidamente motivado.

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17. La isión de pruebas se realiza en audiencia (artículo 155) El juez de la investigación preparatoria itirá las pruebas en el proceso a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. Decidirá su isión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y las que estén prohibidas por la ley. Asimismo, el juez podrá limitar los medios de prueba cuando sean sobreabundantes o de imposible consecución. Es en la audiencia de control de la acusación en la que se ofrecen las pruebas y se decide acerca de su isibilidad. Los autos que se pronuncien sobre esto último pueden ser objeto de reexamen por el juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

18. Audiencia para la restricción de derechos (artículos 202 al 204) Cuando sea indispensable restringir un derecho fundamental para la consecución de los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado. Las medidas que se dispongan se realizarán con estricta observancia del principio de proporcionalidad y solo cuando existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el juez de la investigación preparatoria deberá ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público. Ante una solicitud fiscal de restricción de derechos, si no existe riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la medida, el juez de la investigación preparatoria debe correr traslado a las partes y, en especial, al afectado. Para resolver podrá disponer la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, la cual se llevará a cabo con los asistentes. Cuando la Policía o el Ministerio Público hayan dispuesto la restricción de los derechos del imputado, no habiendo requerido resolución judicial por estar ante supuestos de urgencia o peligro en la demora, corresponde al fiscal solicitar, inmediatamente, la confirmación judicial. El juez de la investigación preparatoria puede: i) resolver sin trámite alguno, en el mismo día o a más tardar al día siguiente, confirmando o desaprobando 29


la medida; ii) correr traslado a las partes procesales; o, en su caso, iii) disponer la realización de una audiencia con intervención del fiscal y del afectado. Con relación a la realización de la audiencia, también rige lo establecido por el artículo 8 del P de 2004. En contra del auto dictado por el juez procede recurso de apelación, el cual será elevado a la Sala Penal Superior la que absolverá el grado previa cita a los sujetos procesales legitimados, para escucharlos debidamente.

19. Audiencia en el examen corporal del imputado (artículo 211) El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Ministerio Publico, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos para la investigación, siempre que el delito esté sancionado con una pena mayor a cuatro años. Con esta finalidad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneo, genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico o personal especializado. Para que se realice la diligencia es necesario que no exista un grave daño para el afectado, por lo que si resulta necesario se debe contar con un informe pericial. Previamente a la emisión del auto se debe llevar a cabo una audiencia en que cada parte argumente la necesidad, o no, de la diligencia, o la posibilidad de un grave daño para el imputado en caso de realización del examen. Dicha audiencia es previa a la emisión del auto y es necesaria debido a los derechos fundamentales involucrados. El fiscal puede disponer que se lleve a cabo la diligencia si por las características del caso existan motivos de urgencia o de peligro en la demora que no permitan esperar a la resolución judicial. En ese caso el fiscal instará inmediatamente la confirmación judicial.

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20. Audiencias de confirmación judicial de medidas adoptadas por la Policía o la Fiscalía Toda diligencia de confirmación judicial debe ser precedida de una audiencia, a menos que el P de 2004 indique expresamente lo contrario, ya que las medidas cuya aprobación se busca han sido adoptadas por la Policía o la Fiscalía sin orden judicial, motivo por el cual es necesario que sustenten ante el juez los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron la necesidad de la medida, su urgencia o el peligro en la demora, y, del otro lado, los vicios e ilegalidades que desacreditan la medida. Existirán casos en los que el propio P de 2004 establece que la confirmación judicial se realiza sin previo trámite, lo que se fundamenta en la necesidad de reserva para no entorpecer el desarrollo de la investigación.

21. Audiencias para la exhibición e incautación de bienes (artículo 218) En caso que el propietario, poseedor, , tenedor u otro sea requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituya cuerpo del delito, las cosas que se relacionen con él, o las que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, y este se negare a hacerlo –o cuando la ley así lo prescribiera–, el fiscal solicitará al juez de la investigación preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. Si es la Policía o la Fiscalía quien dispone la entrega o exhibición, el fiscal al tomar conocimiento de la medida –si lo hace la Policía– o al disponer su ejecución, deberá requerir al juez de la investigación preparatoria una resolución confirmatoria, quien debe fijar una audiencia previa a la emisión de la resolución correspondiente.

22. Audiencia para la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados (artículos 224 y 225) Las actuaciones o documentos que no tienen la calidad de privados también pueden ser objeto de exhibición forzosa o de incautación. Cuando se trata de secretos de Estado, el fiscal acudirá al juez de la investigación preparatoria para que proceda conforme a los numerales 2 y 3 del 31


artículo 165 del P de 2004, que regula las reglas para la abstención para rendir testimonio. El afectado, salvo en los casos de secreto de Estado, podrá instar la intervención judicial para establecer si correspondía la incautación o exhibición de todos los documentos o actos intervenidos por el fiscal. Obviamente, en estos casos se deberá instaurar una audiencia previa para que el juez de la investigación preparatoria resuelva la solicitud del imputado. Cuando se invoque secreto profesional, el fiscal realizará las indagaciones necesarias a este efecto, siempre que resulte indispensable para las investigaciones. Si considera infundada la oposición a la incautación o exhibición, debe requerir la intervención judicial. El juez de la investigación preparatoria debe fijar la realización de una audiencia antes de emitir pronunciamiento con la finalidad de escuchar los argumentos de las partes. Los afectados podrán instar la intervención del juez de la investigación preparatoria cuando la disposición del fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El juez se pronunciará previa realización de una audiencia a la que deberán haber asistido los afectados y las partes.

23. Audiencia en la interceptación e incautación postal (artículos 226 al 228) Las cartas, pliegos, valores, telegramas, y otros objetos de correspondencia y de envío postal, en las oficinas o empresas postales o telegráficas, públicas o privadas, que hayan sido remitidos por el imputado o dirigidos a él, pueden ser objeto de interceptación, incautación y ulterior apertura. De acuerdo a la naturaleza de la medida, esta es reservada y no se pone en conocimiento del imputado. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relación con su resultado, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La audiencia se llevará a cabo con el afectado, su defensor y las demás partes. El juez, luego de esta, decidirá si la diligencia fue correctamente realizada y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación. 32


24. Audiencia en la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones (artículos 230 y 231) Cuando existen suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito con pena superior a los cuatro años y la intervención sea necesaria para seguir con las investigaciones, el fiscal puede solicitar al juez de la investigación preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Al igual que en el caso anterior, el trámite debe ser reservado. Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación con el resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien podrá instar el reexamen judicial. El juez resolverá, previa audiencia con citación de los sujetos procesales.

25. Audiencia para el aseguramiento e incautación de documentos privados (artículos 232 y 233) Cuando la Policía o el fiscal, al realizar un registro personal, una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden judicial de incautación, se limitará a asegurarlo –sin examinar su contenido–, sin perjuicio que el fiscal lo ponga inmediatamente a disposición judicial, antes de superadas las 24 horas de realizada la diligencia. Debe acompañar un informe razonado y una solicitud de que se dicte orden de incautación, previo examen del documento. El juez resolverá dentro de un día de recibida la comunicación. En estos casos, en tanto el afectado tiene conocimiento de la medida, debe fijarse una audiencia previa. Sin embargo, en caso de que el fiscal considere que existen motivos suficientes para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación, debe solicitar al juez de la investigación preparatoria que dicte orden de incautación, quien se pronunciará sin trámite alguno.

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26. Audiencia en la clausura o vigilancia de locales e inmovilización (artículo 237) Cuando fuera indispensable para la investigación de un delito cuya pena mínima conminada sea superior a los cuatro años, el juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, puede disponer la clausura o vigilancia de un local, por un plazo no mayor de quince días, prorrogable por quince días más si existen circunstancias fundadas para ello. También puede disponer la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza no pueden ser trasladadas a un depósito y puedan servir como medios de prueba. En casos de urgencia o de peligro en la demora, el fiscal puede ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia de locales o de inmovilización de bienes muebles sin resolución judicial, caso en el cual, efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de realizada la diligencia, solicitará al juez la resolución confirmatoria. En los casos de la clausura de un local o de la inmovilización de un bien mueble, el afectado conoce la medida dictada, al haber participado en ella; sin embargo, en los casos en los que se trate de vigilancia de locales, no se informará sobre esta a los afectados o imputados. En tal sentido, en los casos en que el imputado tenga conocimiento de la medida dictada por el fiscal, al requerirse la resolución judicial confirmatoria, se le deberá citar a una audiencia previa. En los casos que, por la naturaleza de la medida, el imputado no tenga conocimiento de su ejecución, no se le citará a la audiencia previa.

27. Audiencia de prueba anticipada (artículos 242 y 245) Durante la investigación preparatoria, los sujetos procesales podrán solicitar al juez la actuación de una prueba anticipada, sea: i) testimonial y examen de perito; y, ii) careo, en el caso de las personas que han declarado, siempre y cuando dicha prueba no pueda actuarse a nivel de juicio oral debido a enfermedad u otro impedimento, o porque los deponentes han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. Esta prueba también procede respecto de reconocimientos o reconstrucciones que debido a su naturaleza y características deben ser considerados 34


definitivos e irreproducibles, por lo que su realización no puede esperar al juicio oral. El juez, antes de resolver, deberá programar una audiencia, a la cual se citará a todas las partes. La audiencia es pública y necesariamente deben asistir el Ministerio Público y el abogado del imputado.

28. Audiencia para la aplicación de medidas de protección de testigos y agraviados (artículo 247) Si el fiscal o el juez, de oficio o a instancia de parte, consideran que existe riesgo o peligro para la vida, libertad o integridad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en procesos penales, deben disponer las medidas necesarias para preservar la identidad, domicilio, profesión y lugar de trabajo de testigos. El peligro debe ser considerado grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella o de su cónyuge, conviviente, ascendientes, descendientes o hermanos. En todos los casos el peligro deberá ser apreciado racionalmente. El imputado tiene derecho a interponer una acción de contradicción. En tal sentido, antes de la emisión del auto judicial correspondiente, deberá fijarse una audiencia previa en la que la Fiscalía deberá exponer los argumentos sobre la base de los cuales debe dictarse la medida.

29. Audiencias para dictar medidas de coerción personal (artículos 253, 255 y 258) La restricción de un derecho fundamental en el marco del proceso penal solo tendrá lugar cuando fuere indispensable para prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva. Estas medidas deben ser impuestas por el juez de la causa, previa solicitud de los sujetos procesales. Si el Ministerio Público o el imputado solicitan la reforma, revocatoria o sustitución de medidas coercitivas, el juez deberá resolver en un plazo de tres días, previa audiencia con citación de las partes. El procedimiento para la imposición de estas medidas coercitivas se sigue ante el juez de la investigación preparatoria. Los sujetos procesales 35


podrán intervenir presentando informes escritos o formulando cualquier requerimiento. Esta intervención se producirá siempre que no se afecte la finalidad de la medida.

30. Audiencias en la detención preliminar (artículos 261, 264, 266 y 267) En el marco de la investigación preliminar, se puede detener a una persona en los siguientes supuestos: a) por la Policía en flagrancia delictiva (excepcionalmente los ciudadanos en el marco del arresto ciudadano); y b) por el juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, sin trámite alguno. El juez de la investigación preparatoria dictará mandato de detención preliminar en tres supuestos: i) cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan plausibles razones para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga; ii) cuando el sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención, y; iii) cuando el detenido se fugare de un centro de detención preliminar. La detención en flagrancia y la detención preliminar duran un plazo máximo de 24 horas. Si se trata de delitos de terrorismo, tráfico de drogas y espionaje, el plazo será no mayor de 15 días. Al requerir el fiscal al juez de la investigación preparatoria la prisión preventiva del imputado –al formalizar la investigación preparatoria–, la detención preliminar se mantiene hasta la realización de la audiencia en el plazo de 48 horas. Vencido el plazo de la detención preliminar, si el fiscal considera que subsisten las razones que motivaron la detención, lo pondrá a disposición del juez de la investigación preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención. El juez, ese mismo día debe llevar a cabo una audiencia con asistencia del fiscal, del imputado y su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada. La detención convalidada tendrá un plazo de 7 días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al detenido a disposición del juez 36


de la investigación preparatoria, para ver si dicta mandato de prisión preventiva, comparecencia simple o restringida. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 267 del P de 2004, contra el auto que decreta la detención preliminar, y los que decretan la incomunicación y la convalidación de la detención, procede recurso de apelación. El plazo para apelar es de un día. La apelación no suspende la ejecución del auto apelado. Una vez interpuesta, el juez debe elevar inmediatamente los actuados a la Sala, la que resolverá previa vista de la causa la que debe programar dentro de las 48 horas de recibido el expediente. El hecho que se deba programar una diligencia de vista de la causa para resolver la apelación también pone en evidencia la vigencia del principio de oralidad, toda vez que en dicha diligencia ambas partes expondrán los argumentos que sustentan su pretensión y podrán contradecir los argumentos de la parte contraria.

31. Audiencia de prisión preventiva (artículos 268, 271, 272, 274 y 278) El juez, a solicitud del Ministerio Público, una vez instaurada la investigación, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la existencia de los siguientes presupuestos: a) elementos de convicción que vinculen al imputado con el delito; b) pena mínima de 4 años; y, c) que se pueda colegir razonablemente que el imputado pretenderá eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Sin perjuicio de la concurrencia de estos elementos, también se dictará el mandato si existen elementos que indiquen que el imputado forma parte de una organización criminal y que puede utilizar los medios que esta le facilita para eludir la acción de la justicia u obstaculizarla. El juez de la investigación preparatoria, dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público, realizará una audiencia para determinar si procede la prisión preventiva, a la cual concurrirá el fiscal, el imputado y su abogado. La prisión preventiva no dura más de 9 meses. Si se trata de procesos complejos el plazo máximo es de 18 meses. Cuando concurran 37


circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación y el imputado pudiese sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor a 18 meses. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva. Esta audiencia se llevará a cabo con la asistencia del representante del Ministerio Público, del imputado y su defensor. El juez resolverá en ese mismo acto o dentro de las 72 horas siguientes. Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El plazo para interponerla es de 3 días y el juez deberá elevar los actuados en el plazo de 24 horas. La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, y la resolución se emitirá el mismo día de la vista o dentro de las 48 horas.

32. Audiencia de revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva (artículo 279) Si durante la investigación se encuentran indicios fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los presupuestos para la prisión preventiva, el juez a petición del fiscal podrá dictar auto de prisión preventiva. El juez de la investigación preparatoria deberá citar a las partes a una audiencia para decidir sobre el requerimiento fiscal. El juez emitirá resolución inmediatamente después de concluida la audiencia o en el plazo de 48 horas.

33. Audiencia para que cese la prisión preventiva (artículo 283) El imputado puede solicitar que cese la prisión preventiva y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente. El juez de la investigación preparatoria decidirá siguiendo lo establecido en el artículo 274 del P de 2004, el cual –como hemos visto– prevé una audiencia previa a la emisión de la resolución. Para la impugnación rige lo establecido en el artículo 278 del P de 2004 que establece que la Sala se debe pronunciar previa vista de la 38


causa, diligencia en la que ambas partes esgrimen los argumentos que sustentan su posición.

34. Audiencia en la internación preventiva del imputado (artículo 293) El juez de la investigación preparatoria podrá ordenar la internación preventiva del imputado en un establecimiento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para terceros. Para ello, deben existir elementos de convicción que nos lleven a sostener razonablemente que es autor o partícipe de un hecho punible y una presunción lo suficientemente fuerte de que no se someterá al proceso u obstruirá un acto concreto de investigación. En este caso rige lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 274 del P de 2004 el cual establece la necesidad de audiencia previa a la resolución, a la que haya sido citado el Ministerio Público y el imputado. El imputado puede ausentarse a la audiencia si su estado de salud no lo permite, pero la concurrencia de su abogado defensor sí es necesaria.

35. Audiencia en el impedimento de salida del país (artículos 295 y 296) El fiscal puede solicitar al juez, contra el imputado, la expedición de orden de impedimento de salida del país, de la localidad donde domicilia o del lugar donde se fije, cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años esto resulte indispensable para la indagación de la verdad. Se puede solicitar lo mismo respecto de un testigo importante. En ambos casos, tanto del imputado como del testigo, el juez deberá resolver previa audiencia.

36. Audiencia en la suspensión preventiva de derechos (artículos 297 al 301) El juez, a pedido del fiscal, podrá dictar las medidas de suspensión preventiva de derechos cuando se trate de delitos sancionados con

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inhabilitación, sea esta principal o ria, o cuando resulte necesario para evitar la reiteración delictiva. Las medidas de suspensión que se pueden dictar son la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; del ejercicio de un cargo, empleo o comisión de carácter público; del ejercicio de actividades profesionales, comerciales o empresariales; de la licencia de conducir, y la prohibición de acercarse al ofendido y a su familia o la orden de abandonar el hogar que comparte con él. Para ello, deben existir suficientes elementos de convicción que vinculen al imputado con el delito, y el peligro de obstaculización o de reiteración delictiva. Para la imposición de estas medidas, así como para su sustitución y acumulación, el juez deberá fijar una audiencia previa, conforme lo estipulado por los numerales 2 y 3 del artículo 274 del P de 2004. Las medidas dictadas perderán eficacia cuando hubiere transcurrido el plazo –la mitad del tiempo previsto para la pena de inhabilitación en el caso concreto– sin haberse dictado sentencia de primera instancia. El juez, cuando corresponda, previa audiencia dictará la respectiva resolución haciendo cesar inmediatamente las medidas impuestas.

37. Audiencia en la medida real de desalojo preventivo (artículo 311) En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está debidamente sustentado. El juez resolverá sin trámite alguno, en el plazo de 48 horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada. El juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de las 24 horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala resolverá en el plazo de 3 días previa audiencia con citación a las partes.

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38. Audiencia en la incautación de bienes (artículos 316 y 319.c) Los efectos provenientes de la infracción penal, los instrumentos con los que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investigación preparatoria, ya sea por la Policía o por el Ministerio Público. Si no existe peligro por la demora, las partes deberán requerir al juez la medida de incautación, caso en el cual deberá acreditarse que existe peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos. Si una persona distinta del procesado se presenta al proceso alegando ser propietario del bien incautado, o haber asumido de buena fe un derecho cuya extinción podría ser ordenada en el caso de la incautación o decomiso, el juez debe autorizar su participación en el proceso. El participante será oído, personalmente o por escrito, y podrá oponerse a la incautación. El esclarecimiento de estos hechos será resuelto por el juez, previa audiencia. El juez resuelve la solicitud de variación o de reexamen de la incautación previa realización de una audiencia.

39. Audiencia de control de plazos en las diligencias preliminares (artículo 334.2) El plazo de las diligencias preliminares es de 20 días, salvo que se produzca la detención de una persona. El fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características del caso, su complejidad y las circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días, instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante.

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40. Audiencia de control de plazos en la investigación preparatoria (artículos 342 y 343) El plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales, pudiendo el fiscal prorrogarlo por un lapso de 60 días naturales más, siempre que exista causa justificada. Si la investigación es compleja, el plazo de la investigación preparatoria es de 8 meses, pudiendo prorrogarse por un plazo adicional siempre que lo conceda el juez. Si a pesar de haber vencido los plazos señalados, el fiscal no concluye la investigación, las partes pueden solicitar su conclusión al juez. Previamente a que el juez resuelva, se debe fijar una audiencia de control de plazos, a la que se citará a las partes para escucharlas y revisar los actuados, luego de lo cual debe dictar la resolución que corresponda.

41. Audiencia de control del requerimiento de sobreseimiento (artículo 345) Si luego de haber culminado la investigación preparatoria el fiscal considera que no existen elementos de convicción suficientes de la comisión del delito, o de la participación del imputado, enviará al juez de la investigación preparatoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando el expediente fiscal. Se correrá traslado a las partes por el plazo de 10 días, pudiendo los agraviados presentar oposición a la solicitud de archivo. Vencido el plazo del traslado, el juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.

42. Audiencia de control de la acusación (artículos 349 y 351) La acusación del fiscal deberá ser debidamente motivada y contendrá los datos de identificación del imputado, la relación de hechos que se le imputan, los elementos de convicción existentes, la participación que se le atribuye, la relación de circunstancias modificatorias de la responsabilidad, el monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados, y los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia (juicio oral). 42


La acusación será notificada a los demás sujetos procesales, quienes tienen un plazo de 10 días para observar defectos formales, deducir excepciones y otros medios técnicos de defensa –de no haberlo hecho en la investigación preparatoria–, pedir el sobreseimiento, solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción, la actuación de prueba anticipada, ofrecer pruebas para actuarse en el juicio, presentar documentos, objetar la reparación civil, o plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio. Vencido el plazo, el juez de la investigación preparatoria debe fijar día y hora para la realización de la audiencia preliminar. Para su instalación es necesaria la presencia del fiscal y del abogado defensor del inculpado. En la audiencia debatirán sobre la procedencia o isibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. Culminada la audiencia, el juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o complejo de los asuntos por resolver, difiera la resolución hasta por 48 horas improrrogables. Una vez resueltas todas las cuestionas planteadas, el juez de la investigación preparatoria puede, de oficio, dictar auto de sobreseimiento, o dictar auto de enjuiciamiento. Si dicta auto de enjuiciamiento, debe remitir los actuados al juez penal.

43. Audiencia de juzgamiento (artículos 355, 356, 360, 361 y 371) Recibidas las actuaciones por el juzgado penal competente, dictará auto de citación a juicio con indicación de la fecha de realización del juicio oral. La fecha será la más próxima probable, con un intervalo no menor de diez días. El juicio es la etapa principal del proceso, en la que rigen especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. En tal sentido, la audiencia de juicio oral se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas tendrán lugar al día siguiente o 43


subsiguiente de funcionamiento ordinario del juzgado, salvo alguna causa de suspensión regulada por el artículo 360. Instalada la audiencia, seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un solo día, continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta que culmine. La audiencia se documenta en un acta, la cual será una síntesis de lo actuado en ella. También podrá registrarse a través de un medio técnico. Toda petición o cuestión propuesta en la audiencia será argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella. En esta audiencia se producirá el debate probatorio (examen del acusado, actuación de los medios de prueba itidos y oralización de los medios probatorios); la exhibición y examen de los instrumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios incautados o recogidos; se presentará a los acusados, testigos y peritos la prueba material para que la reconozcan o informen sobre ella; la lectura de las actas conteniendo la prueba anticipada, la denuncia, prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones, los informes o dictámenes periciales, las actas del debate pericial, las actas que contienen la declaración de los testigos actuada mediante exhorto, las actas levantadas por la Policía o la Fiscalía en la investigación preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles; reproducción de los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático; entre otros. Finalmente, el fiscal realizará su exposición oral, luego los alegatos de las partes y finalmente, de ser el caso, la autodefensa del acusado. De conformidad con lo establecido en el artículo 371 del P de 2004, el acusado, en cualquier estado del juicio, podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones. Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirará la acusación, caso en el cual el juez, luego de oír a los abogados de las demás partes, debe responder en la misma audiencia, o dentro de los dos días hábiles siguientes (artículo 387.4 lit. a). Si el fiscal mantiene la acusación, una vez culminadas las actuaciones en la audiencia, el expediente pasa a deliberación de los jueces para la sentencia correspondiente. 44


44. Audiencia para la incorporación de piezas procesales en el juicio (artículos 136 y 137) Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el juez penal ordenará formar el respectivo expediente judicial, en el que se anexan los actuados, actas y resoluciones. Formado el expediente judicial, será puesto en secretaría a disposición del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales por 5 días para su revisión, para solicitar copias y, de considerarlo necesario, para instar la incorporación o exclusión de alguna pieza procesal. De esta solicitud se correrá traslado a las partes. El juez resolverá, dentro del segundo día siguiente al vencimiento del plazo, mediante auto inimpugnable. Resulta evidente que, de conformidad con los artículos 95 y 123 del P de 2004, es necesario que se fije una audiencia previa a la resolución judicial.

45. La conclusión anticipada del juicio oral se debe efectuar en audiencia (artículo 372) En la audiencia de juicio oral, el juez consultará al acusado si ite ser autor o partícipe del delito materia de acusación, y responsable de la reparación civil. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado o su abogado podrán solicitar una conferencia con el fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena, para cuyo efecto se suspenderá la audiencia por breve término. En ese caso, la sentencia debe emitirse inmediatamente o en un plazo máximo de 48 horas. Si no hay acuerdo sobre la pena y reparación civil, el debate se circunscribirá a dichos aspectos.

46. Audiencia de apelación de autos (artículo 420) Recibidos los autos, la Sala Penal correrá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de 5 días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Sala puede rechazar de plano el recurso por considerarlo inisible, o itirlo. En caso lo ita, la causa queda expedita para ser resuelta, debiendo señalarse día y hora para la audiencia de apelación. 45


A la audiencia de apelación pueden concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado tiene el derecho de última palabra, el cual está íntimamente relacionado con los principios a los que se ha hecho referencia a lo largo del presente trabajo –oralidad, contradicción, inmediación, concentración, entre otros–, debido a que luego que todas las partes han explicado sus argumentos, incluso el abogado del acusado, se otorga un derecho al acusado, y es el derecho de explicar sus argumentos o su percepción del proceso en última instancia, antes que la sala resuelva. En el trámite de la audiencia, la sala puede formular preguntas al fiscal o a las otras partes procesales, o pedirles que profundicen su argumentación o aclaren algún punto. Salvo las excepciones previstas en el mismo código, la Sala emitirá resolución en el plazo máximo de 20 días.

47. Audiencia de apelación de sentencias (artículos 421, 422 y 423) Una vez que la Sala recibe los actuados, correrá traslado a las partes de la apelación y su fundamentación, para que en el plazo de 5 días presenten su absolución de agravios. Vencido el plazo, la Sala debe analizar la isibilidad del recurso, pudiendo rechazarlo de plano si lo considera inisible. En caso lo ita, notificará a las partes para que ofrezcan medios probatorios, lo cual se deberá efectuar en el plazo de 5 días. Solo se itirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si se cuestiona la determinación de la pena o la reparación civil, se presentarán pruebas en ese sentido. La sala, mediante auto, en el plazo de 3 días debe decidir la isibilidad de las pruebas ofrecidas y los puntos materia de discusión en apelación. La resolución es inimpugnable. Deducida la isibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación. Si la Sala considera indispensable la concurrencia de testigos o agraviados que hayan declarado en primera instancia, los citara a la audiencia, a menos que las partes no hayan insistido en su 46


presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del juicio. Al iniciarse el debate se debe efectuar una relación de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes, se actuarán las pruebas itidas, se dará lectura al informe pericial, al examen del perito, y a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inisibilidad del recurso interpuesto. De igual manera se procede cuando el apelante es el fiscal y no concurre. El plazo para dictar sentencia no puede exceder de 10 días. Para la absolución del grado se requiere mayoría de votos. La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pública, a la cual se debe citar a las partes. Este es un gran avance del P de 2004 toda vez que la existencia de una audiencia en apelación de sentencia, en la que haya opción de evaluar debidamente los actuados y resolver sobre la base de los principios constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad determina que la resolución de la Sala sea acorde a la verdad procesal.

48. Audiencias en el recurso de casación (artículos 427 y 431) Concedido el recurso de casación, el expediente quedará 10 días en la secretaría de la sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios. Vencido el plazo, se debe señalar día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes apersonadas al proceso. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan. La falta de comparecencia de la parte recurrente dará lugar a que se declare inisible el recurso. Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte recurrente, luego de lo cual informarán los abogados de las partes recurridas. El imputado tiene derecho de hacer uso de la palabra en último término. Culminada la audiencia, la sala tiene 20 días para resolver; el recurso de casación se resuelve con 4 votos conformes. 47


49. Audiencia en la acción de revisión (artículos 439 al 443) Una vez itida la acción de revisión por la Corte Suprema, la Sala pondrá la demanda en conocimiento del fiscal o del condenado, según sea el caso. También solicitará el expediente cuya revisión se solicita y la prueba documental señalada por el demandante. Dispondrá, si fuere necesario, la recepción de los medios de prueba ofrecidos por el demandante, la otra parte y los que considere útiles para llegar a la averiguación de la verdad. Concluida la actuación probatoria, que no puede exceder de 30 días, la Sala designará fecha para la audiencia de revisión, a la que se citará al fiscal y al defensor del condenado, representante o familiar más cercano. Instalada la audiencia de revisión, se da cuenta de la demanda y de la prueba actuada, luego de lo cual informan oralmente el fiscal y el abogado del imputado. El imputado tiene derecho de hacer el uso de la palabra en último lugar. Concluida la audiencia, la sala emitirá sentencia en el plazo de 30 días, en audiencia pública.

50. Audiencias en los procesos especiales 50.1. Audiencias en el proceso inmediato (artículos 446 al 448) El proceso inmediato es un proceso especial en el que existe una circunstancia que amerita que se abrevie el proceso, al no desarrollarse la fase de investigación preparatoria e intermedia. El fiscal puede solicitar al juez que determinado proceso se tramite por la vía del proceso inmediato si el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, si ha confesado la comisión del delito, o si los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, son evidentes. El fiscal podrá realizar la solicitud de que el proceso se tramite por la vía del proceso inmediato al culminar las diligencias preliminares o dentro de los 30 días siguientes a la formalización de la investigación preparatoria. Según el artículo 448 del P de 2004 el juez de la investigación preparatoria, previo traslado al imputado y a los demás sujetos procesales por el plazo de 3 días, decidirá si es posible la realización del proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. 48


Si bien la norma establece que la solicitud fiscal debe ser resuelta por el juez directamente, también lo es que la resolución del juez es un auto que debe ser debidamente motivado, resultando indiscutible que el imputado puede considerar que el hecho de que no se lleve a cabo una investigación preparatoria vulnera sus derechos constitucionales. Es por ello que, de conformidad con el artículo 123 del P de 2004, lo más coherente es que el juez, antes de resolver, cite a las partes a una audiencia. Una vez que el juez notifica el auto que dispone la incoación del proceso inmediato, el fiscal formulará acusación, la cual será remitida por el juez de la investigación preparatoria al juez penal competente, para que dicte auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. Si el juez rechaza la instauración del proceso inmediato, el fiscal debe emitir la disposición que corresponda disponiendo la formalización o continuación de la investigación preparatoria. 50.2. Audiencias en el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos (artículos 449 al 451) Este proceso se puede instaurar únicamente contra altos funcionarios públicos designados en el artículo 99 de la Constitución (presidente de la República, congresistas, ministros de Estado, del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, vocales de la Corte Suprema, fiscales supremos, Defensor del Pueblo y Contralor de la República), por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o hasta 5 años después de haber cesado. Se aplican las reglas del proceso común. Se requiere que el Congreso presente una denuncia constitucional, la que es remitida a la Fiscalía de la Nación. La Fiscalía de la Nación en el plazo de 5 días emitirá disposición formalizando la investigación preparatoria, y remitirá los actuados al vocal supremo de la investigación preparatoria. El vocal supremo emitirá auto motivado aprobando la formalización de la investigación preparatoria, con citación del fiscal supremo encargado y del imputado. Resulta evidente que la citación será para que acudan a una audiencia previa a la aprobación de la formalización 49


de la investigación. El fiscal y el vocal supremo deben respetar los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada por el Congreso de la República. En el marco de la investigación preparatoria, en caso exista la necesidad de ampliar el objeto de la investigación por nuevos hechos delictivos cometidos por el alto funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, se requiere resolución acusatoria del Congreso de la República. En ese caso, el fiscal de la investigación preparatoria se dirigirá al Fiscal de la Nación para que formule la denuncia constitucional respectiva. Si de la investigación se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en la resolución acusatoria del Congreso de la República, el fiscal emitirá una disposición al respecto y requerirá al vocal de la investigación preparatoria que emita la resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronunciará previa audiencia con la concurrencia de las partes. Por otra parte, si en el curso de un proceso penal común se determina que uno de los imputados está incurso en el artículo 99 de la Constitución Política, el juez de la causa, de oficio o a pedido de alguna de las partes, previa audiencia con intervención de éstas, remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de la Nación para que se proceda a la formulación de la denuncia constitucional correspondiente. En caso que el Fiscal de la Nación no esté conforme con la resolución judicial debe solicitar la intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La Sala debe resolver, mediante resolución inimpugnable y previa audiencia con asistencia de las partes. 50.3. Audiencias en el proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios (artículos 452 y 453) Los delitos comunes atribuidos a los congresistas, Defensor del Pueblo y magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, no pueden ser objeto de investigación preparatoria ni de enjuiciamiento sino hasta que el Congreso de la República o el pleno del Tribunal Constitucional (si se trata de uno de sus ) lo autorice expresamente. Si el funcionario ha sido detenido en flagrancia delictiva, debe ser puesto en el plazo de 24 horas a disposición del Congreso o del Tribunal 50


Constitucional, según el caso, a fin de que inmediatamente autorice o no la privación de libertad y el enjuiciamiento. En tanto se pone al imputado a disposición de dichas entidades, con la finalidad de no vulnerar sus derechos fundamentales, se deberá realizar una audiencia en la que se escuchen los argumentos del imputado con la finalidad de que no se le prive de su libertad o que no se lleve a cabo el enjuiciamiento. Si al calificar la denuncia, el informe policial o las indagaciones preliminares, o si en el curso del proceso se advierte que el imputado por un delito común se encuentra dentro de los alcances de este proceso, el juez, de oficio o a petición de parte, previa audiencia, elevará los actuados en ese extremo al presidente de la Corte para que, por su conducto, se eleven las actuaciones al Congreso de la República o al Tribunal Constitucional. 50.4. Audiencias en el proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios públicos (artículos 454 y 455) Los delitos en el ejercicio de sus funciones atribuidos a los vocales y Fiscales Superiores, a los del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Procurador Público, y a todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, requieren que el Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar, emita una disposición que decida el ejercicio de la acción penal y ordene al fiscal respectivo la formalización de la investigación preparatoria. Conforme al artículo 455 del P de 2004, en estos casos se aplican las reglas del proceso común, por lo que se aplicarán las audiencias reguladas para la investigación preparatoria. 50.5. Audiencias en el proceso de seguridad (artículo 456 al 458) Cuando el juez haya dictado resolución estableciendo la inimputabilidad del imputado (para lo cual se debe llevar a cabo una audiencia previa –artículo 75 del P de 2004–), o cuando al culminar la investigación preparatoria el fiscal considere que únicamente se debe dictar una medida de seguridad, según el estado de la causa, puede: realizar las actuaciones de investigación imprescindibles; o, si estima que estas han cumplido su objeto, requerir la apertura de juicio oral y formular el correspondiente requerimiento de imposición de medidas de seguridad, aplicando en lo pertinente lo dispuesto para la acusación. 51


Para el proceso de seguridad se aplican las mismas disposiciones que para el proceso común, por lo que luego de elevados los actuados al juez penal, este dispondrá la apertura de juicio oral y fijará fecha para la respectiva audiencia. Tal como ocurre con la acusación, el juez deberá resolver previa audiencia con citación de las partes. 50.6. Audiencias en el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (artículos 110, 459 y 462) En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional la sanción penal y el pago de la reparación civil contra quien considere responsable del delito. El querellante puede intervenir en todas las diligencias (absolver medios de defensa, impugnar, etc.), con la posibilidad de designar a un apoderado para ello. Si la querella reúne los requisitos legales, el juez penal expedirá auto isorio y correrá traslado al querellado por el plazo de 5 días hábiles, para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se debe adjuntar a la resolución una copia de la querella y de sus recaudos. Vencido el plazo de contestación, producida o no, se dictará auto de citación a juicio. La audiencia debe celebrarse en un plazo no menor de 10 días ni mayor de 30. Instalada esta se instará a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. De no ser posible la conciliación, continuará la audiencia en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se ausenta durante su desarrollo, se sobreseerá la causa. Si quien se ausenta es el querellado, se le declarará reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido. El querellante puede desistirse de la querella en cualquier estado del procedimiento. Se considera tácito el desistimiento cuando no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración, o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia.

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50.7. Audiencias en el proceso de terminación anticipada (artículo 468) A iniciativa del fiscal o del imputado, el juez de la investigación preparatoria dispondrá –en el marco de una investigación preparatoria propiamente dicha, antes de la acusación– la celebración de una audiencia de terminación anticipada de carácter privado. En estos casos el fiscal y el imputado podrán presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena, la reparación civil y demás consecuencias rias. A la audiencia de terminación anticipada serán citadas todas las partes procesales, quienes pueden pronunciarse con relación a la procedencia del proceso de terminación en el plazo de 5 días. La audiencia se instalará con la presencia obligatoria del fiscal, el imputado y su abogado defensor. En la audiencia, el fiscal presentará los cargos contra el imputado, quien tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El juez deberá explicar al procesado los alcances del acuerdo, así como las limitaciones que presenta la posibilidad de controvertir su responsabilidad. Luego de ello cada una de las partes explica su posición. Si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo respecto de las circunstancias del hecho punible, pena, reparación civil y consecuencias rias, el juez dictará sentencia anticipada dentro de las 48 horas de realizada la audiencia. 50.8. Audiencias en el proceso por colaboración eficaz (artículos 472 al 480) El Ministerio Público podrá celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con aquella persona que se encuentre sometida o no a un proceso penal, así como con aquella que ha sido sentenciada, en virtud de la colaboración que presten a las autoridades para la eficacia de la justicia penal. El acuerdo está sujeto a aprobación judicial, la cual deberá emitirse previa audiencia con las partes. Debe considerarse que el fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, está autorizado a celebrar reuniones con los colaboradores para acordar la procedencia de los beneficios. Si bien en estos casos no se trata de audiencias, se trata de reuniones en las que prima el principio de oralidad ya que ambas partes conversan con la finalidad de ponerse de acuerdo. 53


Como consecuencia de dichas entrevistas y de la voluntad de colaboración del solicitante, se da curso a una etapa de verificación de la información proporcionada por este. Culminados los actos de investigación, si el fiscal considera procedente la concesión de los beneficios, elaborará un acta con el colaborador, en la que constará el beneficio acordado, los hechos, la confesión, en caso de haberla, y las obligaciones a las que quede sujeta la persona beneficiaria. Recibida el acta con los recaudos pertinentes, el juez penal, dentro del décimo día, celebrará una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno expondrá los motivos y fundamentos del mismo. El juez, el fiscal, la defensa y el procurador público pueden interrogar al solicitante. Culminada la audiencia, el juez dentro del tercer día dictará auto, desaprobando el acuerdo, o sentencia, aprobándolo. También se debe fijar una audiencia previa en los casos que el acuerdo de colaboración se presente cuando el expediente se encuentra en el juzgado penal pero antes que se inicie el juicio oral; si se inicia con posterioridad a la sentencia; si el fiscal solicita la revocatoria del acuerdo; cuando la revocatoria se refiere a la exención de pena; y cuando la revocatoria se refiere a la disminución de pena. 50.9. Audiencias en el proceso por faltas (artículo 482) Los jueces de paz letrados conocen los procesos por faltas. Las faltas pueden denunciarse a la Policía o directamente al juzgado, caso en el cual si el juez considera que la investigación se encuentra incompleta puede remitir los actuados a la Policía para que investigue. Recibido el informe policial, el juez puede dictar un auto archivando las actuaciones o uno de citación a juicio; esto último se producirá cuando considera que los hechos constituyen falta, que no han prescrito, que existen fundamentos razonables de su perpetración y de su vinculación con el imputado. El auto de citación a juicio puede acordar la celebración inmediata de la audiencia. Si no se puede celebrar inmediatamente la audiencia, se fijará la fecha más próxima para la instalación del juicio. 54


En los casos de faltas, la audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defensor, y constará de una sola sesión. La sentencia penal puede ser apelada, elevándose al juez penal. El juez debe resolver en el plazo de 10 días, por el solo mérito de lo actuado, si es que el recurrente no expresa la necesidad de una concreta actuación probatoria. Los abogados defensores deben presentar por escrito los alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la causa. Resulta evidente que en el proceso de faltas, en el trámite del recurso de apelación, también se respeta el principio de oralidad toda vez que la sala cita a las partes para escuchar sus argumentos, y si el recurrente señala la necesidad de que se actúe una concreta actuación probatoria, el juez penal deberá fijar fecha para una audiencia en que se ejerzan los principios de contradicción en dicha actuación probatoria. De conformidad con lo expuesto, vemos que a lo largo de todo el proceso penal, es decir de la investigación preparatoria y del juicio oral, se ha establecido un sistema de audiencias que permitirá que ante cualquier requerimiento de las partes que pueda incidir en derechos fundamentales –cuestiones incidentales o que tengan que ver con la responsabilidad del imputado– tengan la oportunidad de sustentar verbalmente los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan su posición, y presentar directamente ante el juez la prueba que la respalda. La existencia de estas audiencias en toda la investigación preparatoria y el juicio oral, pone en evidencia que en el P de 2004 se ha dado vigencia y relevancia a los principios de oralidad, contradicción, inmediación, publicidad y concentración los que son rasgos fundamentales de todo proceso de índole acusatoria.

Conclusiones 1. El principio de oralidad, pilar fundamental del nuevo sistema procesal penal, implica que las partes en un proceso judicial penal tienen derecho a ser oídas, debiendo sustentar sus pretensiones verbalmente ante el juez, en audiencia. La oralidad permite que en el proceso penal se apliquen principios fundamentales como la inmediación, contradicción, concentración y publicidad. 55


2. El principio de contradicción implica que cada una de las partes pueda presentar sus pretensiones o requerimientos ante el juez, sustentar sus argumentos, presentar pruebas y contradecir los fundamentos y pruebas presentadas por la parte contraria. El principio de inmediación, que las partes deben ser escuchadas por el juez, esto es, que debe existir un o directo entre el juez, las partes y las pruebas. El principio de concentración, significa que las audiencias deben llevarse a cabo en el más corto plazo de tiempo; mientras que el principio de publicidad, que los ciudadanos tengan el derecho de asistir a las audiencias para ver el desarrollo del proceso. Todos los Principios a los que se ha hecho referencia se concretizarán en el proceso penal siempre que este se encuentre iluminado por el principio de oralidad. Solo si estamos ante un proceso oral, estaremos ante un proceso contradictorio, público, en el que exista la inmediación y concentración. 3. El derecho de motivación de las resoluciones judiciales es acorde con el principio de oralidad. Si bien la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales, para la aplicación de dicha norma se debe tener en consideración que cuando se emitió la Constitución Política de 1993 regía el sistema escrito, el que ha evolucionado y se ha oralizado. En tal sentido, se debe realizar una interpretación evolutiva o progresiva, según la cual las normas constitucionales deben adecuarse a las exigencias actuales; motivo por el cual, de acuerdo al nuevo sistema procesal penal el juez debe resolver oralmente, en audiencia, siendo necesario que motive debidamente sus resoluciones, las que son grabadas en audio y sintetizadas en un acta. 4. Una de las manifestaciones del principio de oralidad es el denominado derecho de audiencia, en virtud del cual a lo largo del proceso penal se ha establecido un sistema de audiencias que deben llevarse a cabo ante el juzgado de modo previo a la emisión de un auto o sentencia, con la finalidad de que las partes puedan presentar las pruebas y exponer los argumentos de hecho y de derecho que sustentan su posición.

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Percy García Cavero

La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso penal

La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso penal Percy García Cavero(*) El carácter no jurisdiccional de las actuaciones del Ministerio Público constituye uno de los argumentos por los que se suele rechazar la posibilidad de declaración de nulidad de una disposición fiscal. No obstante, para el autor, tanto las disposiciones fiscales como las resoluciones judiciales son actuaciones procesales, debido a lo cual es aplicable a ellas lo dispuesto en el artículo 149 del Código Procesal Penal de 2004 que regula la taxatividad de la nulidad de dichas actuaciones por razones de forma, lo que además debe verse como un necesario control a la labor encargada al Ministerio Público.

La entrada en vigencia del nuevo modelo procesal penal ha suscitado novedosas cuestiones problemáticas que se han procurado resolver con argumentos más o menos convincentes. Una particularidad especialmente llamativa de la forma de solucionar dichas cuestiones problemáticas es su carácter muchas veces regional, lo que encuentra explicación en la progresiva entrada en vigencia del Código Procesal Penal en los diversos distritos judiciales. En efecto, en más de alguna ocasión se ha escuchado decir que, respecto de una determinada cuestión procesal, en Huaura se soluciona así, mientras que en Trujillo o en Piura se hace de alguna otra forma. No hay duda que le corresponde a la casación penal cumplir la labor de uniformizar la jurisprudencia vertida por los tribunales judiciales y evitar

(*) Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura.

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precisamente la disparidad de criterios de solución. Pero hasta que esa ordenación oficial de la jurisprudencia tenga lugar, resulta necesario que la doctrina plantee adecuadamente el problema y ofrezca propuestas de solución razonables. Una cuestión especialmente problemática en el nuevo modelo procesal penal es la referida a la posibilidad de que el Juez de la Investigación Preparatoria declare la nulidad de las disposiciones emitidas por el Ministerio Público. En Trujillo, los jueces de investigación preparatoria se han pronunciado por la improcedencia de la nulidad judicial de las actuaciones fiscales expresadas en disposiciones por carecer estas de carácter jurisdiccional. Así, por ejemplo, se resolvió en el Exp. N° 2749-2007, decisión que, en su momento, quedó consentida(1). Los jueces de la investigación preparatoria de Piura han seguido esta interpretación, pero la Sala Penal de Apelaciones resolvió declarar la nulidad de una disposición fiscal por afectar sustancialmente el derecho de defensa (Exp. N° 07043-2010). Esta línea jurisprudencial se ha mantenido por la referida Sala de Apelaciones en relación con otra disposición vulneratoria del derecho de la defensa (Exp. N° 02017-2010). Frente a estas dos posiciones de la judicatura nacional, resulta necesario tomar una posición debidamente sustentada, a lo que procura contribuir precisamente este artículo de manera modesta.

I. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público es un organismo constitucionalmente autónomo (art. 158 de la Constitución Política) que está al servicio de la sociedad y de la istración de Justicia(2). Dentro de sus funciones destaca especialmente la defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho, así como su intervención en el proceso penal mediante el ejercicio de la acción penal y la conducción de la investigación del

(1) Vide TABOADA PILCO. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Lima, 2009, p. 132 y ss. (2) Vide GÁLVEZ VILLEGAS. El Ministerio Público. Lima, 2010, p. 25.

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delito. El desarrollo de estas funciones se sujeta a ciertos principios rectores, entre los que destacan especialmente el principio de autonomía y el principio de jerarquía(3). Ambos principios tienen su basamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que, literalmente, dispone: “Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñan según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieran impartirles sus superiores”. El Tribunal Constitucional ha desarrollado el alcance constitucional de los principios de autonomía y jerarquía del Ministerio Público en la STC Exp. N° 6204-2006-PHC/TC del 9 de agosto de 2006 (caso Chávez Sibina). En cuanto al primero precisa que: “si bien es cierto que se reconoce a los Fiscales el ejercicio independiente de sus funciones de acuerdo con sus propios criterios y en la forma que consideren más ajustada a los fines constitucionales y legales que persigue el Ministerio Público, también lo es que el específico mandato del artículo 159 de la Constitución debe ser realizado de conformidad con criterios objetivos y razonables y, por tanto, exentos de un ejercicio funcional arbitrario”. En cuanto al principio de jerarquía, el máximo intérprete de la Constitución señala textualmente que, según este principio, “los Fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamente organizado y deben sujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposición, si se quiere que sea conforme a la Constitución, solo se justifica si de lo que se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el artículo 159 de la Constitución”. De lo expuesto por el Tribunal Constitucional sobre los principios regulatorios de la actuación fiscal, queda claro que, de ninguna manera, el Ministerio Público es un órgano exento del control jurisdiccional, por lo que su actuación en el proceso penal puede ser judicialmente controlada de cara a su correspondencia con la Constitución y la legalidad. La cuestión que aquí nos interesa es si, en el ejercicio de esa facultad de control, (3) A los que se suman los principios de indivisibilidad, imparcialidad, objetividad, legalidad, responsabilidad, equidad e insustituibilidad. Vide, con mayor detalle, ANGULO ARANA, Pedro. La función fiscal. Lima, 2007, p. 186 y ss.

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el Juez Penal puede declarar nula una disposición fiscal emitida en un proceso penal. Los que sostienen que los jueces penales no pueden declarar la nulidad de una disposición fiscal, consideran que hacerlo implicaría “una sustitución o usurpación de las competencias funcionales propias del Ministerio Público que resultaría atentatoria de los principios de autonomía y jerarquía”, por lo que el juez penal solamente podría instar al fiscal a un pronunciamiento sobre una incidencia concreta de la investigación o darle una “recomendación” para que regularice la investigación en atención a ciertos principios o derechos afectados(4). Se trataría de un control débil o privilegiado, en la medida que el juez penal no podría decidir sobre la nulidad de una actuación procesal del fiscal, sino solamente pedirle que motu proprio rectifique una determinada situación irregular. A mi entender, la procedencia de una declaración judicial de nulidad de las disposiciones fiscales no depende, en lo absoluto, de los principios regulatorios de las funciones atribuidas al Ministerio Público, sino de la naturaleza de sus actuaciones en el proceso penal y de las irregularidades que pudiesen padecer. Si la actuación procesal llevada a cabo por el Ministerio Público a través de la emisión de una disposición fiscal, reúne las condiciones que autorizan, en caso de vicio o defecto insubsanables, a declarar su nulidad procesal, entonces el juez podrá hacerlo sin ningún tipo de impedimento. La autonomía del Ministerio Público no significa intangibilidad en el sentido de que la actuación procesal defectuosa de sus representantes resulta procesalmente inatacable por la vía de la nulidad. Si se trata de un acto procesal susceptible de ser declarado nulo, entonces deberá contarse con esa posibilidad. Sin embargo, para responder a esta última cuestión resulta necesario hacer algunas consideraciones generales sobre los actos procesales y las causales de nulidad.

(4) Así, el auto de nulidad del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo en el Exp. N° 27492007 (considerando noveno).

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II. LOS ACTOS PROCESALES El acto procesal, o lo que nuestro Código Procesal Penal llama actuación procesal, es un acto jurídico cuya naturaleza especial radica en que produce efectos en la constitución, desarrollo y fin del proceso penal(5). Esto es lo que marca su naturaleza y no el lugar de su realización(6). Para que el acto procesal despliegue sus efectos procesales debe reunir ciertos elementos constitutivos, esto es, ser lo que la doctrina llama un acto procesal sano(7). La carencia o presencia defectuosa de los elementos constitutivos del acto procesal condicionan su validez y, por lo tanto, impiden el despliegue pleno de los efectos procesales procurados. A diferencia de la regulación del acto jurídico en el Derecho Civil, el Código Procesal Penal no contiene disposición alguna que precise cuáles son los elementos constitutivos del acto procesal. En consecuencia, resulta necesario esbozar, cuando menos de manera general, los elementos de los que dependería su validez. Si bien la doctrina procesal se muestra crítica ante la posibilidad de utilizar las construcciones iusprivatistas sobre los elementos del acto jurídico(8), no hay duda de que constituyen un referente del que se puede partir para un análisis estrictamente procesal, pues de lo que se trata es igualmente de determinar las condiciones de validez de un acto jurídico(9).

(5) Vide, similarmente, MORENO/CORTÉS. Introducción al Derecho Procesal. 3ª edición, Valencia, 2008, p. 237; MUERZA/HINOJOSA. “Los actos del proceso penal”: En: Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, Madrid, 1994, p. 252. (6) VILELA CARBAJAL. “Las nulidades procesales y su tratamiento en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Doctrina & Práctica. N° 11 (noviembre de 2008), p. 100. (7) En el estudio de los actos procesales se distinguen los presupuestos (circunstancias fácticas o jurídicas, independientes, anteriores y externas al acto mismo que deben concurrir a fin de que produzca sus efectos como es el caso de la jurisdicción, la competencia o la capacidad), los requisitos (circunstancias coetáneas al acto con trascendencia jurídica como los requisitos de lugar, tiempo o forma) y las condiciones (circunstancias que se caracterizan porque pueden concurrir con posterioridad al acto). Vide, al respecto, MUERZA/HINOJOSA. Ob. cit. En: Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, p. 252. Sin embargo, respecto de las condiciones, ROXIN. Derecho Procesal Penal (trad. Córdova/Pastor), Buenos Aires, 2000, p. 176 y s., rechaza la posibilidad de que un acto procesal esté sometido a ellas, pues debe existir claridad sobre su comienzo, estado y fin en el proceso penal. En todo caso, lo que podría ser isible es un requerimiento eventual (por ejemplo, la solicitud de incautación de determinados objetos que se puedan encontrar en un allanamiento judicialmente autorizado). (8) Vide, con mayor detalle, SCHMIDT. Fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal (trad. Núñez), Buenos Aires, 1957, p. 122 y ss.; VILELA CARBAJAL. Nulidades procesales civiles y sentencia firme. Lima, 2007, p. 40 y ss. (9) Así, DEL VALLE RANDICH. Derecho Procesal Penal. Parte general. Segundo Tomo, Lima, s/f, p. 54, consideraba el acto procesal como un acto jurídico.

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1. La manifestación de voluntad La manifestación de voluntad es un elemento esencial de las actuaciones procesales(10), en la medida que define el efecto procesal procurado por la partes procesales o decidido por el juez. Al respecto, resulta pertinente diferenciar los actos procesales de las partes, de los actos procesales del juez. Los primeros están dirigidos a obtener una actuación judicial, una tutela(11), por lo que la eficacia del acto procesal de las partes no dependerá de lo manifestado por ellas, sino de la idoneidad del acto para tener el efecto procesal procurado, lo que solamente puede ser decidido por el juez. Solo a través del juez y por decisión de este las partes pueden conseguir en el proceso lo que procuran con su actuación procesal(12). En el caso de los actos procesales del juez, por el contrario, la voluntad expresada da lugar a una decisión con efectos inmediatos en el proceso, la cual puede ser de trámite, de resolución de un incidente suscitado en el proceso o de conclusión de la instancia(13). La manifestación de voluntad presupone la capacidad del sujeto que lleva a cabo el acto procesal(14). En la doctrina procesal se distingue a este respecto entre subjetividad procesal (la capacidad de intervenir activa o pasivamente en el proceso penal) y la capacidad procesal (sujetos procesales que pueden atender por ellos mismos su cometido procesal)(15). Si el agente reúne los presupuestos de capacidad, la voluntad que expresa en el acto procesal será procesalmente relevante. Sin embargo, debe recordarse que, en el caso de las partes procesales, el juez debe evaluar lo solicitado por las partes, en cuanto a su idoneidad, para que pueda desplegar los

(10) Así, BELING. Derecho Procesal Penal (trad. Fenech), Buenos Aires, 2000, p. 130, respecto de lo que llamaba el negocio jurídico procesal penal. (11) Vide, así, VILELA CARBAJAL. Nulidades procesales civiles y sentencia firme, p. 41. Si bien en la doctrina procesal (vide SCHMIDT. Ob. cit., p. 127 y ss.) diferencia dentro de los actos procesales de las partes (acusado y acusador) los actos de obtención (actos dirigidos a obtener un pronunciamiento concreto del juez) y los actos constitutivos (actos que contribuyen al proceso, pero no buscan un pronunciamiento específico), la eficacia procesal de estos últimos se limita a ser atendidos o no por el juez por su aptitud para formar la situación procesal. (12) Vide VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 42. (13) Así, BAUMANN. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales (trad. Finzi), Buenos Aires, 1989, p. 221, enmarca dentro de los actos procesales judiciales los decretos, autos y sentencias. (14) Similarmente, BELING. Ob. cit., p. 135; ROXIN. Ob. cit., p. 174. (15) Vide BAUMANN. Ob. cit., p. 225 y ss.

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efectos procesales procurados. Por el contrario, el acto procesal del juez desarrolla por sí mismo efectos en el proceso. Para que la voluntad expresada en el acto procesal pueda producir los efectos procesales procurados (en el caso de la partes) o decididos (en el caso del juez), aquella debe ser libre e informada(16). En caso de una falta de coincidencia entra la voluntad interna y la voluntad exteriorizada, la doctrina procesal coincide en indicar que, de cara al despliegue de los efectos procesales, ha de primar la segunda(17). Sin embargo, si es que la discrepancia se debe a un vicio de la voluntad, entonces podrá discutirse la validez del acto procesal siempre que las discrepancias sean inevitables y causadas por terceros(18).

2. El objeto El acto procesal tiene como objeto producir efectos directos e inmediatos en el proceso. No se estará, por lo tanto, ante un acto procesal si el objeto del acto no es producir efectos en el proceso, aun cuando se haya realizado en el proceso mismo (por ejemplo, el reconocimiento de una deuda civil en una investigación penal por un delito de lesiones). De la misma forma, un acto que solo tiene una relevancia procesal mediata tampoco podrá ser considerado, en estricto, un acto procesal(19) (por ejemplo, la prórroga de competencia incluida en un contrato en materias en las que la competencia de los jueces resulta prorrogable). Para que el acto procesal sea válido, en relación con su objeto, el efecto procesal procurado debe ser física y jurídicamente posible. En este orden de ideas, no podrá tener validez el acto que procura efectos procesales que no son física o jurídicamente materializables. Por ejemplo, no podrá constituirse como parte civil a la víctima del delito en un proceso penal por homicidio consumado, pues resulta físicamente imposible que el fallecido pueda realizar actuaciones como parte procesal en el proceso.

(16) ROXIN. Ob. cit., p. 173, destaca que la manifestación debe desencadenar voluntariamente las consecuencias jurídicas en el proceso. (17) Vide BELING. Ob. cit., p. 152; SCHMIDT. Ob. cit., p. 124. (18) Vide VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 35 y s. (19) Vide Ibídem, p. 38. A estos actos, DEL VALLE RANDICH. Ob. cit., p. 52, los llamaba actos extraprocesales.

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De la misma manera, tampoco cabe el procesamiento penal de una persona jurídica por un delito cometido en el ámbito de su actividad social, pues en nuestro sistema penal las personas jurídicas carecen de capacidad delictiva (societas delinquere non potest).

3. La causa En la doctrina civil, la causa como elemento esencial del negocio jurídico constituye uno de los tópicos de discusión más polémicos y en el que hay poco consenso(20). Sin pretender resolver una discusión en la que los mismos civilistas no se ponen de acuerdo, podría partirse de la idea de que la causa del negocio jurídico está referido a la razón que justifica que una determinada voluntad produzca determinados efectos jurídicos. En el ámbito del Derecho procesal, difícilmente se podría afirmar una causa particular para cada acto procesal, por lo que los procesalistas tienden a identificar la causa del acto procesal con la causa del proceso(21). Desde esta perspectiva, la causa del acto procesal, común a todos ellos, sería el interés o necesidad de una tutela procesal efectiva, lo que hace muy difícil la realización de actos procesales que apunten a la consecución de una tutela jurídica ilícita. Quizá podría plantearse el ejemplo de la demanda presentada por una persona con una enfermedad incurable que le pide al Poder Judicial que ordene que se proceda a quitarle la vida. Queda claro que, dado el carácter indisponible de la vida y el tenor del capítulo de homicidio del Código Penal, la solicitud de tutela judicial sería contraria al Derecho. Lo anteriormente señalado requiere de una precisión para el caso del proceso penal. La causa del proceso penal no es sancionar penalmente a los procesados, sino determinar, en el marco del respeto de las garantías y los derechos fundamentales, si existe una ofensa penal imputable al procesado y, de ser el caso, imponerle la consecuencia jurídica prevista en el tipo penal correspondiente. Como puede verse, la licitud de la causa del proceso penal se mide no solo por la imposición de la sanción penal al procesado en caso de encontrársele culpable, sino también por el respeto de las garantías procesales y los derechos fundamentales del imputado

(20) Vide LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurídico. 2ª edición, Lima, 1987, p. 69. (21) Informa sobre esta cuestión en la discusión procesal, VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 40.

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y de los otros sujetos procesales. Esta comprensión de la causa del acto procesal abre, a mi entender, una posibilidad poco explorada sobre la nulidad por violaciones a garantías y derechos fundamentales en las actuaciones procesales.

4. La formalidad En el caso de los actos procesales, la forma adquiere una singular importancia(22). Se trata del aspecto exterior que debe revestir el acto procesal(23). Es importante destacar que la forma de los actos procesales no es un ritualismo irracional que impone la cultura procesal, sino que cumple determinados fines en el proceso, como, por ejemplo, el aseguramiento y prueba del acto procesal, la mejor comprensión de lo expresado o el ejercicio de una defensa ordenada y eficaz(24). En el Código Procesal Penal se establecen un conjunto de disposiciones generales sobre las formalidades de los actos procesales en relación con el idioma (artículo 114), el lugar (artículo 116) y el tiempo (artículo 117)(25). En cuanto a la declaración de voluntad del acto procesal, el nuevo modelo procesal se inclina fundamentalmente por la forma oral(26). En la doctrina procesal se ha discutido, con relación a las formas procesales, si el sentido de estas responde a una teoría unitaria o si, por el contrario, estas responden a funciones distintas. Esta discusión no resultaría ociosa, pues el tratamiento de la nulidad por defectos en la forma procesal sería distinto en caso de asumirse una teoría única o, más bien, la tesis de las funciones diferenciadas(27). Pese a lo interesante de este planteamiento doctrinal, el análisis que se va a hacer a continuación sobre las nulidades procesales no se

(22) Vide CÁCERES JULCA. Las nulidades en el proceso penal. Jurista, Lima, 2007, p. 40. (23) Similarmente, BELING. Ob. cit., p. 141. (24) Vide BAUMANN. Ob. cit., p. 229. (25) Sobre las relaciones espaciales y temporales en los actos procesales, con mayor detenimiento, BELING. Ob. cit., p. 146 y ss. (26) Así, también en el Derecho Procesal Penal español: MORENO/CORTÉS. Ob. cit., p. 249. (27) Vide, así, la propuesta de BINDER. El incumplimiento de las formas procesales. Buenos Aires, 2001, p. 47 y ss.; EL MISMO. “Invalidez de los actos procesales y formas del proceso”. En: Garantías constitucionales y nulidades procesales. I. Revista de Derecho Penal, Donna (dr.), Buenos Aires, 2001, p. 207 y ss.

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ordenará en razón de este punto de discusión doctrinal, sino atendiendo fundamentalmente a las particularidades de la regulación legal de la nulidad.

III. LA NULIDAD PROCESAL DE LOS ACTOS PROCESALES DEFECTUOSOS Un acto procesal es defectuoso cuando no reúne los elementos establecidos por la normativa procesal(28). El defecto puede ser más o menos grave, en función de si el vicio afecta factores secundarios o rios del acto procesal o si, por el contrario, va en contra de su esencia. Sobre la base de esta gravedad del defecto, la doctrina procesal ha diferenciado las nulidades absolutas de las nulidades relativas. Las primeras se producen cuando el acto procesal adolece de un elemento esencial fijado en la Constitución o en la ley procesal como necesario para que el acto produzca sus efectos normales(29). Por su parte, las nulidades relativas están referidas a aquellos vicios o defectos no esenciales que no afectan los efectos procesales del acto procesal, mientras no sean cuestionados bajo el mecanismo de la nulidad por la parte directamente afectada o interesada(30). El Código Procesal Penal regula la nulidad siguiendo el criterio de distinción de las nulidades en absolutas y relativas. El artículo 150 precisa los defectos que se consideran esenciales, a saber: los concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o la ausencia de su abogado defensor en caso de ser su presencia obligatoria; los concernientes al nombramiento, capacidad y constitución de jueces o salas; los concernientes a la promoción de la acción penal y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales en las que su participación es obligatoria; y los concernientes a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales. El resto de defectos de los actos procesales darán pie solamente a nulidades relativas.

(28) Así, DEL VALLE RANDICH. Ob. cit., p. 71. (29) Similarmente, SERRA DOMÍNGUEZ. “Nulidad procesal”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, II (1998), p. 562. (30) Así, CÁCERES JULCA. Ob. cit., p. 62.

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En el caso de las nulidades relativas, la normativa procesal ha desarrollado mecanismos para corregir el defecto sin que sea necesaria una declaración de nulidad del acto procesal, en consonancia con el llamado principio de conservación de los actos procesales(31). En el Código Procesal Penal se reconoce, en este sentido, las figuras de la convalidación y del saneamiento. La convalidación procede, en el caso de defectos relativos, cuando los sujetos procesales, teniendo el derecho para impugnar el acto defectuoso, no lo ha impugnado; o cuando, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad o no ha afectado derechos o facultades de los intervinientes. Por su parte, el saneamiento procede igualmente para defectos relativos, siempre que sea posible sanear el defecto con la renovación del acto, la rectificación del error o el cumplimiento de la omisión. De lo anterior, se desprende que no resulta posible acudir a las figuras de la convalidación y del saneamiento en caso de defectos absolutos, por lo que, en principio, la validez del acto procesal solo podrá ser atacada en estos supuestos mediante una nulidad procesal. En el caso de nulidades relativas, la nulidad procesal se podrá también plantear siempre que los defectos no se hayan convalidado, no se haya pedido oportunamente su saneamiento o este no sea posible.

1. Las causales de nulidad del acto procesal En la doctrina procesal se discute en torno a los vicios o defectos que podrían originar una nulidad procesal, en donde unos los limitan a los vicios extrínsecos (quebrantamiento de las formas del acto procesal(32) y otros los extienden a los vicios intrínsecos (voluntad, objeto y causa). No aprecio razones convincentes para limitar la nulidad procesal solamente a los vicios de forma, pues el acto procesal tampoco debería desplegar efectos procesales en el caso de defectos concernientes a cualquiera de sus elementos constitutivos, extrínsecos o intrínsecos. El Derecho procesal no puede limitarse a las formas, sino que debe tener en cuenta también el contenido de los actos procesales.

(31) Vide, así, SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, II, Lima, 2003, p. 1022. (32) En esta línea, BINDER. Ob. cit., p. 47 y s.; CÁCERES JULCA. Ob. cit., p. 40.

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Sobre la base de lo anterior, se podrá plantear la nulidad del acto procesal por defectos referidos no solo a la inobservancia de la forma legalmente establecida, sino también por defectos referidos a la declaración de voluntad(33) (por ejemplo, la confesión del imputado obtenida por tortura), a la posibilidad física o jurídica del efecto procesal procurado (por ejemplo, la sentencia que impone al imputado de un delito de robo agravado la pena de muerte), a la licitud de la causa (por ejemplo, la condena por un adulterio o con violación al contenido esencial del derecho de defensa). En función de los parámetros legales de los artículos 150 y 151 del Código Procesal Penal cabrá definir el defecto como absoluto o relativo, a partir de los cuales se podrá determinar el procedimiento a seguir para la declaración judicial de nulidad. Un aspecto que resulta oportuno precisar es el principio de taxatividad previsto en el artículo 149 del Código Procesal Penal. Conforme a esta regulación legal, la inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales solo será causal de nulidad en los casos previstos en la ley. De esto se infiere que las nulidades solo se sancionarán si están legalmente previstas de manera expresa(34). Al respecto resulta pertinente, sin embargo, precisar que la taxatividad está referida solamente al elemento extrínseco de la forma procesal, pues el artículo 149 alude a las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales. En consecuencia, la taxatividad o legalidad de la nulidad solamente se refiere a los defectos de forma, por lo que estos solamente podrán acarrear la nulidad del acto procesal si la ley procesal sanciona la inobservancia de la forma con nulidad. Por el contrario, la taxatividad no alcanza a los defectos que no están referidos a la forma del acto procesal.

2. La nulidad recae sobre los actos procesales del juez Tal como se indicó al distinguir entre los actos procesales de las partes y los actos procesales del juez, los efectos procesales de las primeras dependen de un pronunciamiento judicial. En este orden de ideas, la

(33) Queda claro que las prescripciones del Derecho Civil no definen la relevancia de los vicios de la voluntad en el acto procesal, pues estas cuestiones tienen que tener su respuesta desde el punto de vista procesal. Vide, en este sentido, SCHMIDT. Ob. cit., p. 123. (34) Así, críticamente, VILELA CARBAJAL. “Las nulidades procesales en el Proceso Penal”. En: Jus. Doctrina & Práctica. N° 11 (noviembre de 2008), p. 109.

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nulidad no debe declararse respecto de los actos de las partes que, de por sí, no producen efectos procesales, sino solamente respecto del acto procesal del juez. Para decirlo en otras palabras: la nulidad procesal recae sobre actos del juez, sea que se trate de las decisiones que toma a lo largo del proceso penal, sea que se trate de un pronunciamiento ante un acto de postulación o solicitud de una de las partes procesales. En consecuencia, solo los actos jurisdiccionales serían susceptibles de ser declarados procesalmente nulos(35).

3. El carácter excepcional de la nulidad procesal Una de las características más importantes de la nulidad procesal es su carácter excepcional. En la doctrina casacional civil se ha dejado constancia expresa de esta particularidad, al señalar textualmente que “(...) las nulidades procesales, entendidas como aquel estado de anormalidad de un determinado acto procesal (o conjunto de ellos) en razón de la carencia o presencia defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular son, según la más moderna doctrina, soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casos extremos, dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma” (Casación Civil N° 37062006-Ica, del 4 de junio de 2007). Por lo tanto, si es que existen otros mecanismos o remedios procesales para corregir o hacer frente a los defectos de los actos procesales, entonces habrá que recurrir primero a ellos. Dentro de los controles que se pueden utilizar para impedir que un acto procesal defectuoso despliegue sus efectos en el proceso, cabe destacar primeramente el control de isibilidad que el juez hace respecto de los actos procesales de obtención de las partes, en el que se pronuncia sobre la validez del procedimiento al que aquel da lugar, otorgando un plazo para remover el defecto que la provocó(36). En otros casos, se cuentan con vías procesales específicas para hacer frente al defecto del acto procesal, como sucede con las excepciones procesales. Si existe esta vía específica, entonces habrá que desvirtuar el efecto del acto procesal defectuoso mediante la interposición del medio técnico de defensa correspondiente. (35) En este sentido, ibídem, p. 105. (36) Vide BELING. Ob. cit., p. 162; BAUMANN. Ob. cit., p. 221.

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En la doctrina procesal, existe consenso también en afirmar que si el acto procesal es una resolución judicial impugnable, entonces los defectos de este acto procesal del juez no deben llevar, en principio, a una declaración de nulidad, sino que dicho acto procesal deberá ser impugnado con la finalidad de impedir que despliegue sus efectos(37). Si se trata de una decisión firme, cabrá incluso en el caso de una sentencia condenatoria, la posibilidad de interponer una acción de revisión conforme al artículo 439 y siguientes del Código Procesal Penal. No debe considerarse un mecanismo previo a la posibilidad de interponer una nulidad procesal, el recurso a acciones de garantía por la violación manifiesta de derechos constitucionales. La excepcionalidad de la nulidad procesal está referida a los mecanismos intraproceso, mas no a otras acciones o vías procesales. Por lo demás, la lógica del nuevo proceso penal es precisamente establecer mecanismos dentro del proceso para preservar las garantías y derechos constitucionales, de manera tal que se reduzca la necesidad de entablar procesos constitucionales. A las acciones de garantía habría que recurrir, más bien, cuando al interior del proceso no se pueda corregir el vicio, siempre que el daño por el acto procesal defectuoso no se torne en irreparable(38).

IV. LA NULIDAD PROCESAL DE LAS DISPOSICIONES FISCALES En el punto 2 del apartado precedente se ha indicado que la nulidad recae sobre actos procesales del juez, por lo que las disposiciones fiscales no podrían, en principio, ser declaradas judicialmente nulas. Dado que el Ministerio Público es un sujeto procesal y los efectos procesales de sus actuaciones dependerían del juez, la declaración de nulidad solo podría recaer sobre la resolución judicial que le da el efecto procesal a su actuación en el proceso. En otras palabras: la nulidad procesal solo podrá plantearse respecto de actos jurisdiccionales(39), por lo que,

(37) Vid., así, MUERZA/HINOJOSA, en Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, p. 262 y s. (38) Así, VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 105. (39) Aunque GÁLVEZ/RABANAL/CASTRO. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Lima, 2009, p. 55, hacen la atingencia que, en casos excepcionales, tratándose de medidas cautelares y otras medidas urgentes, pueden decidir sobre su adopción con cargo a solicitar su confirmación por parte del juez.

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careciendo las disposiciones fiscales de carácter jurisdiccional, no será posible plantear su nulidad procesal. Precisamente el carácter no jurisdiccional de las actuaciones del Ministerio Público constituye uno de los principales argumentos por los que se ha rechazado la posibilidad de declarar nula una disposición fiscal. La afirmación de que la función desplegada por el Ministerio Público en el proceso penal carece de un carácter jurisdiccional se apoya en lo dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que está referido a las funciones que cumple el Ministerio Público en el proceso penal. En este dispositivo legal, se le asigna concretamente la titularidad en el ejercicio de la acción penal, el deber de la carga de la prueba y la conducción de los actos de investigación desde su inicio. En cuanto a los actos de investigación, el citado artículo precisa que “no tienen carácter jurisdiccional”, por lo que, de ser necesaria una decisión de esta naturaleza, la requerirá al órgano jurisdiccional motivando debidamente su petición(40). Está claro que el Ministerio Público carece de potestad jurisdiccional(41), pues no deciden de manera definitiva e irrevocable los conflictos sociales mediante la interpretación de las normas jurídicas. En concreto, carecen de la facultad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, definición de la jurisdicción y nota esencial que define al Poder Judicial(42). Si todas las actuaciones procesales del Ministerio Público requiriesen de una decisión judicial para poder tener un efecto procesal, no habría duda sobre la falta de necesidad de declarar su nulidad, la cual tendría que dirigirse a la decisión judicial que autorizó el despliegue de los efectos procesales procurados por el Ministerio Público. Sin embargo, para el cumplimiento de su función de conducción de la investigación en el proceso penal, el Ministerio Público cuenta con un margen de decisión con relevancia sobre terceros, lo cual, si bien no es definitivo ni irrevocable, no precisa de una aprobación judicial.

(40) MORENO/CORTÉS. Ob. cit., p. 40, definen la potestad jurisdiccional, atribuida en exclusiva al Poder Judicial, como la potestad “de decir el Derecho y de lograr incluso por la fuerza que las decisiones judiciales se cumplan y, con ello, que los derechos de los ciudadanos sean debidamente amparados”. (41) Ibídem, p. 166. (42) Vide BINDER. Ob. cit., p. 14.

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En efecto, al Ministerio Público se le reconocen en el nuevo proceso penal un conjunto de prerrogativas que no se someten a evaluación judicial, por lo que sus efectos procesales no dependen de una decisión o autorización judicial. El artículo 122 del Código Procesal Penal indica que el Ministerio Público dicta, en el ámbito de su intervención en el proceso, disposiciones para decidir: a) el inicio, continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por ley. Como se trata de una decisión, en el párrafo quinto del mencionado dispositivo legal se impone un deber de motivación. Lo anterior muestra que las disposiciones emitidas por el Ministerio Público no están sujetas a aprobación o decisión judicial. Por mostrar el ejemplo más patente: El artículo 336 del Código Procesal Penal establece que si el fiscal cuenta con indicios reveladores de la existencia de un delito en el que ha individualizado al imputado, siempre que la acción penal no haya prescrito y se cumpla con los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria. La disposición de formalización simplemente se comunica al Juez de la Investigación Preparatoria, tal como lo indica el artículo 3 del Código Procesal Penal. Como puede verse, el efecto procesal de la disposición de formalización de la investigación penal no depende de una aprobación del juez, sino que a este simplemente se le comunica la decisión del fiscal. En la medida que este acto procesal del Ministerio Público produce por sí mismo efectos procesales, resulta perfectamente viable el planteamiento de una nulidad procesal por la existencia de un defecto absoluto o relativo, pero insubsanable. Al argumento teórico precedente hay que agregar un argumento de orden legal. El argumento de que el juez no puede declarar la nulidad de las actuaciones procesales del Ministerio Público es deudor del modelo procesal mixto del Código de Procedimientos Penales, en los que el fiscal denunciaba, acusaba y dictaminaba, siendo la instrucción una etapa del 74


proceso dirigida por el Juez Instructor. En este modelo, el Poder Judicial no podía anular los actos procesales de los fiscales, sino solamente rechazar la denuncia, declarar insubsistente la acusación o decidir en contra de lo dictaminado por el Ministerio Público. En el nuevo modelo procesal, la situación es distinta, pues al fiscal se le encarga la investigación penal y se le dota de cierta capacidad decisoria con base en las llamadas disposiciones fiscales. Por otra parte, conforme a la sistemática legislativa del actual texto procesal penal, las disposiciones que emite el Ministerio Público en el ámbito de su intervención en el proceso están reguladas en el artículo 122 del Código Procesal Penal, en un mismo capítulo con las resoluciones judiciales. Tanto las disposiciones fiscales como las resoluciones judiciales se engloban en el título I de la sección I del Libro Segundo del Código Procesal Penal que lleva por título: Las actuaciones procesales. Esto quiere decir que tanto las disposiciones fiscales como las resoluciones judiciales son actuaciones procesales. Si el artículo 149 del Código Procesal Penal, que regula la taxatividad de la nulidad por razones de forma, señala que “la inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad”, la nulidad estará referida tanto a resoluciones judiciales como a disposiciones fiscales.

V. EL POSIBLE EFECTO PROCESAL ENTORPECEDOR QUE SE DERIVARÍA DE LA ISIÓN DE LA NULIDAD DE LAS DISPOSICIONES FISCALES No hay duda de que el ejercicio de la defensa ha llevado muchas veces a un abuso de la figura de la nulidad procesal. Se trata del llamado “litigio indirecto” que no apunta a discutir el fondo del proceso penal, sino a impedir un pronunciamiento de fondo por los defectos en las formas procesales. En el nuevo modelo procesal penal, que busca la celeridad de los procesos penales, podría parecer inapropiado itir que el sistema de nulidades sea aplicable a las disposiciones fiscales, pues eso daría lugar al llamado litigio indirecto. Sin embargo, debe recordarse que el nuevo modelo no gira en torno únicamente a un proceso penal más rápido, sino también más garantista y, por lo tanto, no puede itirse que lo que antes podía dar pie a una nulidad (como ocurría, por ejemplo, con el auto de apertura de instrucción) hoy ya no sea posible.

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Con base en lo anterior, la posibilidad de plantear nulidades a las disposiciones fiscales no debe verse como un entorpecimiento de la labor del Ministerio Público en el proceso penal (especialmente en la etapa de la investigación preparatoria que conduce), sino como el necesario control a la labor encargada a este actor del sistema penal. Si el Ministerio Público considera deseable que no se planteen nulidades a sus disposiciones, entonces deberá esforzarse por hacerlas conforme a la normativa legal correspondiente, y especialmente en estricta observancia de las garantías y los derechos constitucionales.

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Otto Santiago Verapinto Márquez

El control judicial inmediato de la detención en el Código Procesal Penal de 2004

El control judicial inmediato de la detención en el Código Procesal Penal de 2004 Otto Santiago Verapinto Márquez(*) La reforma procesal supone una actuación más dinámica por parte de la defensa técnica, y, en general, la aplicación de las nuevas figuras jurídicas previstas por el Código Procesal Penal de 2004 como el control judicial de la detención. Dicho control, previsto en el artículo 264.2.b) del Código Procesal Penal de 2004, es el reconocimiento del derecho a un recurso adecuado y efectivo a favor del detenido y debe ser resuelto por el juez de investigación preparatoria en el marco de su rol como garante de derechos.

INTRODUCCIÓN La libertad, qué duda cabe, después de la vida humana, constituye un bien jurídico de especial relevancia en una sociedad democrática, pues se constituye en la plataforma esencial del individuo para el pleno desarrollo del resto de intereses jurídicos que le reconoce el ordenamiento jurídico(1). Se entiende que la libertad es un derecho fundamental y, al mismo tiempo, “una condición que permite alcanzar a cada individuo los objetivos y fines morales que persiga, y que son la expresión de la dignidad humana”(2). Es como señala Peces Barba, la libertad de hacer lo que se

(*) Fiscal Provincial Penal del Distrito Judicial de Huaura. (1) PEÑA CABRERA, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, Segunda Edición, Lima, 2008, p. 333. (2) PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Eudema, Madrid, 1991, p. 184.

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OTTO SANTIAGO VERAPINTO Márquez

quiera(3), lo que se traduce en el principio “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe(4)” y puede ser vista desde diversos aspectos: social, político, jurídico, psicológico, moral, etc.; sin embargo, la libertad personal analizada en este acápite está referida a la libertad física, de locomoción o ambulatoria, lo que suele identificarse con la expresión “libertad personal”. La libertad personal no es un derecho fundamental absoluto. Puede ser restringido según los supuestos contemplados en los artículos 259, 260 y 261 del P de 2004 (detención policial, arresto ciudadano y detención preliminar judicial). Nuestro ordenamiento procesal penal además de contemplar los supuestos en los cuales el derecho fundamental de la libertad puede ser restringido, establece el plazo de detención en casos específicos y los mecanismos que puede accionar el imputado (o su defensa) para hacer efectivos sus derechos, solicitando en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria se subsanen las omisiones o se dicten las medidas de corrección correspondientes. Precisamente, es el plazo de detención y las medidas correctivas en caso de presuntos delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas (vide apartado 2 del artículo 264 del P de 2004) lo que es materia del siguiente análisis.

I. LOS CASOS DE DETENCIÓN(5) No hay duda de que todo Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad y el orden público. Muchas veces el cumplimiento de este objetivo hace necesaria la privación de la libertad de determinados

(3) Ibídem, p. 189. (4) La Constitución Política lo recoge en su artículo 24, lit. a). (5) Los diversos instrumentos internacionales sobre la materia utilizan las expresiones “detención”, “arresto” y “prisión” como sinónimos. Sin embargo, debe precisarse que: “[...] mientras la detención se vincula a un proceso penal, en el cual se ordena la privación de la libertad a quien se sospecha pudiera tener participación en la comisión de un delito –a lo que algunos también denominan detención preventiva–, el arresto es la privación de la libertad decretada por la autoridad como medida de apremio legítimo, para obligar a una persona a adoptar una conducta en un caso determinado. De otro lado, la prisión es la privación de la libertad que se produce como consecuencia de una sentencia judicial definitiva, en la cual se ha determinado la participación de una persona en un delito”. Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación. Contenidos fundamentales de derechos humanos para la educación. CNRR, Santiago de Chile, 1995, pp. 266-277.

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EL CONTROL JUDICIAL INMEDIATO DE LA DETENCIÓN

ciudadanos. Sin embargo, esa privación no está exenta de límites ya que debe efectuarse con atención a un conjunto de reglas razonables que no desnaturalicen el contenido del derecho y que sean acordes con la noción de dignidad(6). Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado reiteradas veces que: “Quien sea detenido ‘tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal’. La Corte ha establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos(7), lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquel, función estatal de garantía que reviste particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante adoptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad(8)”. De esta manera, el derecho a la libertad personal implica el derecho de toda persona a no ser detenido ilegal o arbitrariamente, pero también a

(6) CASSEL, Douglas. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Detención Preventiva”. En: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Nº 21, San José, IIDH, 1995, p. 36. (7) “En los términos del artículo 5.2 de la Convención toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Neira Alegría y otros. Sentencia del 19 de enero de 1995. Serie C, Nº 20, párr. 60. Reiterado en: Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte, Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C, Nº 68, párr. 78. Caso Cantoral Benavides. Sentencia del 18 de agosto de 2000. serie C, Nº 69, párr. 87. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 30 de mayo de 1999. serie C, Nº 52, párr. 195. (8) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio. Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Serie C, Nº 100, párr. 126.

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conocer los motivos de la privación de su libertad y el derecho de impugnar la medida ante la justicia. Este derecho opera no solo en los casos en los que la privación de la libertad ha sido decretada por autoridades del Estado sino también por particulares, así como cuando la detención obedece a motivaciones penales como istrativas (el internamiento de alcohólicos o toxicómanos, la cuarentena de portadores de enfermedades contagiosas, la detención por situación migratoria irregular, etc.)(9). Entonces, una primera modalidad de violación de la libertad personal se produce cuando a la persona se le priva arbitrariamente de ella(10). La detención arbitraria no es sinónimo de ilegal; si bien la detención ilegal es siempre arbitraria, el concepto de detención arbitraria es más amplio, pudiendo darse el caso de una detención que es arbitraria pero al mismo tiempo legal. En este sentido, por detención arbitraria debe entenderse aquella que se produce siguiendo procedimientos distintos a los prescritos por la ley o conforme a una ley cuya finalidad es incompatible con el respeto del derecho del individuo a la libertad y la seguridad(11). Este es el caso de la detención sin orden judicial, la detención por motivos políticos, la detención posterior al cumplimiento de la pena o de ordenada la liberación o de promulgada una amnistía, etc.(12). Una segunda modalidad de violación es la detención ilegal. Aquí la detención se produce sin contar con una norma jurídica de sustento, sino tan solo por la simple decisión o aquiescencia de la autoridad; o, (9) “El artículo 9, que trata del derecho a la libertad y a la seguridad personales, ha sido interpretado con frecuencia de forma bastante estricta en los informes de los Estados Partes, que por lo tanto han aportado una información incompleta. El Comité señala que el párrafo 1 es aplicable a todas las formas de privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomanía, las finalidades docentes, el control de la inmigración, etc. (...)”. Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos. Observación General 8. Del 30 de julio de 1982, párr. 1. (10) “( ... ) La detención de personas por tiempo indefinido, sin formulación de cargos precisos, sin proceso, sin defensor y sin medios efectivos de defensa, constituye indudablemente una violación del derecho a la libertad y al debido proceso legal”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Argentina (1980), Cap. IV, párr. 3. (11) O ‘DONELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 125. (12) “[ ... ] Esto es más grave si se tiene en cuenta que en muchos casos los detenidos han sido juzgados y sobreseídos por la justicia civil o militar y, sin embargo, siguen detenidos a órdenes del Poder Ejecutivo. Lo mismo acontece cuando las personas han cumplido la condena y a pesar de ello continúan detenidas sine die”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Argentina (1980), Cáp. IV, párr. 3. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Cuba (1983), Cap. III.

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incumpliendo los requisitos que la ley establece, como la exhibición de la orden de detención; o, por motivos distintos a los perseguidos por la ley, como podría ser la prolongación de una detención por razones de seguridad nacional, no previstas en la ley(13). Empero, más allá de la distinción entre una detención ilegal y una arbitraria, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que: “Esta disposición [Artículo 7] contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad(14)”. Una tercera modalidad de transgresión de este derecho estaría configurada por la aplicación retroactiva de la legislación penal. Esto implica no solo la promulgación de nuevas leyes con efecto retroactivo, sino también la aplicación retroactiva de cualquier norma penal. Al respecto, debe tenerse en cuenta que: “La Declaración Universal, el Pacto Internacional y la Convención Americana amplían este principio básico, prohibiendo también la aplicación retroactiva de leyes que aumentan la pena

(13) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Chile (985), Cap. V. (14) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday. Sentencia del 21 de enero de 1994. serie C, Nº 16, párr. 47. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. serie C, Nº 70, párr.139; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia del 7 de junio de 2003. serie C, Nº 99, párr. 78; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio. Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Serie C, Nº 100, párr. 125; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rasero. Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C, Nº 35, párr. 43; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia del 19 de noviembre de 1999 Serie C, Nº 63, párr.131; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cesti Hurtado. Sentencia del 29 de septiembre de 1999 Serie C, Nº 56, párr. 140.

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para cualquier delito. El Pacto Internacional y la Convención Americana extienden este principio aún más, reconociendo el derecho del delincuente a beneficiarse retroactivamente de la legislación que reduzca la pena prevista para el delito en cuestión”(15). Una cuarta posibilidad de infracción de esta libertad se produce cuando no se informa al detenido los motivos de la detención(16). La obligación de informar no se limita a indicar al detenido los motivos de su detención en términos generales, sino que implica informarle suficientemente la base legal de la detención y los hechos del caso, mostrándosele la resolución dictada por autoridades competentes y debidamente fundamentada, a efectos de que pueda tomar las medidas inmediatas dirigidas a su liberación(17). La Comisión Interamericana ha señalado que el incumplimiento de esta obligación convierte el acto de detención en un secuestro(18). Por esta razón, es importante que el detenido conozca y pueda ejercer su derecho de informar a una tercera persona –que puede ser un familiar, su abogado y/o a su cónsul (de ser el caso)– acerca de su detención(19). En quinto lugar, el resguardo de esta libertad implica que el detenido sea llevado sin demora ante un juez u otro funcionario competente, a efectos de evitar abusos de la policía y para que se examine de inmediato

(15) O´DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 131. (16) Art. 7 (4) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (17) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Diez Años de actividad 1971-1981. Citado por O´DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 314. (18) “Este marco normativo se ha visto complementado con la práctica ejecutada por el Gobierno de Chile en materia del derecho a la libertad personal, de la cual puede concluirse que los requisitos mínimos exigidos por la legislación chilena y las normas de Derecho Internacional para que los arrestos se lleven a cabo no son cumplidos en una gran proporción de los casos. Así, la exhibición de la orden de arresto es una formalidad inexistente en muchísimas situaciones, como resulta común el arresto por civiles que no se identifican. En estas condiciones, los arrestos pierden categoría de tales para convertirse en meros secuestros. Ello se agrava por los métodos empleados por los aprehensores que hacen gala de extrema violencia y reducen al afectado a una situación de absoluta impotencia al encapucharlo y desorientarlo en el trayecto a lugar de reclusión”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Chile 1985. Cap. V, párr: 100. “Estas detenciones irregulares o secuestros generalmente se efectuaban por grupos de individuos fuertemente armados, que se presentaban e identificaban verbalmente como pertenecientes a alguno de los distintos cuerpos investigativos o de seguridad; pero no se informaba a nadie de los motivos de su presunta detención ni de los centros a donde serían trasladados”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. informe Guatemala 1983. Cap.III, secc. C, párr. 3. (19) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio. Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Serie C, Nº 100, párr. 130.

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la procedencia de la detención. Así lo reconoce la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7, lo que es reiterado por la Corte Interamericana con el nombre de control judicial inmediato. A través de este control se evitan las arbitrariedades, pues con la pronta intervención judicial se permite detectar y prevenir amenazas contra la vida o tratos inhumanos, como también lo sostiene la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual precisó que la falta de reconocimiento de la detención de una persona es una grave violación a este derecho. Por último, el carácter inmediato debe ser observado según el caso y teniendo presente que la detención prolongada constituye una violación a este derecho como al de la integridad(20). Sobre lo mismo, la Corte Interamericana tiene dicho que: “(U)n individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el contenido esencial (del) artículo 7 de la Convención Americana es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia del Estado(21)”. En sexto lugar, producida la detención, la persona tiene derecho a ser juzgada sin demora y a interponer un recurso eficaz (hábeas corpus) para impugnar la legalidad de su detención(22). Sobre esto último, se debe recordar que la Corte Interamericana ha señalado que para cumplir con su objetivo, este recurso exige la presentación del detenido ante el juez competente y que la vigencia de la garantía de hábeas corpus no puede ser interrumpida por motivo de un estado de excepción(23). Así también lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

(20) Corte Europea de Derechos Humanos. Case Kurt v. Turkey. Judgment of 25 May 1998, párr. 124. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C, Nº 70, párr. 140. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia del 7 de junio de 2003. Serie C, Nº 99, párr. 84. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie C, Nº 63, párr. 135. (21) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio. Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Serie C, Nº 100, párr. 129. (22) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva sobre el hábeas corpus bajo suspensión de Garantías. OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A, Nº 8, párr. 35. (23) Ibídem, párr. 35, 37-40 y 42.

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“Aun respecto de la libertad personal, cuya suspensión temporal es posible en circunstancias excepcionales, el hábeas corpus permitirá al juez comprobar si la orden de arresto se apoya en un criterio de razonabilidad(24)”. En séptimo lugar, la detención preventiva de personas que han de ser juzgadas no debe ser la regla general. Esto es, debe tratarse de una medida excepcional. Adicionalmente, esta medida debe ser dictada solo en caso de que existan motivos racionalmente suficientes para creer que la persona ha cometido una infracción grave castigada por la ley con pena privativa de la libertad, de que existan razones para presumir que se sustraerá a la acción de la justicia (peligro de fuga) y obstaculizará la investigación(25). De decretarse la detención preventiva sin seguir estos criterios, estaríamos ante una privación arbitraria de la libertad(26). En octavo lugar, se prohíbe la detención por deudas o por incumplimiento de obligaciones contractuales. Y, finalmente, se prohíben las penas desproporcionadas o que trascienden la persona del delincuente. En el primer caso, la Comisión Interamericana, en más de una ocasión, ha señalado que una pena desproporcionada en relación con el delito cometido implica una violación a la libertad personal(27), mientras que, en el segundo caso, la Comisión ha condenado la extensión de sanciones a la familia del delincuente(28).

II. DERECHO A UN RECURSO IDÓNEO Y EFICAZ De acuerdo a este derecho, el Estado debe garantizar que cualquier persona cuyos derechos han sido vulnerados pueda interponer ante los tribunales nacionales competentes un recurso adecuado y efectivo de manera tal que aquellos puedan ser protegidos. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que toda persona tiene (24) Ibídem, párr. 12. (25) O’DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 141. (26) Ibídem, p. 142. (27) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Guatemala (1983), p. 104 e Informe Cuba (1975), p. 48. Citado por O’DONNELL, Daniel. Ob. cit., pp. 147-150. (28) Comision Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1982-1983. Cap. III: Caso 9040, Resolución Nº 43/83 del 26 de septiembre de 1983.

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derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Así: “La Corte reitera que el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención (...). El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1. 1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes”(29). Asimismo, ha indicado que: “Esta Corte ha establecido que no basta que los recursos existan formalmente sino que los mismos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos humanos, para que estos puedan ser considerados efectivos. Es decir, que toda persona debe tener a un recurso sencillo y rápido ante jueces o tribunales competentes que amparen sus derechos fundamentales(30). Dicha garantía constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”(31). Además, como igualmente ha señalado el Tribunal, “no pueden considerarse efectivos aquellos

(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides. Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C, Nº 69, párr. 163. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C, Nº 68, párr. 101; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C, Nº 52, párr. 184. (30) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas. Sentencia del 28 de febrero de 2003. Serie C, Nº 98, párr. 126; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantos. Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Serie C, Nº 97, párr. 52; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C, Nº 79, párr. 112; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C, Nº 70, párr. 191. (31) En este sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Canto. Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Serie C, Nº 97, párr. 52; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. supra nota 3, párr. 112; y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia del 6 de febrero de 2001. Serie C, Nº 74, párr. 135.

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recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios(32)”. En consecuencia, el Estado está obligado a “crear las condiciones necesarias para que cualquier recurso [a favor del detenido] pueda tener resultados efectivos”(33). Para el caso de garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona –protegiéndola de tortura y de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, e impedir los casos de desaparición o indeterminación del lugar de su detención– el hábeas corpus constituye el medio idóneo, como lo indica la Corte Interamericana: En este sentido, el hábeas corpus representa, dentro de las garantías judiciales indispensables, el medio idóneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes(34). Sobre las características que debe tener este recurso, la Corte Interamericana ha explicado: “(…) la función de estos recursos, dentro del derecho interno, (…) (Debe ser) idónea para proteger la situación jurídica infringida (…). Por ejemplo, un procedimiento de orden civil (…), como la presunción de muerte por desaparecimiento, cuya función es la de que los herederos puedan disponer de los bienes del presunto muerto o su cónyuge pueda volver a casarse, no es adecuado para hallar la persona ni para lograr su liberación si está detenida. Un recurso debe ser, además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el

(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia del 7 de junio de 2003. Serie C, Nº 99, párr. 121. (33) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio. Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Serie C, Nº 100, párr. 127. (34) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia del 7 de junio de 2003. Serie C, Nº 99, párr. 122. Véase también: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C, Nº 70, párr. 192; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides. Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C, Nº 69, párr. 165. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C, Nº 68, párr. 103.

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que ha sido concebido. El de exhibición personal puede volverse ineficaz si se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados intentarlo o no se aplica imparcialmente(35)”. De otro lado, la Corte Interamericana ha precisado que este recurso idóneo y efectivo no es susceptible de ser suspendido en situaciones de emergencia, pues en estas situaciones la suspensión de garantías no debe exceder sus límites circunscritos a “la medida de lo estrictamente necesario para atender la emergencia”(36). Exactamente ha señalado la Corte: “Las limitaciones que se imponen a la actuación del Estado responden a la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecuen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la convención o derivados de ella(37)”. Finalmente, tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han señalado que el artículo 25 de la Convención Americana comprende también la obligación por parte del Estado, a través de sus autoridades judiciales, de velar por la cabal y oportuna ejecución de las sentencias judiciales, en tanto no es posible hablar de recurso eficaz o de tutela jurisdiccional efectiva, si las sentencias que ordenan sanciones y reparaciones no terminan siendo cumplidas o lo son tardíamente. En este sentido, en el caso “Cinco pensionistas”, la Comisión Interamericana alegó que: “El Estado violó el derecho a la tutela judicial efectiva al incumplir con lo ordenado por las referidas sentencias definitivas de la Corte (35) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C, Nº 4, párr. 64 y 66. (36) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva sobre las garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). OG9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A, Nº 19, párr. 41. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides. Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C, Nº 9, párr. 72. (37) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C, Nº 52, párr. 109.

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Suprema de Justicia del Perú y del Tribunal Constitucional del Perú. El cumplimiento de las sentencias no puede quedar al arbitrio de la parte que perdió el litigio, mucho menos cuando quien perdió el litigio es un órgano del Estado (…)”(38).

Iii. CONTROL JUDICIAL INMEDIATO DE LA DETENCIÓN El P de 2004 regula en su artículo 264.2 una institución sin antecedentes en el Código de Procedimientos Penales de 1940, la que luego de cuatro años de vigencia de aquel ha sido limitadamente requerida por los detenidos o por su defensa técnica pública o privada.

1. Concepto Es un mecanismo procesal que cautela los derechos del detenido en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas y que opera ante su requerimiento al juez de investigación preparatoria con el objeto de averiguar los motivos de la privación de la libertad, el avance de las investigaciones y el estado de su salud con la finalidad de cautelar su derecho de defensa o detectar irregularidades en la investigación a la que se encuentra sometido. a) Formalidad La norma en comentario solo refiere “a requerimiento del detenido” sin indicar la formalidad. Debemos entender que es mediante escrito. b) Legitimidad El sujeto procesalmente legitimado para su interposición es el detenido, y aunque esto no haya sido expresamente señalado en la norma, también está legitimada su defensa técnica y, por tratarse de la afectación a un derecho fundamental como la libertad, la de cualquier otra persona en su favor.

(38) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso cinco pensionistas. Sentencia del 28 de febrero de 2003, Serie C, Nº 98, párr. 122.

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c) Oportunidad Es restringida durante el plazo de detención de quince días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. d) Objeto 1. Averiguar los motivos de la privación de la libertad. 2. El avance de las investigaciones, dispuestas por el representante del Ministerio Público como director de la investigación(39), ya que el fiscal, al producirse la detención, inmediatamente en la primera disposición fiscal habría precisado los actos de investigación a practicarse, correspondientes a la naturaleza de los delitos. 3. Estado de salud. En tanto el derecho punitivo estatal, puesto de manifiesto en la orden de detención policial/judicial no puede afectar la integridad física y moral del detenido. e) Finalidad 1. Cautelar el derecho de defensa del detenido. 2. El éxito de la investigación. f)

Competencia

Es competente el juez de la investigación preparatoria, también denominado “juez de garantía(40)”, por regla general, es el funcionario jurisdiccional que tiene a su cargo ejercer el control de legalidad sobre todas las medidas tomadas en la etapa de investigación que afecten los derechos fundamentales del acusado. La función general del juez de investigación

(39) Código Procesal Penal de 2004 Artículo 60. “El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”. (40) .

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preparatoria es entonces fundamentalmente de control judicial y de garantía. En este sentido el juez de garantía debe ponderar en diversos casos el necesario ejercicio de la acción estatal de verificación de la sospecha, de búsqueda de la verdad y de acopio del material probatorio, con la preservación de los derechos y garantías constitucionalmente previstos para la persona procesada. En diversas actuaciones, el juez deberá ponderar el correcto y necesario desenvolvimiento de la función de la justicia penal, con la preservación de los derechos y garantías; deberá valorar la legalidad y legitimidad de la intromisión estatal en los derechos fundamentales, frente a las necesidades de la persecución penal(41). Precisamente, en cumplimiento de sus funciones, garantiza los derechos del denunciado –vía tutela de derechos– en audiencia especial cuando se hubiera incurrido en alguna omisión o vulneración de ellos, pudiendo decidir su subsanación o acordar medidas de corrección o protección, conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 264 del P de 2004. g) Medidas El juez penal, en estos casos, está especialmente facultado para adoptar las siguientes medidas: i) Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar donde se encuentra el detenido y averiguar los motivos de la privación de la libertad, el avance de las investigaciones y el estado de su salud. En caso de advertir la afectación indebida del derecho de defensa(42) o de irregularidades que perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones, pondrá tales irregularidades en conocimiento del fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido al fiscal superior competente. El fiscal dictará las medidas de corrección que correspondan, con conocimiento del juez que intervino. Esta medida es novedosa y sin antecedentes y promueve la proactividad judicial en cautela de los derechos del detenido.

(41) “Manual para el juez de control de garantías en el sistema acusatorio penal”. En: . (42) Véase artículo 71.2 del P de 2004 (Derechos del imputado).

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ii) Disponer el inmediato reconocimiento médico-legal del detenido, en el término de la distancia, siempre y cuando el fiscal no lo hubiera ordenado, sin perjuicio de autorizar en cualquier momento su reconocimiento por médico particular. El detenido tiene derecho, por sí mismo, a través de su abogado o de cualquiera de sus familiares, a que se le examine por médico legista o particulares, sin que la Policía o el Ministerio Público puedan limitar este derecho. De igual forma esta es una medida novedosa que quiebra el monopolio del médico legista oficial de certificar el estado físico del detenido al autorizarse la intervención de un médico particular. iii) Autorizar el traslado del detenido de un lugar de la República a otro después de efectuados los reconocimientos médicos, previo pedido fundamentado del fiscal, cuando la medida sea estrictamente necesaria para el éxito de la investigación o la seguridad del detenido. La duración de dicho traslado no podrá exceder del plazo señalado en el primer párrafo de este artículo y deberá ser puesto en conocimiento del fiscal y del juez del lugar de destino. Entiéndase como una medida de protección para el detenido.

CONCLUSIONES 1. Lo que se pretende motivar, luego de cuatro años de vigencia del Código Procesal Penal, es una relectura creativa ante la casuística, con la intención de acabar la inercia operativa de los sujetos procesales (en este caso de la defensa técnica) en la aplicación de instrumentos procesales novedosos y de gran utilidad para lograr los fines del proceso penal(43). 2. El control judicial de detención de los investigados está sometido a controles que comprenden: i) averiguar los motivos de la privación de la libertad; ii) verificar el avance de las investigaciones, y, c) corroborar el estado de salud.

(43) Al respecto se evidencia inactividad procesal de los operadores en el uso de medidas de protección (artículo 247 del P de 2004), suspensión preventiva de derechos (artículo 297 del P de 2004), ofrecer peritos de parte que intervengan en las necropsias (artículo196.3 in fine del P de 2004); la intervención corporal (artículo 211 del P de 2004), entre otros.

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3. El control judicial de la detención previsto en el articulo 264.2.b) es el reconocimiento del derecho a un recurso adecuado y efectivo a favor del detenido y será resuelto por el juez de investigación preparatoria como juez de control de garantías en el modelo acusatorio conforme al artículo 29 del P de 2004(44). Dicho control está restringido únicamente a las detenciones por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, ya que en estos ilícitos la protección legal a favor del detenido debe ser de mayor intensidad, por el tiempo en el que se extiende la privación de la libertad (quince días). 4. El control judicial de la detención será de especial utilidad en los casos de tráfico ilícito de drogas, con alta incidencia en nuestro país, dado que el artículo 264 del P de 2004 no distingue los casos de tráfico ilícito de drogas y sus formas agravadas, previstos en los artículos 296 y 297 Código Penal, de los casos de microcomercialización y posesión no punible y punible de drogas (posesión de dos o más tipos de drogas) previstas en los artículos 298 y 299 in fine, que motiva la detención de hasta quince días de “paseros” e incluso consumidores (a todas luces injustificada). 5. El control judicial de la detención materializa el concepto que desarrolla la doctrina en el sentido que: “En un modelo acusatorio con rasgos adversativos la función del juez en la investigación preparatoria debe ser la de garante del debido proceso, no solo de cara a la correcta aplicación de la ley, sino esencialmente al respeto a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Por ello, deberá advertir al imputado sus derechos e informarle sobre el alcance de los mismos y eventualmente de las consecuencias de la renuncia que puede hacer a alguno de ellos, así como garantizarle sus derechos a través de la vía de tutela y, en audiencia especial, cuando se hubiera incurrido en alguna omisión

(44) Código Procesal Penal de 2004 “Artículo 29.- Competencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria: (…) 5. Ejercer el control que estipula el Código.

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o vulneración de los mismos, pudiendo decidir su subsanación o acordar medidas de corrección o protección(45)”. 6. La reforma procesal penal implica un mayor dinamismo por parte de la defensa técnica, y en general la aplicación de las nuevas figuras jurídicas (como el control judicial de la detención) contenidas en el Código Procesal Penal de 2004. Solo podrán alcanzarse óptimos resultados en la medida que tanto el intérprete como el aplicador de la ley asuman internamente las bondades de la aplicación de aquellas. 7. En este escenario de nuevas lógicas y destrezas que impone el sistema, la capacitación de los actores del sistema penal juega un rol clave en la implementación y en el éxito de la reforma.

(45) BAYTELMAN A. y DUCE M. Litigación penal, juicio oral y prueba. Instituto de Ciencia Procesal, Editorial Alternativas, Lima, 2005, p. 18.

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José Antonio Neyra Flores

La prisión preventiva Aportes para contar con mejores métodos de obtención de información de calidad

La prisión preventiva Aportes para contar con mejores métodos de obtención de información de calidad José Antonio Neyra Flores(*) La instauración de un nuevo Código Procesal Penal no ha logrado erradicar algunas falencias de nuestra jurisprudencia como el recurso al expediente (ahora también al del fiscal) o la deficiente motivación de las resoluciones y, por otro lado, ha permitido descubrir otras como las dificultades para captar la información aportada oralmente en la audiencia. La superación de estas deficiencias requiere no solo la capacitación de fiscales, abogados y jueces, sino también un adecuado manejo de las técnicas de litigación oral así como una serie de herramientas y métodos para lograr pretensiones procesales más claras y resoluciones de mayor calidad.

Planteamiento del problema La reforma procesal penal ha traído como uno de sus avances la implementación de audiencias previas al juicio oral, las que se desenvuelven bajo las reglas de la oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Este es el mejor método para tomar decisiones con base en información de calidad entregada por las partes. La audiencia de prisión preventiva constituye una de las ochentiún audiencias preliminares implementadas en el Código Procesal Penal de 2004 (P de 2004). Esto es necesario por lo señalado en el párrafo anterior, más aún cuando en este tipo de audiencias está en juego uno de los valores más importantes de las sociedades modernas: la libertad. (*) Doctor en Derecho. Juez Penal de la Corte Suprema de Justicia. Profesor de Derecho Procesal Penal de las Maestrías de Derecho Penal y Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y Academia de la Magistratura.

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JOSÉ ANTONIO NEYRA FLORES

Sin embargo, se ha podido observar en estos años de implementación de la reforma procesal penal peruana, problemas en torno a la realización de audiencias y a la toma de decisiones dentro de ellas. El primer problema que trataremos respecto a las audiencias de prisión preventiva se refiere al rol de las partes; al hecho de que el fiscal no fundamente su requerimiento en los tres requisitos concurrentes que la legislación ha establecido para la aplicación de esta medida, así como el incorrecto ejercicio de la contradicción por parte del abogado defensor. La segunda problemática radica en el rol de los jueces quienes no basan sus decisiones en lo argumentado por las partes en las audiencias preliminares, sino que resuelven leyendo el expediente fiscal y suspenden la audiencia para, horas después, dictar la resolución, generando dudas si ellos ejercieron realmente o, por el contrario, delegaron esta función, incluso en casos simples. Como tercer problema encontramos la inexistencia de una adecuada fundamentación por parte del juzgador en la imposición de la medida de prisión preventiva. Tampoco cuando se declara infundada la prisión preventiva requerida y se imponen otras medidas cautelares. Para el análisis de estos problemas se ha tomado como fuente el informe del año 2010 presentado por el CEJA sobre “La prisión preventiva en Perú: estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el Nuevo Código Procesal Penal”. Asimismo, lo directamente observado en las audiencias y la información recibida por los diferentes operadores jurídicos.

I. Reforma procesal penal y presunción de inocencia La reforma procesal penal peruana implementada progresivamente con el P de 2004 desde julio de 2006, tiene como uno de sus aciertos la regulación de la prisión preventiva, pues en la lógica de este nuevo sistema se la erige, por ser la medida más grave del ordenamiento jurídico penal, como una excepción a dictarse solo en graves casos en los cuales, sobre la base del peligro procesal, se amerite su imposición, a diferencia de la regulación e ideología del mandato de detención del antiguo sistema en el que su dictado era la regla mientras que las medidas alternativas de comparecencia (restringida y simple) eran la excepción. 100

LA PRISIÓN PREVENTIVA

Ello se ve reflejado en la misma regulación, toda vez que en este nuevo código existen normas que establecen la duración de la privación de la libertad provisoria, además de una regulación expresa de los supuestos en los cuales hay peligro procesal (sobre la base del peligro de fuga y de obstaculización de la actividad probatoria), así como las alternativas a la prisión preventiva: comparecencia restringida, detención domiciliaria y comparecencia simple. En conclusión, se ha adoptado un sistema garantista que ha regulado la institución de la prisión preventiva teniendo como base el respeto a la presunción de inocencia(1). Pues el trato que se da a la prisión preventiva no implica un adelantamiento de pena, en tanto se la impone, no por razones de prevención general o especial positiva o negativa o de retribución (fines clásicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. Si la prisión preventiva se basara en algún fin de la pena se estaría violando el derecho a la presunción de inocencia; debido a ello, no se puede fundamentar la prisión preventiva en la posibilidad de que el procesado vaya a cometer otro delito (prevención)(2). Por lo tanto desde la perspectiva cautelar, la prisión preventiva debe ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue la adopción de dicha medida, solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que únicamente pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o de entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado(3). Estos requisitos señalados serán el punto neurálgico de discusión en la audiencia de prisión preventiva sobre los cuales el fiscal requerirá la imposición de esta medida, y la defensa contradecirá estos puntos de acuerdo a su estrategia.

(1) Sin embargo, cierto sector de la doctrina señala que la adopción de la prisión preventiva como medida restrictiva de derechos trae consigo una afectación directa al principio de presunción de inocencia, pero reconoce que pese a ello, la cuestión de la compatibilidad entre la prisión preventiva y el principio de presunción de inocencia se encuentra aún en discusión. Mientras que para otros no hay posibilidad de armonización entre estas. Finalmente, hay quienes plantean que el principio de presunción de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva. (2) Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe imponerse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena. Por ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa que permita asegurar los fines del proceso. (3) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el Nuevo Código Procesal Penal: requisitos, características y marco general aplicable”. En: Actualidad Jurídica. Nº 159, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2007, pp. 110 y 111.

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1. Sistemas y privación anticipada de la libertad La prisión preventiva nos permite conocer la ideología que determina a un ordenamiento jurídico; es decir, la forma de regulación de esta medida permite valorar el carácter democrático de un Estado. Las instituciones jurídicas y la forma como son implantadas en una sociedad son el reflejo de la ideología de un Estado en un determinado momento y espacio. 1.1 El sistema acusatorio y la libertad como regla Una característica de los sistemas acusatorios es el respeto a los derechos fundamentales que debe manifestarse en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lógica consecuencia de que el proceso penal, como parte del ordenamiento jurídico, debe estar orientado por la Constitución. En ese sentido, la prisión preventiva se regula conforme al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 2.24 e) de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El respeto de la presunción de inocencia en la prisión preventiva se traduce en la obligación de tratar al imputado como si fuera inocente. Es decir, la presunción de inocencia impide la aplicación de medidas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una anticipación de la pena(4)(5). Además de garantizar que la restricción de la libertad se realice solo legítimamente (cuando exista probabilidad de la imputación y se respete en su aplicación los principios de

(4) ILLUMINATI, G. La presunzione d’innocenza dell’imputato. Editorial Zanichelli, Bologna, 1979, p. 16 (cit.) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005. p. 123. (5) Sin embargo, el sistema procesal que adoptan los países latinoamericanos en este proceso de reforma no es solo uno acusatorio constitucionalizado, sino que en él tiene especial importancia la contradicción de las partes, tanto es así que podemos hablar de un sistema acusatorio contradictorio. Lo que se busca con esta denominación es prestar atención a la importante labor de las partes en el proceso penal, pues es la base de las audiencias y las buenas prácticas las que será necesario adoptar para que toda reforma procesal penal tenga éxito.

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legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad y judicialidad)(6). 1.2 El sistema inquisitivo y la prisión como regla Este sistema se corresponde con una concepción absoluta del poder, del cual nace la concepción extrema de autoridad, alejada de toda participación de la sociedad, es decir, aquella que no poseía un control por parte de los de la sociedad; esto conllevó que las instituciones que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la búsqueda de la verdad como único fin del proceso. Esta búsqueda de la verdad llevó a que se cometieran los más grandes abusos contra los ciudadanos, pues como sostiene Vásquez Rossi, en esta concepción la idea de delito deja de estar unida a la de daño y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad y sus mandatos(7). La prisión preventiva en este contexto era la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presunción de inocencia el hecho de que el procesado estuviera o no libre no desvirtuaba su “presunción de culpabilidad”, por lo que no existía mayor reparo en privarlo de su libertad, ya que de todas formas era culpable.

2. Presupuestos de la prisión preventiva en un sistema acusatorio Como señalamos supra, la prisión preventiva en un sistema acusatorio debe ser instrumental y provisional, y su finalidad solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, lo que solo puede ser alcanzado evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado(8).

(6) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 521. (7) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos generales. Tomo I. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 203. (8) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., pp. 110 y 111.

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En ese sentido, manifiesta Asencio Mellado que la prisión preventiva o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carácter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es garantizar el proceso en sus fines característicos(9). Esta finalidad instrumental se refleja en los presupuestos materiales regulados por la legislación peruana para la imposición de una prisión preventiva. 2.1 Presupuestos materiales a.

Vinculación a los hechos o fumus bonis iuris

Este presupuesto constituye un análisis acerca de la apariencia de la comisión del delito. Es decir, sí existen suficientes elementos de convicción que señalan que el imputado ha cometido el delito –pero no en grado de certeza, exigidos solo para los fallos condenatorios–. En ese sentido, San Martín Castro(10) (citando a Ortells) señala dos reglas del fumus bonis iuris o fumus delicti comissi: 1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, lo que debe ser mostrado por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento. 2. El segundo está en función del juicio de imputación contra el inculpado, el que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud –o alto grado de probabilidad– acerca de su intervención en el delito. b. Peligro procesal o periculum in mora Este requisito es el más importante pues de él depende que se imponga o no la prisión preventiva. El periculum in mora desarrolla el riesgo

(9) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2004, pp. 494-495. (10) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. pp. 455 y 456. (cit.) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da Ed.) Grijley, Lima, 2003, p. 1123.

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de frustración y peligrosidad procesal. El riesgo de frustración es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguirlo y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustración, mediante el o alteración de los elementos esenciales de la resolución penal(11). Como vemos, en nuestro país el peligro procesal tiene dos manifestaciones que pasaremos a detallar. b.1 Peligro de fuga Este peligro está relacionado a la posibilidad de que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia y no se pueda cumplir como consecuencia de ello con los fines del proceso. Es decir, el procesado por diversas razones se sustrae de la acción de la justicia. El P de 2004 ha señalado en su artículo 269 que se tomará en cuenta: “1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”.

(11) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de las medidas cautelares penales, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 109-118.

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b.2 Peligro de obstaculización Los criterios para determinar cuándo hay perturbación probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba, influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos. 2.2 Presupuestos formales Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir para “el quién” ha de aplicarlo y “cómo” ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el P de 2004 en el artículo VI de su Título Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisión preventiva. “Las medidas que limitan derechos fundamentales, (…), solo podrán dictarse por la autoridad judicial (jurisdiccionalidad), en el modo, forma y con las garantías previstas en la Ley (legalidad). Se impondrán mediante resolución motivada (motivación de las resoluciones). La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción en atención a la naturaleza y finalidad de las medidas (excepcionalidad) y el derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad (proporcionalidad)”(12). Finalmente y de acuerdo con el modelo acusatorio contradictorio implementado en la reforma procesal penal, podemos establecer que la audiencia constituye también un presupuesto formal de la prisión preventiva, que se traduce en el hecho de que la medida de prisión preventiva a dictarse debe darse en una audiencia. Así lo ha reconocido el artículo 271.1 del P de 2004 que establece, con respecto al juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva (…) con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor.

(12) El resaltado es nuestro.

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II. Análisis de audiencias de prisión preventiva en la reforma PROCESAL PENAL peruana 1. Sobre el rol de las partes El primer problema que trataremos respecto a las audiencias de prisión preventiva está referido al rol de las partes, al hecho de que el fiscal no fundamente su requerimiento en los tres requisitos concurrentes que cada legislación ha establecido para aplicar esta medida, asimismo, que el abogado defensor no ejerce una correcta contradicción. Respecto a este punto tenemos una serie de datos extraídos de audiencias que se han dado en la reforma procesal penal de Perú. Así, tenemos que los fiscales no fundamentan su requerimiento de prisión preventiva en los tres requisitos previstos por la ley, pues del análisis de 112 audiencias de prisión preventiva se tiene: Fundamentaciones

Requisitos de la prisión preventiva

112

Vinculación del imputado con el hecho

107

Pena superior a los 4 años

87

Peligro de fuga

66

Obstaculización probatoria

15

Pertenencia del imputado a una organización delictiva

En 25 fundamentaciones no se hizo una mención concurrente de los tres requisitos previstos expresamente en la ley, lo que revelaría deficiencias en la intervención fiscal(13). (i) Sobre el presupuesto material del fumus bonis iuris Ahora corresponde analizar cada uno de los presupuestos.

(13) PONCE CHAUCA, Nataly y otros. “La prisión preventiva en Perú: estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el Nuevo Código Procesal Penal”. En: . Lima, 2010. p. 51.

107


Respecto al fumus bonis iuris(14): Nº de audiencias

Actuación de sujetos procesales

Porcentaje

112

Fiscal sustenta el presupuesto material

100 %

92

El defensor contradice el sustento fiscal

82 %

109

Para resolver el juez consideró lo expresado por las partes sobre el presupuesto material

96.64%

Es correcto que el fiscal sustente la existencia de los hechos y la vinculación del imputado a estos, pues ello es necesario para poder luego sustentar los otros requisitos. El hecho de que la defensa no contradiga en el 100% de casos y solo en el 82% se puede deber a razones estratégicas; no siempre es correcto discutir este punto, en tanto se expone al juez la esencia de los hechos, contaminándolo, lo que luego puede influir en un requerimiento de cesación de prisión preventiva por nuevos actos de investigación o en la etapa intermedia, pues al hacer un control sustancial de la acusación será más fácil sustentar un auto de enjuiciamiento y no un sobreseimiento, ya que es común de que el juez de la investigación preparatoria que previno conozca también de estas audiencias. Lo que sí es preocupante es el tercer ítem de este último cuadro, es decir, la actuación del juez (que veremos luego). (ii) Sobre la prognosis de la pena El siguiente requisito que la ley procesal penal establece es la pena que debe estar conminada para la imposición de la prisión preventiva (4 años de pena privativa de libertad). Al respecto tenemos(15): N° de audiencias

Porcentaje

107


96 %

55


49 %

93

Juez para resolver consideró lo expresado por las partes sobre el presupuesto material

89.8%

(14) Ibídem, p. 54. (15) Ibídem, p. 58.

108



La normativa procesal penal peruana exige como un requisito concurrente que la penalidad del delito que se imputa al procesado sea superior a 4 años. Por ende, el fiscal debe argumentar sobre esto en todos los casos; sin embargo vemos que esto no es así, pues no se hace en el 100% de casos, sino únicamente en el 96 % de ellos, lo que por sí mismo es grave. Asimismo, debe tenerse en cuenta que al momento de hacer referencia al delito que es materia del procesamiento se debe enfatizar en su relación con los hechos, pues se ha podido ver que se hace un uso inadecuado de la oralidad en la audiencia. Por ejemplo, en una audiencia realizada en el distrito judicial de Huaura(16), el fiscal comenzó exponiendo los hechos materia de imputación desde el allanamiento de las plantaciones de “cannabis” activa (marihuana) hasta cómo fueron capturados los imputados (uno de los cuales resultó muerto cuando pretendía darse a la fuga). (iii) Sobre el peligro procesal El requisito más importante, como hemos dicho, es el peligro procesal. Veremos cómo se ha desarrollado esto en el proceso de reforma procesal penal. En las 112 audiencias de prisión preventiva que se han analizado se ha podido observar que(17): -

En 87 audiencias los fiscales sustentaron el peligro de fuga.

-

En 66 audiencias los fiscales argumentaron el peligro de obstaculización.

Sumando ambos resultados tenemos un total de 153 sustentaciones; sin embargo, dado que las audiencias observadas fueron 112, quiere decir que solo en 41 oportunidades el Ministerio Público sustentó de manera

(16) El caso es de Huaura del 23 de octubre de 2008, a horas 4:30 pm. Se trató de una audiencia de solicitud de prisión preventiva en el proceso seguido contra Alvarado Cruz Edgar, por el presunto delito de tráfico ilícito de drogas, Expediente Nº 2008-1524, se encontraron presentes: Feliciano Francia Flores (Fiscal Provincial corporativo de Huaura) y Walter Espinoza Noriega (Defensa técnica de Alvarado Cruz Edgar). (17) PONCE CHAUCA, Nataly y otros. Ob. cit., p. 62.

109


concurrente ambos componentes del peligro procesal, pese a no ser una exigencia impuesta por la norma. Observando el caso ocurrido en el distrito judicial de Huaura señalado supra(18), tenemos que el planteamiento del fiscal en este punto, toma en cuenta algunos puntos referentes al arraigo y a la gravedad de la pena, esto es, con respecto al riesgo de fuga, pero también con la obstaculización, donde la plantea de manera deficiente, ya que le quita verosimilitud al manifestar que: “El imputado ya ha reconocido el delito”. Esto puede ser entendido por el juez como la predisposición del imputado a colaborar, debido a que este reconoció el ilícito(19). El análisis y fundamentación de los riesgos han de ser específicos para así poder ser evaluados concretamente. No pueden ser indeterminados ni abstractos. El fiscal plantea una fundamentación en abstracto pero no hace una en concreto como se pone de manifiesto en la siguiente argumentación: “(…) el análisis de los indicios (…) el análisis de las actas (…) tienen que ser valoradas por parte de la istración, porque ello constituye una obligación y deber de la istración de justicia; actuar en contrario significaría una violación de esta garantía penal (...)”.

2. Sobre el rol de los jueces La segunda problemática está relacionada con el rol de los jueces, quienes no basan sus decisiones en lo argumentado por las partes en las audiencias preliminares, sino que resuelven leyendo el expediente o carpeta fiscal y suspenden la audiencia para horas después dictar la resolución, generando dudas respecto a si ellos ejercieron o delegaron esta función, inclusive en casos simples.

(18) Vide nota al pie Nº 16. (19) “(…) Por la sumatoria de la pena se infiere peligro de fuga debido a que el imputado ha señalado un domicilio incierto, además que en su ficha de Reniec figura un domicilio no conocido y en su declaración ha variado varias veces de domicilios, señor juez, por lo que es incierto y, asimismo, señor juez el imputado ha señalado otro domicilio en Huánuco; por lo tanto, vemos que su domicilio es indeterminado; por lo tanto, se deduce que tratará de eludir la justicia, ocultarse y abandonar su lugar de residencia. Cabe resaltar que en el tráfico de drogas, por la gravedad del ilícito a veces se cuidan de no dejar huellas, pero en este caso el imputado ha reconocido el delito; se presume además señor juez que durante el proceso puede variar su declaración pero esta declaración ha sido [realizada] en presencia del Ministerio Público y del abogado Defensor, lo que sería obstaculización del proceso (…) etc.”.

110


Del análisis de las 112 audiencias de prisión preventiva se ha visto que aún, para resolver, el juez sigue leyendo el expediente o carpeta fiscal(20): Nº de audiencias

¿El juez lee el expediente o carpeta fiscal?

Porcentaje

52

El juez SÍ lee el expediente o carpeta fiscal

46 %

60

El juez NO lee el expediente o carpeta fiscal

54 %

Esto es una mala práctica, ya que en este nuevo proceso penal acusatorio el juez debe formar su convicción en la audiencia bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, continuidad, contradicción, publicidad e imparcialidad(21) y no en la lectura de los actuados. Respecto a las audiencias que hemos percibido directamente(22), se ha visto de que el juez tiene en su poder la carpeta fiscal y cita de memoria las fojas a las que se refiere para fundamentar su decisión, lo que implica que conocía desde mucho antes los hechos. Esto es un punto desfavorable para el desarrollo de la audiencia por un juez imparcial por cuanto está “contaminado” o prevenido. Otra evidencia es que el juez no toma apuntes de lo que va escuchando y en muy pocas ocasiones pregunta sobre cuestiones acerca de las que pueden surgir dudas, que no recuerde o para que le aclaren algo que ignora, lo cual denota que ya ha estudiado el expediente fiscal. Lo más conveniente es que el juez conozca los hechos recién en la audiencia; así no tendrá prejuicios sobre lo ocurrido anteriormente y esos preconocimientos no influirán en su decisión. En tal sentido,

(20) PONCE CHAUCA Nataly y otros. Ob. cit., p. 80. (21) En el mismo sentido refiere Burgos Mariños: “El modelo acusatorio, al ser un modelo más compatible con la Constitución Política, convierte al modelo y a la audiencia en un valor de jerarquía constitucional, pues refleja el diseño constitucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradicción, la inmediación o la publicidad, en el nuevo proceso penal, se afecta a la Constitución. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema de audiencias”. BURGOS MARIÑO, Víctor. Las nuevas y buenas prácticas en el proceso de implementación del np y la contrarreforma. (en línea) . (22) Vide nota al pie Nº 16.

111


hemos observado una audiencia(23) donde se advertía que la jueza no había leído la carpeta fiscal. En esta audiencia, la jueza Fresia Sisi Villavicencio pidió que se le relataran los hechos, ya que ella no conocía nada de lo ocurrido, concedió la palabra a ambas partes, tomó notas, contando en su escritorio solo con un cuaderno de notas, los códigos penal y procesales, y el debate no se circunscribió a las pruebas sino a los requisitos previstos por el artículo 268 del P de 2004. Finalmente, la magistrada resolvió con los datos brindados por ambas partes y solo con ello, pudiendo controlar las partes y el público el respeto al debido proceso. A más abundamiento tenemos el análisis de las 112 audiencias de prisión preventiva donde se pudo observar con respecto a la atención que merecían las partes al juez(24): Nº de audiencias

¿El juez escucha a las partes?

Porcentaje

7

El juez NO escucha a las partes

6%

105

El juez SÍ escucha a las partes

94 %

Es claro que no se puede decir que una resolución está elaborada correctamente si ella no expresa lo acaecido en la audiencia, pues este es un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusión al presentar oralmente sus peticiones y argumentos; y tienen la posibilidad de controvertir la opinión de su oponente(25). Por eso señalan Leticia Lorenzo y Enrique MacLean que en la audiencia las partes realizan un control de la información de su contraparte, no solo sobre su relevancia sino también acerca de su veracidad.

(23) Audiencia con vista del Expediente Nº 2007-2020 por el delito de lesiones seguidas de muerte previstas en el artículo 121 inc. 3 in fine del Código Penal contra Leonel Maita Armando, siendo Katia Angélica Marina Hurtado Gámez la Fiscal Adjunta Provincial de la Fiscalía Corporativa Penal de Huaura y el abogado Defensor Alejandro Méndez Yanqui Meza. (24) PONCE CHAUCA, Nataly y otros. Ob. cit., p. 80. (25) LORENZO, Leticia y MACLEAN SORUCO, Enrique. Manual de Litigación Penal en Audiencias de la Etapa Preparatoria. [S.E.] Bolivia, 2009. En línea: .

112


La calidad de la información depende directamente de su veracidad; la información falsa no puede fundar una decisión y la contraparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad. Sin embargo, si esta actuación se da en la audiencia y el juez no la escucha o no pone atención en ella, esta información de calidad se perderá. Otro factor a tener en cuenta para apoyar la tesis de que el juez no resuelve con base en lo actuado en la audiencia sino en la lectura del expediente (o en otros factores), es verificar si aquel resolvió sobre el fondo del asunto en la misma audiencia o si postergó esta. Así tenemos que de las 112 audiencias(26): Nº de audiencias

¿El juez decidió sobre el pedido en la misma audiencia?

Porcentaje

47

NO, se postergó el pronunciamiento debido a suspensión o reprogramación

42 %

65

SÍ

58 %

Como vemos, en la misma audiencia se decidió un 58% de casos, postergándose el 42%, es decir, casi la mitad de ellas. Esto no es correcto, pues el juez que ha formado su convicción con base en lo actuado en la audiencia debe dar su auto o fallo cuando las partes culminan sus alegaciones o en el menor tiempo posible, pues todo lo vertido en la audiencia hasta llegar a la resolución definitiva debe hacerse en forma única, esa es la meta. De acuerdo con Baytelman(27), lo que busca el proceso de reforma procesal con las audiencias es que apenas termine el debate contradictorio de las partes, el juez emita su decisión.

3. Sobre la motivación de las resoluciones Como tercer problema, encontramos que no existe una adecuada fundamentación del juzgador cuando se impone la prisión preventiva.

(26) PONCE CHAUCA, Nataly y otros. Ob. cit., p. 78. (27) BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexos, Santiago de Chile, 2000, pp. 243-244.

113


A continuación se presentan los criterios que se han plasmado en las resoluciones de los jueces para decidir sobre un pedido de prisión preventiva(28), así como los criterios de motivación judicial por los cuales los jueces tomaron esa decisión(29): Nº de audiencias

Criterios de la motivación judicial

Porcentaje

82

Invocación a normas legales

73 %

98

Mención sucinta de los fundamentos de derecho

88 %

108

Mención sucinta de los fundamentos de hecho

96 %

101

Mención sucinta de la imputación

90 %

Nº de audiencias

Criterios de la motivación judicial

73

Relación del imputado con el hecho

72

Pena superior a 4 años

57

No arraigo

56

Pena a imponerse sería grave

37

Obstaculización a la actividad probatoria

29

Conducta del imputado para someterse a la persecución

16

Importancia del daño y la actitud del imputado frente a él

5

Pertenencia a una organización delictiva

Un dato interesante es que solo en 57 autos judiciales hubo una consideración conjunta de los requisitos de la medida cautelar, de modo que en 18 casos la motivación podría tenerse por insuficiente. Esto, lo podemos ver con detalle en el punto 3.1 de este artículo (“Sobre el rol de las partes”) en el que se señaló que en 25 fundamentaciones no se hizo mención concurrente de los requisitos, hecho que revelaría ciertas deficiencias en la intervención fiscal.

(28) PONCE CHAUCA, Nataly y otros. Ob. cit., p. 75. (29) Ibídem, p. 73.

114


Así, en el cuadro presentado tenemos que en tres casos no se argumentó sobre el fumus bonis iuris(30) y, con respecto al requisito de 4 años que debe tener el delito para poder imponerse la prisión preventiva, no se argumentó en 14 casos(31). Un punto de especial consideración merece la motivación del tiempo durante el cual, una vez dictada la prisión preventiva, el imputado va a estar privado de su libertad, pues sobre esto no se alega y mucho menos se motiva, incurriéndose en la grave falta de omitir en la resolución cuánto tiempo de prisión preventiva sufrirá. Así, tenemos dos causas en las cuales se omitió este requisito: Barranca 13 de octubre de 2008 Expediente: 800-2008 Juez: Dr. William Timaná Girio Ministerio Público: Ronald Jorge Víctor Tambini Carrión Presunto delito: Homicidio calificado Fundado el requerimiento de prisión preventiva Huacho 13 de octubre de 2008 Expediente: 2007-001535-60-1308-JR-PE-1 Juez: Leoncio Francisco Bolaños Cusimayta Ministerio Público: 2º Despacho de decisión temprana de la Fiscalía Penal Corporativa de Huaura Presunto delito: Violación de la libertad sexual Fundado requerimiento de prisión preventiva

(30) N° de audiencias


Porcentaje

112


92


100 %

109


96.64%


Porcentaje

82 %

(31) N° de audiencias 107


55


96 % 49 %

93


89.8%

115


El Tribunal Constitucional se ha expresado sobre este punto señalando que para imponer la prisión preventiva es necesaria una motivación más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, así como evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institución (Exp. Nº 7038-2005-PHC/TC). Es por ello que toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada. El interés de motivar no solo obedece a una protección directa de los derechos fundamentales, sino también, a la necesidad de excluir la arbitrariedad en la aplicación del derecho vigente, posibilitar el control de la actividad jurisdiccional y lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la corrección y justicia de la actividad jurisdiccional. Por ello, el artículo 254 del P de 2004 establece que la resolución judicial debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado, mediante una descripción sumaria de hechos, con la indicación de las normas penales transgredidas (artículo 254.2 lit. a); exposición de las específicas finalidades perseguidas y de los elementos de convicción que justifican la medida dispuesta (artículo 254.2 lit. b) y la fijación del término de duración (artículo 254.2 lit. c).

4. Respecto al tiempo de duración de las audiencias Número de audiencias

112

Número de audiencias

112

116

Tiempo de duración de una audiencia de prisión preventiva Máximo Promedio Mínimo Tiempo de suspensión de una audiencia de prisión preventiva Máximo Promedio Mínimo

Minutos 360 minutos (6 horas) 104 minutos 17minutos

Minutos 300 minutos (5 horas) 49 minutos 4 minutos


Como puede apreciarse del primer cuadro, el tiempo máximo de duración de una audiencia es de 6 horas, lo que tiene correspondencia con el tiempo máximo de suspensión de la misma, que es de 5 horas, por lo que habría una relación directa entre las audiencias de mayor duración y aquellas que tienen un mayor tiempo de suspensiones. En muchos casos el juez suspende la audiencia hasta por una hora antes de emitir la resolución correspondiente, hecho que evidencia una poca preparación por parte de los jueces en las técnicas para captar y procesar la información, y la falta de destrezas y habilidades en la conducción de audiencias y expedición de resoluciones, lo que al mismo tiempo genera dudas en las partes y en la población sobre si la resolución fue hecha por el órgano jurisdiccional o si se delegó esta función. De ello, puede concluirse que el mayor tiempo de duración de una audiencia no se debe necesariamente al que se emplea en el debate por tratarse de delitos complejos o con pluralidad de imputados, sino a la cantidad de tiempo por el que se suspenden o interrumpen las audiencias. Un sistema de audiencias como el que trae consigo el nuevo modelo acusatorio que acoge el P del 2004, exige un mayor dinamismo por parte de los operadores judiciales y la exigencia que se le hace a los jueces, especialmente en los casos simples, es resolver con base en lo que las partes manifiestan en la audiencia. Al concluir esta, en todo caso, si se requiere organizar informaciones y comprobarla, puede hacerse un breve receso de 10 o 15 minutos (¡pero no de horas!) dentro de la misma Sala de Audiencias y con las partes esperando en ese ambiente si así lo desean, lo que garantizaría que es el propio juez el que elabora la resolución. Por ejemplo, en un caso simple, en una audiencia real de delito de actos contra el pudor de un menor de edad, una jueza suspendió la audiencia para verificar la partida de nacimiento ya que efectivamente la partida estaba tan borrosa que no podía verificarse la edad de la agraviada. Lo importante es que no existan errores en la decisión debidamente fundamentada del juez y se encuentre el equilibrio entre garantía y eficiencia, pues la oralidad tampoco significa que el juez permita la impunidad y exprese una motivación aparente, sino que sea suficiente y razonable. 117


La mayor celeridad en el desarrollo de las audiencias no implica que deban dejarse de lado el respeto y resguardo de garantías que asisten a los justiciables. De lo que se trata es de procurar el uso racional del tiempo para el desarrollo de las audiencias.

iii. Aportes para la obtención de información de calidad en las audiencias de prisión preventiva En este punto presentaremos herramientas para un mejor aprovechamiento de las audiencias de prisión preventiva, así como habilidades y destrezas que deben poseer los operadores jurídicos para corregir algunos defectos detectados a lo largo del presente trabajo en las audiencias observadas sistemáticamente por los investigadores del CEJA, en diversos distritos judiciales. Antes, debemos recordar la importancia que poseen las audiencias en el actual proceso de reforma. La audiencia es pues la mejor forma para que las partes argumenten a través de las técnicas de litigación oral, produciendo una información de alta calidad que sea directamente captada por el juez. Sin embargo, la sola existencia de la audiencia no es suficiente para garantizar que la información llegue de manera adecuada al juzgador, sino que es necesario: a) El uso de las técnicas de litigación durante las audiencias previas, en tanto que estas son las mejores herramientas para que el litigante pueda hacer llegar un mensaje favorable a su teoría del caso o estrategia. b) Una regulación de condiciones objetivas para que cada parte cumpla su rol en la audiencia al igual que el juez al conducirla y resolver, tales como la metodología de la audiencia de prisión preventiva (según el estado de avance de la reforma procesal penal en cada distrito judicial) para que inicialmente y hasta que los operadores del lugar aprendan, se vaya generando la discusión sobre los presupuestos materiales punto por punto.

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c) Interpretación y aplicación sistemática de los artículos 2,139 (incisos 3 y 14) de la Constitución Política, en concordancia con el artículo IX del Título Preliminar y demás normas pertinentes del P de 2004 por el juez de la investigación preparatoria en evidentes casos de defensa simbólica e ingreso de información solo por el fiscal sin que el abogado haga un test de credibilidad y declare el abandono de la defensa. Que los jueces comprueben la validez de los certificados médicos presentados por los defensores para justificar su inasistencia a las audiencias de prisión preventiva y las frustraciones de otras, con fuertes sanciones en caso de fraude porque el nuevo defensor, generalmente incorporado de oficio, no conoce el caso y requerirá un plazo, lo que colisiona con las 48 horas previstas para la realización de tal audiencia. d) Capacitación de los sujetos procesales que intervienen en las audiencias de prisión preventiva, especialmente con talleres de simulación, donde se identifiquen sus buenas y malas prácticas; las primeras para repetirlas y las segundas para eliminarlas.

1. Utilización de las técnicas de litigación oral Las técnicas de litigación oral son un conjunto de conocimientos para lograr contar con habilidades y destrezas dirigidas a las audiencias tanto preliminares como del juicio oral, para que la información que producen las partes sea de la mejor calidad, controlada por estas y que el propio órgano jurisdiccional llegue de forma efectiva al juez que percibe directamente, por inmediación, la información contradicha por los litigantes, y elabora y dicta una resolución con las máximas garantías(32). Entonces, es necesario que las partes que intervienen en la audiencia de prisión preventiva elaboren una hipótesis de teoría del caso, la que les permitirá ordenar la información que poseen de manera estratégica y transmitirla clara y coherentemente al juzgador.

(32) Ver NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & De Litigación Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 733 y ss.

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a) Elaboración de una hipótesis de teoría del caso Recordemos que una teoría del caso es una oferta al juez sobre los hechos a probar, las pruebas con las que se cuenta y su relevancia jurídica, o sea, cuenta con tres componentes: jurídico, fáctico y probatorio, constituyendo una brújula o el mapa con el que cada parte va a litigar. Decimos que solo es una hipótesis cuando se desarrolla desde que se toma conocimiento del caso hasta la acusación del fiscal; es una respuesta tentativa a la solución del problema y va cambiando en función de los elementos de convicción que se vayan consiguiendo. Siguiendo a Leticia Lorenzo(33), podemos señalar que la elaboración de la teoría del caso en las medidas cautelares nos proporciona un dato importante: la solicitud de una medida cautelar estará reservada a aquellos casos en los que el análisis lleve al litigante a suponer, en principio, dos cuestiones: (i) Que el caso en cuestión llegará con probabilidad a juicio. (ii) Que, efectivamente, existe un riesgo para que el juicio no se realice si no se aplica la medida cautelar. Respecto al primer supuesto, es lógico que el litigante se plantee este supuesto antes de decidir si solicita o no una medida cautelar. En un sistema que respeta las garantías procesales, las medidas cautelares tienen un fin instrumental que consiste en garantizar la realización del juicio. Entonces, no resulta estratégico que se solicite una medida cautelar si se pretende terminar el proceso con una salida alternativa, por cuanto estos mecanismos de simplificación procesal tienen como finalidad –distinta a las medidas cautelares– posibilitar un camino distinto al juicio. Estas decisiones no pueden ser tomadas intuitivamente, sino que tienen directa relación con el conocimiento que tengamos sobre los hechos del

(33) LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan José; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Iván. Manual de litigación en audiencias de medidas cautelares. Interiuris, Bolivia, 2009. En línea: .

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caso, por lo que el instrumento de trabajo del litigante será la hipótesis de la teoría del caso. Tomada la decisión de ir a juicio, debemos establecer si en nuestro caso es necesaria la solicitud de la prisión preventiva. Para ello es necesario, nuevamente, elaborar una hipótesis de teoría del caso. La teoría del caso permitirá al litigante establecer si existen elementos fácticos suficientes para sostener la posible comisión de un hecho ilícito. Y en este punto, principalmente, debemos analizar si los hechos establecen la existencia de un peligro procesal, es decir, si existe riesgo para la continuación del proceso. Para el caso peruano, el peligro procesal supone los siguientes supuestos: - Posibilidad de fuga, es decir, que la persona perseguida penalmente se sustraiga de la acción de la justicia. - Posibilidad de obstaculización en la averiguación de la verdad, es decir, que la persona intimide, amenace o coaccione a posibles testigos o destruya evidencia material. Por lo tanto, para tomar la decisión sobre la medida cautelar a solicitar, el litigante deberá realizar una valoración de los elementos fácticos que puede exponer en audiencia(34). En el caso del fiscal que realiza la solicitud de imposición de medida, su argumentación estará dirigida a acreditar que concurren los supuestos para la imposición de prisión preventiva, esto es: -

La existencia del hecho y participación del imputado en él.

-

La existencia de riesgo o peligro procesal.

(34) Ibídem, p. 20.

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Mientras que la defensa buscará demostrar que no concurren los requisitos (o por lo menos alguno) para la imposición de esta medida cautelar. Para que el fiscal y defensor puedan contar con la información citada y la puedan utilizar según su punto de vista, es importante que se elabore lo que se denomina una papeleta de litigación para audiencias previas, que adjuntamos como anexo al final(35).

2. Metodología de la audiencia Uno de los problemas generados en las audiencias de prisión preventiva es que la información que transmite una parte, al ser extensa, no es captada por la otra que, como consecuencia de esto, no la contradice totalmente y tampoco es retenida ni valorada totalmente por el juzgador no solo por el tiempo de duración de la audiencia, sino porque no hay una debida contradicción por cada presupuesto material previsto en el artículo 268 del P. La metodología que se adopte en las audiencias de prisión preventiva debe estar dirigida a solucionar esta problemática. Proponemos una regulación de las audiencias de dos formas, dependiendo del estado en el que la reforma procesal penal se encuentre en determinado distrito judicial, así: a. En los distritos judiciales del Perú donde la reforma recién se inicia, las audiencias demoran mucho, por lo que la discusión de los presupuestos materiales de la prisión preventiva debe hacerse punto por punto.

Así, las partes que argumentan sobre cada uno de los requisitos de la medida cautelar que requieren o se oponen a ella, según sea el fiscal o el defensor, captan íntegramente la información con relación a cada uno de ellos y contradicen todo lo argumentado, presupuesto por presupuesto; el juez hace preguntas al respecto y cuenta

(35) La base para su elaboración ha sido tomada de LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan José; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Iván. Ob. cit., p. 54.

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con el máximo de información contradicha y después pasa al siguiente punto, y al concluir está en las mejores condiciones para decidir la medida de coerción personal necesaria y proporcional.

La finalidad de la presente recomendación es que las decisiones de los jueces puedan enfocarse en lo manifestado por las partes en la audiencia, para lo cual es necesaria una discusión intensa y dinámica fluida y no tediosa como se viene haciendo en muchos distritos judiciales. •

Lo primero que se tratará en este tipo de audiencias de prisión preventiva es la probable participación del imputado en el hecho (supuesto material). Primero, el fiscal relatará los hechos y argumentará la posible intervención del imputado en estos.

Culminada la presentación del caso por el fiscal, el juez debe dar la palabra a la defensa para que argumente lo que considere necesario –solamente si la defensa tiene algo que decir sobre el punto–; aquí, la labor del juez será central para evitar desvíos en la discusión. No es, por ejemplo, un momento para que la defensa comience a debatir cuestiones probatorias. Si el relato del hecho ha sido claro, ha cubierto todos los elementos del tipo penal con afirmaciones de hecho y ha podido situar al imputado como participante en este, la defensa no tendrá alegación posible en este punto(36).

Solo si se ha agotado la discusión y el juez ha logrado la información que requiere sobre el supuesto material en discusión, deberá darse la palabra al fiscal para iniciar el segundo momento de discusión.

•

En segundo lugar, corresponderá discutir sobre el peligro procesal. Nuevamente el fiscal empezará indicando cuál es la medida cautelar que solicita y cuál el peligro procesal alegado. Establecido el peligro procesal (teoría jurídica), se debe

(36) Ibídem, p. 32.

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establecer cuáles son los extremos de hecho que llevan a afirmar que, efectivamente, existe ese peligro (teoría fáctica concreta para la solicitud de medida cautelar). Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada respecto a la magnitud del riesgo procesal acreditado. Terminada la intervención del fiscal, es el turno de la defensa. Como el Ministerio Público ya fijó los puntos a debatir, la defensa no puede hablar de lo que en ese momento venga a su mente sino que tiene que referirse puntualmente a los extremos fácticos alegados por la fiscalía como, por ejemplo, la no procedencia de la medida cautelar en virtud de la inexistencia del peligro procesal alegado o la procedencia de una medida cautelar menos gravosa asumiendo que existe el peligro procesal pero que, por una cuestión de proporcionalidad, solo justifica una medida menor. b. En los distritos judiciales con experiencia de 2 años o más, dependiendo que la duración de las audiencias previas sea corta o breve (máximo 30 minutos), los operadores jurídicos pueden continuar haciendo las audiencias punto por punto siempre que sean eficientes o pueden discutir los presupuestos de manera conjunta porque cada parte será muy breve al narrar y no afectará la memoria fresca al captar la información.

3. Capacitación a los jueces de investigación preparatoria en habilidades y destrezas para conducir la audiencia y para realizar una adecuada motivación fáctica y jurídica del auto que declara fundada o infundada la prisión preventiva y por alternativa una comparecencia con restricciones El desconocimiento e inexperiencia en la discusión de audiencias y elaboración de resoluciones, produce que las resoluciones de muchos jueces se fundamenten en lo leído en la carpeta o expediente fiscal antes, durante (no escuchando a las partes que siguen hablando) o después de la audiencia y no con base en una información de alta calidad como la generada por las partes en tal acto procesal, lo que no se debe solo a que no existe una adecuada contradicción entre las partes procesales en la audiencia de prisión preventiva, sino a que muchos magistrados no logran aún captar lo argumentado por las partes o no exigen, a través de 124


preguntas, información útil para formar su convicción en relación con la imposición de la prisión preventiva. La inadecuada fundamentación de las resoluciones judiciales se presenta cuando se omite la motivación de la imposición de una medida cautelar, en tanto no se fundamenta el porqué de la prisión preventiva o, de ser el caso, por qué se aplica otra medida coercitiva, sin establecer su idoneidad y necesidad. De ahí que una de las principales preocupaciones prácticas que deben tener los jueces dentro toda audiencia es la de capturar y retener la información que en ella se produzca. Para ello es necesario que: 1. Los jueces posean habilidades y destrezas que les permitan aprehender material útil para la decisión que dictarán, siendo necesario para esto, el conocimiento de los principios de las medidas de coerción personal y los requisitos de cada uno de ellos, de la jurisprudencia judicial y del Tribunal Constitucional; de litigación oral para entender cómo las partes producen la información, así como la realización de simulaciones de audiencias.

Las técnicas de litigación son importantes, en la medida en que toda resolución judicial se construye sobre la base de los hechos probados y la norma. Entonces: -

¿Cómo saber qué hechos son relevantes?

-

¿Cuándo un elemento de convicción es más creíble que otro?

Todo esto se construye con base en la teoría del caso de las partes. Por ello, el primer foco de atención que debe tener en cuenta el juez, es la hipótesis de teoría del caso del fiscal contenida en el requerimiento de prisión preventiva y expuesta en la audiencia. Tal es así que la primera –y la última– pregunta que debe hacerse el juez penal es: ¿Ha probado el fiscal su hipótesis de teoría del caso para esta audiencia?

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2. Dentro de las habilidades y destrezas con las que los jueces deben contar, tenemos: a. Aprender a tomar notas durante las audiencias, los puntos principales de cada requisito, debiendo elaborarse un esquema por los equipos de implementación del P de 2004 o por el Equipo Técnico de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judicial, que facilite tal labor y, así, por ejemplo, solo deba marcarse con un aspa los rubros prefijados de discusión en cada uno de los tres presupuestos y un rubro general para lo que el juez considere personalmente anotar, y así no se distraiga sino que mantenga el máximo de atención en escuchar a las partes. b. Con datos similares a los de la papeleta de litigación para las partes que anexo al final, los jueces deben resolver utilizando como producto la información y elementos de convicción dados por las partes durante la audiencia de prisión preventiva. Cuando la decisión del juzgador se basa en hechos y elementos de convicción escritos y contenidos en la carpeta o expediente fiscal, no se garantiza su inmediación ni tampoco su contradicción ya que no se utiliza un recuerdo fresco y convincente de la información producida en audiencia con debate y captada directamente por él, y no se permite a las partes hacer un test de credibilidad. Entonces realizar anotaciones de lo acontecido (información relevante) en la audiencia de prisión preventiva tiene ventajas obvias en cuanto permite fijar los argumentos tanto del fiscal como de la defensa. Este es un método de desarrollo profesional de la labor del juzgador, sobre todo en casos complejos, cuando existen variedad de imputados, puesto que la información es mucha y de muy diversa naturaleza. Solo el juez sabe cómo quiere registrarla para utilizarla luego con claridad al momento de la deliberación. Ahora, en estos casos, las audiencias deben permitir que se discuta y resuelva el requerimiento, imputado por imputado.

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Las notas del juez deberían –preparando la decisión final– apuntar básicamente a dos tipos de cuestiones: hechos y valoraciones. Finalmente, debe quedar claro que el compromiso de los jueces con el éxito del nuevo sistema exige que en todo momento persigan “minimizar” los tiempos empleados en las audiencias, así como los tiempos “muertos” que se generan entre ellas, pues de esto dependerá que cada día cuenten con más tiempo para atender el mayor número de audiencias pero con calidad, internalizando la situación jurídica de los imputados, a fin de evitar errores o confusiones y resolviendo fáctica y jurídicamente el caso de cada imputado, o sea, que se cumpla en cada una de ellas con los dos soportes modernos del proceso penal, la garantía de que se respeten los derechos del imputado y de su eficiencia, esto es, que no haya impunidad. Asimismo, que los jueces resuelvan motivadamente, o sea, cumpliendo con los requisitos de suficiencia y razonabilidad.

CONCLUSIONES 1. Los fiscales y abogados defensores deben hacer uso de las técnicas de litigación oral en la audiencia de prisión preventiva, tener una hipótesis de teoría del caso que les permita ordenar su información con base en la concurrencia o no de los requisitos materiales de esta medida coercitiva, y mejorar su destrezas y habilidades para poder transmitirla de manera adecuada al juzgador. 2. La discusión de los presupuestos materiales de la prisión preventiva debe hacerse presupuesto por presupuesto, debido a la demora de las partes, la inexperiencia en la conducción y en la expedición de resoluciones en audiencias por jueces de investigación preparatoria al comienzo de la reforma y por malas prácticas. De esta manera se puede lograr una mejor contradicción entre las partes, instada por el juez, y una óptima retención de la información por parte de este. 3. Los jueces deben aprender o fortalecer sus conocimientos, según sea el caso, para dirigir la audiencia de prisión preventiva y para motivar su resolución de manera adecuada fundamentando la necesidad e idoneidad sobre la imposición o no de la medida coercitiva.

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4. Es necesaria la capacitación de los fiscales, abogados y jueces, según el rol que realicen, que les permita conocer las técnicas de litigación oral, para poner en conocimiento de los jueces lo que necesiten saber –y no lo que ya saben– a fin de resolver su caso, de tal forma que logren captar su atención, pues si el mensaje es bueno pero el mensajero es malo, aquel no llega. Dicho de otro modo, que logren narrar y persuadir al juez y que estos últimos dirijan las audiencias y expidan resoluciones motivadas, o sea que todos logren destrezas y habilidades para participar en las audiencias de prisión preventiva de un sistema acusatorio oral contradictorio.

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ANEXO “Papeleta de Litigación”(37) Nro. de caso: Juez Cautelar: PRESUPUESTO MATERIAL Nombre imputado Hora, fecha y lugar hecho: Delito Elementos constitutivos del delito Participación Autor q Cómplice q Instigador q Resumen del hecho atribuido al imputado: En este espacio el fiscal debe realizar un relato del hecho constitutivo del delito, para a continuación desagregarlo en función de la construcción de la teoría del caso Teoría del caso Elementos del tipo penal Proposiciones fácticas Elementos de convicción Prueba 1 PF 1 PF 1 Elemento 1 Prueba 2 PF 1 Prueba 1 PF 2 PF 2 Elemento 1 Prueba 2 PF 2 Elemento 1 Prueba… PF 3 Elemento 1

Elemento 2…

PF 1 Elemento 2 PF 2 Elemento 2 PF 3 Elemento 2

(37) Esta papeleta de litigación ha sido tomada del Manual de Litigación en Audiencias de Medidas Cautelares elaborado por LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan José; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Iván, en: p. 54, como base para una papeleta de litigación propia del Perú y la he modificado de acuerdo con la regulación de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento procesal.

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PELIGRO PROCESAL 1. Fuga q Circunstancias generadoras de peligro

2. Obstaculización investigación q FUGA Posible lista de chequeo

No tiene domicilio en el país No tiene familia en el país Arraigo insuficiente No tiene amigos en el país No tiene trabajo en el país Tiene capacidad económica para abandonar el país Conoce gente fuera del país que puede Tiene facilidad para facilitar su salida Ha salido del país en ocasiones anteriores abandonar el país Cuenta con documentación para salir del país (pasaporte y fecha de tramitación) Tiene posibilidad de cambiar su identidad Tiene capacidad económica para moverse del lugar donde se encuentra Tiene posibilidades de Conoce gente que puede facilitarle el oculpermanecer oculto tamiento Ha sido difícil dar con él durante el desarrollo de la investigación Ha averiguado formas de abandonar el lugar Se ha comunicado con personas solicitándole Está realizando actos refugio preparatorios de fuga Ha iniciado trámites para conseguir documentación que le permita evadirse Se ha sustraído de la justicia en procesos Conducta previa de anteriores evasión Ha intentado escapar en el momento en que fue capturado

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Prueba / Indicio


Circunstancias generadoras de peligro

PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN Posible lista de chequeo

Prueba / Indicio

Posibilidad efectiva de acceder a los testigos/ peritos Posibilidad económica de influir en los testigos/ peritos Amenazas o coacción Antecedentes de relaciones entre la persona y contra testigos / los testigos/ peritos peritos Ha habido intento de comunicación con los testigos/ peritos Ha habido denuncias concretas por parte de testigos/ peritos Posibilidad de Posibilidad efectiva de a la prueba destrucción o material modificación de la Conocimiento de la prueba material existente prueba material

PRINCIPIOS EN DISCUSIÓN EXCEPCIONALIDAD Circunstancias a Posible lista de chequeo Prueba / Indicio considerar No es posible aplicar No procede la detención domiciliaria debido una medida menos a que no posee domicilio conocido gravosa No procede la detención domiciliaria debido a que no hay una persona que proporcione domicilio para su cumplimiento Los elementos acreditados para el peligro procesal fundan la procedencia de la detención preventiva

Circunstancias a considerar

PROPORCIONALIDAD Posible lista de chequeo

Prueba / Indicio

Se trata de un delito: - De acción pública Gravedad del hecho - Que tiene prevista pena de privación de libertad superior a cuatro años La situación del imputado (social, económica, de relación, etc.) hace probable que efectivice el peligro procesal argüido

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Circunstancias a considerar La detención preventiva debe solicitarse por el tiempo estimado que durará el peligro procesal

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LÍMITE TEMPORAL Posible lista de chequeo Cuánto tiempo llevará la investigación Complejidad de la investigación a llevar a cabo Cuáles son los elementos probatorios que la investigación debe conseguir Cuál es la fecha estimada para la realización del juicio

Prueba / Indicio

Raúl Ernesto Martínez Huamán

La etapa intermedia en la lógica del sistema acusatorio del nuevo Código Procesal Penal de 2004

La etapa intermedia en la lógica del sistema acusatorio del nuevo Código Procesal Penal de 2004 Raúl Ernesto Martínez Huamán(*) La etapa intermedia, relegada en el Código de Procedimientos Penales de 1940, al habérsele dotado de naturaleza istrativa, ha cobrado una enorme relevancia en el Código Procesal Penal de 2004, donde tiene una naturaleza jurisdiccional. En esta etapa, el juez debe realizar un control formal y material de la acusación fiscal, con el objetivo de que no pasen a la etapa de juzgamiento aquellas causas que carecen de sustento material o no cumplen con algún requisito de procedibilidad.

INTRODUCCIÓN El presente trabajo versará sobre una institución(1) del proceso penal poco desarrollada, y casi nueva en la jurisprudencia y la doctrina nacional(2), debido a la poca importancia que tenía en el sistema de enjuiciamiento penal anterior. Nos referimos a la etapa intermedia (Das Zwischenverf). Básicamente, en el sistema procesal penal anterior, existían dos etapas, la de instrucción –con una connotación inquisitiva– y la del juicio oral –con una connotación acusatoria–, siendo el espacio de la etapa intermedia insignificante, y casi desconocida. Sin embargo, la mencionada institución (*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal en el Perú. (1) Se entiende por institución jurídica a cada una de las materias o figuras creadas y reguladas por el Derecho. Diccionario de la Real Academia. Editorial Planeta-De Agostini, Barcelona, 2001. (2) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010.

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RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN

tiene un origen de más de dos siglos a la fecha. Horvitz Lennon señala que: “(…) la etapa intermedia surge, como tal, a partir del siglo XIX, con el establecimiento del instituto de la clausura de la instrucción criminal como presupuesto necesario para pasar a la fase del juicio oral(3)”. Cabe manifestar que, si bien existía en el Código de Procedimientos Penales de 1940 (C. de P.P.) una “etapa intermedia”, esta solo se limitaba a un control formal de la acusación por parte de la Sala Penal Superior, encargada a su vez del juzgamiento(4). Esto, por sí mismo, genera serias críticas, pues no resulta nada imparcial que la Sala Penal determine, previamente, la isibilidad y la procedibilidad de la acusación y que, a su vez, se encargue de emitir sentencia respecto a lo que en un inicio concedió procedibilidad, es decir, considerar que existen los elementos formales necesarios para la isibilidad y procedibilidad de la acusación; así como el hecho de conocer previo a la audiencia del juicio oral, los datos fácticos y jurídicos del caso sobre el que se va a sentenciar. En ese sentido, Claus Roxin señala que: “(…) el valor del procedimiento intermedio ha sido siempre cuestionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en caso de una decisión positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral, pues ya con el auto de apertura ha declarado al acusado suficientemente sospechoso de la comisión del hecho punible(5)”. Resumiendo, en el proceso regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1940 resulta contrario al principio de imparcialidad que la Sala Penal Superior encargada de la etapa intermedia, sea la encargada de emitir la sentencia. Asimismo, en la etapa intermedia del C. de P.P., se permitía la tan criticada acusación formal. Es decir, existía la posibilidad de la apertura del juicio oral por más que no existieran elementos de convicción suficientes de la relación del acusado con el hecho ilícito.

(3) Véase a HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II. Santiago-Chile, Ed. Jurídica de Chile, 2004, p. 9. (4) Señala César SAN MARTÍN que: “La etapa intermedia comienza con el auto de elevación de la instrucción (art. 203 del C. de P.P.)”. En: Derecho Procesal Penal. Segunda edición, Grijley, Lima, p. 608. (5) Veáse a ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Vigésimo quinta edición, Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Buenos Aires, Editorial del Puerto, 2003, pp. 347 y 348.

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la etapa intermedia en LA LÓGICA DEL SISTEMA ACUSATORIO

Igualmente, en la etapa intermedia del P no existía la posibilidad de realizar una audiencia(6) donde debatir sobre la isibilidad y procedibilidad a la apertura del juicio oral, que permitiera una defensa de los argumentos de los sujetos procesales (prozessbeteiligte) y resguardara así los principios de contradicción e inmediación. Todas estas críticas a la etapa intermedia en el C. de P. P., aunadas al desgaste de recursos y de tiempo, que sufría el sistema judicial en procesos penales que no debían pasar a juicio oral, no permitían que el sistema de justicia penal eliminara aquella carga injustificada de procesos penales. Todo ello originó la exigencia, por parte de un sector de la doctrina, de una auténtica etapa intermedia, con la finalidad de solucionar los problemas antes mencionados. Tal es la importancia de la etapa intermedia(7), que la Corte Suprema de Justicia, mediante el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116, ha manifestado la relevancia que esta etapa tiene dentro del proceso penal, básicamente, por el control de la acusación que aquí se hace, estableciendo determinadas pautas, tanto si la causa es juzgada bajo las reglas del C. de P.P., como del Código Procesal Penal de 2004(8) (P de 2004). Este pequeño marco introductorio, sin duda, legitima la aparición de la etapa intermedia en el P de 2004, pues esta es esencial(9) para (6) Uno de los grandes aportes del nuevo Código Procesal Penal viene a ser la realización previa de una audiencia para resolver cualquier cuestión del proceso. Es decir, el juez está obligado a realizar, de modo previo a su decisión, una audiencia y a resolver con base en la información obtenida en la audiencia. (7) Señala Pérez Arroyo que no existe diferencia entre los términos: etapa y fase, los que son utilizados de manera indistinta por la doctrina. “Política criminal y sistema de enjuiciamiento penal en la reforma procesal penal peruana de 2004. Una revisión a los modelos acusatorio y adversarial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 10, Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2010, p. 247. (8) Vide Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, f.j. 9-11. Sobre el tema del control de la acusación: BENAVENTE CHORRES, Hesbert y AYLAS ORTIZ, Renato. “El control de la acusación Fiscal conforme al Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal Tomo 7, Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2010. Asimismo a SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “El control de la acusación en los Códigos de Procedimientos Penales y Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 8, Gaceta Jurídica. Lima, febrero de 2010. LAMAS PUCCIO, Luis. “El control de la acusación Fiscal. Alcances del Quinto Pleno Supremo Penal”. En: Jurídica. Suplemento Legal del diario El Peruano. Lima, 19 de enero de 2010. (9) “Entre ambas fases (investigación y juicio oral), se contempla la denominada gráficamente ‘etapa intermedia’ o de preparación del juicio oral, con múltiples objetivos (…), que la transforman en una fase esencial a pesar de que a primera vista pudiera parecer que sólo persigue objetivos secundarios en relación a las finalidades más claras que se pueden identificar para las etapas de la instrucción y juicio oral”. CAROCCA PÉREZ, Alex. “Etapa intermedia o de preparación del juicio oral en el nuevo Proceso Penal chileno”. En: Ius et Praxis. Año 5, Nº 2, Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, 1999, pp. 115-116.

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el desarrollo del proceso penal, no solo porque sirve como una fase de control de la investigación preparatoria, sino también como filtro para la preparación de aquellas causas que merecen pasar a la etapa de juzgamiento(10). Además, en la etapa intermedia se realiza un análisis técnicojurídico de todas las cuestiones del proceso, lo que exige la máxima capacidad de los sujetos procesales. En un Estado Social y Democrático de Derecho, como el peruano(11), el Poder Judicial, a través de sus jueces penales, tiene la obligación –en un sentido de respeto de los derechos fundamentales– de llevar a juicio oral solo aquellos procesos donde exista la alta probabilidad de que se haya cometido un ilícito penal, así como de que pueda ser imputado a una persona. Por otro lado, también tiene la obligación –en un sentido de gestión pública– de no ocasionar gastos económicos y de tiempo al Estado en causas penales que no cuentan con los presupuestos señalados. En este sentido, señala Pérez Arroyo que: “El nuevo P, en una fase intermedia […] “sanea” adecuadamente dicha pretensión [la acusación], ajustando el objeto del proceso en razón del grado máximo de razonabilidad con que debe operar el sistema de reacción penal y no llevar a juicio pretensiones verdaderamente ridículas y carentes incluso de legitimidad probatoria o, lo que es peor, carentes de legitimidad en la incoación misma del procedimiento por un defecto sustancial en la relación procesal penal entre el procesado y la pretensión penal(12)”. Por todo ello, el análisis de la etapa intermedia resulta de una importancia singular en el estudio del P de 2004. En ese sentido, el presente trabajo comenzará con un análisis sobre la ubicación de la etapa intermedia dentro de la lógica del P de 2004, para lo cual resulta necesario determinar la naturaleza del nuevo sistema de enjuiciamiento penal (es decir, si nos encontramos ante un sistema adversarial puro, acusatorioadversarial, acusatorio-garantista, acusatorio-formal, etc.).

(10) Cabe diferenciar el juzgamiento con el juicio oral, pues ambos son utilizados por ciertos autores como sinónimos. Entendemos por juzgamiento aquella etapa en la que no solo se realiza la audiencia del juicio oral, sino además el acto decisorio final (sentencia). (11) Así lo señala el artículo 43 de la Constitución Política: “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. (12) Vide PÉREZ ARROYO, Miguel. Ob. cit. p. 228.

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Esto nos permitirá poder realizar una investigación de la etapa intermedia acorde con la función que desempeña dentro de la estructura sistemática del proceso penal, pues este, al igual que el Derecho Penal, cuenta con una dogmática que le permite construir un sistema de Derecho Procesal Penal(13), con el objetivo de crearle límites al legislador. Estos límites son, a mi juicio, los derechos fundamentales de la persona en una sociedad de un contexto determinado. Asimismo, la dogmática procesal penal, permite encontrar, en un nivel epistemológico, las contradicciones que pudieran hallarse en el sistema procesal penal, ya sea por una incorrecta interpretación de la norma o por el traspaso de instituciones de otros sistemas penales sin antes haber sido reconfiguradas por el sistema, como viene a ser el caso –y aquí estamos adelantando nuestra concepción del sistema procesal penal peruano– de pasar instituciones de un modelo “adversarial” a un modelo acusatorio-mixto. Por citar un ejemplo, señala Amodio Ennio, citado por Oscar Guerrero Peralta(14), que el principio de oportunidad utilizado en el sistema anglosajón no es el mismo que el utilizado por los italianos, siguiendo estos últimos un sistema acusatorio mixto, al establecer: “[…] b. en cuanto a la disponibilidad de la pretensión punitiva, Amodio establece que el legislador italiano le ha reconocido a la Fiscalía un poder de disponer de la acusación análogo al del prosecutor norteamericano, que puede ejecutar renunciando a la promoción de

(13) De forma similar Alberto Binder: “Mientras que el Derecho Penal, especialmente en lo que concierne a la Teoría del Delito, ha alcanzado un grado de desarrollo importante y existe un consenso apreciable sobre muchos de sus conceptos y sobre la estructuración del esquema de análisis de los presupuesto de la pena, el Derecho Procesal Penal no ha elaborado aún una sistematización de análoga profundidad científica. BINDER, Alberto. Iniciación al Proceso Penal Acusatorio. Alternativa. Lima, 2002, pp.15 y 16. (14) Vide GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. “El difícil encuentro entre el proceso penal anglosajón y el proceso penal continental”. <www.juridicas.unam.mx> p. 1065. Citando a AMODIO ENNIO, en su artículo: “Un accusatorio all’europea per la riforma della procedura penale continentale”. En: Il nuovo codice di procedura penale visto dall’estero. Ob. cit., pp. 225-231. En la doctrina peruana, en un sentido similar, Pérez Arroyo quien señala que la función del juez frente a este tipo de procedimientos abreviados en el sistema eurocontinental es distinta a la del juez estadounidense en el sentido que el segundo sólo hace un examen de la voluntad y libertad de la persona que acepta el acuerdo negociado, mientras que el juez eurocontinental tiene que controlar, además, la coherencia, logicidad y razonabilidad del acuerdo negociado de cara a la sentencia condenatoria. Ob. cit., p. 254.

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la acción penal o revocándola, pero con la diferencia de que la confesión del acusado no exonera a la Fiscalía de probar su fundamento, tal y como ocurre en el régimen del plea guilty”. Es decir, se permite la utilización del principio de oportunidad(15) –así como el acuerdo reparatorio y la terminación anticipada–, al igual que en el sistema peruano, siempre que la resolución, que lo dispone, sustente la aplicación de los mencionados mecanismos y no como en el sistema anglosajón en el que no se exige una fundamentación, lo que vulnera los intereses sociales siempre comprometidos en todo proceso penal(16). Por lo tanto, todas aquellas instituciones tomadas de otros sistemas procesales deben ser reconfigurados de acuerdo al sistema procesal vigente en el Perú. Podríamos decir, citando a Schünemann, quien invita “[...] a resistir los embates del proceso penal angloamericano impidiendo que se desmonte el proceso penal europeo, fundado en los principios liberales del Estado de Derecho (Rechstat), en aras de una práctica judicial que sólo observa las ventajas de un sistema, sin reparar en las consecuencias políticas de tal incorporación(17)”. Una vez que analicemos la naturaleza del P de 2004, se hace necesario, en ese marco conceptual, avocarnos al estudio de la etapa intermedia como una etapa nueva en este código. Para ello resulta imperativo conocer los principios que informan esta etapa (acusatorio,

(15) Crítico con la utilización del principio de oportunidad en el modelo procesal penal alemán. ROXIN, Claus. En: Acerca de la evolución del derecho procesal penal alemán. Al señalar que: “(…) La decisión (principio de oportunidad) no surge de un proceso público controlable por cualquiera y desarrollado conforme las reglas de la Ordenanza Procesal, sino de modo completamente informal a puertas cerradas. La decisión tampoco exige ninguna fundamentación similar a la sentencia, de modo que nadie se entera nunca por qué la culpa es exigua y no existe interés público en la persecución penal.” p. 3. Sin embargo, para los italianos sí se puede aplicar el principio de oportunidad, siempre que el fiscal lo haga utilizando una adecuada fundamentación. (16) Uno de los críticos más vehementes con la aplicación del principio de oportunidad es Schünemann, al señalar que: “(...) Cuando la decisión efectiva se toma en el despacho del Juez durante conversaciones previas fuera de la sala de audiencias, difícilmente se cumple con los principios de audiencia oral y pública en la que los fundamentos de la decisión se obtienen directamente frente a los ojos del público”. Citado por ROXIN, Claus. Ob. cit., citando su artículo Wetterzeichen vom Untergang der deutschen Rechtskultur (“Características del declive de la cultura jurídica alemana”), 2005. (17) Citado por GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Ob. cit. p. 1061. En: Reflexionen über die Zukunft des deutschen straverfahrens (“Reflexiones sobre el futuro del proceso penal alemán”).

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imparcialidad, preclusión, etc.), pues esto nos dará una visión de la función de garantía que cumple una etapa como esta.

I. EL P DE 2004 Y LA ETAPA INTERMEDIA 1. Naturaleza del Código Procesal Penal de 2004, ¿sistema acusatorio o adversarial? El sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por el P de 2004 ha sido debatido, últimamente, de manera intensa por la doctrina nacional, encontrándose, básicamente, dos posturas. La primera señala que el P de 2004 se encuentra enmarcado dentro del sistema acusatorio-adversarial(18) y la segunda señala que lo está dentro del sistema acusatorioformal o mixto(19). Debemos tener en cuenta que la idea de adversariedad del proceso proviene de dos fuentes: i) una consideración histórica, que la sitúa en la Inglaterra del Siglo XII, en la que el proceso se entiende como un conflicto de partes; es decir, el sistema adversarial se concibe como un proceso privado(20); y, ii) la utilización del término adversarial sin

(18) Vide Víctor Burgos Mariños, quien señala que el P de 2004 se encuentra dentro de un modelo acusatorio-adversarial, manifestando que: “Para mayoría de procesalistas peruanos, el Código Procesal Penal de 2004 recoge un modelo acusatorio adversarial, Arsenio Oré, José Neyra Flores, Pablo Talavera Elguera, Víctor Cubas Villanueva y muchos más, y por supuesto, el maestro Florencio Mixan Mass”. En: BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La casación No 61-2009 y una tentativa de contrareforma en el proceso penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010. (19) Esta posición es asumida por SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. “Acerca de la función del Juez de investigación preparatoria”. En: Selección de lecturas. Lima, INCIPP. p. 192. Vide, críticamente contra los que consideran que el nuevo código procesal penal está enmarcado en un modelo acusatorio-adversarial, PÉREZ ARROYO, Miguel. Ob. cit. p. 251. También, y considerando que nos encontramos en un modelo acusatorio propio de un sistema latinoamericano, SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. El artículo VIII del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal: La prueba prohibida en el sistema acusatorio: ¿ite excepciones? En: <www.iidp-scientia.com>, p. 11. (20) Vide VOGLER, Richard. “Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitución y Sistema Acusatorio. Bogotá, Universidad Externado, 2005, p. 190. La adversarialidad tiene sus orígenes en el desarrollo de la economía capitalista en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por los mismos abogados del common law que representaron a los empresarios en el mismo país que tomó la delantera en la revolución industrial. Es esencialmente una aproximación de libre mercado al sistema penal basado en la negociación individual, libertad de contratar y en el concepto del individuo como portador de derechos. Cfr. con Oscar GUERERRO PERALTA: “Los ingleses sin embargo consideran que el sistema adversarial nace en el siglo XVIII cuando el proceso deja de ser de parte y es tomado por los abogados y aquel se profesionaliza, dando paso a garantías importantes como el derecho de defensa y la no incriminación”. Loc. cit.

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mayor análisis del concepto, lo que repercutió en las capacitaciones a los actores(21) del proceso penal sobre el P de 2004 en los últimos años. Así señala Alberto Binder(22) que: “[…] El sistema adversarial sólo es el nombre que se le da a los procesos en los cuales existen dos partes en igualdad de condiciones que se enfrentan, cada uno con sus pretensiones, frente a un tercero imparcial en el marco de un proceso justo con todas las garantías”. Es decir, sin importar su raigambre histórica. Asimismo, señala Rodríguez Hurtado que: “de la nominación de acusatorio y garantizador(23), se afirma que el NP es de tendencia adversativa porque remarca la naturaleza principal del juicio público y oral, la trascendencia del contradictorio y la responsabilidad, que en materia de actuación probatoria le corresponde a las partes que sostienen pretensiones contrarias; el Ministerio Público, como titular de la pretensión punitiva, y el imputado y su defensor técnico a cargo de la pretensión libertaria. Gracias a esta nota adversativa, se crean las condiciones para que el órgano jurisdiccional cumpla, durante la investigación, función de garante de los derechos fundamentales, y, en la etapa intermedia, de saneamiento; en tanto que en el juicio habrá de ocuparse ante todo de evaluar imparcialmente el resultado de la actividad probatoria realizada por las partes y emitir fallo de absolución o condena(24)”. (21) Término utilizado por Gonzalo Del Río Labarthe, quien no comparte la utilización del término “operadores jurídicos” para hacer referencia a los actores del proceso penal (fiscal, juez, abogado defensor, etc.). Ob. cit., p. 25 (22) Vide BINDER, Alberto. “¿Qué significa cambiar la justicia penal?”. En: Reforma del proceso penal en el Perú. Trujillo, Ediciones BLG, 2005, pp. 24 y ss. (23) Crítico con utilizar el término acusatorio-garantista, SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan, quien señala que “Llamarlo acusatorio-garantista es un pleonasmo ya que el sistema acusatorio implica las garantías que ha ido recogiendo en el devenir histórico”. Ob. cit., p. 10. Asimismo, en un sentido similar, MERCEDES ALLIAUD, Alejandra. “Normativamente, o en el plano del deber ser; suele asociarse al principio acusatorio como un principio fundamental de cualquier Estado de Derecho, y ante su ausencia, ese Estado es denominado ‘totalitario’ o ‘no garantista’. “Principio acusatorio. Estudio histórico-comparado de su génesis y evolución”. En: Las garantías penales y procesales. Edmundo S. Hendler (comp.). Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 213. Es decir, cuando hablamos de sistema acusatorio, nos estamos refiriendo a que su vigencia sólo se concibe en los Estados de Derecho. Asimismo véase a GÖSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Estudios sobre el Ministerio Público y la prueba penal. Grijley, p. 59 y ss. (24) Vide RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “Los principios de la reforma y el título preliminar del Nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. Lima. Nº 8, marzo del 2008, p. 165. Asimismo, ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giuliana: “El Código Procesal Penal, promulgado el 28 de julio de 2004, introduce cambios sustanciales en el modelo procesal peruano: dado que implica el tránsito de un modelo inquisitivo reformado a uno de corte acusatorio con rasgos adversativos”. En: Teoría del caso <www.incipp.org.pe>.

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Sin embargo, como se señaló, el nuevo proceso penal no deja en manos de las partes (“nota adversativa”) la solución del conflicto social inserto en todo hecho posiblemente ilícito. Esta posible ilicitud es de interés e incumbencia de la sociedad; asimismo, este interés justifica la persecución punitiva del imputado, la que no podrá ser extralimitada, sino que deberá enmarcarse dentro del respeto de los derechos fundamentales de la persona perseguida (derecho del imputado - funciones del fiscal y del juez). En ese sentido, considero que el sistema procesal que permite la vigencia y respeto de los derechos fundamentales como límite del ius puniendi es el sistema acusatorio mixto. No obstante lo antes mencionado, cierto sector de la doctrina peruana exagera en la defensa de un pretendido sistema “adversarial” de tal forma que rechazan la intervención del juez en todo acto procesal. Así, considera este sector que resulta atentatorio contra el sistema “adversarial”, la prueba de oficio establecida en el artículo 385.2 del P de 2004, pues a su criterio, el juez actuaría aquí de manera parcial al solicitar la actuación de un medio de prueba. Sin embargo, tiene que comprenderse que el proceso penal no es un conflicto de intereses exclusivamente de las partes (acusador-acusado), sino que se pone en juego un interés de relevancia social –el restablecimiento de las expectativas normativas institucionalizadas(25)–, debido a lo cual, el conflicto pasa a ser de incumbencia de la sociedad. Más aún, para el caso de la prueba de oficio en el P de 2004, cuando, como refiere San Martín Castro: “La introducción de esta prueba de oficio se ite limitadamente (solo es de aceptarse la denominada “prueba complementaria”, destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las partes, distinguiendo entre la prueba de la existencia de los hechos y la comprobación de si la prueba sobre ellos, es o no fiable), al igual que se reconoce al tribunal una disminuida intervención en

(25) Sobre la función de la pena dentro del sistema social, Vide MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica” En: RAE jurisprudencia. Tomo 18, diciembre de 2009, p. 333 y ss.

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el interrogatorio de los órganos de prueba en el acto oral (estrictos fines de aclaración de lo expuesto por aquellos, no de lograr nuevos datos)(26)”. Es decir, esta actuación por parte del juez es una facultad que debe ser utilizada excepcionalmente y solo de modo complementario a lo ya aportado por los sujetos procesales. En sentido similar, dentro del modelo italiano, señala Amodio(27) que: “(...) a. En cuanto a las estructuras, se retorna a la discusión del proceso de partes, en la medida en que la Fiscalía y el imputado adquieren la titularidad de la iniciativa de instrucción, según la cual, la regla es la solicitud de prueba a instancia de parte y la excepción, la práctica de oficio”. Es pues, por ello, que al estar involucrados intereses sociales, siempre con el estricto respeto de los derechos y garantías del imputado y/o acusado(28), se debe permitir la intromisión de juez(29). Más aún, cuando están en juego los derechos del imputado(30). Así pues, el P de 2004 permite la intervención del juez cuando los derechos del imputado hayan sido vulnerado, así este no lo hubiese solicitado. Por señalar un ejemplo, los autores que califican al sistema como acusatorio-adversarial, consideran que por más que se estén vulnerando los derechos fundamentales del imputado, si este o el fiscal no solicitan al juez su intervención para salvaguardar esos derechos, el juez no debería hacer nada por remediar esa situación.

(26) Vide SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima, Palestra Editores, 2005, pp. 20 y 21. (27) Citado por Oscar Julián GUERRERO. Ob. cit., p. 1065. (28) Sobre la proporcionalidad que debe existir entre estos dos intereses, véase, en el ámbito de la prueba prohibida, a PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en la prueba ilícita”. En: JuS. Doctrina & Práctica. Tomo 3, Grijley, Lima, 2008. (29) En un sentido similar, Miguel PÉREZ ARROYO, al señalar que: “Permiten la posibilidad de que el Juez no sea solo un tercero imparcial, sino que pueda intervenir en el proceso bajo la excepción y la lógica del allanamiento de motivos de desigualdad procesal y evitación de la impunidad a la vez que la propia indefensión del procesado (artículo I.3 del Título Preliminar del Código de 2004)”. Ob. cit., p. 250. (30) En sentido similar, Claus Roxin al señalar que: “Todo derecho procesal penal debe plantearse dos problemas básicos: la cuestión de su estructura y la cuestión de cómo el interés estatal en la persecución penal puede ponerse en armonía con las libertades ciudadanas. El proceso penal alemán se encuentra en infracción en ambos ámbitos”. Ob. cit., p. 1 y ss.

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En tal sentido, si después de haberse desvanecido dos de los tres presupuestos que permitieron al juez de investigación preparatoria, declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva, y ni el abogado defensor, por incapacidad u otros motivos, ni el fiscal solicitan la variación del mismo, el juez de oficio, podría variar la medida cautelar por una de comparecencia con restricciones en salvaguarda de los derechos del imputado. En nuestra opinión, ello es así debido a que en un Estado Democrático y de Derecho, una lógica “adversarial” no puede servir para vulnerar los derechos fundamentales del imputado, considerando al juez como la de un mero observador del proceso, porque lo que debe hacerse es garantizar que dentro de todo el proceso penal los derechos de los ciudadanos no serán limitados más allá de lo estrictamente necesario. Así Asencio Mellado señala, en la lógica del ejemplo, que: “[…] Por el contrario, sí podrá el juez, de oficio, adoptar medidas menos gravosas que las solicitadas por el fiscal, reformar o sustituir las decretadas por otras menos intensas, ya que esta conducta forma parte de sus competencias garantizadoras de los derechos del imputado(31)”. La lógica de comprender al sistema procesal penal como uno acusatorio mixto(32), nos permite entender y aceptar la posibilidad de que el juez intervenga cuando se vulneren los derechos del imputado o cuando sea preciso aclarar un asunto por el bien del proceso(33). Así, no podría (31) Vide ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima, Palestra, 2005, pp. 504 y 505. (32) Nos referimos a sistema acusatorio mixto como aquel sistema que dada la evolución procesal ha tomado determinadas instituciones que surgieron del sistema inquisitivo, pero las ha reconfigurado de acuerdo a su espíritu acusatorio. No hay que olvidar, por ejemplo, que el derecho a la pluralidad de instancias es propio del sistema inquisitivo. (33) Como señala Amodio, comparando el sistema anglosajón con el italiano: “[...] c. En cuanto a las facultades de investigación por parte de la Fiscalía, las diferencias con el sistema angloamericano afloran, y en este sentido la diferencia más evidente se encuentra en el hecho de que la investigación propiamente dicha, está confiada a la policía y al Fiscal, sin controles efectivos por parte del Juez; en el caso continental, el Fiscal, y en este caso el italiano, tiene una soberanía limitada y se reconoce la importancia de la fase de instrucción por las delicadas decisiones que pueden tomarse allí, tales como autorización de procedimientos coercitivos, práctica de prueba anticipada, prórroga de los términos establecidos en la ley, clausura de la fase con archivo del proceso o envío de las actas para acusación, etcétera. En este punto se enfatiza que la jurisdicción funge como freno de la acción de la Fiscalía para hacer respetar los derechos y garantías del imputado. Citado por GUERRERO, Oscar Julián, Ob. cit., p. 1065.

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comprenderse, si no aceptamos al sistema procesal penal como uno acusatorio-mixto, la posibilidad que tiene el juez de deducir un medio de defensa técnico en salvaguarda del imputado (artículo 7. 3 del P de 2004)(34) o de actuar de oficio cuando considere que la calificación jurídica –a través del principio iura novit curia– es errada, o cuando considere que en un concurso de delitos (solicitada por el fiscal o la parte) exista, en su opinión, una tercera solución (posición). Claro que todo ello debe ser realizado en el marco de una audiencia, con el debate de las partes (contradicción), que permita al juez poder resolver de la manera más adecuada(35). Es por ello que nosotros consideramos que el P de 2004 tiene una naturaleza acusatoria mixta, en la que se respeta el rol de las partes, así como los derechos fundamentales del imputado(36) y la necesidad de intervención del juez en salvaguarda de los intereses de la sociedad (el proceso y la justicia(37)).

(34) Señala el P de 2004 en su artículo 7 que: “Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio”. (35) Sobre la necesidad de una audiencia previa para resolver un acto procesal, donde el juez haya intervenido con base en el principio del iura novit curia. SANTA CRUZ, Julio. Curso Básico de Capacitación sobre el Código Procesal Penal (P) para los operadores del Sistema de Justicia Penal del Distrito Judicial de Cusco. organizado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del P, los días 6, 7 y 8 de mayo. En sentido similar DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit, al señalar que el juez de garantías ha de tomar una decisión solo luego de un debate contradictorio, p. 49. (36) Sobre la lógica del que nuestro P es uno propio del sistema latinoamericano, vide a LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia”. En: y a SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, quien señala, siguiendo a Langer, que: “(…) nuestro proceso penal está circunscrito a la ola de reformas latinoamericanas y bebe de distintas fuentes, pero tiene como norte más que un sistema procesal determinado, la protección de los derechos humanos. Por ello, toda norma del Nuevo Código Procesal Penal debe ser interpretada a la luz de ellos”. “El Sistema de Enjuiciamiento del Código Procesal Penal del 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 185, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2009, pp. 135 y 136. (37) Justicia en el sentido de la búsqueda de la verdad procesal, y no material. Situación que ha entender de los procesalistas alemanes no se apreciaba en el sistema anglosajón: “Sachs argumentaba de nuevo que el proceso angloamericano no tenía como objetivo la investigación de la verdad material, y Ruscheweyh, diez años más tarde, manifestaba: ‘La averiguación de la verdad está claramente amenazada en un proceso de partes’. Herrmann, por su parte, reconstruyendo esta historia cita la doctrina mayoritaria, pero en especial los argumentos de Von Weber, quien afirmaba: (…) la tarea del proceso angloamericano es, como varias veces se ha recalcado, solamente la averiguación de una verdad formal. El Juez, que no tiene conocimiento de las actas procesales, está ligado a la presentación probatoria de las partes, él toma solamente para su conocimiento ‘lo que las partes presentan como prueba’ –según su arbitrio– y no tiene como tarea suplementaria intervenir en la práctica probatoria a efecto de la completa aclaración de las circunstancias”. Oscar Julián GUERRERO. Ob. cit., p. 1054, citando a HERRMANN, Joachim. Die reform der deutschen Haupverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahers (La reforma del juicio oral alemán tras el modelo procesal penal angloamericano), Ludwig Rührscheid, Bonn, 1971, p. 115.

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2. Nueva etapa en el Proceso Penal: etapa intermedia El proceso penal común del P de 2004 se divide en tres etapas: investigación preparatoria (diligencias preliminares e investigación preparatoria formal), etapa intermedia y juzgamiento(38). En primer término, la etapa de investigación preparatoria se divide en dos fases: i) las diligencias preliminares y, ii) la investigación preparatoria propiamente dicha. Para el inicio de las diligencias preliminares, el fiscal debe partir de una sospecha inicial simple(39) (einfache Anfangsverdacht) de la existencia del delito. Luego, con la existencia de indicios reveladores(40), el fiscal dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria. La investigación preparatoria tiene por finalidad acumular un conjunto de información y/o elementos de investigación (y no pruebas como en el C. de P.P. de 1940(41)) que servirán para determinar si es posible someter a una determinada persona a un juicio oral. Por esto, la investigación es “preparatoria”, ya que no constituye un fin en sí mismo, sino que permite al fiscal conseguir elementos objetivos (de cargo o descargo) relacionados con la existencia de un hecho delictivo y de la relación del imputado con este, que le permitan acusar(42) –y de esta manera ir a juicio– o solicitar el sobreseimiento de la causa. El P de 2004 señala en su artículo 321, que la finalidad de esta etapa es reunir los elementos de convicción, (de cargo y de descargo) que

(38) Libro Tercero del P de 2004 (artículos 321-403). (39) Sobre el concepto de sospecha y su diferencia con la del indicio en el P de 2004, vide RAMOS HEREDIA, Carlos. El razonamiento fiscal de la sospecha al indicio. Lima, Magna, 2009, p. 95. Señala el autor que: “[La] sospecha es justificación del inicio de la fase preliminar de la investigación penal, y los indicios reveladores de la existencia de un delito son presupuestos procesales del inicio de la investigación preparatoria formal”. (40) El artículo 336 1. del P de 2004 establece que, si después de realizada las diligencias preliminares, “(…) aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, (…) dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria”. (41) Como señala DEL RÍO LABARTHE: “(…) Probablemente, otra de las características inquisitivas más claras del P 1940 –esta vez sí, una característica que nació en su origen y no a través de una reforma-, se ubicó en el desconocimiento de la función preparatoria de la etapa de investigación. (…) estableciendo que la instrucción tiene el objeto de reunir la prueba de la realización del delito (artículo 72), y estableciendo además, en forma expresa, que la sentencia que pusiera término al juicio debía apreciar –además de las pruebas producidas en la audiencia– los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción. Ob. cit., p. 32. (42) Señala Claus ROXIN que: “(…) La Fiscalía (acusa) ante el tribunal cuando exista sospecha suficiente, esto es, probabilidad preponderante de condena”. Ob. cit., p. 1.

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permitan al fiscal decidir si formula o no la acusación y, en su caso, al imputado, preparar su defensa. Además, nos dice que la investigación preparatoria tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identificación(43) del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. La etapa intermedia es el conjunto de actos procesales que median desde el requerimiento de sobreseimiento y/o formulación de la acusación fiscal, hasta la resolución que decide el sobreseimiento o la posible apertura de la causa a juicio oral(44). Tanto uno como otra, están a cargo del juez de investigación preparatoria(45). El juez de la investigación preparatoria tiene por función primordial realizar un control sobre la actuación de la investigación preparatoria y dilucidar si concurren o no, los presupuestos para pasar al juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la investigación preparatoria, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. De no ser el caso, ya sea porque el hecho no reúne los elementos del tipo penal, faltan determinados presupuestos o concurren

(43) Consideramos incorrecta la utilización, por algunos, del término “identidad”, pues esta se encuentra relacionada con el nombre del imputado. Sin embargo, para la continuación del proceso penal lo importante es la identificación (individualización) del imputado. Es decir, aquellas características que permitan individualizarlo del resto de las personas, por ejemplo, su huella digital, su estatura, la forma del rostro, color de los ojos, si tiene tatuajes o cortes en el cuerpo, etc. Hemos tenido conocimiento de que en ciertos distritos judiciales donde se aplica el P de 2004, no se llega a continuar con la investigación preparatoria formal debido a que no se cuenta con la identidad, nombre del imputado, generando ello graves problemas para la istración de la justicia, peor aún, en algunos casos, generando impunidad. (44) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 135. (45) Señala DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, que: “Sí es importante resaltar que la expresión Juez de Garantías es preferible, porque además de ser Juez de la Investigación Preparatoria (artículo 29.4 P de 2004), también lo es de la Etapa Intermedia”. Ob. cit., p. 47. Sin embargo, en el prologo del mismo libro, señala críticamente César SAN MARTÍN CASTRO que: “cuestiona el autor la denominación ‘Juez de la Investigación Preparatoria’ que utiliza el NP en vez de ‘Juez de Garantías’ asumida en otros ordenamientos procesales, dato ciertamente secundario, pues en uno u otro caso, si se advierten las funciones del indicado Juez, que es lo que interesa, puede advertirse, de un lado, que su actividad se desarrolla tanto en el proceso declarativo de condena –etapas de investigación e intermedia–, como en el proceso de ejecución; y, de otro lado, su función no sólo es de garantía –en cierto modo, toda la actividad jurisdiccional es de garantía o de tutela del ordenamiento jurídico, con lo que el nombre sería redundante– sino también de aseguramiento y de otras muchas más”. Ob. cit., p. 15.

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determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento de la causa(46). Como se puede apreciar, la etapa intermedia engloba la evaluación de un gran número de problemas(47) fácticos, pero primordialmente jurídicos, por lo que a mi juicio, es en esta fase, en la que va a exigirse de los sujetos procesales, toda su capacidad técnica. Por todo ello, puede apreciarse que la etapa intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser convenientemente preparados y de que solo se puede llegar a ellos luego de una actividad responsable(48). Más aún si consideramos, como pasa en el C. de P.P. de 1940, que una persona puede ser absuelta (declaración de inocencia) durante el juicio oral, generando de esta manera graves daños al acusado al exponerlo ante la sociedad –por el principio de publicidad– como un presunto delincuente, lo que le provocará un descrédito(49). El sistema de control obligatorio de la etapa intermedia, por parte del juez de investigación preparatoria, adoptado por el P de 2004 no es el único sistema, sino que existen otros. Horvitz Lennon(50) precisa que existen tres sistemas de la etapa intermedia: i) Apertura directa del juicio, de matriz inquisitiva, mediante la cual no se realiza ningún tipo de control jurisdiccional. Tiene su fundamento en el hecho de que al ser el juez de la instrucción quien realiza la investigación, ya no resultaría necesario efectuar un control –en la etapa intermedia– sobre su propia investigación; (46) Resulta pertinente distinguir entre archivo y sobreseimiento de la causa penal, pues el archivo es una consecuencia o efecto, por un lado, de la declaración de improcedencia de la formalización y continuación de la investigación preparatoria (artículo 334.1 del P de 2004) realizada por el fiscal al finalizar la fase de diligencias preliminares (decisión sin intervención del juez de investigación preparatoria para el cese de la causa penal: principio de oportunidad, acuerdo reparatorio, considerar que no sea realizado un hecho delictivo o que no es posible imputar el hecho delictivo como obra del denunciado) y, por otro lado, del auto de sobreseimiento dictado por el juez de investigación preparatoria para el cese de la causa penal, sea por solicitud del fiscal o del imputado, e incluso de oficio, a través de los medios técnicos de defensa (prescripción, improcedencia de acción, etc.). (47) Binder señala que: “(...) La Fase Intermedia es un período de discusión bastante amplio e importante dentro de la estructura general del proceso. Ob. cit., p. 62. (48) Vide BINDER, Alberto. Ob. cit. pp. 56-70. (49) Ibídem, p. 57. (50) Vide HORVITZ LENNON, María Inés. Ob. cit. p. 9 y ss.

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ii) El segundo sistema prevé un control de la acusación, que solo puede ser provocado por un acto de oposición a la apertura del juicio efectuado por la defensa; si esto no ocurre, se pasa directamente al juicio. En estos casos, solo si un tercero solicita que se realice un control sobre el requerimiento fiscal de sobreseimiento o sobre la formalización de la acusación fiscal, podrá efectuarse la etapa intermedia. Por lo tanto, en este sistema, la viabilidad de la realización de la etapa intermedia se deja a los sujetos procesales, tal como sucede en las legislaciones de Chile, Argentina y Costa Rica; y, iii) La obligatoriedad del control de la acusación, esto es, el requerimiento de sobreseimiento y la formulación de la acusación fiscal siempre provoca la evaluación de su mérito. Mediante este sistema el juez analiza la petición del fiscal de pasar a la etapa de juzgamiento, al evaluar la existencia de los requisitos formales y materiales necesarios para llevar al acusado a juicio; teniendo el juez la potestad de rechazar la acusación, entre otras razones, por insuficiencia de los fundamentos que permiten realizar un juicio público (control de legalidad sobre el ejercicio de la acusación o control de carácter negativo). Este modelo es aplicado en Colombia, Alemania, Portugal e Italia, así como en el P de 2004. El juzgamiento, donde se realiza la audiencia del juicio oral, es la etapa más importante del proceso penal acusatorio. En él tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, etc., y es donde se actúan las pruebas a fin de determinar la responsabilidad o inocencia del acusado. Las etapas de la investigación preparatoria e intermedia están en función del juzgamiento(51).

(51) BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Santiago de Chile, Lexis Nexos, 2000, pp. 228 y 229. Refiere que todos los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negándole valor probatorio a los antecedentes recogidos por el fiscal durante la investigación y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantías procesales. En un modelo acusatorio, el proceso penal es el juicio oral. La investigación criminal no pasa de ser un conjunto de actos istrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecución penal: el trabajo de la policía, las actuaciones del fiscal durante la investigación, la posibilidad de efectuar procedimientos abreviados (terminación anticipada) o terminar el caso a través de una salidas alternativa, todo está determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayoría de casos que jamás llegaran a él.

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3. Fundamentos de la etapa intermedia 3.1 Principios y etapa intermedia En este parte analizaremos brevemente los principios más importantes de la etapa intermedia: a) Principio acusatorio El principio acusatorio se caracteriza con la fórmula nullum iudicium sine accusationes(52) y rige en aquellos sistemas procesales en los que la función de acusar es realizada por un sujeto distinto al que sentencia(53). En nuestro nuevo sistema procesal penal(54), el principio acusatorio queda plasmado en los actos realizados por el fiscal, quien acusa, y el juez, quien se encarga de la sentencia. Mercedes Alliaud señala que el origen del principio acusatorio, “[…] tiene base en uno de los principios naturales que acompaña a la noción de sociedad civil (pactum societatis), y que tiene como fin, evitar que cada hombre sea juez de su propia causa, para prevenir la guerra entre los hombres(55)”. Por otro lado, San Martín Castro(56) señala cinco características del principio acusatorio:

(52) Vide Mercedes ALLIAUD, Alejandra, quien señala que: “(…) el principio acusatorio será caracterizado con la fórmula nullum iudicium sine accusatione, por tratarse de la más amplia y a la que Ferrajoli define como la formulación de la hipótesis acusadora por parte de un órgano separado del juzgador”. Ob. cit., p. 213. (53) Señala Asencio Mellado, José María que una nota esencial del principio acusatorio es: “[El] ejercicio y mantenimiento de la acusación por “un órgano distinto al juez”. En: Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Lineamientos fundamentales de dogmática procesal penal aplicable al nuevo proceso penal. Lima, Fondo Editorial del Inpec, p. 12. (54) Compartimos lo manifestado por DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo: “La división de roles, auténtica manifestación del principio acusatorio en el proceso penal, es, sin lugar a duda, uno de los logros más importantes de la reforma”. Ob. cit., p. 34. (55) Vide MERCEDES ALLIAUD, Alejandra. Ob. cit., pp. 218 y 219. La autora señala que el principio acusatorio “[…] no fue ‘ideado’ a partir de la teoría de la división de poderes dado que aquel existía prácticamente como una noción de sentido común mucho antes de que esta teoría fuera anunciada por Montesquieu”. En ese sentido, la autora parte de entender al principio acusatorio como un derecho natural, que en la actualidad ha sido reconfigurado con base en la siguiente triada dialéctica: individuo/autoridad/ sujeto. (56) Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima, 2006, p. 42.

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i) El proceso se pone en marcha cuando el particular(57) formula la acusación. El juez no procede de oficio. Al respecto, debemos señalar que esto está limitado a los casos en los cuales se trata de restringir los derechos del imputado y/o acusado. Sin embargo, cuando se trata de restablecer los derechos del imputado, el juez podrá actuar de oficio; ii) La acusación privada determina los ámbitos objetivo y subjetivo del proceso, es decir, el hecho punible y la persona que se va a procesar; iii) Rige el brocardo iuxta allegata et probata, es decir, el juez no investiga los hechos ni practica pruebas que no han sido denunciados ni ofrecidas por las partes; iv) El juez no puede condenar a una persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos a los imputados. Es el principio de inmutabilidad de la imputación; y, v) El proceso se desarrolla conforme a los principio de contradicción e igualdad, permaneciendo el acusado en libertad. Asimismo, Schünemann considera que en la modernización del proceso penal, asignar la investigación al fiscal es una elección mucho más acertada que el mantenimiento de la figura del juez instructor, toda vez que a éste se le puede objetar que acumule la función de conducir las investigaciones y de decidir sobre la afectación de derechos fundamentales, y que, por lo tanto, carezca de la distancia valorativa necesaria respecto de sus propias investigaciones, para estar en capacidad de efectuar una ponderación entre el fin de investigar y la gravedad con la que el derecho fundamental en cuestión será afectado(58).

(57) SAN MARTÍN CASTRO indica que: “[…] inicialmente se consideró que el ofendido por el delito era el único que podría ser acusador. Luego se estimó –en una primera etapa– que el delito también ofende a la sociedad, por lo que el acusador podría ser cualquiera del pueblo, y –en una segunda etapa– que la persecución debía asumirla el Estado, conforme al principio de legalidad”. Ob. cit, p. 42. (58) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 35.

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Algunos autores ven al principio acusatorio como una meta-garantía, que posibilita la concreción de las demás garantías. Así, señala Mercedes Alliaud que el principio acusatorio: “(...) puede ser considerada una meta-garantía, de jerarquía axiológica superior, pues opera como presupuesto necesario y previo para la operatividad práctica de las demás garantías fundamentales(59)”. En ese sentido, la importancia de la vigencia del principio acusatorio en la etapa intermedia reside en la prohibición del juez de la investigación preparatoria de dictar el auto de enjuiciamiento si previamente el fiscal no ha formulado acusación contra el imputado, siempre que exista base suficiente para ello, y que esta haya sido analizada y debatida por los sujetos procesales en una audiencia. Como señala Armenta Deu: “(…) constituye esta exigencia, el núcleo esencial mismo del sistema acusatorio, comprensivo como se ha indicado de la necesidad de separar las funciones acusadoras y enjuiciadoras (Wo kein Kläger, da kein Richter)”(60). b) Garantía de la imparcialidad La imparcialidad judicial viene a ser aquella garantía de las partes sobre la actuación equitativa del juez para con ellos. Es decir, el juez tiene que dar un trato similar a las partes, partiendo por el irrestricto respeto de los derechos de las partes (función de objetividad del juez). San Martín Castro señala que la imparcialidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, y permite al juez desempeñar un papel supra partes(61). Siguiendo a Del Río Labarthe, podemos decir que la imparcialidad judicial protege dos intereses centrales en la istración de justicia: el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho (sujeción

(59) Vide MERCEDES ALLIAUD, Alejandra. Ob. cit., p. 235. (60) Podríamos traducirlo de la siguiente manera: Donde no hay demandante (acusador-fiscal), no hay juez. Vide ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y derecho penal. Bosch. Barcelona, 1995, pp. 40 y 41. (61) Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 94. Igualmente CAFFERATA NORES, José I. “Garantías y sistema constitucional”. En: Garantías constitucionales y nulidades procesales. Tomo 6. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, p. 141.

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al Derecho), y la credibilidad de las decisiones judiciales (confianza en la istración de Justicia)(62). En el antiguo C de P. P. de 1940, el principio de imparcialidad era constantemente afectado. En la etapa intermedia de este código, la imparcialidad judicial era afectada al momento de realizar el control (formal) de la acusación y el control (formal y sustancial) del sobreseimiento, pues el órgano jurisdiccional que tenía relación con la causa en esta sede era (para los procesos ordinarios) la Sala Penal Superior, es decir la misma que luego emitiría una sentencia sobre el mismo caso. Como se aprecia, existía una flagrante violación de la imparcialidad objetiva(63). Por eso el P de 2004 ha buscado proteger la imparcialidad del órgano que va a fallar sobre los actos procesales. Así, la Etapa Intermedia está regulada de tal forma que es el juez de la investigación preparatoria quien tiene a su cargo esta etapa, mientras que el juez de juzgamiento será otro que no ha tenido o alguno con el caso(64). Por lo tanto, la imparcialidad judicial dentro de la etapa intermedia garantiza que el juez no proceda de oficio (ne procedat iudex ex officio) realizando determinados actos procesales que lesionen el derecho de alguna de las partes, sino siempre limitado al respeto de los derechos fundamentales del imputado.

(62) Vide DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “Independencia e imparcialidad de los jueces en el proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal penal. Tomo 6, Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2009, p. 261. (63) Vide NEYRA FLORES, José Antonio. “La imparcialidad del Juez de juzgamiento ante la remisión de actuados por el Juez de la investigación preparatoria al término de la etapa intermedia”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 5, Gaceta Jurídica. Lima, noviembre de 2009, pp. 272-274. (64) Burgos Alfaro precisa que: “La imparcialidad puede efectivizarse en el P de 2004 con la diferenciación de roles que cumple el Ministerio Público (quien se encargará de realizar toda la investigación necesaria ejerciendo de esta manera la acción penal) y el juez (quien se encargará de resolver conforme a la información que le alcanzan los sujetos procesales) […] La mencionada separación de funciones, deriva del principio acusatorio formal, que no es otra cosa que la existencia de un órgano público del Estado encargado de recopilar los elementos constitutivos del delito para acusar ante otro órgano de carácter jurisdiccional, encargado de ejercer control sobre esta acusación con la finalidad de que no pasen causas que no tengan suficiencia probatoria […] el propio artículo 365 del Código Procesal Penal establece que el juicio se realizará sobre la base de la acusación, debiendo ser formulada por una persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador”. BURGOS ALFARO, David. “El principio de imparcialidad en el nuevo proceso penal” En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 3, Gaceta Jurídica. Lima, setiembre de 2009, p. 287.

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Asimismo, el control que ejerce el juez sobre el pedido de sobreseimiento o acusación del fiscal, se resuelve de acuerdo al debate realizado en la audiencia preliminar(65). En ese sentido, y relacionado a su vez con el derecho de defensa, indica Schünemann: “(...) es necesario que la defensa juegue un papel activo para hacer contrapeso en aquella etapa del proceso (la investigación) en la que ‘se tiran los dados para el resultado final’ ”. Este fortalecimiento, según el autor, puede lograrse sobre la base del desarrollo de tres ámbitos específicos: derechos de información y de vista del expediente, derecho de presencia y participación, y derecho a realizar investigaciones propias(66)”. c) Principio de preclusión Este principio es entendido por la doctrina como aquella pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. Es decir, los sujetos procesales tienen la oportunidad de hacer uso de su derecho dentro de una etapa procesal determinada, pero aquella se pierde (en caso de no usarla en la oportunidad señalada por ley), se extingue (el uso del derecho ya no puede seguir realizando sus efectos en la nueva etapa “por haberse cumplido una actividad incompleta en el ejercicio de otra”) o se consuma (si se ejerció una vez, ya no puede volver a ser ejercida) al término del plazo o duración de la etapa. Es así que clausurada una etapa, no se puede volver atrás para “corregir” aquellos defectos señalados por las partes. Por ende, es imposible que una vez culminada la etapa intermedia y emitido el auto de enjuiciamiento, se realice en el juicio oral una nueva consideración respecto a las cuestiones que han sido objeto de estudio y/o resolución en la etapa anterior, pues esto generaría un desgaste para la istración de justicia, y a su vez crearía inseguridad jurídica. Así señala Esparza Leibar, citando una sentencia del Tribunal Supremo español, que el principio de preclusión: “impone la carga de

(65) Vide DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 49. (66) Ibídem, p. 41.

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aprovechar libremente las oportunidades procesales en el término que tienen señalado para su producción [STS de 16 de octubre de 1975 y STS de 13 de febrero de 1978 (RA) 551], de tal suerte que realizar una actuación procesal concreta en el tiempo establecido al efecto, supondrá la imposibilidad de realizarla en un momento posterior(67)”. En ese sentido, este principio resulta de vital importancia dentro de la etapa intermedia, pues al tener esta como una de sus funciones la del saneamiento, es en la etapa intermedia donde las partes pueden hacer uso, por primera y/o última vez, de todos aquellos medios o facultades previstas por la ley. Así por ejemplo, en esta etapa, la defensa tiene la oportunidad de hacer uso de los medios técnicos de defensa, el fiscal de solicitar la aplicación del principio de oportunidad, etc. Por ende, se puede verificar la trascendencia de este principio para la etapa intermedia. Como señala Pérez Sarmiento: “(…) En el sistema acusatorio la preclusión es casi absoluta. Esto significa que el proceso penal debe ir siempre adelante en el tiempo, buscando constantemente el resultado procesal que le es connatural(68)”. Esto nos lleva a la idea de que el principio de preclusión en la etapa intermedia cierra definitivamente la investigación, determinando así lo que se va a presentar en el juicio oral, en relación con los medios de prueba, la teoría legal aplicable, así como la correcta relación de hechos materia de imputación. En tal sentido en esta etapa se prepara definitivamente la teoría del caso. d) Principio de in dubio pro reo vs. pro societatis El principio del in dubio pro reo es una derivación del principio de inocencia, y tiene como función garantizar que una persona no será condenada si las pruebas de cargo no son de tal magnitud y trascendencia que puedan desvirtuar por completo a las de descargo. Tradicionalmente se la define como aquella regla de interpretación judicial mediante la cual

(67) ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del debido proceso. JB Editor. Barcelona, 1995, pp. 57 y 58. (68) Vide PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 26 y 27.

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el juez absuelve al acusado, debido a que la actividad probatoria realizada en la audiencia del juicio, ha dejado dudas sobre la responsabilidad del acusado(69). En tal sentido, debemos aclarar que el mencionado principio tiene vigencia, propiamente, en el juzgamiento y no en la etapa intermedia, pues en esta no se actúan las pruebas de cargo ni de descargo, sino que se analiza su isión. Al respecto, debemos señalar que en la etapa intermedia se puede observar la vigencia del principio pro societatis, que a diferencia del de in dubio pro reo, está en manos del fiscal, pero le impide acusar si no tiene la plena seguridad (convicción) de contar con los medios probatorios que acrediten la responsabilidad del procesado, respecto a un hecho delictivo. El fiscal tiene como función defender y cautelar los intereses del Estado y de la sociedad, pero limitado por el respecto de los derechos fundamentales de la persona, la que no puede ser puesta en el banquillo si no existe plena convicción sobre su responsabilidad penal(70). Así señala Ormazábal Sánchez que: “(…) para la fase intermedia, lo mismo que para la instrucción, vale el aforismo in dubio pro accusatione (pro societate) mientras que en el juicio oral rige la máxima in dubio pro reo(71)”. En la audiencia de la etapa intermedia no se discute acerca de cuáles son los alcances del principio in dubio pro reo. Sin embargo, cierto sector doctrinal considera que en esta etapa se puede sobreseer la causa con base en una apreciación de los medios de prueba, que lleven a la conclusión de la existencia de duda sobre la culpabilidad del procesado. No obstante, esta lógica no se puede aplicar, ya que en esta etapa no se realiza un análisis probatorio de los hechos imputados, en tanto tal valoración sólo le está conferida al juez de juzgamiento.

(69) Vide la Ejecutoria Suprema de 5 de mayo de 1997, recaído en el Exp. Nº 1415-99-Callao, citado por SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Ob. cit., p. 118. (70) Vide NAVAS RONDÓN, Carlos. La acusación fiscal: teoría y práctica. Lima, (S.E.) 2000, p. 47. (71) Vide ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3.

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Por lo tanto, el verdadero principio que rige en esta etapa, es el principio pro societatis. Es por ello, que el fiscal no debe ejercitar la acción penal mediante la acusación en todos los casos a su cargo, pues si bien tiene como función defender y cautelar los intereses de la sociedad y del Estado –más aún cuando su finalidad es la persecución del delito y determinar la sanción a los culpables–, debe tener tal seguridad sobre los elementos con los que cuenta y que le permitan tener la certeza de que el imputado es quien ha realizado el hecho delictivo, y en caso de tener una duda surgida de la valoración de los elementos probatorios con los que cuenta, no podrá emitir una acusación, es decir aplicará el principio pro societatis(72). Así, lo que propiamente rige en la etapa intermedia es el principio pro societatis, en tanto que la aplicación del in dubio pro reo se aplicará en el juzgamiento por parte de los juzgadores (unipersonal o colegiado)(73). El principio pro societatis obliga al fiscal a actuar objetivamente en busca de la verdad de los hechos y no de sus ambiciones de ganar un caso. En ese sentido señala Julián Guerrero que: “(...) Al igual que en la nueva (y antigua) configuración constitucional colombiana (y la peruana), la Fiscalía alemana está obligada a la indagación de las circunstancias que sirven de descargo para el procesado e incluso, en aras del principio de averiguación de la verdad material, tiene la facultad de impetrar recursos a favor del inculpado, llegando hasta la casación o revisión cuando se trate de conseguir la absolución de un condenado(74)”. 3.2 Naturaleza Como se ha podido apreciar del desarrollo de las líneas precedentes, todas las instituciones del P de 2004 se encuentran inmersas, y dependen, del sistema procesal penal que asuma un Estado, en nuestro caso del sistema acusatorio mixto. (72) SCHMIDT, Eberhard citado por GUERRERO, Oscar Julián señala que: “(...) la posición del acusador del proceso angloamericano es como un cuadro repugnante: él no está como el Fiscal alemán (…) obligado a la objetividad, a la verdad sin consideración por el éxito o el fracaso de su acusación”. “Zur Frage nach der Notwendigkeit von Veränderungen der hauptverhandlungsstrktur”. En: Monatschrift für Deutsches Recht, de 1967, en la cual Schmidt critica las propuestas de Grützner, a propósito del caso Lindbergh. Ob. cit., p. 1054. (73) Vide NAVAS RONDÓN, Carlos. Ob. cit., p. 47. (74) Vide GUERRERO, Oscar Julián. Ob. cit., p. 1057. De forma similar HORVITZ LENNON, María Inés. Ob. cit., p. 13.

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En ese sentido, la naturaleza de la etapa intermedia, también, depende del sistema procesal, el cual delimitará su ámbito de desarrollo. Sin embargo, como menciona Binder, no todos los sistemas tienen claramente delimitada esta etapa intermedia; algunos de ellos incluyen los actos finales de la instrucción formal (actos que giran alrededor de la “clausura del sumario”) y los actos preparatorios del juicio, de modo que no se distingue formalmente con claridad esta etapa(75). En el C. de P.P. de 1940 (sistema mixto con tendencia inquisitiva) el papel de la etapa intermedia es mínima, pues para un sistema inquisitivo (o con rasgos de este) la etapa intermedia no pasa de ser una etapa meramente istrativa(76). Así lo señala García Rada(77) haciendo referencia al procedimiento ordinario del citado código: “los actos preparatorios de la audiencia son de naturaleza istrativa y su ejecución corre a cargo del secretario del tribunal, pero es el presidente la persona encargada de ordenarlos y de disponer lo conveniente para realizar la audiencia”. Tanto es así que, el C. de P.P. de 1940 divide el proceso en dos etapas (y no en tres) excluyendo así, a la etapa intermedia(78). En cambio, el P de 2004 concede a la etapa intermedia una función importante dentro del desarrollo del proceso, tanto así que, lo regula como una etapa distinta y, por lo tanto, no perteneciente a la investigación preparatoria o al juzgamiento. La etapa intermedia tiene como función realizar un análisis crítico de lo desarrollado en la investigación preparatoria, supervisando que esta no haya vulnerado derechos fundamentales de las partes procesales. Asimismo, se encargará de verificar que se cumplan con los presupuestos formales y materiales de la acusación, con el fin de que se encuentre en condiciones de pasar al juzgamiento.

(75) Vide BINDER. Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 227. (76) Vide MONCADA CASAFRANCA, Vanessa I. “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia en el nuevo código procesal penal”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vol. 66. N° 1 y N° 2, 2009, p. 373. (77) Vide GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. EDDILI, Lima, 1984, pp. 272 y 273. (78) Vide CATACORA GONZÁLES. Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 95.

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Por lo tanto, la naturaleza de la etapa intermedia dentro del P de 2004 viene a ser la de un control judicial, material y formal del requerimiento fiscal, una vez concluida la etapa de la investigación preparatoria. Según Binder que: “(…) acusación o sobreseimiento (…) deben ser controlados en un doble sentido: son sometidos a un control formal y, también, a un control sustancial en cuanto a los requerimientos fiscales o a los actos judiciales conclusivos(79)”. Como se ha señalado, reiterativamente, “(...) el Estado de Derecho no puede permitir la realización de un juicio público sin comprobar, preliminarmente, si la imputación está provista de fundamento serio como para, eventualmente, provocar una condena(80)”. a) Etapa de control o saneamiento En ese sentido, el juez tendrá la obligación de controlar, nuevamente, aquellos actos procesales propuestos por los sujetos procesales, que han sido realizados en la investigación preparatoria, a fin de que posibles errores en la señalada etapa no se trasladen al juicio oral(81). En tanto, el control sustancial está relacionado con el hecho de que la etapa intermedia solo permita pasar a juzgamiento, aquellos procesos donde existan elementos suficientes y razonables que permitan apreciar que la acusación contra determinada persona, se encuentra justificada materialmente(82). En Alemania el control recae sobre la verosimilitud de las imputaciones dirigidas contra el acusado y sobre la probabilidad de una condena (Verurteilungs wahrscheinlichkeit) a la luz de un examen fáctico (Tatverdachts prüfung) y jurídico (Schlüssigkeits prüfung) de la acusación. Si el tribunal considera que no existe sospecha suficiente de haberse cometido

(79) Vide BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 58. (80) Vide ÁLVAREZ A., citado por HORVITZ LENNON, María. Ob. cit., p. 11. (81) BINDER, Alberto M. Iniciación al proceso penal acusatorio. Ob. cit., p. 59. (82) Vide BINDER, Alberto M. quien señala que en la etapa intermedia existe: “(...) una discusión preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimientos”. Ob. cit., p. 62.

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el delito imputado, decidirá la no apertura del procedimiento principal (Nichteröffnungs - beschuss)(83). b) Preparación del juzgamiento En esta etapa se prepara el desarrollo correcto del juicio oral. En tal sentido se analiza la pertinencia, conducencia, legitimidad y utilidad de las pruebas presentadas por las partes, es decir su isibilidad, así como que el acusado o acusados, sean las personas que se encuentran en la disposición fiscal de la formalización de la investigación preparatoria, y otras actividades que permitan tener los medios necesarios para llevar un juicio correcto(84). 3.3 Funciones Como se ha señalado en líneas precedentes, la función primordial de esta etapa ha sido, y continúa siendo, la de controlar el requerimiento acusatorio del fiscal y, más precisamente, evitar que cualquiera pueda ser acusado sin fundamento suficiente(85). En contraparte, cumple también la función de garantizar al acusado el derecho a conocer la acusación deducida en su contra, lo que le permite, citando a Lesch(86), influir sobre la decisión de apertura del juicio a través de solicitudes de prueba y el planteamiento de incidencias u objeciones; incluso puede solicitar –y el tribunal dictar ex officio(87)– nuevas diligencias de investigación para aclarar los hechos-materia de acusación.

(83) Vide HORVITZ LENNON María Inés. Ob. cit., p. 11. (84) Horvitz Lennon señala que “[...] la isibilidad de la acusación exige un juicio valorativo previo sobre los fundamentos de la misma” Ob. cit., p. 13. (85) Ibídem, p. 9. (86) Ibídem, p. 5. Vide LESCH, Heiko. Strafprozessrecht J.A. Studienskript 5, Luchterhand, Berlin, 1999. (87) En el caso peruano, el juez solo podrá dictar una ampliación de diligencias si los sujetos procesales se lo solicitan. “Artículo 346 del P: (…) 5. El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior, si lo considera isible y fundado, dispondrá la realización de una investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal deber realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investigación”.

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En ese sentido, la etapa intermedia cumple una serie de funciones que determinan su forma de actuación y su regulación en el P de 2004. A continuación haremos un pequeño repaso de aquellas. a) Ejercicio de la acción penal mediante la acusación Ormazábal señala que: “la fase intermedia es la etapa procedimental en la que se manifiesta la exigencia primaria y fundamental del principio acusatorio: la existencia de una acusación, es decir, que haya un sujeto diferente del órgano judicial que ejercite la acción penal instando la aplicación del ius puniendi y consecuentemente, deduciendo ante el órgano jurisdiccional, los hechos sobre los que debe versar el juicio y la sentencia(88)”. Es decir, la etapa intermedia se presenta como el lugar propicio para que el fiscal haga uso de su facultad acusadora, es decir, para que pueda ejercitar la acción penal deduciendo su pretensión procesal, y a partir de ello, determinar los márgenes del juzgamiento. Yaipén Zapata indica que: “La acusación fiscal es el acto procesal por el que la parte acusadora introduce al juicio oral, la pretensión procesal y efectúa una primera delimitación del objeto procesal, esto es, del hecho imputado y de la persona imputada, que ahora pasa a ser ‘acusada’(89)”. b) Crítica de la investigación preparatoria Esta función, como se ha señalado en todo el trabajo, es de máxima importancia, pues la etapa intermedia como etapa de control se encarga de analizar si es que la investigación no adolece de vicios que luego puedan frustrar el juicio oral; en tal sentido, esta función es de saneamiento. De esta forma, si el órgano judicial, por ejemplo, reparara que se ha practicado una entrada y registro o una intervención telefónica sin las debidas garantías, procederá a decretar la consiguiente nulidad(90). Asimismo, la posibilidad de deducir de oficio todas aquellas actividades que el P (88) Vide ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., p. 16. (89) Vide YAIPÉN ZAPATA, Víctor. “La pretensión procesal. Introducción al estudio de la pretensión y la acción penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 5, Gaceta Jurídica. Lima, noviembre de 2009, p. 222. (90) ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., p. 20.

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de 2004 permite (excepción de prescripción, cuestiones previas, improcedencia de acción, etc.), con la finalidad de que no se lleven a juicio causas penales “muertas”. c) Control de los presupuestos materiales de la acción penal Se ha dicho, con acierto, que la acción penal es un derecho que tiene por base, aunque no por contenido, el derecho de penar del Estado(91), y que debe ser reconocido en el proceso, no sólo en tanto a su isibilidad, sino también en cuanto a su fundamentación. De ese modo, puede hablarse de presupuestos materiales (relativos a la existencia del derecho de penar) y procesales (referentes a la isibilidad del proceso) de la acción penal, cuya concurrencia debe ser controlada por el órgano judicial en los diversos estadios del proceso. La etapa intermedia es el lugar propicio para analizar si los presupuestos de la acusación hacen posible la apertura del juzgamiento. En ese sentido, la principal función que suele atribuirse a la fase intermedia es precisamente decidir sobre el reconocimiento de la acción como derecho de acusar, de ejercitar la acción penal en el juicio oral y obtener una sentencia de fondo, lo que tiene lugar a través de un enjuiciamiento sobre la verosimilitud de las imputaciones dirigidas contra el inculpado. Se trata, en definitiva, de determinar si las diligencias de investigación practicadas permiten apreciar indicios racionales de que un determinado sujeto ha perpetrado un hecho punible, por el cual debe responder penalmente. O, lo que es igual: para reconocer la acción penal, como derecho al proceso y a la sentencia sobre el fondo, es preciso que un órgano judicial determine que no concurre ninguno de los presupuestos determinantes del sobreseimiento(92). d) Resolución sobre la apertura del juzgamiento Esta función está ligada a los efectos que propicia una resolución de fundabilidad de la acción penal, pues en la etapa intermedia es donde se (91) Sobre la potestad punitiva del Estado, vide MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “Los ámbitos de competencia como respuesta a la institución del actuar en lugar de otro”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 103, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007. (92) Vide ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 24-26.

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cierra toda posibilidad de alterar el objeto del proceso. Por ello, Ormazábal señala que al reconocimiento de la acción durante la fase intermedia, suele atribuirse un carácter definitivo: si se reconoce tal derecho, el juez está obligado a sustanciar todo el proceso y a pronunciarse sobre la imposición de la pena en relación con los hechos deducidos por las acusaciones(93).

CONCLUSIONES 1. El sistema procesal asumido por el P de 2004 es acusatorio-mixto, lo que obliga al juez y al fiscal a no vulnerar los derechos fundamentales del imputado y/o acusado, más allá de lo estrictamente necesario para el desarrollo del proceso penal. En sentido contrario, el juez y el fiscal tienen la obligación de proteger los derechos fundamentales del imputado. En esa lógica, el juez debe intervenir, ex officio, cuando conozca de la vulneración de los derechos fundamentales del imputado. 2. La etapa intermedia dentro del P de 2004 tiene una naturaleza jurisdiccional, a diferencia del antiguo C. de P.P. de 1940 que básicamente era de naturaleza istrativa. En esta etapa, el juez tiene que realizar un control formal y material de la acusación fiscal, a fin de que no se lleven a juicio oral, procesos que a todas luces no cumplan con algún requisito de procedibilidad o no cuentan con sustento material. 3. Se ha podido encontrar cuatro principios que enmarcan a la etapa intermedia: a) principio acusatorio, b) garantía de imparcialidad, c) principio de preclusión, y, d) principio pro societatis. 4. La etapa intermedia tiene dos funciones principales: primero, la realización de un control o saneamiento de lo desarrollado en la investigación preparatoria, y, segundo, la preparación del juzgamiento.

(93) Ibídem, p. 48.

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Alonso Peña Cabrera Freyre

La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004

La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004 Alonso Peña Cabrera Freyre(*) La etapa intermedia es aquella en la que se evalúa la pertinencia de la acusación o, por el contrario, del cese de la persecución penal. Esta etapa sirve también para delimitar el objeto de juzgamiento, esto es, el marco jurídicopenal sobre el cual girará el debate así como los medios probatorios que sustentarán la pretensión punitiva o absolutoria. Evidentemente, esta fase del proceso no se encuentra desvinculada de los principios y garantías procesales ya que las decisiones jurisdiccionales que aquí se adopten deben tomarse con respeto a estas.

A modo de introducción El Código Procesal Penal de 2004 estructura normativamente el denominado proceso común, en tres etapas: investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento. Además de ello, reconoce una subetapa dentro de la investigación preparatoria (las diligencias preliminares anteriores a la formalización de la investigación(1)). La investigación preparatoria tiene por finalidad la recopilación de los elementos de cargo que sirvan al fiscal para sostener válidamente la imputación delictiva contra el imputado, determinando la forma en la que el delito se ha perpetrado, los medios utilizados, los móviles que rodearon el hecho delictivo, su grado de perfección, la individualización de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participación en el

(*) Profesor de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior de Lima. Título en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España). (1) Artículo 330 y siguientes del P de 2004.

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evento criminoso, la identidad de la víctima y la cuantificación del daño causado por los efectos perjudiciales de la conducta criminal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 321 del P de 2004. Por supuesto, los actos que el fiscal realiza conjuntamente con la Policía Nacional en este momento del proceso no constituyen actos de prueba sino meros actos de investigación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 325 in fine del P de 2004 y el numeral 3 del artículo IV del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo donde se enfatiza que los actos de investigación practicados por las agencias de persecución penal carecen de naturaleza jurisdiccional. Por su parte, el juzgamiento se constituye en el corolario del proceso penal donde finalmente se dilucidará la situación jurídica del procesado ya sea a través de una condena o su absolución. En rigor, el juzgamiento, es una actuación típicamente jurisdiccional, en tanto es dirigida y ejecutada por los órganos que istran justicia. La jurisdicción comporta la potestad que se confiere a los jueces para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado tal como lo determina el artículo 138 de la Constitución Política. El juicio, como señala expresamente el artículo 356 del P de 2004, constituye “la etapa principal del proceso”. Se realiza sobre la base de la acusación (nullum iudicium sine acusattione) y atendiendo a las garantías procesales reconocidas por la Constitución Política y los tratados aprobados y ratificados por el Estado peruano. Solo a partir de los actos de prueba que se realizan en el juzgamiento bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad y bilateralidad es posible emitir una condena penal. Dicho de otro modo, la imposición de una pena a quien infringe la ley penal está legitimada por el juzgamiento realizado con respeto a las garantías del debido proceso. Dos son las etapas más relevantes del proceso penal, cada una de las cuales tiene sus propias características y fines. La investigación preparatoria, reunir los medios de prueba y ejecutar las primeras pesquisas con la finalidad de construir la hipótesis incriminatoria; el juzgamiento, donde se concretan los principios esenciales del sistema acusatorio-garantista, que tiene por finalidad la debida realización de la justicia.

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Sin embargo, existe una etapa que funge de “puente” entre las anteriores: etapa intermedia, la que tiene por finalidad determinar la viabilidad del juzgamiento, debido a lo cual su importancia merece un análisis singular. Como hemos referido, la investigación preparatoria tiene como finalidad la obtención de elementos de cargo, indispensables para que el órgano persecutor pueda sostener su acusación ante el juez de la investigación preparatoria, pues el fiscal –como titular de la acción penal– debe sustentar ante el órgano jurisdiccional la necesidad de pasar a la etapa de juzgamiento. En rigor, a diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, esto deja de ser un mero formalismo ya que se constituye en una función sometida a diversos filtros de calificación que pueden desencadenar tanto la efectiva promoción de la acción penal como el quiebre de la persecución penal. El fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando considere que se ha cumplido su objeto (art. 343.1 del P de 2004), contando con el plazo de quince días (art. 344.1 del P de 2004), para decidir por las alternativas que se mencionan a continuación. A partir del cierre de la investigación preparatoria, el fiscal cuenta únicamente con dos posibilidades: i) Formular acusación; o, ii) Requerir el sobreseimiento de la causa. Por lo tanto, ¿es la etapa intermedia solo un estado “intermedio” entre la investigación preparatoria y el juzgamiento o, por el contrario, opera como un filtro de selección que parte de un doble baremo positivo y negativo? Como se sabe la función positiva de dicha etapa consiste en convalidar los actos de investigación, permitiendo que la persecución penal pase a su etapa final (juzgamiento). La negativa, por su parte, determina el cese de la persecución penal por defectos probatorios o en los criterios de imputación delictiva previstos en la teoría del delito. La etapa intermedia tiene también una función clasificadora de los medios de prueba que serán itidos para ser actuados en el juzgamiento, esto es, fija los medios de prueba sobre los cuales se desarrollará el debate en el juicio oral, desechando aquellos obtenidos con inobservancia de la ley y la Constitución. 169


Horvitz Lennon, analizando el modelo de su país, sostiene que función principal de esta etapa en el sistema (en su caso, el chileno) es la delimitación precisa del objeto del juicio respecto de los hechos que serán debatidos y las pruebas que se presentarán para su acreditación, es decir, todos aquellos aspectos de la controversia jurídico-penal que serán discutidos en el juicio y servirán de fundamento a la sentencia definitiva(2). A través de la etapa intermedia se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando la discusión, así como también los elementos de prueba que se rendirán en la audiencia(3). Entonces, la primera opción se plasma a través de la acusación fiscal que alberga una imputación delictiva dotada de plausibilidad, en tanto ha colmado la finalidad prevista en el artículo 321.1 del P de 2004(4) y habiendo el fiscal cumplido con inferir la razonable y fundada probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado sea responsable por el, lo que supone la presencia de un suficiente acervo probatorio. Dicho juicio de valoración debe ser considerado como un juicio provisorio y preliminar (de sospecha fundada) que, por eso mismo, carece de certeza y convencimiento, lo que solo pueden ser fruto de una intelección valorativa, consecuencia de la actuación probatoria del juzgamiento. Son en realidad actos de investigación que solo pueden sostener, por un lado, la pretensión penal y, por otro, la posibilidad de defensa del imputado. La otra alternativa es solicitar el sobreseimiento de la causa, cuando, precisamente, no se ha cumplido con los fines de la investigación preparatoria o, cuando el fiscal advierte la concurrencia de cualesquiera de las

(2) HORVITZ LENNON, María Inés. Derecho Procesal Penal chileno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 21. (3) CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo. Etapa Intermedia. Juicio oral y recursos. Librotecnia, Santiago de Chile, 2003. (4) “Artículo 321.- Finalidad. 1. La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”.

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causales previstas en el artículo 344.2 del P de 2004. El sobreseimiento es dispuesto por una resolución judicial emanada del órgano jurisdiccional competente durante la fase intermedia y constituye la alternativa a la apertura del juicio oral(5). El artículo mencionado comprende una serie de exigencias de orden procesal y material, que en conjunto condicionan la imposición de una pena a que el hecho objeto de persecución penal constituya un verdadero injusto penal culpable(6) y punible. Esto quiere decir que únicamente pueden ser juzgadas aquellas causas en las que: los hechos cumplan con los requisitos materiales de tipicidad (objetiva y subjetiva), no concurran preceptos permisivos (causas de justificación), no exista un marco de inexigibilidad para el agente (estados de disculpa), la conducta incriminada importe necesidad y merecimiento de pena (punibilidad), se cumpla con la validez temporal persecutoria (prescripción). Evidentemente, desde un plano procesal lo que se requiere es contar con una sólida base probatoria. Se confirma a este nivel la imparcialidad y objetividad de la función fiscal(7), que adquiere una manifestación concreta en la etapa intermedia, pues aquí bien puede optarse por el cese de la persecución penal con sujeción estricta al mandato de legalidad (material y procesal), de acuerdo a lo previsto en el artículo IV.2 del Título Preliminar del P de 2004.

I. Control del requerimiento de sobreseimiento y audiencia El sistema procesal adoptado en el P de 2004, como es evidente no es en puridad absolutamente acusatorio. La titularidad del ejercicio

(5) MORENO CATENA, Víctor (director). El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios. Vol. III, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 1894. (6) Si se trata de un inimputable, en cuyo caso se deberá incoar el proceso de seguridad. (7) Tal como sostuve en mi artículo “La posición del Ministerio Público en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006, pp. 115-123.

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público de la acción penal es una facultad del fiscal, a diferencia de otros sistemas que permiten la interferencia del juzgador en las potestades investigadoras. Si bien el fiscal es el sujeto legitimado para investigar y acusar, no es menos cierto que un procedimiento imparcial no puede dejar exclusivamente en manos del persecutor público la decisión del cese de la persecución penal. De allí que las decisiones que ponen fin al proceso y a la instancia solo puedan realizarse a través de un mandato de orden jurisdiccional a fin de garantizar su legalidad. Por otro lado, el control que las partes pueden activar en este nivel es fundamental para que los principios de defensa y de contradicción no se vean afectados. De esa forma, el juez de la investigación preparatoria correrá traslado del pedido de sobreseimiento del fiscal a los demás sujetos procesales por el plazo de diez días (art. 345.1 del P de 2004) a la defensa, al actor civil y al tercero civilmente responsable. El hecho de que el imputado sea el directo beneficiado por las consecuencias jurídicas del sobreseimiento, no le impide alegar al respecto, pues puede que el requerimiento solo comprenda un sobreseimiento parcial. La intervención de las partes no puede desencadenar una frustración directa del sobreseimiento, pues si así fuera se vulneraría el principio acusatorio en toda su extensión; por eso, la actuación de ellas solo puede desencadenar la realización de más actos de investigación que, en la práctica, importan la ampliación de la investigación preparatoria por decisión judicial. En el P de 2004, el fiscal posee la facultad acusadora en toda su amplitud, en virtud de su titularidad en el ejercicio de la acción penal. Evidentemente, la excepción a esto es la persecución de los delitos de acción penal privada (arts. 1.2 y 1.3 del P de 2004), cuya promoción judicial queda a instancias del ofendido. Es inisible, pues, que el persecutor público sea forzado por la acción de las partes, a formular acusación, pues con esto se quebraría la naturaleza pública del proceso penal.

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En resumidas cuentas, el control sobre el requerimiento del sobreseimiento debe realizarse bajo las reglas fundamentales del acusatorio: oralidad, inmediación, defensa, contradicción y bilateralidad. Así lo ha previsto el artículo 345.3 del P de 2004 que dispone que vencido el plazo del traslado, el juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales a una audiencia para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. Debe entenderse que la oposición al requerimiento de sobreseimiento interpuesta por una de las partes deberá estar debidamente motivada, fundamentando las razones que refutan los argumentos esgrimidos por el fiscal en su solicitud, tomando en consideración los supuestos comprendidos en el artículo 344.2 del P de 2004. El incumplimiento de esta exigencia es sancionada con la inisibilidad. En el escrito de oposición deberá indicarse los actos de investigación que deben realizarse, indicando su objeto y los medios de investigación que se consideren procedentes. Esta disposición se comprende porque puede suceder que el fiscal, pese a su deber de objetividad en la tramitación de las diligencias de instrucción, en forma injustificada hubiese rechazado la práctica de diligencias concretas y precisas que las partes hubieren solicitado(8). Primero, los actos de investigación requeridos, deberán referirse a ámbitos no explorados por el órgano de persecución, es decir, no podrá solicitar la repetición de actos a menos que hubiesen sido realizados de forma deficiente. Segundo, deberá precisarse la pertinencia de la actuación para alcanzar un cierto grado de conocimiento (v. gr. una pericia de parte que pueda desvirtuar las conclusiones de la pericia oficial; el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, a fin de acreditar el desbalance patrimonial).

(8) CAROCCA PÉREZ, Alex. “Etapa intermedia o de preparación del juicio oral en el nuevo proceso penal chileno”. En: Ius et praxis. Año/vol 5, N° 002, Universidad de Talca, Chile, p. 122.

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Los actos de investigación deberán ajustarse a los criterios de pertinencia, relevancia y suficiencia en relación con el objeto de la investigación preparatoria. Si aquellos no se ajustan a dichos criterios, deberán ser rechazados por el juez de la investigación preparatoria. Si lo que pretende rebatirse es una cuestión de puro derecho (como una causal de atipicidad, prescripción de la acción penal –a menos que se pretenda acreditar un delito continuado–, etc.) deberá desestimarse de plano el cuestionamiento. El efectivo control judicial permitirá establecer la legitimidad del pedido de sobreseimiento, en cuanto a sus incidencias en el cese o la continuación de la persecución penal. Quien controla el requerimiento de sobreseimiento y da luz verde a la acusación es el juez de la investigación preparatoria. ¿Es cuestionable que esta facultad haya sido encomendada a un juzgador distinto al que realizará el juzgamiento? No, porque es este mismo juzgador quien ha tomado conocimiento de la investigación preparatoria desde sus inicios (arts. 3 y 336.3 del P de 2004(9)). Es él quien se constituyó en el funcionario contralor de las actuaciones del fiscal y de la Policía Nacional. Por lo tanto a él le constan una serie de circunstancias que le permitirán ejercer con mayor sabiduría e imparcialidad esta función de control que le asigna el P de 2004, lo que importa su conversión en un juez de garantía y no un juez instructor. Al no dirigir la investigación, el juez de la investigación preparatoria no está en posibilidad de contaminarse con una cierta dosis de subjetivismo. Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas a cargo de distintos tribunales busca acentuar la división de funciones, propia de un sistema acusatorio, procurando además que el juicio oral se realice ante un tribunal colegiado cuyos no deben haber intervenido en el proceso como juez de garantías(10). En efecto, si esta función se encomendara al tribunal decisorio, se pondría en riesgo la imparcialidad del juzgador al involucrarse en los actos de investigación, poderes

(9) Concordante con el artículo V.1 del Título Preliminar del P de 2004. (10) CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo. Ob. cit., p. 24.

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de dirección material incompatibles con potestades estrictamente decisorias, especialmente al resolver sobre pruebas que serán presentadas al juicio(11). De acuerdo con Carocca Pérez, la doctrina europea tiene otra opinión ya que advierte la necesidad absoluta de que la fase intermedia, concebida como el pronunciamiento sobre la necesidad de la acusación, deba ser siempre conocida por un tribunal que hasta entonces desconozca totalmente el asunto, esto es, por un órgano distinto al que controló la instrucción, de modo que su convicción sea formada únicamente por lo debatido en la audiencia intermedia o de preparación del juicio oral(12).

II. Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria Del tenor literal del artículo 346.2 del P de 2004 se desprenden dos alternativas: i) Declarar fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento, lo que implica el cese definitivo de la persecución penal, mediante la expedición de un auto de sobreseimiento definitivo que tiene los efectos de cosa juzgada (artículo 139.13 de la Constitución Política).

Dicho auto no es susceptible de impugnación. Tal como ha recalcado el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. N° 2005-2006-PHC/TC, la decisión de dar por sobreseída la causa, en virtud de una decisión promovida por el titular de la acción penal, no puede ser conmovida de conformidad con el principio acusatorio.

De acuerdo a las normas fundamentales del Título Preliminar del P de 2004 las partes no tienen legitimidad activa para recurrir a dicha resolución. Sin embargo, otros preceptos del P de 2004 le han conferido equívocamente esta facultad (art. 347.3);

(11) HORVITZ LENNON, María Inés. Ob. cit., p. 18. (12) CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 119.

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ii) Declarar la improcedencia del requerimiento, ejerciendo el derecho de “control institucional”, y expidiendo un auto para elevar los actuados al fiscal superior quien deberá ratificar o rectificar la solicitud del fiscal provincial. De todos modos, el pronunciamiento judicial deberá fundamentar debidamente las razones por las cuales discrepa con el requerimiento fiscal ya que la ausencia de motivación puede dar lugar a su nulidad. Luego de ello, el fiscal superior deberá pronunciarse en el plazo de diez días (art. 346.2 del P de 2004), donde también surgen dos posibilidades: i) Ratificar el requerimiento de sobreseimiento del fiscal provincial; en tales casos, el juez de la investigación preparatoria no tiene más remedio que dictar el auto de sobreseimiento, pues si no lo hace vulneraría el principio acusatorio.

En el Código Procesal Penal chileno se contempla la posibilidad de que el juez de garantías obligue al fiscal a acusar (vide artículo 328), lo que constituye la cabal demostración de que en Chile el Ministerio Público no tiene el dominio de la acción penal puesto que el juez puede obligarlo a ejercerla aun contra su voluntad (para lo cual se requiere una solicitud del querellante)(13), característica de un sistema mixto en el que el juzgador conserva aún potestades requirentes, propias del inquisitivismo.

Por supuesto, una prescripción como esa resulta incompatible con los principios de nuestro P de 2004, donde el Ministerio Público monopoliza la facultad acusadora. Dejar en manos de otras partes dicha facultad, desnaturalizaría la esencia misma del proceso penal derivada de la naturaleza misma de los bienes jurídicos que habilitan la intervención del sistema penal.

(13) Ibídem, p. 124. Vide también CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo. Ob. cit., pp. 23-24.

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ii) Discrepar con lo ordenado por el fiscal provincial y ordenar a otro fiscal que formule acusación. Esto quiere decir que en aplicación del principio de jerarquía, otro fiscal –que no estuvo involucrado en la investigación preparatoria-, por imperio de la ley, estará obligado a formular acusación. El fiscal superior, en su resolución, deberá explicar debidamente las razones que sustentan el forzamiento de la acusación. De esto se colige una vulneración flagrante al principio de autonomía funcional en el ámbito de la facultad decisoria del fiscal establecido por el artículo 159 de la Constitución Política en conexión con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de los cuales se sigue que las instrucciones que pudieren impartir los superiores están relacionadas con cuestiones de índole istrativa u organizacional, pero no funcional. El principio de jerarquía debe entenderse con arreglo al principio de autonomía. En el caso que aquí se trata, el fiscal a quien se ordena acusar asumirá una posición ajena, con la que puede no coincidir. Por eso, creo que si se pretende atribuir a otro fiscal la potestad acusadora, al menos de lege ferenda, se debería conferirle a este un plazo para que pueda exteriorizar el pronunciamiento requerido según sus atribuciones. El P de 2004 sigue la estructura del artículo 220 del Código de Procedimientos Penales, aunque con sus propios matices y particularidades. Pareciera encubrir la intención de favorecer la pretensión persecutoria del Estado, lo que quiebra el principio de igualdad procesal. Finalmente, en el caso de que los sujetos procesales hayan presentado oposición a la solicitud de sobreseimiento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 345.2 del P de 2004(14) el juez de la investigación preparatoria, si lo considera isible y fundado dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal deba realizar. Cumplido el trámite no procederá oposición ni tampoco la concesión de un nuevo plazo de investigación. Tal como afirmé supra, resulta

(14) Así, el artículo 327 del Código Procesal Penal chileno.

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clara la inconveniencia de que el tribunal decisor intervenga durante la etapa intermedia, pues podría ponerse en duda su imparcialidad. De todos modos, el juez solo puede controlar la actuación de las diligencias, pero no puede involucrarse en sus efectos pues de hacerlo se estaría inmiscuyendo en una función que solo corresponde al fiscal.

Iii. El auto de sobreseimiento Tal como dispone el artículo 347.1 del P de 2004, el auto que dispone el sobreseimiento de la causa, debe expresar: a) Los datos personales del imputado; b) La exposición del hecho objeto de la investigación preparatoria; c) Los fundamentos de hecho y de derecho; y, d) La parte resolutiva, con la indicación expresa sobre los efectos del sobreseimiento. El mandato jurisdiccional debe cumplir con el principio de identidad personal y con el detalle de los hechos imputados, exponiendo de forma expresa los efectos del sobreseimiento. Este último elemento tiene mucha importancia, pues el cese de la persecución penal desencadena el levantamiento de las medidas de coerción procesal (personales y reales) que gravan la libertad del imputado y la libre disponibilidad de sus bienes (extensible al tercero civilmente responsable). Por supuesto, con mucha mayor razón deberá dejarse sin efecto las requisitorias que recaigan sobre el imputado, dejando claro que el cese de la persecución penal puede producirse aún en ausencia de aquel, de acuerdo a lo establecido en el artículo 79.4 in fine(15) del P de 2004, compatible con el artículo 139.12 de la Constitución Política. El artículo 347.2 del P de 2004 tiene carácter definitivo. La razón por la que no puede permitirse un sobreseimiento provisional es que no debe perdurar un estado de incertidumbre perjudicial para la libertad del imputado. Por eso, el sobreseimiento implica el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se ha dictado y tiene la autoridad de cosa juzgada de conformidad con el artículo 139.13 de la Constitución Política.

(15) El artículo 79 regula lo concerniente a la contumacia y ausencia.

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En dicha resolución se levantarán las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieran expedido contra la persona o bienes del imputado, a lo que habría agregarse que se debe hacer lo propio con el tercero civilmente responsable, tal como se expuso líneas atrás. Sin duda, las medidas de coerción procesal pierden toda legitimidad en tanto se desvanecen por completo los presupuestos que dieron lugar a su imposición (fumus comissi delicti y periculum in mora) de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 253.2 del P de 2004. Ahora bien, el artículo 347.3 de este mismo código dispone lo siguiente: “Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. La impugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien favorece”. Si se parte de que el fiscal posee el dominio completo de la acusación (en los delitos que requieren el ejercicio público de la acción penal), debería concluirse que contra la resolución jurisdiccional que ampara el sobreseimiento de la causa no debería proceder impugnación alguna. De lo contrario, se estaría reconociendo a las partes facultades que el propio ordenamiento legal no les confiere. Se supone que la impugnación en este caso será presentada por el actor civil, lo que implica una abierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 1 del P de 2004 que señala que la “acción penal es pública”. Por lo tanto, si se fuera consecuente con esto, la resolución que dispone el sobreseimiento no debería ser cuestionada por el actor civil, cuya actuación procesal se sujeta estrictamente a la acción reparatoria que da lugar a una indemnización. A mi juicio una situación como esta ataca directamente lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Expediente N° 2005-2006-PHC/TC, donde se señaló que: “No puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente”. El Código Procesal Penal chileno también contempla esta posibilidad en su artículo 253. En el caso de este código, esta disposición sí 179


se ajusta a la naturaleza de su sistema, donde (vide supra) la acusación no es potestad exclusiva del Ministerio Público. Debe resaltarse que esta característica corresponde a los sistemas acusatorios mixtos o formales europeos(16), tal como puede verse de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española (art. 636(17)) inclinada hacia un sistema mixto y en la que existen amplias posibilidades de impugnar el auto de sobreseimiento(18). El reconocimiento de esta facultad recursiva atenta contra la propia libertad del imputado cuando ha quedado plenamente demostrado que los mismos hechos ya han sido objeto de condena con anterioridad (ne bis in idem), o cuando concurre la causa de extinción de la acción penal contemplada en el inciso 1 del artículo 78 del Código Penal (muerte del imputado), pues aquí se desvanece completamente la legitimidad de la persecución penal al no existir el sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal.

iV. El sobreseimiento total o parcial La persecución penal se dirige, en principio, a procesar un hecho con aparente contenido criminal y formalmente adecuado a un tipo penal. Sin embargo, la criminalidad presenta diversas aristas. Así, por ejemplo, un solo sujeto puede estar involucrado en comisión de varios delitos o, una organización delictiva puede también haber incurrido en diversos delitos. En todos los casos, la justicia penal puede acumular en un solo proceso los delitos atribuidos a una sola persona o a varias, por razones de economía procesal y de seguridad jurídica. La configuración de supuestos como el concurso procesal de delitos (art. 33 del P de 2004) y la acumulación (artículos 46 y siguientes en conexión con el artículo 31.2 del P de 2004) puede dar lugar a un sobreseimiento parcial. Cabe recordar que algunas de las instituciones materiales (exención de responsabilidad) se fundan, básicamente, en una valoración estrictamente personal.

(16) CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 118. (17) Recurso de casación en el procedimiento ordinario. (18) Así, CALDERÓN y CHOCLÁN. Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid, 2002, p. 519.

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Las causas de exclusión de la culpabilidad y las de inexigibilidad no son transmisibles a los intervinientes en los que no concurren, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del . Por ejemplo, si concurre la excusa absolutoria del artículo 208 del (en la que la solo se beneficia a quien tiene la relación de parentesco a la que hace referencia el tipo), el interviniente (no pariente) no podrá verse beneficiado con la exención de responsabilidad, debido a lo cual el sobreseimiento será parcial. De acuerdo al artículo 348.1 del P de 2004 el sobreseimiento será total cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados. Caben dos posibilidades: un proceso con un solo imputado, referido a una sola imputación delictiva o a varias imputaciones delictivas y, dos, un proceso con una pluralidad de imputados, vinculados por una unidad delictiva o por una pluralidad delictiva(19). El sobreseimiento será parcial, cuando solo se circunscribe a un delito o a uno de los imputados comprendidos por la disposición de formalización de la investigación preparatoria (v. gr. puede que el proceso albergue un concurso real de delitos entre falsedad material y estafa y ha prescrito la acción con respecto al primero de los delitos). Tratándose de una pluralidad de delitos, si de la investigación efectuada no se advierte indicios de responsabilidad de uno de los imputados, la causa seguirá con respecto al resto de coimputados. Así lo establece el artículo 348.2 del P de 2004 al estipular que si el sobreseimiento es parcial, continuará la causa respecto de los demás delitos o imputados que no los comprende. El fiscal, luego de culminada la investigación, puede asumir una posición mixta, esto es, decidirse a acusar por ciertos delitos y cesar la persecución de otros atendiendo al artículo 344.2 del P de 2004. Sin duda, resulta plausible que se reconozca al fiscal la facultad de que con arreglo al principio de legalidad pueda discernir los delitos

(19) Así, el inciso 1 del artículo 255 del Código Procesal Penal chileno.

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que merecen pasar a la etapa de juzgamiento, cuando los resultados de la investigación señalan que uno o varios de los delitos imputados en la formalización de la investigación preparatoria, no se adecuan a las exigencias formales de tipicidad, de la antijuridicidad o a las estrictamente personales de la culpabilidad o, no existe una suficiencia probatoria, lo que no sucede con los otros delitos que sí merecen pasar a la siguiente etapa del procedimiento. Un requisito esencial para aplicar esta alternativa, es el caso del concurso de delitos o la pluralidad de imputados. Por lo tanto, el artículo 348.1 de P de 2004 establece que el juez, frente a un requerimiento fiscal mixto, acusatorio y no acusatorio, se pronunciará en primer lugar respecto al requerimiento de sobreseimiento. El referido precepto señala también que culminado el trámite según lo dispuesto en los artículos anteriores, se abrirá la actuación relativa a la acusación fiscal. Esto quiere decir que debe pasarse por el filtro de valoración que se desprende de los artículos 344 y siguientes del P de 2004. En tal virtud, el requerimiento de sobreseimiento puede no prosperar, por lo que la acusación terminaría comprendiendo todos los delitos comprendidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. Con lo que cabe la siguiente interrogante: si se obliga a acusar a otro fiscal provincial según lo dispuesto en el artículo 346.4 del P de 2004, ¿estarían dos funcionarios distintos sosteniendo la acusación de un solo proceso? Esta situación podría generar diversos problemas por lo que es recomendable que de lege ferenda se establezca una regla que determine la refundición de toda la acusación en un solo fiscal.

V. La acusación La acusación constituye el núcleo fundamental de todo el proceso penal, pues condiciona la realización de la justicia penal. Si no existe acusación no hay opción para que la causa pase a juzgamiento y no se puede imponer una pena al presunto infractor de la norma penal(20).

(20) Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rhodas, Lima, 2009, p. 89.

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La acusación constituye el aspecto medular del principio acusatorio ya que permite distinguir con nitidez las funciones del fiscal de las del órgano judicial. Tal distinción permite garantizar la imparcialidad en el procedimiento penal, que constituye factor esencial en un sistema procesal que pretende ser democrático y garantista; pero también el principio de igualdad de armas, pues el juzgador no se involucra con la acusación ni con la defensa, es un tercero imparcial que acogerá en su resolución final los argumentos que le generen mayor convencimiento. De acuerdo con Carnelutti, de esto surge la exigencia de la igualdad entre Ministerio Público y defensor, en la cual se funda el equilibrio del proceso penal(21). Sin acusación, no hay posibilidad de pasar a juzgamiento y esta facultad reposa en las atribuciones requirentes del persecutor público. El fiscal, con los elementos de juicio acumulados durante la investigación preparatoria, estará en posibilidad de decidir la acusación, cuando posea suficientes elementos de cargo (medios de prueba), que tengan aptitud para acreditar en la etapa de juzgamiento que se ha perpetrado un ilícito penal y que el imputado debe ser responsabilizado por ello. La acusación delimita el objeto del juicio y las pruebas que serán materia de debate en la audiencia del juzgamiento. El tribunal no podrá incorporar hechos que no se encuentren plasmados en el escrito de requerimiento fiscal(22). Esto garantiza que el tribunal sentenciador, no pueda condenar por tipos penales no incluidos en el escrito de acusación fiscal (correlación entre la acusación y la sentencia), con relativas excepciones(23). Dicho de otro modo: la acusación no solo constituye un requisito indispensable para que la causa pueda ser objeto de juzgamiento, sino que su contenido permite a las partes fijar su estrategia de defensa a fin de ejercer al máximo su derecho de contradicción.

(21) CARNELUTTI, sco. Cuestiones sobre el proceso Penal. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, p. 218. (22) Así, FLORIÁN, Eugenio. Elementos de Derecho procesal penal. Traducción y referencias al Derecho español por L. Prieto Castro, Bosch, Barcelona, p. 387. (23) Al respecto ver mi artículo “El principio acusatorio en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 147, Gaceta Jurídica, febrero de 2006, Lima, pp. 122-127.

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La acusación, tal como dispone el artículo 349.1 del P de 2004, contendrá lo siguiente: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, en cumplimiento del principio de identidad personal, indispensable para garantizar que la justicia penal ejerza la persecución penal sobre el individuo que presuntamente ha cometido el hecho delictuoso. Esto es útil para evitar arbitrariedades y asegurar la efectiva materialización de la condena. Sobre el particular, debe seguirse lo dispuesto en el artículo 72 del P de 2004 (identificación del imputado). b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores; en caso de contener varios hechos independientes, la separación y detalle de cada uno de ellos.

El relato fáctico que se deriva de la investigación, resulta fundamental, tanto para fijar la pertinencia de los medios de prueba de cargo como para el juicio de tipicidad, pues la base fáctica constituye el supuesto de hecho que se confronta con los tipos penales que forman parte de la acusación. Así, también la distinción de los diversos relatos fácticos, que puedan dar lugar a la concurrencia de varias tipificaciones penales.

La acusación delimita los hechos que serán objeto de debate en la etapa de juzgamiento.

c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio, esto es, la base cognitiva que sirve de apoyo para la hipótesis incriminatoria. Se refiere a todos aquellos elementos recopilados por el fiscal en la etapa de investigación, que incidan en un juicio positivo de criminalidad. Elementos de juicio que den lugar a la conducción de un mayor agravamiento o atenuación de la conducta imputada; así también los concernientes a la reparación civil, aquellos que inciden en la cuantificación del daño causado por el delito.

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d) La participación que se atribuye al imputado. Como se sabe, en el marco de la responsabilidad penal, se distingue al autor de los partícipes. Esto quiere decir que solo será autor aquel que tiene el dominio del hecho y partícipe aquel –que sin tener dicho dominio fáctico– contribuye de manera decidida a la realización del hecho. Para ser coautores, ambos deben ostentar el codominio del hecho lo que significa que hayan efectuado una contribución esencial para la perpetración del delito.

Deberá también sustentarse aquí, la concurrencia de los elementos subjetivos (dolo o culpa) y ánimos exigidos por determinados tipos penales. Resulta importante, a fin de evitar futuras nulidades, que el fiscal identifique el grado de intervención de los imputados.

e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. Del artículo 20 del , se desprenden una serie de hipótesis que exoneran de responsabilidad penal y cuya isión está condicionada al cumplimiento de una serie de presupuestos (objetivos y subjetivos).

En el caso de que el fiscal aprecie una eximente incompleta (artículo 21 del ), deberá especificar su concurrencia en su escrito de acusación, pues si se trata de una eximente completa, tiene que solicitar el sobreseimiento de la causa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 344.2 literal b del P de 2004.

Pero, también deberá especificar si concurren circunstancias como la tentativa, el desistimiento voluntario, el error de tipo, el error de prohibición en su modalidad vencible, el error de comprensión culturalmente condicionado (como atenuante), la responsabilidad restringida, etc. La especificación de estas circunstancias, es pieza clave para la determinación judicial de la pena con arreglo a los artículos 45, 46 y 46-A del , de conformidad con los fines preventivos de la pena.

f) El precepto penal en el que el hecho está tipificado, así como la cuantía de pena solicitada. El fiscal deberá especificar la tipificación penal adecuada a los hechos incriminados indicando el 185


artículo y el nomen iuris del ilícito penal. Esta especificación es indispensable para el logro de una adecuada defensa y para la delimitación del objeto del debate en la etapa de juzgamiento.

Con base en una correcta tipificación y con los elementos mencionados supra, el fiscal deberá solicitar un quántum de pena adecuado a los principios de legalidad, lesividad, proporcionalidad y culpabilidad, garantizando una pena justa y merecida.

Esta pretensión punitiva es vinculante para el juzgador, excepto cuando aplica una pena por debajo a la solicitada por el fiscal (artículo 397.3 del P de 2004), pues, de acuerdo al principio acusatorio, no puede imponer una pena más grave que la requerida por el fiscal.

g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. Si bien la legitimidad activa del fiscal, reposa esencialmente en la pretensión punitiva estatal, no es menos cierto que su determinación se asocia indirectamente a la responsabilidad civil generada por la infracción criminal, por lo que tiene el deber de requerir el monto que corresponda por concepto de reparación civil, en aplicación del artículo 93 del .

El hecho de que la víctima se haya constituido en actor civil, con arreglo a los artículos 98 y siguientes del P de 2004, no enerva la referida potestad, en virtud a la naturaleza social de los bienes jurídicos afectados por la conducta delictiva.

La legitimidad activa del Ministerio Público en cuanto al objeto civil (artículo 11.1 in fine del P de 2004) solo cesa en lo que respecta a la actividad probatoria, pero no en su requerimiento formal ante la jurisdicción. Debe hacer alusión a los bienes embargados (tanto del imputado como del tercero civil), así como a las medidas cautelares reales adoptadas en el curso de la investigación preparatoria, de conformidad con el artículo 302 del P de 2004 en conexión con el artículo 253 y siguientes del mismo código. Aquí debe especificarse la modalidad de embargo,

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adjuntando la ficha registral correspondiente así como el monto, con el fin de garantizar la pretensión resarcitoria y el pago de las costas.

En el caso de la incautación (artículo 316 del P de 2004), deberá detallar los efectos o instrumentos con los que se haya ejecutado el delito, sean o no de ilícito comercio.

Finalmente, deberá indicar a las personas a quienes por ley les corresponda percibir la reparación civil (debidamente identificadas), esto es, los agraviados a los que se hace referencia en los artículos 94 y siguientes del P de 2004. En el caso de la incautación se deberá indicar las personas u institución favorecidas, a menos que los objetos sean de ilícito comercio.

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio de estos, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. Resulta muy importante que el fiscal fije detalladamente los medios de prueba de cargo que sustentan su acusación en cuanto a la responsabilidad criminal del imputado, su grado de participación delictiva, la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, etc. Sin duda, la subsunción de la conducta incriminada en un determinado tipo penal depende de que los medios de prueba revelen hechos que puedan ser cobijados bajo una determinada estructuración típica. En el caso de testigos, peritos, deberá indicarse los datos más importantes, y el objeto del examen, a fin de precisar su pertinencia. El artículo 349.2 del P de 2004 establece que la acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectúe una distinta calificación jurídica; la acusación únicamente puede comprender hechos contenidos en el escrito de la investigación preparatoria, pues son aquellos que han dado lugar al inicio de la persecución penal y que desde un principio han sujetado la tipificación penal. 187


Los hechos pueden conducir en el cierre de la investigación preparatoria a variación a un tipo penal distinto del formalizado; pero, lo importante es que la identidad fáctica no sea variada, a fin de no poner en riesgo el derecho de defensa y de contradicción de las partes. En todo caso, no es posible incluir a personas distintas a las señaladas en el escrito de formalización de la investigación, en la medida de que el principio acusatorio significa que el juzgamiento de una persona solo puede llevarse a cabo cuando ha sido previamente sometida a una investigación, en la que haya tenido la posibilidad de defenderse y de contradecir la imputación delictiva en su contra. De no ser así, se estaría juzgando a un individuo, cuya participación en las primeras etapas del procedimiento estuvo en un estado de indefensión, incompatible con el debido proceso. Tal como lo dispone el artículo 349.3 del P de 2004, el Ministerio Público podrá señalar en la acusación, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. Esta prescripción recoge la correlación entre la acusación y la sentencia(24), en el sentido de que el tribunal no podrá condenar por tipos penales no contenidos en la acusación, lo que tiene por fin conseguir una adecuada tutela del derecho de defensa del imputado(25). Por consiguiente, a fin de evitar un probable estado de indefensión y, por otra parte, para asegurar la pretensión punitiva estatal se reconoce al fiscal la potestad de consignar en su escrito de acusación –alternativa o subsidiariamente– los hechos que den lugar a diversas tipificaciones penales. No se trata de un concurso de delitos (real, ideal y continuado), sino de un conflicto aparente de normas, pues en el primero de los casos, las conductas incriminadas al imputado se subsumen de forma simultánea (24) Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “El principio acusatorio en el nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., p. 125. (25) Aquí la prescripción debe ser entendida de conformidad con lo estipulado en los artículos 374 y 397 del P de 2004.

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en varios tipos penales, por lo cual, el fiscal está obligado a una adecuación típica independiente. En cambio, en el caso del conflicto de leyes penales, el hecho se adecua (aparentemente) a varios tipos penales a la vez. La determinación del tipo correcto al que corresponde el hecho es producto de la aplicación de los principios de alternatividad y subsidiariedad. Al final del juzgamiento, el juzgado personal o colegiado, deberá decidirse por una sola de las tipificaciones en su resolución, a fin de cautelar el principio del non bis in ídem material, siempre y cuando haya sido objeto de debate en el juzgamiento. Finalmente, el artículo 349.4 del P de 2004 establece que el fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. Conforme lo anotado, el fiscal deberá indicar en la acusación, las medidas de coerción personal dictadas sobre el o los imputados, especificando su tipología: prisión provisional, detención domiciliaria, comparecencia con restricciones, comparecencia simple, impedimento de salida del país, internación preventiva, suspensión preventiva de derechos, etc. Para tales efectos el fiscal podrá solicitar la variación de la medida provisional en aplicación de la regla del rebus sic stantibus. Tan solo han de permanecer, en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado(26).

A modo de conclusión La etapa intermedia de ningún modo puede ser contemplada como una mera etapa formal del procedimiento penal, como vínculo entre la investigación preparatoria y el juzgamiento (tal como se concebía en el Código de Procedimientos Penales de 1940). La etapa intermedia tiene efectos determinantes en cuanto a la persecución penal, pues si el fiscal opina que la causa no se adecua a la (26) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Teoría general del proceso y la práctica forense penal. Editorial Rhodas, Lima, 2004, p. 244.

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cláusula de reserva procesal penal, el juez de la investigación preparatoria no tendrá más remedio que declarar el cese de la persecución penal, con las salvedades antes anotadas. La etapa intermedia supone entonces la declaración de los órganos jurisdiccionales en dos sentidos opuestos: el auto de enjuiciamiento (art. 353.1 del P de 2004), cuando existe un requerimiento formal del fiscal (acusación) y, el sobreseimiento de la causa cuando la investigación preparatoria revela que el hecho incriminado está incurso en una de las causales (materiales) del artículo 344.2 del P de 2004 o no existe suficiencia probatoria (procesal). Sin embargo, la referida etapa no agota sus funciones en lo antes dicho, pues también delimita el objeto de juzgamiento en relación con los tipos penales contemplados en el escrito de acusación así como con los medios probatorios que serán debatidos en el juicio oral. En esta etapa se produce un verdadero control de las pruebas, dando posibilidad a las partes para que se pronuncien sobre el contenido de la acusación y que hagan uso de los medios de defensa técnica pertinentes, los cuales pueden inclusive provocar el cese de la persecución penal, aún así exista una acusación fiscal, tal como lo prevé el artículo 352.4 del P de 2004. En este código, la etapa intermedia se sujeta a los principios del debido proceso, particularmente al acusatorio, pues toda decisión jurisdiccional debe ser producto de una audiencia en la que se respeten la oralidad, el derecho de defensa y de contradicción, la inmediación y publicidad, lo que beneficia a todos los sujetos procesales de acuerdo a lo establecido en el numeral I del Título Preliminar del P de 2004.

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Alcides Mario Chinchay Castillo

La fase decisoria

La fase decisoria Alcides Mario Chinchay Castillo(*) La fase decisoria del proceso penal es aquella en la que, tras el debate propio del juicio oral, el juez o tribunal decide pronunciarse, sobre la base de los elementos probatorios evaluados, respecto al hecho delictivo y la responsabilidad del procesado. En el presente artículo, el autor realiza un completo análisis del proceso de formación de la decisión final del proceso (expresada a través de una sentencia absolutoria o condenatoria), lo que, por supuesto, implica las actuaciones desarrolladas en la última etapa del juzgamiento.

Introducción Una meta del modelo procesal penal del P de 2004 es que la sentencia contenga resultados objetivos; es decir, que la subjetividad del juez tenga la intervención más reducida como sea posible. La primera forma de lograr esto es por medio de las reglas de valoración probatoria (artículo 158), que descartan el antiguo “criterio de conciencia” (que significaba la resolución sobre bases no explicitadas, lo que autorizaba la más completa subjetividad). Otra es el conjunto de reglas de desarrollo del juicio oral, que no solo buscan que la actividad del enjuiciamiento se haga con orden, sino que además llegue al juez el material necesario, oportuno y pertinente que le permita resolver: a) Descartando todo lo que no deba ser tomado en cuenta. b) Considerando todo lo que debería incorporarse en la decisión judicial:

(*) Fiscal provincial en lo penal de Lima.

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ALCIDES mario CHINCHAY CASTILLO

i) De la forma debida. ii) En el momento oportuno.

I. Fase decisoria a. Desarrollo de la discusión final (artículo 386)

Orden de los alegatos

Cómo

Por cuánto tiempo

• Fiscal. • Actor civil. • Agraviado (eventualmente, e incluso si no participó en el proceso) • Tercero civil. • Abogado defensor del acusado. • Autodefensa del acusado (el llamado “derecho a la última palabra” es todo un clásico del género). • Se trata de exposición oral (no de lectura). • Pero puede haber apoyo en: - Lectura parcial de notas para refrescar la memoria. - Gráficos y material audiovisual para mejor ilustración del juez. • Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. • Por el tiempo que indique el juez, de acuerdo con las características del caso (se supone que un tiempo igual para cada parte; aunque puede ser razonable que el actor civil y el tercero civil tengan un tiempo menor, debido a que ellos no deberían ir sobre el fondo de la causa). • Al infractor de ese tiempo, se le llama la atención. • Si persiste, se le fija un plazo perentorio, tras el cual se da por finalizada su intervención.

i. Concluido el examen del acusado, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden:

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1. Exposición oral del fiscal;

2. Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil;

3. Alegatos del abogado defensor del acusado;

4. Autodefensa del acusado.

LA FASE DECISORIA

ii. No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audiovisuales para una mejor ilustración al juez. iii. Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, corresponderá la última palabra al acusado. iv. El juez penal concederá la palabra por un tiempo prudencial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez penal llamará la atención al orador y, si este persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que indefectiblemente dará por concluido el alegato. v. Culminada la autodefensa del acusado, el juez penal declarará cerrado el debate. b. Alegatos finales i. Alegato oral del fiscal (artículo 387) Contenido

Supuesto procesal

Trámite • La sustentará oralmente. • Expresará: - Los hechos probados. - Las pruebas en que se fundan. - La calificación jurídica de los hechos probados. En el juicio se han probado los Sustentación cargos materia de la acusación - La responsabilidad penal y escrita. civil del acusado. - De ser el caso, la responsabilidad del tercero civil. • Concluirá precisando: - La pena. - La reparación civil que solicita.

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Contenido

Supuesto procesal

Variación

Del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita. (Notar que no se refiere a nueva prueba, sino a nuevas razones).

Corrección de errores materiales

El fiscal va a acusar, sea en los términos originales, sea con variación.

Retiro

Los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio.

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Trámite • Destacará dichas razones. • Pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. • De igual manera, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que: - Ello sea en mérito a la prueba actuada en el juicio. - Sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente. • Puede consistir en la: - Corrección de simples errores materiales. - Inclusión de alguna circunstancia. • Con tres condiciones; que no: - Modifique esencialmente la imputación. - Provoque indefensión. - Sea considerada una acusación complementaria. • El fiscal expone el retiro. • El juez escucha a las demás partes. • El juez resuelve de inmediato o dentro del segundo día: - Con aceptación del retiro. - Con discrepancia y elevación al fiscal inmediato superior: esto es un atentado contra la imparcialidad del juez. • Lo dicho por el fiscal inmediato superior vincula a: - El fiscal que hizo el retiro. - El juzgador. ¿Qué se quiso decir con que vincula al juzgador? - Ello se entiende en la confirmación del retiro (= el juez nada puede hacer contra esa doble decisión fiscal de no acusar).

LA FASE DECISORIA

Contenido

Supuesto procesal

Trámite - Pero ¿en la revocatoria que pudiera hacer el fiscal inmediato superior sobre el retiro del fiscal inferior? * Que el juez tenga que condenar acaso no fluya tanto de la opinión del fiscal inmediato superior, cuanto de su propia decisión de elevarle su discrepancia respecto de lo dicho por el fiscal del proceso. * ¿Pero se refiere a que los términos de la acusación ordenada obligan al juzgador?

1. El fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, lo sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de estos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación civil que solicita. 2. Si el fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o de la reparación civil solicitada en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente. 3. El fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión y sin que sea considerada una acusación complementaria.

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4. Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirará la acusación. En este supuesto el trámite será el siguiente: a. El juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes, resolverá en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá con tal fin por el término de dos días hábiles. b. Reabierta la audiencia, si el juzgador está de acuerdo con el requerimiento del Fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación, ordenará la libertad del imputado si estuviese preso y dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa. c. Si el juzgador discrepa del requerimiento del fiscal, elevará los autos al fiscal jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer día, si el fiscal inferior mantiene la acusación o si debe proceder con arreglo al literal anterior. d. La decisión del fiscal jerárquicamente superior vincula al fiscal inferior y al juzgador. ii. Alegato oral del abogado del actor civil (artículo 388) Objeto del alegato

Contenido

Directo

• El agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado. • Demostración del derecho a la reparación que tiene su defendido. • Destaque de la cuantía en que estima el monto de la indemnización. • Petición de la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor.

Indirecto (vía para lograr el objeto directo)

• Esclarecimiento –con toda amplitud– de los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la responsabilidad civil. • Exposición del conjunto de circunstancias que influyan en la apreciación de los hechos delictuosos.

Prohibido

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• Calificación del delito.

LA FASE DECISORIA

Materias olvidadas por el P de 2004 para el alegato del actor civil

Desistimiento de la pretensión

El artículo 12.3

Descripción del problema • Se asume que siempre el actor civil va a postular una pretensión de reparación. • El desistimiento puede deberse a varias causas: - Haber obtenido pleno resarcimiento por otra vía. - Haber tomado conciencia de que el evento dañoso no es imputable al procesado ni al tercero civilmente obligado. - Haber tomado conciencia de que obtener una reparación puede serle económicamente más caro que no obtenerla. Por ejemplo, que ello signifique: * Un desprestigio en el mercado. * El incremento de la siguiente póliza de seguros alrededor del mismo tipo de riesgo en que se generó el evento delictivo. * Exponerse a una demanda o contrademanda, con altas probabilidades de perderla, debido –entre otras posibilidades– a que ser considerado víctima indemnizable de un delito implica haber sido negligente en un determinado rol social. • Se supone que de todos modos el actor civil va a desistirse –en los supuestos antes indicados u otros que le impongan la conveniencia de hacerlo–. Pero hubiera sido mejor prever expresamente esa posibilidad, dado que algunos jueces podrían llamar la atención al actor civil por hacer algo “indebido”, si alega algo distinto al pedido de ser reparado. • Como sabemos, el artículo referido dispone que incluso en la posibilidad de absolución o de sobreseimiento, el juez puede imponer el pago de una reparación civil. • Esto se basa en la posibilidad de que un evento pueda generar responsabilidad civil, pero no así responsabilidad penal. Tal cosa puede suceder, por ejemplo, cuando la actuación ha sido culposa y no dolosa, y sin embargo el tipo penal es eminentemente doloso (el caso del delito de daños), entre otras posibilidades, al menos en teoría. • A la luz de este artículo, debería siempre estar prohibido al actor civil alegar sobre el delito, incluso en vía indirecta. Lo único que debe importarle es demostrar los factores que generan la responsabilidad civil, cuya formulación técnica siempre es distinta a la manera de sustentar la ocurrencia de un evento y de una consecuente responsabilidad penal. • Así se reconoce, por otra parte, en el caso del tercero civilmente responsable: “podrá referirse íntegramente al hecho objeto de imputación y, sin cuestionar el ámbito penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de imputación de Derecho Civil” (artículo 389.2).

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1. El abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor. 2. El abogado del actor civil podrá esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la responsabilidad civil, así como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciación. Está prohibido de calificar el delito. iii. Alegato oral del abogado del tercero civil (artículo 389) Objeto del alegato

Directo

Indirecto (vía para lograr el objeto directo) Prohibido Materias olvidadas por el P para el alegato del tercero civil

Conformidad con la pretensión

200

Contenido • Negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado. • Refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye: - La acusación o - El actor civil. • Refutar la magnitud del daño causado. • Refutar el monto de la indemnización solicitada. • Referirse íntegramente al hecho objeto de imputación. • Resaltar la inexistencia de los criterios de imputación de derecho civil. • Cuestionar el ámbito penal de la imputación.

Descripción del problema • Se asume que siempre el tercero civil va a postular una oposición a la reparación. • Lo contrario puede deberse a varias causas, entre las que hay que destacar: - La posibilidad de consolidar su posición en el mercado al hacerse conocido como dispuesto a reparar los daños originados por sus empleados. - Poder utilizar la repetición que a continuación hará contra el imputado, como modo de sustentar una reparación civil de importante magnitud.

LA FASE DECISORIA

Materias olvidadas por el P para el alegato del tercero civil

Los MARCs, la consolidación, la compensación y la prescripción

Descripción del problema • Se supone que de todos modos el tercero civil va a desistirse –en los supuestos antes indicados u otros que le impongan la conveniencia de hacerlo–. Pero hubiera sido mejor prever expresamente esa posibilidad, dado que algunos jueces podrían llamar la atención al tercero civil por hacer algo “indebido”, si alega algo distinto a lo taxativamente dicho por el artículo 389. • El artículo 14 consagra como causa de que el fiscal deje de incluir el pedido de reparación civil en su acusación, la celebración de una transacción. • Sin embargo, los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs) son más que la transacción: - La mediación. - El arbitraje. - La conciliación. • Además podrían darse las figuras civiles de: - La consolidación. - La compensación. - La prescripción de la responsabilidad civil. Las cuales podrían operar tanto frente al propio tercero civil, como frente al imputado. Debido al artículo 339.1 (suspensión de la prescripción de la acción penal) podría suceder que la prescripción de la responsabilidad civil opere cuando no hubiese actuado la penal. • Se supone que ante la aplicación de dichos MARCs y de las figuras civiles antes dichas, la acusación fiscal debería abstenerse de pedir reparación en su acusación. Pero no es claro que eso tenga que ser así. • Por ello, debería permitirse al tercero civil alegar en tales sentidos. • Se supone que de todos modos el tercero civil va a alegar ello –si se dieran los supuestos–. Pero hubiera sido mejor prever expresamente esa posibilidad, dado que algunos jueces podrían llamar la atención al tercero civil por hacer algo “indebido”, si alega algo distinto a lo taxativamente dicho por el artículo 389.

1. El abogado del tercero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada.

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2. El abogado del tercero civil podrá referirse íntegramente al hecho objeto de imputación y, sin cuestionar su ámbito penal, resaltar la inexistencia de los criterios de imputación de Derecho Civil. iv. Alegato oral del abogado defensor del acusado (artículo 390) Objeto y pedido del alegato

Objeto

Pedidos

Contenido Los argumentos de la imputación en cuanto a: • Los elementos del delito. • Las circunstancias del delito. • La responsabilidad penal. • Grado de participación que se atribuye a su patrocinado. • La pena solicitada. • La reparación civil solicitada. • La absolución del acusado. • La atenuación de la pena. • De ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado.

Objeto eventual para el alegato del abogado de la defensa, olvidado para el tercero civil y para el actor civil

Descripción del problema

• Para el actor civil y el tercero civil, se establece que sus alegatos siempre se opondrán a la posición contraria. • Para la defensa se establece la posibilidad de que no necesariamente sea así. - No ha de entenderse que cuando se refiere que “de ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su Condicionalidad de la refupatrocinado” va en contra de la posibilidad de no tación de: refutar la pena ni la reparación civil. • pena solicitada - Tampoco hay razón para entender que no refutar • reparación civil solicitada pena ni reparación civil solo se aplica al pedido de absolución (donde la refutación se coloca en un punto más alto que el de la mera pena o el monto de la reparación civil). • Esa eventualidad debería haberse reconocido para todos los sujetos procesales.

1. El abogado defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participación 202

LA FASE DECISORIA

que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparación civil solicitadas, y si fuere el caso las rebatirá. 2. Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la pena, o de ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado. v. Autodefensa del acusado (artículo 391) Características Comentarios Amplitud del objeto • lo que estime conveniente a su defensa No se establece que el procesado solo exponga: Ausencia de • Cuestiones de hecho y no de derecho. limitación del objeto • Ítems que no hayan sido tratados por el abogado defensor. • Limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. • Si no cumple con la limitación precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo para que concrete su exposición. • Si el acusado incumple con la limitación impuesta: Cuestiones - Se dará por terminada su exposición. disciplinarias - En caso grave, se dispondrá se le desaloje de la sala de audiencias. - En este último supuesto, la sentencia podrá leerse no estando presente el acusado: * Pero estando su defensor o el nombrado de oficio. * Sin perjuicio de notificársele con arreglo a ley. Puntos de vista sobre la última palabra del imputado Perspectiva Punto de vista Fundamento • La litigación oral es un tema estratégico. • Es el abogado el que forma la estrategia. • Esa estrategia concluye con su alegato final. • No se niega el drama humano que casi siempre hay detrás de cada imputación; solo se sostiene que ese drama humano se ha canalizado por medio de la estrategia de litigación armada por el abogado defensor. Litigación Negativo • El imputado puede arruinar esa estrategia exponiendo oral e algo impropio. adversarial innecesario • Entre ello, destaca que –involuntariamente– el imputado diga algo que atente contra la teoría del caso del defensor. Por ejemplo, que por querer decir que está arrepentido de haber tomado la decisión de ir al lugar donde sucedieron los hechos, diga simplemente que está arrepentido, con lo cual da a entender que se siente responsable de lo sucedido.

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Perspectiva Punto de vista

Garantismo clásico

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Positivo y necesario

Fundamento • El proceso se basa en la existencia de una excitación extraña al juez, que consiste en la imputación fiscal. • Esta imputación amenaza dos derechos fundamentales, además de la paz del alma: - La presunción de inocencia (y con ello, el derecho a la buena reputación). - La libertad, casi siempre. • El sistema de justicia propugna que el imputado tenga una defensa técnica, como medio proporcional de refutar dicha imputación. • Pero ello no enerva que la imputación sea un problema personal (y, usualmente, un drama humano) del imputado. • En tal sentido, más allá de la defensa técnica, es indispensable que quien cierre la fase de debate, sea el imputado, para que exponga su posición personal frente a la imputación. • No ha de atenderse la supuesta razón de que el imputado debe ser el último en hablar porque al ser él el cuestionado, resulta necesario que cualquier actuación o intervención tenga la oportunidad de ser refutada por él. Esa es una razón deleznable: * En efecto, al ser afectada la presunción de inocencia del imputado, sí es indispensable que cualquier actuación o intervención que se haga en el debate, sea objeto de un pronunciamiento (para contradecir o aceptar) de parte del imputado. Pero ello puede muy bien (nunca más oportuna esta expresión adverbial) ser hecho por su defensa técnica. * El sueño ingenuo de que el imputado, con su palabra, podrá realmente refutar las intervenciones técnicas del fiscal o del actor civil, no se realiza en la práctica. O las probabilidades de que tal refutación certera se realice, son computables en cero. Lo que en la práctica viene a ser lo mismo. Al no ser un letrado, el imputado lo que suele hacer es: ▪ O bien aportar un alegato absolutamente irrelevante para el juez (que ya formó su criterio sobre la base de las intervenciones técnicas de los abogados en el proceso), para el cual por encima de los naturales deseos del procesado de ser absuelto (cuyas expresiones son irrelevantes, precisamente porque sabe que todo imputado desea no ser condenado, sea o no responsable del hecho materia de proceso), lo que prima es la actividad probatoria realizada y los alegatos técnicos. ▪ O bien desbarrar con alegaciones apremiadas, en que por su natural vehemencia de no terminar condenado puede introducir expresiones inconvenientes, como el ejemplo antes dado sobre el uso del verbo arrepentirse.

LA FASE DECISORIA

1. Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limitación precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo para que concrete su exposición. 2. Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará por terminada su exposición y, en caso grave, se dispondrá se le desaloje de la sala de audiencias. En este último supuesto, la sentencia podrá leerse no estando presente el acusado pero estando su defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele con arreglo a ley. c. Deliberación i. Sesión secreta de deliberación (artículo 392) Notas sobre deliberación Características

Duración

Toma de decisiones

Comentarios • De inmediato. • Sin interrupción. • En sesión secreta. • Duración de la deliberación: - 2 días en casos no complejos. - 4 días en casos complejos. • Duración de la suspensión en caso de enfermedad: - 3 días en casos no complejos. - 6 días en casos complejos. • ¿Por qué la suspensión es solo por enfermedad? ¿Por qué no por fuerza mayor en general? • ¿Qué tiene que ver la complejidad del caso con la enfermedad del juez? - Debido a que el caso es complejo, se comprende que la deliberación dure más. - Pero es absurdo decir que como el caso es complejo, la enfermedad del juez va a durar más. • Las decisiones se adoptan por mayoría. • Si esta no se produce en relación con los montos de la pena y la reparación civil, se aplicará el término medio. • Para imponer la pena de cadena perpetua se requerirá decisión unánime.

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1. Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta. 2. La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días, ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del juez o de alguno de los jueces del juzgado colegiado. En los procesos complejos el plazo es el doble en todos los casos previstos en el párrafo anterior. 3. Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá repetirse ante otro juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad disciplinaria que correspondan. 4. Las decisiones se adoptan por mayoría. Si esta no se produce en relación con los montos de la pena y la reparación civil, se aplicará el término medio. Para imponer la pena de cadena perpetua se requerirá decisión unánime. ii. Normas para la deliberación y votación (artículo 393) Normas para deliberación Contenido y votación Materia de • Solo pruebas legítimamente incorporadas en el juicio. que versa • Primero examinar individualmente cada prueba y luego un análisis conjunto. • La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, Modo de especialmente conforme con: apreciación probatoria - Los principios de la lógica, - Las máximas de la experiencia y - Los conocimientos científicos. • Toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento. • Sobre el hecho: - Su existencia. - Sus circunstancias. Cuestiones • Sobre la responsabilidad: por dilucidar - La existencia de tal responsabilidad. - Sus circunstancias modificatorias. - El grado de participación del imputado en el hecho. • La calificación legal del hecho cometido.

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LA FASE DECISORIA

Normas para deliberación y votación

Contenido • Las consecuencias directas del delito: - La individualización de la pena aplicable. - La individualización de la medida de seguridad, de ser el caso. - La concurrencia de pena y medida de seguridad o la sustitución de la pena por una medida de seguridad. • La reparación civil y consecuencias rias; y, • Cuando corresponda, lo relativo a las costas.

1. El juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio. 2. El juez penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. 3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones: a. Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b. Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c. Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de esta y su grado de participación en el hecho; d. La calificación legal del hecho cometido; e. La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f. La reparación civil y consecuencias rias; y, g. Cuando corresponda, lo relativo a las costas. 207


iii. Requisitos de la sentencia (artículo 394) Fases

Desarrollo de las fases • La mención del juzgado penal. • El lugar y fecha en la que se ha dictado. Cuestiones formales • El nombre de los jueces y las partes. • Los datos personales del acusado. • La firma del juez o jueces. • La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación. Parte expositiva • Las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio. • La pretensión de la defensa del acusado. • Sobre los hechos y sus circunstancias: - Cuáles se dan por probados o no probados. - La motivación clara, lógica y completa de cada uno de ellos. • La valoración de la prueba que los sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique. Parte considerativa • Los fundamentos de derecho. • La precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para: - Calificar jurídicamente * Los hechos. * Sus circunstancias. - Fundar el fallo. • Mención expresa y clara de: * La condena o absolución. * Cada uno de los acusados. Parte resolutiva * Cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. • Cuando corresponda, el pronunciamiento relativo a las costas. • Lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito.

La sentencia contendrá: 1. La mención del juzgado penal, el lugar y la fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado; 2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado;

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LA FASE DECISORIA

3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o no probadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique; 4. Los fundamentos de Derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo; 5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito; 6. La firma del juez o jueces. iv. Redacción de la sentencia (artículo 395) Notas sobre redacción Ocasión y autor Modo de la redacción

Estilos de redacción

Contenido • Inmediatamente después de la deliberación. • Redactada por el juez o el director del debate según el caso. • Los párrafos se expresarán en orden numérico correlativo y referentes a cada cuestión relevante. • Números en la mención de normas legales y jurisprudencia. • Notas al pie de página para: - La cita de: * Doctrina. * Bibliografía. * Datos jurisprudenciales. - Temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argumentos utilizados en la motivación.

Inmediatamente después de la deliberación, la sentencia será redactada por el juez o el director del debate según el caso. Los párrafos se expresarán en orden numérico correlativo y referentes a cada cuestión relevante. En la redacción de las sentencias se pueden emplear números en la mención de normas legales y jurisprudencia, y también notas al pie de página para la cita de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y 209


temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argumentos utilizados en la motivación. v. Lectura de la sentencia (artículo 396) Notas sobre la lectura

Coram populo

Supuesto de complejidad

Notificación

Desarrollo • Convocatoria verbal. Se refiere a que iniciada la sesión en que se leerá la sentencia (que se entiende no es necesariamente el mismo día en que concluyeron los debates), el auxiliar abre la puerta y convoca a los sujetos procesales y al público. • La expresión “la sentencia será leída ante quienes comparezcan” da a entender que eventualmente se podría leer la sentencia en ausencia del imputado, como de hecho ha sucedido en más de una ocasión. Para ello, resulta menester analizar lo siguiente: - Si no ser condenado en ausencia es un derecho o una garantía. - Si uno puede basar una nulidad en un hecho propio (= haberse ausentado). • Distingamos entre: - Causas que pueden dilatar la deliberación. - Causas que pueden dilatar la redacción. • Se supone que unas causas son correlativas con las otras; pero ello no tiene que ser necesariamente así. • En los supuestos en los que sea compleja la redacción o en los que sea avanzada la hora, se podrá postergar la lectura. • Como signo de que la deliberación ya concluyó y de que –por lo tanto– ya se llegó a una conclusión, en tal supuesto: - Se adelanta el fallo. - Se sintetizan los fundamentos. - Se cita para la lectura en una sesión posterior. • Ese adelanto no tiene la virtud de crear el efecto de una sentencia completa. • Por lo tanto, no se considerará notificadas a las partes de la sentencia, hasta que se lea íntegramente. • Ello se inscribe también dentro de la premisa de que cuando alguien impugna, lo hace respecto a los considerandos y no en cuanto al fallo. La segunda instancia lo que va a atender es a que dado que los considerandos son errados, la conclusión generada por la primera instancia (= el fallo) es errado.

1. El juez penal, unipersonal o colegiado, según el caso, se constituirá nuevamente en la sala de audiencias, después de ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia será leída ante quienes comparezcan. 210

LA FASE DECISORIA

2. Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá tan solo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará, sintéticamente al público, los fundamentos que motivaron la decisión; anunciará el día y la hora para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los ocho días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan. 3. La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella.

II. Algunas consideraciones sobre la lectura de la sentencia en ausencia del imputado 1. Hay una aparente contradicción entre el texto de la Constitución y el P de 2004. 1.1 El artículo 139.12 de la Constitución Política señala que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: […] El principio de no ser condenado en ausencia”. 1.2 El P de 2004 indica que: 1.2.1 “[…] En caso de incumplimiento podrá darse por terminada su exposición y, en caso grave, disponer que se le desaloje de la Sala de Audiencias. En este último supuesto o cuando el acusado se muestre renuente a estar presente en la audiencia, la sentencia podrá leerse no estando presente el acusado, pero con la concurrencia obligatoria de su abogado defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele posteriormente” (artículo 364.4). 1.2.2 “Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará por terminada su exposición y, en caso grave, se dispondrá que se le desaloje de la Sala de Audiencias. En este último supuesto, la sentencia podrá leerse no 211


estando presente el acusado, pero estando su defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele con arreglo a Ley” (artículo 391.2). 1.2.3 “la sentencia será leída ante quienes comparezcan” (artículo 396.1). 2. Sobre ello, hay que señalar lo siguiente: 2.1 En ninguno de los instrumentos internacionales de derechos humanos existe el “derecho” a no ser condenado en ausencia. 2.2 Lo que existe es el derecho a que la imputación que se haga sobre uno, se ventile en un juicio, con todas las garantías del debido proceso. Y ello incluye el derecho a estar presente en tal juicio oral. 2.3 El “derecho” a no ser condenado en ausencia ha sido más bien creación de algunas constituciones latinoamericanas, en atención al uso que a veces se le dio al proceso penal como medio de persecución política. 2.3.1 Esta materia siempre es controvertida. 2.3.1.1 Suele ser una costumbre de muchos gobiernos (incluso democráticos) lanzar cargos penales contra el gobierno precedente. 2.3.1.2. Y es infaltable en tales casos que los funcionarios objeto de dicha persecución, aduzcan que no hubo delito alguno y que los cargos son una mera excusa de la persecución política. 2.3.2 El asunto es que frecuentemente se forma el proceso penal, el procesado no concurre y dice desde el extranjero que todo no es más que una maniobra política. 2.3.3 Y es indudable que se pueden citar ejemplos certeros en ambos extremos: 212

LA FASE DECISORIA

2.3.3.1 Denuncias y procesos que han sido claramente una herramienta de persecución política. 2.3.3.2 Casos clamorosos de delincuencia, en los que el delincuente aduce un motivo político en su persecución, para hacerse el inocente y culpabilizar a sus denunciantes. 2.4 Como en la duda debe estarse a lo más favorable al imputado, el asunto se ha resuelto con la creación de este principio. De tal forma, un antiguo funcionario público acusado vilmente de algún delito inexistente, para hacer sobre él una persecución política, podrá utilizar otra herramienta jurídica latinoamericana (el asilo), para “comer el duro pan del destierro” hasta que “retorne la verdadera democracia” y recién entonces enfrentar su proceso ante un tribunal “realmente imparcial”. 2.5 Pero como en tantas cosas, al inventar esta herramienta jurídica para solucionar un problema, no se reparó que se estaba creando uno mucho mayor. Para proteger al 0.00001% de la carga procesal penal (es decir, los casos en que se puede alegar una persecución política, con razón o sin ella), se empantanó al 99.99999% restante. Se ataron de esta forma a miles de casos en los cuales no hay un ex presidente o un ex ministro clamando horrorizados desde el exilio que el gobierno “de turno” (expresión que quiere significar “gobierno en ejercicio”) los persigue por viles intereses políticos, sino vulgares delincuentes que tratan de burlar la Justicia. 2.6 Para esa inmensa mayoría, la falta de presencia del imputado solo puede darse bajo dos circunstancias, que se pueden definir indubitablemente de los actuados: 2.6.1 O el procesado no está enterado de que tiene un proceso (o –lo que viene a ser lo mismo– no se puede probar que está enterado de que tiene un proceso). Es lo que se llama ausencia. En ese caso, es claro que no podría 213


haber sentencia contra él, pues debe concedérsele la oportunidad de que comparezca al proceso y ejerza –si así lo decidiera– su derecho de defensa. 2.6.2 O el procesado está enterado de que tiene un proceso, y no le da la gana de acudir. Es lo que se llama: contumacia. En cuyo caso, el proceso debería continuar en todas sus etapas, incluso hasta la sentencia. 3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del artículo 139.12 de la Constitución Política? 3.1 Es cierto que no ser un derecho en los documentos internacionales de derechos humanos, no lo descalifica a priori para ser un derecho de menor rango. 3.2 Pero por el principio de interdicción de la arbitrariedad, tantas veces enarbolado por el Tribunal Constitucional, cabe la pregunta: ¿para qué se ha estatuido este principio en la Constitución? o ¿cuál es su razón de ser? 3.3 Y la respuesta no tiene alternativa: se trata de garantizar que el procesado puede ejercer los verdaderos derechos que se asocian con el derecho de defensa: ser informado de los cargos, tener asesoría letrada, contraexaminar la prueba del fiscal, presentar su propia prueba, etc. 3.4 Por lo tanto, más que un derecho, no ser condenado en ausencia es una garantía para poder ejercer derechos. 4. ¿Qué sucede si una persona decide no ejercer sus derechos en el juicio, mediante su ausencia? 4.1 Lo primero que hay que decir, es que el juicio no puede empezar sin el imputado, como lo exige el artículo 367.1 del P de 2004: “La audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acusado y de su defensor”.

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LA FASE DECISORIA

4.2 De esta manera, si el imputado ha rehuido a la Justicia, ello motivará que el proceso avance hasta el auto de enjuciamiento; pero no se podrá citar ni iniciar el juicio oral. 4.3 Por ello, hay una garantía adicional en el modelo procesal: ya no solo es que uno no puede ser condenado en ausencia, sino que tampoco puede ser juzgado en ausencia. 4.4 La contrapartida será que la prescripción estará suspendida, por mandato del artículo 339.1 del P de 2004. 4.4.1 Esa suspensión no impedirá que el imputado solicite la finalización del proceso por su excesiva duración, en atención al derecho a ser procesado en un plazo razonable; derecho este, sí consagrado en los instrumentos internacionales. 4.4.2 Para el que maliciosamente rehúye de su procesamiento, en cambio, la suspensión operará plenamente. Uno de los factores que el Tribunal Constitucional ha establecido para medir el plazo razonable es la conducta del procesado. Y es obvio que si el propio procesado está rehusando comparecer, es él quien impide que el proceso concluya, con lo que no podría alegar afectación de derecho alguno. 4.5 Pero el Código da excepciones: 4.5.1 No solo se encuentra esta facultad de leer la sentencia en ausencia (artículo 396.1). 4.5.2 Además está la posibilidad de expulsar al imputado por mala conducta: artículos 364 numerales 3 y 4 y 391.2. Lo cual puede durar hasta incluir la lectura de sentencia. 4.6 Y estas excepciones radican en el principio de que no hay derechos absolutos; todos los derechos tienen límites y

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excepciones, como ya lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente: 4.6.1 “El Tribunal tiene dicho en su jurisprudencia que los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho de a los recursos, no son absolutos y que por tanto pueden ser objeto de intervenciones en el ámbito prima facie garantizado por ellos. Igualmente, el Tribunal tiene dicho que, para que una intervención no pueda ser considerada como una violación del derecho, es preciso que la injerencia en el ámbito prima facie de aquel se encuentre justificada, tanto desde un punto de vista formal (v. gr. legalidad de la injerencia, observancia del principio de reserva de jurisdicción, si fuera el caso, etc.) como desde un punto de vista material (sujeción al principio de proporcionalidad)” (fundamento jurídico Nº 4 de la sentencia sobre el expediente Nº 09285-2006-PA/TC, caso Ortega Reyes, de 10 de enero de 2007). 4.6.2 “[…] los derechos fundamentales, por regla general, no tienen la condición de derechos absolutos, una intervención en el ámbito prima facie garantizado por el derecho no puede considerarse como sinónimo de violación del mismo.

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Tal situación jurídico-constitucional solo se producirá si, en relación con el específico derecho fundamental de que se trate, el Tribunal observa que no se han respetado las diversas exigencias que la Constitución establece como criterios de justificación para su intervención (v. gr. principio de legalidad o reserva de ley; reserva de jurisdicción; irretroactividad de la ley; principio de proporcionalidad, etc.)” (fundamento jurídico Nº 5.b de la STC recaída en el expediente Nº 665-2007-PA/TC, caso Telefónica del Perú, del 12 de marzo de 2007).

LA FASE DECISORIA

4.6.3 “[…] la libertad personal es un derecho subjetivo reconocido por la Constitución Política del Perú, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Empero, es importante subrayar que como todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley.

De este enunciado constitucional se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho” (fundamento jurídico Nº 2 de la sentencia sobre el expediente Nº 6459-2005-PHC, caso Domínguez Cuba, de 12 de marzo de 2007).

5. ¿Qué factores deben tomarse en cuenta para establecer correctamente las excepciones al principio de no ser condenado en ausencia? 5.1 El juicio se ha desarrollado en presencia del imputado, y éste ha motivado su propia ausencia de la audiencia: 5.1.1 Al incurrir en mala conducta que motivó su expulsión. 5.1.2 Al decidir –simplemente– ausentarse (“o cuando el acusado se muestre renuente a estar presente en la audiencia”, como dice el artículo 364.4). 5.2 Nadie puede alegar nulidades o vicios, sobre la base de un hecho propio. Si una persona causa su propia ausencia, no puede luego decir que en su condena hubo algo irregular, y que eso irregular fue la ausencia que él mismo causó. 5.3 No es un derecho estar ausente de la causa. Algunos han entendido incorrectamente que el derecho a no cooperar con la propia incriminación, tiene muchas más manifestaciones de

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las que realmente posee. Una persona podría no cooperar con el proceso que se le hace, de varias maneras: 5.3.1 No concurriendo a las actuaciones. 5.3.2 No declarando. 5.3.3 No siendo objeto de investigación (por ejemplo, para sustraerle muestras orgánicas con las cuales hacer análisis; o tomarle fotografías para hacer ciertos estudios sobre su imagen). 5.3.4 No dando objetos que puedan comprometerlo (por ejemplo, los libros contables que demostrarían su responsabilidad). 5.4 De todas ellas, la única forma reconocida por el ordenamiento jurídico es guardar silencio. Ninguna de las otras es parte del derecho a no cooperar con la propia incriminación. 5.5 Algunos han querido extraer del artículo 368 del Código Penal un cierto “derecho a la ausencia”, cuando se establece una eximente de la tipicidad en la desobediencia y resistencia a la autoridad: “salvo que se trate de la propia detención”. Y hay varias razones para ello: 5.5.1 El Derecho Penal no crea derechos, sino que –en concordancia con el artículo IV del TP del – protege derechos que otras ramas del ordenamiento jurídico ha creado o reconocido. 5.5.2 La ausencia de punición no significa que estemos hablando de un derecho. Una persona en legítima defensa puede matar a otra y no será castigada por ello, pero eso no significa que “tenía derecho” a matar a la otra persona. Solo significa que –por razones atendibles– el Derecho se abstendrá de punir a quien tuvo que matar bajo esa circunstancia.

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LA FASE DECISORIA

5.5.3 No hay derecho sin acción; si estar ausente fuese un derecho, uno podría interponer una acción constitucional contra toda orden judicial de detención procesal o de conducción de grado o fuerza, pues ambas medidas quieren –justamente– garantizar la presencia del imputado en el proceso. 5.5.4 La detención que se dicte contra una persona puede no ser solo para que dicha persona concurra al proceso (mandato de detención o prisión preventiva, según el modelo procesal penal); también puede ser una medida destinada a hacer cumplir una condena firme. 5.6 Bajo el supuesto de la clara voluntad del imputado a estar presente en las sesiones del juicio oral, en el caso de que este haya empezado con su presencia, no vulnera derecho alguno, el hecho de que la lectura de la sentencia se haga en su ausencia. i. Correlación entre acusación y sentencia (artículo 397) Notas de la correlación

Desarrollo

Sobre los hechos y las • Según la acusación originaria. circunstancias • Según la acusación complementaria.

Sobre la calificación

• En principio.- Según la acusación: - Originaria. - Complementaria. • Excepción.- Podrá haber calificación alternativa, solo si: - En el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el juez ha observado la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos, objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público: Y a continuación se ha hecho lo siguiente: - Advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. - Las partes se pronunciaron expresamente sobre la tesis planteada por el juez penal. - En su caso, propusieron la prueba necesaria que corresponda, con la eventual suspensión del juicio hasta por cinco días, si alguna de las partes anunció que no estaba preparada para pronunciarse sobre ella.

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Notas de la correlación

Desarrollo

Sobre la pena

• En principio.- No más allá de lo pedido por el fiscal. • Excepción.- Que el fiscal haya solicitado una pena por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación.

1. La sentencia no podrá tener por acreditados, hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho, objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya dado cumplimiento al artículo 374.1. 3. El juez penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación. ii. Sentencia absolutoria (artículo 398) Notas sobre la sentencia absolutoria

Desarrollo

Causas para la absolución

• La existencia o no del hecho imputado. • Las razones por las cuales el hecho no constituye delito. • La declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración. • Los medios probatorios no son suficientes para establecer la culpabilidad del acusado. • Subsiste una duda sobre la prueba. • Está probada una causal que exime de responsabilidad penal al acusado.

Decisión sobre medidas procesales

• La libertad del acusado. • La cesación de las medidas de coerción. • La restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso. • Las inscripciones necesarias. • La anulación de los antecedentes policiales y judiciales que generó el caso. • Fijación de las costas.

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LA FASE DECISORIA

Notas sobre la sentencia absolutoria

Desarrollo

Ejecución inmediata (aun cuando no se trate de sentencia consentida)

• La libertad del imputado. • El alzamiento de las demás medidas de coerción procesal. • Suspensión inmediata de las órdenes de captura impartidas en contra del imputado (¿suspensión?, ¿no debería ser cancelación?)

El gran ausente

La aplicación del artículo 12.3, en cuyo caso: • Debería haber un punto decisorio sobre la reparación civil o indemnización. • Las medidas de coerción real, no deberían desaparecer, sino ejecutarse.

1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. 2. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación de las medidas de coerción, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias, la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que generó el caso, y fijará las costas. 3. La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción procesal se dispondrán aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas en su contra.

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iii. Sentencia condenatoria (artículo 399) Notas sobre sentencia condenatoria

Contenido

Plazos

Otras condenas

Consecuencias pecuniarias

Prisión preventiva del reo

Desarrollo • Las penas o medidas de seguridad que correspondan. • En su caso, la alternativa a la pena privativa de libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. • En caso de pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, si fuera aplicable el tiempo de: - Detención (preliminar, se entiende). - Prisión preventiva. - Detención domiciliaria. - Privación de libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradición instaurado para someterlo a proceso en el país. • Pena privativa de la libertad.- En las penas o medidas de seguridad, se fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza, descontando los periodos de detención o prisión preventiva, cumplidos por el condenado. • Multa.- El plazo dentro del cual se deberá pagar. • Unificación de la condena.- Solo si ello ha sido materia de debate, se unificarán las condenas o penas cuando corresponda. • Cumplimiento sucesivo.- En caso contrario se revocará el beneficio penitenciario concedido al condenado en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el que debe cumplir las penas sucesivamente. • Reparación civil. • Cuando corresponda, la restitución del bien o su valor: - El monto de la indemnización que corresponda. - Las consecuencias rias del delito. • Las costas. • La entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos. • Bajo el supuesto de que la sentencia se impugne. • Si hay razones para pensar que el reo se sustraerá a la ejecución de la sentencia, si el fallo es confirmado.

1. La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas de seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa de libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión 222

LA FASE DECISORIA

preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido, así como de la privación de libertad sufrida en el extranjero, como consecuencia del procedimiento de extradición instaurado para someterlo a proceso en el país. 2. En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza, descontando los períodos de detención o prisión preventiva cumplidos por el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa. 3. En tanto haya sido materia de debate, se unificarán las condenas o penas cuando corresponda. En caso contrario, se revocará el beneficio penitenciario concedido al condenado en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el que debe cumplir las penas sucesivamente. 4. La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil, ordenando –cuando corresponda– la restitución del bien o su valor y el monto de la indemnización que corresponda, las consecuencias rias del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos. 5. Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia. iv. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comisión de otro delito (artículo 400) Notas de alteridad

Supuestos

Desarrollo • Un testigo ha declarado falsamente. • Se infiere responsabilidad penal de cualquier otra persona no comprendida en el proceso. • Se descubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamiento y es perseguible por ejercicio público de la acción penal (se supone, cometido por el imputado).

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Notas de alteridad Acción debida

Caso del testigo mendaz

Desarrollo • La sentencia dispondrá que estos hechos se pongan en conocimiento de la fiscalía competente para los fines legales que correspondan. • Para el efecto, a dicha fiscalía se enviará copia certificada de lo actuado, (¿piezas pertinentes?). • No será procesado si en el proceso en el cual mintió, la sentencia respectiva no ordene remisión de copias. • Además, dicha sentencia debe quedar firme.

1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha declarado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra persona no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamiento y es perseguible por ejercicio público de la acción penal; la sentencia dispondrá que estos hechos se pongan en conocimiento de la fiscalía competente para los fines legales que correspondan, a la que se enviará copia certificada de lo actuado. 2. El testigo a quien se atribuya declaración falsa sobre el caso materia de juzgamiento, no será procesado por ese delito mientras no se ordene en la sentencia que se expida en ese procedimiento y quede firme. v. Recurso de apelación (artículo 401) Notas sobre apelación Plazos

Interposición / Fundamentación

Desarrollo • Para el que recurre en la audiencia. Cinco días para formalizar por escrito (artículo 405.2); es decir, para fundamentar. • Para el acusado ausente. Cinco días desde el día siguiente de su notificación a su domicilio procesal (artículo 414.1.b). • Para el que recurre en la audiencia. Puede escindir entre interponer y fundamentar (hasta cinco días después). • Para el acusado ausente.- Al momento de interponer, fundamenta también.

1. Al concluir la lectura de la sentencia, el juzgador preguntará a quien corresponda si interpone recurso de apelación. No es necesario que en ese acto fundamente el recurso. También puede reservarse la decisión de impugnación. 224

LA FASE DECISORIA

2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empieza a correr desde el día siguiente de la notificación en su domicilio procesal. 3. Rige en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 405. vi. Ejecución provisional (artículo 402) Notas sobre ejecución provisional de la parte penal Principio de ejecución provisional Excepción a la ejecución provisional

Condenado libre (a pena privativa de libertad)

Desarrollo • La sentencia se ejecuta provisionalmente. • Incluso si se impugna. • Multa. • Pena limitativa de derechos. • Factores (de la pena, se entiende) para decidir: - Naturaleza. - Gravedad. • Medidas que se pueden decidir mientras se resuelve el recurso: - Inmediata ejecución. - Imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 (las de la comparecencia restringida).

1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos.

Esto marca una diferencia notable con el artículo 293 del Código de Procedimientos Penales de 1940 (“El recurso de nulidad no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal, salvo lo dispuesto en los artículos 330 y 331”). En el antiguo ordenamiento, la sentencia se empezaba a cumplir aun cuando se recurriera en nulidad; en cambio en el P de 2004 ese cumplimiento es provisional. La razón es que al ser el proceso ordinario antiguo de una única instancia (“El proceso penal se desarrolla en dos etapas: la instrucción o período investigatorio y el juicio, que se realiza en instancia única”, artículo 1 del Código de Procedimientos Penales de 1940), el recurso de nulidad no es propiamente una segunda instancia, sino una vía para solo hallar 225


eventuales nulidades de lo resuelto. En cambio, en el modelo del P de 2004, al haber apelación, sí hay una segunda instancia, y en consecuencia no podría ejecutarse de modo definitivo lo resuelto en la primera, hasta que dicha decisión no quede firme. 2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el juez penal según su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288, mientras se resuelve el recurso. vii. Inscripción de la condena (artículo 403) Notas sobre inscripción de la condena

Desarrollo

• Penas. • Medidas de seguridad. Bajo qué condición Que consten en sentencia firme. Caducidad automática Con el cumplimiento de la pena o de la medida de seguridad. Qué se inscribe

1. Se inscribirán en el Registro correspondiente, a cargo del Poder Judicial, todas las penas y medidas de seguridad impuestas y que constan de sentencia firme. 2. La inscripción caducará automáticamente con el cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta.

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Juan Humberto Sánchez Córdova

La condena del absuelto en el Código Procesal Penal de 2004

La condena del absuelto en el Código Procesal Penal de 2004 Juan Humberto Sánchez Córdova(*) La posibilidad de condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia ha generado un intenso debate en la doctrina, pues se señala que con ello el condenado (en segunda instancia) no tendría a la mano un recurso efectivo para discutir su condena, con lo cual se infringiría lo dispuesto en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Por ello, la mejor solución es que en caso de que el tribunal ad quem advierta que la absolución del imputado no está arreglada a Derecho, disponga la nulidad del proceso y no la condena del absuelto.

Introducción Los sistemas de enjuiciamiento penales como ámbito de desarrollo de las instituciones, formas y prácticas del Derecho Procesal de una época, repercuten de modo considerable en la configuración de cada una de aquellas. Ahora vamos a ver como influye esto en los recursos. En los sistemas acusatorios históricos (Grecia, Roma, pueblos germanos) no existía el derecho al recurso. Sin embargo, esto no significa que no existían derechos procesales de las partes. Solo que no había posibilidad de recurrir debido a la forma en la que se configuró el proceso acusatorio.

(*) Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho Público. Técnico Judicial de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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JUAN HUMBERTO SÁNCHEZ CÓRDOVA

Por ejemplo, el sistema acusatorio griego contaba con tres personas con funciones distintas: el acusador, el acusado y el tribunal juzgador. Este último estaba conformado por un número variable de ciudadanos (de 500 a 1000) no expertos en Derecho, y que fallaban con base en lo visto en el juicio oral, de acuerdo a su íntima convicción(1). En consecuencia, la sentencia no era motivada con razonamientos controlables, sino que al ser producto de la íntima convicción de un juzgador semejante al acusado se la tenía por legítima y no era necesario configurar un recurso para impugnarla. Los recursos nacen con el sistema inquisitivo, ya que la organización política en la que se desenvuelve este sistema de enjuiciamiento penal es vertical, esto es, de un centralismo extremo y dominado por la religiosidad. Aquí, la posibilidad de recurrir, se concibe más que como un derecho, como un control jerárquico sobre el inferior. Como señala Horvitz(2), los recursos son mecanismos de impugnación de las decisiones judiciales surgidas durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como instancias de control burocrático asociadas a la centralización del poder y a su organización jerárquica. Se entendía que el poder derivaba de Dios y que en la tierra ese poder era detentado por la Iglesia o el rey. A su vez, estos derivaban la potestad de juzgar a sus súbditos en jueces constituidos por ellos, con este fin. Sin embargo, el conocimiento de la causa podía regresar, debido a lo cual existían órganos jerárquicos superiores a los jueces que habían fallado, y que podían revisar sus decisiones. Los recursos existen aún ahora y no se podría pensar un sistema procesal sin ellos, en tanto garantizan una revisión del fallo por un órgano distinto al de primera instancia. Esto, por supuesto, no se debe a que

(1) En la medida en que en las más puras manifestaciones históricas del sistema acusatorio el cuerpo de juzgamiento se integraba con jurados legos, es evidente que el pronunciamiento debía surgir de un convencimiento íntimo no atado a otras reglas preestablecidas que las que se configuran por los modos de conocimiento habituales y por los modos de experiencia referidos al curso normal de los acontecimientos y la conducta humana. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, p. 201. (2) HORVITZ LENNON María Inés y LÓPEZ MASLE Julián. Derecho Procesal Penal. T. II. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 347.

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LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

nuestro sistema procesal tenga rasgos inquisitivos, sino más bien a que la configuración del proceso penal acusatorio moderno exige que se incluya dentro de su estructura derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política e instrumentos internacionales. El derecho al recurso es un derecho fundamental del ciudadano. Este, y no otro, es el fundamento de la existencia de los recursos en el proceso penal. En esto mismo se fundamentan todos los recursos: reposición, apelación, casación y queja. Entre los recursos reconocidos por nuestro Código procesal hay ordinarios y extraordinarios, los que tienen diversos efectos. Con respecto a nuestro sistema de recursos, Doig Díaz señala que el nuevo ordenamiento procesal consagra la posibilidad de que el órgano superior pueda revisar íntegramente una decisión, siempre y cuando en la interposición del recurso, se cumplan las formalidades previstas en la ley, de acuerdo a una interpretación acerca de la configuración de los recursos en el proceso penal. En tal sentido, la revisión de una sentencia por parte de un tribunal superior pondrá el acento, en el caso de la apelación, en la revisión de los hechos, la culpabilidad, la tipificación y la pena, sin los límites impuestos a la casación(3). El tema que se verá a continuación es la posibilidad (establecida en el artículo 425.3.b del P de 2004) de condenar a una persona que ha sido absuelta por un órgano jurisdiccional de primera instancia, en virtud de un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Así, veremos en primer lugar el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto el recurso, definido como un derecho fundamental, tiene una relación directa con este artículo. Además se ha debatido en nuestro medio que siendo el recurso contra la condena un derecho del imputado es necesaria la declaración de inconstitucionalidad del artículo 425.3.b del P de 2004. Sin embargo, en sentido contrario, otra interpretación puede dar lugar a afirmar que

(3) DOIG DÍAZ, Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor et ál. El nuevo proceso penal. estudios fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 546.

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el referido precepto no afecta ningún derecho, pues debe ser entendido en su aspecto histórico. Un segundo nivel de análisis tiene que ver con la posibilidad de acoger el recurso de apelación dentro del sistema de apelación, es decir, cuán legítimo y conveniente es tener en nuestro sistema procesal penal el recurso de apelación y la posibilidad de condenar al absuelto.

I. El derecho al recurso como derecho fundamental El derecho al recurso como derecho fundamental se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales y en la Constitución Política. El contenido de este derecho es que sea posible conseguir una nueva decisión favorable al recurrente, quien cree que ha sufrido un agravio de parte del juez a quo. Si no se le da la oportunidad de reclamar, alegar y fundamentar que está sufriendo un agravio se viola su derecho fundamental al recurso. En ese sentido, Cafferata Nores(4) señala que es posible que las resoluciones jurisdiccionales sean equivocadas (en los hechos o en el derecho) y por ende ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condición humana de los jueces, revela la necesidad de permitir un reexamen y eventual corrección de sus decisiones, para evitar la consolidación de la injusticia: esto se viabiliza a través de los recursos. La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política señala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que esta reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En ese sentido, si bien el derecho al recurso no está dentro del artículo 2 de la Constitución Política, constituye uno de los principios de la

(4) CAFFERATA NORES, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 157-158.

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istración de justicia. La interpretación de este derecho, en el sistema regional de protección de derechos humanos, debe ser acorde con el artículo 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que señala que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. La primera parte de este artículo hace referencia al derecho a la presunción de inocencia, que por interpretación sistemática y teleológica de las normas internacionales y el proceso penal acusatorio no solo debe reducirse al momento en que se declara la culpabilidad (en la sentencia de primera instancia) sino que debe considerarse aún como inocente o no culpable hasta que una resolución firme no señale lo contrario, es decir, hasta que se tenga por consentida o ejecutoriada una sentencia declaratoria de culpabilidad. En un segundo momento, el texto refiere que una de las garantías en el proceso penal es el derecho a recurrir el fallo del juez de primera instancia ante un tribunal superior. Reconoce el derecho al recurso y la revisión de las sentencias y autos, pues de la redacción del texto no se infiere que solo sea aplicable a las sentencias. Como vemos, se trata de una norma internacional de carácter amplio que no restringe la interpretación de ningún modo, pues con derecho de recurrir puede entenderse también que es posible implementar un sistema de recursos que contenga a la apelación, la casación, la queja y la reconsideración. También nos dice que debe recurrirse ante el juez o tribunal superior indicando con ello que se acepta el recurso de reconsideración (pues se plantea ante el mismo juez) como parte del derecho al recurso y también el efecto devolutivo propio de los recursos de apelación, queja y casación.

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II. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Otra norma de derechos humanos relevante, que en aplicación de la cuarta disposición transitoria y complementaria es parte de nuestro ordenamiento jurídico, es el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que señala que: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”(5). La interpretación de esta norma es un punto fundamental a la hora de establecer los alcances del recurso de apelación, ya que existen diversas formas de hacerlo.

1. Interpretación eurocontinental Esta norma, como ha sido reconocido en el sistema eurocontinental, es problemática, pues el ámbito de aplicación del derecho al recurso está circunscrito solo a la sentencia condenatoria. Los doctrinarios europeos explican esta situación usando como argumento la influencia norteamericana en la redacción de esta norma. En el sistema procesal penal norteamericano existe la prohibición de double jeopardy, es decir la prohibición de correr el riesgo de ser condenado luego de que una sentencia absolutoria emitida por el jurado haya puesto fin a la controversia en torno a la culpabilidad del procesado, es decir, una prohibición de correr dos veces ese riesgo. En Estados Unidos, el único sujeto procesal legitimado para impugnar una sentencia es el acusado y actual condenado, debido a lo cual el representante del Ministerio Público no lo puede hacer. Montero Aroca(6) señala que: “a la hora (...) de interpretar el derecho al recurso que contiene el artículo 14.5 del pacto de 1966, no debe olvidarse que el sistema procesal penal anglosajón y en especial el de los

(5) En el mismo sentido el Protocolo Nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos señala que: “Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sean examinadas por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, que incluye los motivos por los que puede ser ejercitado, serán regulados por la ley”. (6) MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad: Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Civitas, Pamplona, 2008, pp. 474-475.

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Estados Unidos, se configura partiendo de la base de la intervención del jurado y que, después del veredicto de este, si es absolutorio el fiscal no dispone de recurso, y si es condenatorio la persona condenada tiene derecho a que un tribunal superior, compuesto solo por jueces profesionales, controle si en el proceso se han observado todas las garantías de lo que viene denominándose ‘proceso debido’ y, en su caso, anule el proceso, el cual debe repetirse ante un nuevo jurado. El tribunal superior técnico no conoce de una segunda instancia, en el sentido que esta institución tiene en los países del sistema jurídico europeo continental, sino de un recurso que tiende a determinar si en el proceso ante el jurado se han respetado las garantías procesales del acusado; si el recurso es estimado se produce la anulación de la condena, pero el tribunal superior no realiza un verdadero juicio sobre el fondo, sino que este se debe realizar ante un nuevo jurado, si es que el fiscal mantiene la acusación”. Por ello los autores que propugnan esta interpretación señalan que el artículo 404.2 del P de 2004 (“El derecho de impugnación corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos”) deja abierta la posibilidad de que el representante del Ministerio Público pueda recurrir una sentencia absolutoria o aquella que le cause agravio. En ese sentido, la referencia al condenado no excluye que los acusadores puedan recurrir una decisión absolutoria si no la consideran ajustada a Derecho, o incluso una decisión condenatoria por estimar insuficiente la pena, en aplicación del esencial principio de igualdad de las partes que excluye cualquier tipo de trato procesal discriminatorio(7). La razón de esta confusión se debe a que si bien los tratados internacionales sobre derechos humanos son base de interpretación de la normativa interna, esto no significa que deroguen normas que no contradicen estas normas internacionales. El hecho de que el Ministerio Público tenga la facultad de recurrir no implica que el acusado la pierda; la

(7) MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 370.

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interpretación de que solo el acusado tiene la facultad de recurrir es extrema y causa desprotección a la víctima y a la sociedad. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2008-1403(8) emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura que: “[D]e lo actuado, no se aprecia en absoluto que la versión de la menor no sea uniforme, no sea creíble, no sea congruente y en especial que no exista una imputación formulada desde un inicio contra el acusado; siendo así y que estando a que una de las facultades señaladas en el artículo 419 inciso 2 del P es que: ‘El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada, sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este y último caso, tratándose de sentencias absolutoria podrá dictarse sentencias condenatorias’ (…). Por estas consideraciones la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, por mayoría, resuelve: REVOCAR en todos sus extremos la sentencia de fecha 14 de julio del 2009; donde se ABSUELVE de la acusación fiscal al (8) Se explica más en el fundamento noveno: “Que, siendo así y en atención a que existen plenos jurisdiccionales en los cuales se señala que en esta clase de delitos cuando la verificación o la afirmación de la menor es continua, persistente, uniforme y permanente en el tiempo y que la misma no ha sufrido ninguna enmendadura, siendo así se deberá tener por ciertas las aseveraciones vertidas por la víctima, más aún cuando se trata de una criatura que no se ha demostrado que tenga habilidades para exagerar o ser manipulada o tratarse de una mitómana; sin embargo el a quo la valora afirmando que la misma adolece de coherencia y solidez; sin embargo no ha tenido en cuenta de que existe una pericia psicológica y cuyo perito fue examinado por ellos mismos, donde les hacen ver el trauma que padece la menor; aunado a que al momento de oralizarse el acta de la inspección fiscal, y del registro domiciliario (donde se encontró la piñata) la misma que constituye una prueba indiciaria, no han sido valorados en su debida extensión de manera conjunta, quedando en mera circunstancia referencial de que si el hecho de haberse encontrado una piñata se pueda relacionar a la presencia de globos ya que no se ha acreditado que días antes de la inspección fiscal en dicha vivienda se haya producido una fiesta infantil en su interior; sin embargo la existencia de dichos globos como ya se ha esbozado lo ha repetido no solo en la audiencia sino también ante la psicóloga, por lo que esto queda como un indicio que corroborado con el relato uniforme de la menor; con la acusación persistente de la misma; al acreditarse que la menor presenta trauma psicológico evidente ante la presencia de su agresor; que ante la recreación de la forma como la menor narró los hechos en su agravio en la inspección fiscal, aunado a que no se ha acreditado de parte de la familia de la menor la existencia de algún grado de enemistad suficiente para una acusación tan grave que no viene de la madre sino de la propia menor afectada; más aún cuando el acusado presuntamente habría sufragado los gastos de los daños ocasionados a la propiedad de la familia de la victima, y siendo que aunque esta persona tuvo la oportunidad de defenderse tanto en los juicios de primera instancia como en la audiencia de apelación, en lugar de esclarecer la forma y explique por qué la familia le tendría un odio gratuito a su persona; o explique por qué la presencia de la piñata colgada dentro de su vivienda; decidió guardar silencio; siendo así se tiene que la presunción de inocencia se ha quebrado en este caso particular por el sinnúmero de pruebas y el único indicio ya señalados líneas arriba que nos llevan a la convicción de la responsabilidad penal del acusado Canchari Melgar”.

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imputado del cargo de actos contra el pudor en agravio de la menor de iniciales E.C.L.C; REFORMÁNDOLA se CONDENA por el delito contra la libertad sexual –modalidad de actos contra el pudor– en agravio de la menor de iniciales E.C.L.C. a la pena privativa de libertad de siete años, fijándose por concepto de reparación civil la suma de dos mil nuevos soles”.

2. Interpretación acusatoria inclinada al common law La segunda interpretación de este artículo está relacionada con autores argentinos que poseen una particular forma de analizar este artículo. Asimismo, algunos autores peruanos han recibido esta interpretación para señalar luego que no se puede condenar al absuelto. Una primera precisión de esta forma de interpretación es que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha precisado que todo condenado deberá tener un recurso contra la condena; así, si la persona es absuelta y luego, en una segunda instancia, condenada, en virtud del referido pacto, el Estado deberá proveerle una instancia más que pueda revisar esta condena. Bajo este razonamiento, se indica que al no existir en el P de 2004 una instancia superior que revise esta condena del absuelto se afecta la pluralidad de instancias pues las legislaciones tributarias de este pacto exigen que toda persona condenada tenga el derecho que su condena sea revisada por una instancia superior. En ese sentido, señala Oré Guardia(9) que parte del contenido del literal b del inciso 3 del artículo 425 (en relación con la sentencia de segunda instancia) en el extremo que permite la condena del absuelto, negándole al procesado la interposición de un recurso ordinario que habilite la revisión de la que es en realidad, la primera condena, resulta un procedimiento inconstitucional y, por ende, contrario a la orientación acusatoriogarantista del nuevo modelo.

(9) ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Opinión para el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema: La condena del absuelto”. En: <www.incipp.org.pe/modulos/contenidos/descargar.php?id=49>.

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Maier señala además que esta garantía procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesite una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere(10), lo que trae como consecuencia que: primero, solo serían recurribles las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal derecho solo le correspondería al condenado(11). La concepción del recurso del imputado contra la condena como una de las garantías procesales en su persecución penal, según lo proponen las convenciones internacionales sobre derechos humanos, es incompatible con la concesión al acusador de un recurso contra las sentencias de los tribunales de juicio –sistema “bilateral” de recursos–, precisamente porque implica la renovación de la persecución penal fracasada, esto es, en estricto sentido, someter al imputado –absuelto o condenado a una consecuencia jurídica menor a la pretendida– a un nuevo (doble) riesgo en relación con la aplicación de la ley penal. Debido a ello, el recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in ídem y nuestra legislación, que lo autoriza, constituye una lesión al principio del Estado de Derecho que prohíbe la persecución penal múltiple. Así también se ha pronunciado Jauchen(12) quien señala que en el proceso penal la garantía del derecho al recurso está exclusivamente reservada para el imputado contra quien se ha dictado una sentencia condenatoria o bien, a pesar de ser absuelto, se lo ha obligado a cumplir con una medida de seguridad o corrección. Desde la vigencia de tales convenciones internacionales se produjo un cambio relevante en relación con el anterior principio de bilateralidad en las facultades recursivas en el enjuiciamiento penal. Se trata de salvar esta situación a través del recurso de casación, pues se ha señalado que este recurso sería el que vería la condena del absuelto, por lo que existiría un recurso efectivo contra esta decisión jurisdiccional.

(10) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 714. (11) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Idemsa, Lima 2010, pp. 368 y 369. (12) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 451.

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Sin embargo el recurso de apelación no posee los mismos límites del recurso de casación. En tal sentido, con referencia a la experiencia española señala Doig Díaz(13) que el Estado español (ante una demanda por su sistema de recursos ante el Comité de Derechos Humanos, órgano que da las líneas de interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), alegó que la casación, en los casos de delitos graves, constituía prácticamente una segunda instancia; sin embargo, el Comité entendió, sobre la base de la información y los documentos presentados por el Estado parte, que no había quedado desvirtuada la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueron revisados íntegramente. El Comité concluyó que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitando dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumplía con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14, del referido pacto. Asimismo, se refiere que no puede existir un recurso para el Ministerio Público con base en la igualdad de armas, en tanto el fiscal y el imputado no son iguales, pues, el Ministerio Público es parte del Estado y tiene a su disposición todo su poder persecutorio y el imputado no. Por ello, no debería dársele la facultad de impugnar al fiscal, pues con todo su poder ya tuvo la oportunidad de perseguir al procesado a quien no debe de perseguírsele otra vez. Así, Maier(14) señala, desde una posición particular, que el principio ne bis in idem, correctamente interpretado por su solución más estricta para la persecución penal, debería conducir, por sí mismo, a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisión adversa del tribunal de juicio, mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en pos de la condena o de una condena más grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y eventualmente, a un nuevo juicio.

(13) DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano: Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal: La reforma del proceso penal peruano. Lima, 2004, p. 195. (14) MAIER, Julio B. Ob. cit., p. 716.

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Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado a través de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2008-12172-15 emitida por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa que señala: “Tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación, como lo señala el Derecho Constitucional nacional y el fundamental de los derechos humanos (arts. 10 y 11 de la DUDH; arts. 4, 14 y 15 del PIDC, art. 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos). No resulta suficiente la existencia de un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelación. Esa ausencia de un tribunal supremo para conocer de estas impugnaciones (independientemente de la dimensión de la sanción impuesta), coloca al que resultara recientemente condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelación (con actuación probatoria) sino solo de un recurso de casación (opción importante, pero desigual en relación con aquel que condenado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su condena en el juicio de apelación, tendría –si la dimensión de la sanción lo permite– derecho a ejercitar un recurso casatorio). En síntesis, sobre la materia concreta, aquel a quien se le aplica la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia única (la segunda), dado que precedentemente fue absuelto, b) sin posibilidad de un juicio oral, público y contradictorio de revisión de la condena, y, c) con la única posibilidad –además tasada– de ejercer un recurso de casación (que no es un juicio de mérito) (…). Ello no concuerda con el derecho fundamental, en especial el de todo condenado, a contar con una instancia diferente y superior para la revisión –dentro de los marcos de la ley local– (…). El legislador del D. Leg. Nº 957 ha dado un paso importante al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que antaño se decidía en los estrados judiciales de revisión, dando lugar al debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para toda impugnación de sentencia de condena, asuma la revisión (para honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tribunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden y deja solo la opción de la anulación (…) la nulidad de lo 240


actuado en sede de juzgamiento, resulta la única salida procesal para no generar una responsabilidad estatal que podría tener relevancia para la justicia internacional de los derechos humanos, por violación al debido proceso y a las garantías básicas del procesado (…) por lo que FALLAMOS: 1. declarando inaplicable a este caso en concreto, parte del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es, únicamente en cuanto señala que ‘si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar’; ello en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisión, por colisión con el derecho a la instancia plural (revisión por otro Órgano Superior) que consagra la Constitución (art. 139.6) y las normas de protección internacional de los derechos humanos (arts. 10 y 11 de la DUDH; arts. 4, 14 y 15 de la PIDC, art. 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos). 2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisión de control constitucional y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, formándose cuaderno de copias certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse recurso extraordinario de casación a las instancias supremas correspondientes. 3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia impugnada (folios 23 a 27) que absolvió al acusado por el delito contra la libertad sexual, previsto en el artículo 173.3 y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales CVHQ, como lo propuso la Fiscalía Superior en lo Penal en la audiencia de apelación, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le dio origen. 4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composición los señores jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia apelada. 5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Colegiado Superior no conocerán de los pormenores o de la apelación de la nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la renovación del juzgamiento oral. 6. EXIMIENDO del pago de costas de esta instancia a la parte apelante”.

3. La normativa nacional En el plano nacional, como dijimos, el derecho al recurso no esta estipulado como un derecho fundamental reconocido en el articulo 2 de la 241


Constitución Política, pero sí está reconocido en su artículo 139 titulado: “Principios de la istración de Justicia”, cuyo inciso 6 señala que la pluralidad de la instancia es un principio de función jurisdiccional. Este reconocimiento a la pluralidad de instancias, es el anclaje constitucional de este derecho a recurrir, pues se entiende que la pluralidad de instancias se aplica a través del derecho al recurso. Como las normas constitucionales son normas de desarrollo, el P de 2004 en el artículo I.4 de su Título Preliminar señala que las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la ley, lo que da por sentado la vigencia plena del derecho al recurso en sede del proceso penal ante cualquier resolución que pueda causar agravio y no solo la sentencia. En su segunda parte, el citado artículo señala que las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación. Sin embargo, este reconocimiento a nivel constitucional no señala expresamente que quien ha sido absuelto no puede ser condenado, por supuesto, esto tampoco puede ser inferido de ello, menos si esta norma no solo está vinculada al ámbito penal, sino a todas las demás ramas en las cuales debe existir un doble grado de jurisdicción. Así refiere Proaño Cueva(15) que lo que nuestra Constitución Política consagra no es el principio de doble instancia, sino el principio del doble grado de jurisdicción, entendido como que todo juicio, salvo los exceptuados por la ley, debe pasar sucesivamente por el conocimiento pleno de dos tribunales. Sin embargo esto requiere ser concordado con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual debe ser analizado con base en criterios objetivos. Así, cuando los doctrinarios eurocontinentales determinan el origen de esta norma no establecen un criterio que pueda ser usado legislativa o jurisprudencialmente, pues es sabido que la interpretación histórica busca una argumentación meramente teórica, pero no así la aplicación de la norma. (15) PROAÑO CUEVA, César Augusto. “Doble instancia, reformatio in peius y otros conceptos mal entendidos: a propósito de la condena del absuelto”. En: Materiales del VI Pleno Jurisdiccional. Lima, 2010, p. 111.

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Al analizar esta norma se debe tener en cuenta su finalidad: la protección de la persona humana, de lo que se desprende que no está referida al Ministerio Público, en el sentido de excluir su facultad de impugnación. Lo que garantiza es que tiene que haber un recurso que garantice la revisión del fallo. Partiendo de una premisa básica: tiene que haber un recurso a favor del condenado. Sin embargo el problema se puede ver desde otra óptica, es decir la viabilidad del recurso de apelación para satisfacer el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues se ha interpretado que para asegurar una revisión de la condena del absuelto es necesario instaurar un tercer medio de impugnación. Otros abogan por la inconstitucionalidad del precepto que habilita la condena del absuelto, alegando la afectación del artículo 14.5 del referido pacto, lo que puede no ser necesariamente cierto. Lo que no puede negarse es que el Ministerio Público es un ente de persecución que tiene todo a su favor y que por estricta vigencia del principio de igualdad no debe de tener las mismas facultades que el imputado. El problema se origina en la regulación de los recursos en el sistema procesal penal peruano que ha instaurado a la apelación y la casación como recursos por excelencia a los cuales se busca como garantía del derecho al recurso. Este es el problema, pues en un sistema acusatorio el sistema de recursos debe analizarse con base en los principios del proceso penal, lo que realizaremos a continuación.

Iii. El recurso de apelación El recurso de apelación constituye un recurso ordinario, en tanto su ámbito de conocimiento acoge una gran variedad de situaciones. El objeto de este recurso consiste en lograr que un tribunal superior en grado al que dictó la resolución impugnada, tras un nuevo examen de las cuestiones de hecho y derecho, y en la medida de los agravios reclamados, disponga la revocación o la nulidad de aquella así como, en su caso, la de los actos que la precedieron(16).

(16) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 55.

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Como señala Lino(17), a través del recurso de apelación cabe, por consiguiente, no solo la reparación de cualquier error de juicio (error in iudicando), con prescindencia de que se haya producido en la aplicación de las normas jurídicas (error in iure) o en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba (error in facto), sino también la de cualquier tipo de errores in procedendo, comprendiendo, en consecuencia, tanto a los que afectan directamente a la resolución impugnada cuanto a aquellos que afectan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisión. Esta gran amplitud tiene que ver con el origen mismo de la apelación. Binder(18) señala que la apelación nació en el Derecho Romano tardío, en el que se consolidaron las estructuras imperiales y la jurisdicción empezó a ser concebida como un poder delegado del emperador, quien podía recuperarlo a través de una cadena sucesiva de funcionarios, de modo tal que se fortalecía no tanto la idea de control de las partes sobre el fallo, sino la idea de control del Estado sobre la labor de los jueces. Por ello, la apelación goza de una gran amplitud, pues tiene una ligazón a sistemas procesales en los cuales no se respeta totalmente la inmediación, ya que en ellos el recurso de apelación tiene que ver con que el tribunal de apelación se limite a leer los registros o escritos en los que se basa la actuación del proceso(19). Esto podría tener una influencia notable en lo que respecta a nuestro sistema procesal penal, toda vez que el juez de segunda instancia no tiene a su disposición las mismas actuaciones que el de la primera instancia, así como las posibilidades de conocimiento no son las mismas.

iV. El papel de la inmediación en el recurso de apelación La inmediación es uno de los más importantes principios que importan a la reforma procesal penal(20), pues un correcto entendimiento de (17) Ibídem. p. 56. (18) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 268. (19) Ibídem. p. 267. (20) JAÉN VALLEJO señala que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia. Así lo exige tanto

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su papel hará que esta sea exitosa. Por ello, es necesario definirla como aquel principio que implica la cercanía entre el juez y las partes y la actuación de los medios de prueba, con la finalidad de conseguir únicamente por este medio la convicción. La inmediación refuerza lo acusatorio del modelo, pues sin ella el juez podría sentenciar con base en lo que obra en el expediente antes que en lo percibido en la audiencia. La inmediación se concreta plenamente en la audiencia de juicio oral, pues al ser esta la fase central del proceso su presencia se hace necesaria para la producción de la prueba. Por supuesto, esto no impide que la inmediación esté presente en las fases de investigación ni en la etapa intermedia, ya que en ellas se llevan a cabo también gran cantidad de audiencias, en las que las partes ofrecen la información de la mejor calidad al juez para que este decida con respecto al caso concreto y sobre la base de las alegaciones que se dan frente a él. Pero ¿ocurre lo mismo con los recursos? No. Si bien existe el derecho a una segunda instancia, el conocimiento que tienen los tribunales de esta ulterior instancia es totalmente limitado, ya que no existe inmediación con la producción de la prueba. Por ello el único control que puede hacerse en segunda instancia es el control del derecho y de lo lógico y razonado de las decisiones tomadas en primera instancia, pues revisar los hechos como pretenden algunos autores es imposible. Esto ha tenido reconocimiento jurisprudencial en la sentencia de Casación N° 03-2007-HUAURA, del 7 de noviembre de 2007: “Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente –primer párrafo del artículo dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–. Ello quiere decir, primero, que las pruebas –así consideradas por la ley y actuadas conforme a sus disposiciones estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas el carácter público del proceso, como el derecho de defensa. JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. En línea: .

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valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio. Corresponde a los tribunales de mérito –de primera instancia y de apelación– la valoración de la prueba, de suerte que únicamente está reservado a este tribunal de casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, existe un auténtico vacío probatorio. En consecuencia, si existen pruebas directas o indiciarias la alegación centrada en ese motivo decae o se quiebra. Si existen pruebas, como ha quedado expuesto, su valoración corresponde en exclusividad al Juez Penal y a la Sala Penal Superior (…). El relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. El Tribunal de Apelación asumió los criterios del Tribunal de Primera Instancia; y, estos revelan, como implícitamente afirmó, su contundencia, racionalidad y coherencia interna como prueba válida de cargo, con entidad suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia. El déficit de argumentación, en esos términos, no es constitucionalmente relevante”. Como hemos referido la casación es un recurso que por su propia configuración e historia implica un conocimiento limitado, debido a lo cual es contraria a la inmediación que se requiere para decidir si una persona es o no culpable. Por ello se deben buscar las formas que permitan resguardar el principio de inmediación y que a su vez garanticen el derecho al recurso.

A modo de conclusión: Propuesta de un sistema de recursos coherente En el proceso penal chileno se ha renunciado a la apelación como el recurso idóneo para hacer respetar el derecho a la segunda instancia. Así, señalan Horvitz y Masle(21) que la decisión legislativa de suprimir en

(21) HORVITZ LENNON María Inés y LÓPEZ MASLE Julián. Ob. cit., pp. 358-359.

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Chile el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas dictadas en juicio oral está lejos de sacrificar ninguna garantía fundamental. Habiéndose concebido en primera instancia un tribunal colegiado integrado por tres , cuyas decisiones son impugnables a través del recurso de nulidad, y habiéndose estructurado este último como un recurso desformalizado, que permite controlar, el respeto a los derechos y garantías comprometidos en el procedimiento penal y la conformidad de la sentencia con las reglas de la sana crítica, la posibilidad de apelación habría resultado del todo superflua. Lo importante de esto, es que el recurso de apelación es inviable en un sistema acusatorio, donde las decisiones se toman con base en la oralidad e inmediación, pues el juez de segunda instancia no está en la capacidad de hacer un juicio de valor sobre ello y mal podría pronunciarse sobre los hechos o la culpabilidad, pues su conocimiento de la verdad es sumamente limitado. Si por sí mismo el proceso penal implica un límite al descubrimiento de la verdad, el hecho de que no haya inmediación hace dicho límite aún más ostensible. Por ello el recurso para las sentencias definitivas por excelencia debería ser uno como el recurso de nulidad chileno, recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva, ante el tribunal que la dictó, con el objeto de que el superior jerárquico que sea competente, de conformidad con la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por el Estado que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo(22). Solo de este modo se puede proteger la inmediación. Carocca, a su vez, refiere que el respeto a la oralidad impide que puedan pronunciar la sentencia definitiva jueces o magistrados que no han asistido al juicio: “Teniendo en cuenta (…) que todas las personas tienen derecho a un juicio previo, oral y público, es evidente que no podrá

(22) Ibídem, pp. 402-403.

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establecerse la segunda instancia, si se quiere respetar efectivamente la oralidad, salvo que se obligue a realizar un nuevo juicio oral ante el tribunal que conozca del eventual recurso de apelación, tal cual acontece en algunos países europeos continentales” (23). Por esa razón en el nuevo procedimiento penal chileno se ha establecido como regla general el recurso de nulidad, cuyo objeto es la invalidación del juicio oral y la sentencia definitiva o solamente esta última, cuando se hubiesen infringido las garantías constitucionales o cuando en el pronunciamiento mismo de la sentencia se haya hecho una errónea aplicación del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. El recurso de nulidad supone el cumplimiento de dos requisitos(24): 1) La infracción de las garantías constitucionales; y, 2) La errónea aplicación

(23) CAROCCA PÉREZ, Álex. Manual del nuevo sistema procesal penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 270. (24) Ibídem, pp. 270-272. Amplía, señalando que: “La infracción de las garantías constitucionales se establece expresamente como causal de procedencia del recurso de nulidad, que en el pronunciamiento de la sentencia o en la tramitación del juicio, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 373 letra a) P). La forma en que se concreta esta causal es doble. Por una parte se establecen supuestos objetivos enumerados por la ley, que cuando concurren siempre traen consigo la invalidación del juicio y de la sentencia, que son denominados “motivos absolutos de nulidad” (art. 374 P) y, por la otra, se contempla la infracción general de cualquier otra garantía que no está expresamente contemplada en la ley, debiendo demostrarse que se trata efectivamente de una garantía y que ha sido vulnerada durante la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia definitiva. En el primer caso, se encuentra, el que la sentencia sea pronunciada por un tribunal incompetente o no integrado por los jueces designados conforme a la ley, o por un juez implicado o cuya recusación estuviere pendiente, o acordada por un menor número de votos o pronunciada por un menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio; el juicio oral se haya desarrollado en ausencia de alguna de las personas cuya presencia se requiera legalmente; o al defensor se le hayan impedido ejercer sus derechos; en el juicio oral no se han respetado las normas de publicidad y continuidad; la sentencia no haya cumplido con sus requisitos esenciales o haya sido emitida infringiendo su obligación de congruencia con la acusación; y haya sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 374 P). El segundo requisito es el de la errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, así la sentencia judicial debe pronunciarse aplicando el derecho a los hechos tal cual han sido establecidos a través de la prueba. Esto supone que sea el tribunal quien deba decidir cuál de las normas jurídicas con que cuenta el ordenamiento jurídico deben aplicarse al caso y, luego, cuál es el contenido o sentido que debe darle a aquella que ha resuelto aplicar. Esta decisión del tribunal es impugnable por vía del recurso de nulidad, a través de la causal que consiste en alegar que ‘en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo’. En el fondo, se permite que el agraviado por la decisión, solicite al tribunal superior que ratifique si en su concepto las normas que se han aplicado son las que él considera procedentes y, luego, si el sentido que se les ha atribuido es también el que estima adecuado. Ambas decisiones pueden ser alteradas por el tribunal superior, pero en caso alguno debe significar alterar los hechos tal cual han sido fijados por el tribunal del juicio oral”.

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del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Asumir esta postura trae a colación una lógica pregunta: ¿Qué hacemos con el recurso de casación, en tanto estaríamos ante dos recursos de similar aplicación? Definitivamente lo que diferenciaría un recurso de otro serían las funciones que cumple cada uno de ellos. En ese sentido un sistema acusatorio como el nuestro debe respetar la inmediación, pues en ella se da la contradicción y la oralidad, que ayudan a que se obtenga la mejor información posible para que el juez emita una decisión. Por ello el recurso de apelación configurado como tal (esto es, con posibilidad de examinar los hechos, así no haya habido inmediación) no puede tener mayor sustento. Solo es posible un recurso como el de nulidad chileno que respete la inmediación de primera instancia, pues el hecho de que se actúe prueba nueva en segunda instancia no quiere decir que se cumpla con la finalidad de la inmediación en tanto esto implica la continuidad y contradicción de todo el debate probatorio. Ahora, tanto la casación como la nulidad tendrían hasta este momento la misma función, lo que tampoco es adecuado, pues la función parciaria que se atribuye a la casación, solo abona a que esta no tenga sentido, pues como recurso de derecho orgánico, está destinada a ser resuelta por la Corte Suprema. El hecho de tener un sistema que acoja a todos los recursos de casación planteados, solo llevará a una hipertrofia de la Corte Suprema. Debido a eso, la función parciaria debería ser dejada de lado a favor de la unificación de la jurisprudencia que es la función que un Estado Democrático de Derecho debe asignar a su Corte Suprema, como órgano de control de los otros poderes políticos y como director de la justicia penal, orientador de la conducta de los órganos judiciales ordinarios. En consecuencia, nuestro sistema debe orientarse a que la Corte Suprema elija qué casos son los que debe ver, siempre y cuando esto abone a favor de la unificación de la jurisprudencia pues la función parciaria, nomofiláctica y de protección de garantías constitucionales bien lo puede cumplir un recurso como el de nulidad chileno.

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¿Qué sucede con la condena del absuelto? Vistas todas estas consideraciones, es claro que los problemas acerca de este punto se deben a una mala regulación de los recursos. Así, en un sistema de nulidades el absuelto no tiene por qué ser condenado en segunda instancia, pues como se ve en alguna jurisprudencia esto afecta a la inmediación. Es por ello que la mejor solución es que en caso de que el tribunal ad quem vea que la absolución del imputado no está arreglada a derecho disponga la nulidad del proceso.

Bibliografía • BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993. • CAFFERATA NORES, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. • DOIG DÍAZ, Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor et ál. El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005. • DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano: Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación” En: Anuario de Derecho Penal: La reforma del proceso penal peruano. Lima, 2004. • HORVITZ LENNON María Inés y LÓPEZ MASLE Julián. Derecho Procesal Penal. T. II. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004. • JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. En línea: . • JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005.

250


• MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003. • MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. T. III. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. • MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad: Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Civitas, Pamplona, 2008. • NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Idemsa, Lima, 2010. • ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Opinión para el VI Pleno Jurisdiccional de La Corte Suprema: La condena del absuelto”. En: Materiales del VI Pleno Jurisdiccional. • PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998. • PROAÑO CUEVA, César Augusto. “Doble instancia, reformatio in peius y otros conceptos mal entendidos: A propósito de la condena del absuelto”. En: Materiales del VI Pleno Jurisdiccional. Lima, 2010. • VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores, 1995.

251

Índice general

Índice general

Presentación............................................................................................

5

Gustavo Seminario Sayán El principio de oralidad en el Código Procesal Penal de 2004

Introducción........................................................................................................

9

I. La oralidad y el Código Procesal Penal de 2004 . ..................................

11

II.

Principios que se materializan con la aplicación de la oralidad en el Código Procesal Penal de 2004..............................................................

13

1.

Principio de contradicción...............................................................

13

2.

Principio de inmediación.................................................................

14

3.

Principio de concentración..............................................................

15

4. El principio de publicidad del proceso . ..........................................

16

III. La oralidad y la motivación de las resoluciones judiciales . ....................

17

IV. Las audiencias del Código Procesal Penal de 2004...............................

20

1. Audiencia de aplicación del principio de oportunidad (artículo 2)...

21

2.

Audiencias de cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones (artículo 8) ......................................................................................

22

255

ÍNDICE GENERAL

256

3. Audiencia para la nulidad de transferencia de bienes (artículo 12)

23

4. Audiencia de declinatoria de competencia (artículo 34).................

24

5. Audiencia en la contienda de competencia (artículo 45)................

24

6. Audiencia para la acumulación de procesos (artículos 46 al 52)....

24

7. Audiencia para la recusación (artículo 54) . ...................................

25

8. Audiencia para la aprobación judicial de la diligencia de inmovilización de documentos (artículo 68) ...............................................

25

9. Audiencia de tutela de derechos del imputado (artículo 71.4) .......

26

10. Audiencia para la determinación de minoría de edad del imputado (artículo 74) ....................................................................................

26

11. Audiencia para establecer la inimputabilidad del procesado (artículo 75).........................................................................................

26

12. Audiencia por anomalía psíquica sobrevenida (artículo 76)...........

27

13. La audiencia como derecho del agraviado (artículo 95).................

27

14. Audiencia para la constitución del actor civil (artículo 102)............

27

15. Audiencia para la constitución del tercero civil (artículo 111).........

28

16. Audiencia previa a la emisión de autos (artículo 123)....................

28

17. La isión de pruebas se realiza en audiencia (artículo 155)......

29

18. Audiencia para la restricción de derechos (artículos 202 al 204)...

29

19. Audiencia en el examen corporal del imputado (artículo 211)........

30

20. Audiencias de confirmación judicial de medidas adoptadas por la Policía o la Fiscalía ........................................................................

31

21. Audiencias para la exhibición e incautación de bienes (artículo 218)

31

22. Audiencia para la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados (artículos 224 y 225).......................................

31

23. Audiencia en la interceptación e incautación postal (artículos 226 al 228).............................................................................................

32

24. Audiencia en la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones (artículos 230 y 231)............................................................

33

ÍNDICE GENERAL

25. Audiencia para el aseguramiento e incautación de documentos privados (artículos 232 y 233).........................................................

33

26. Audiencia en la clausura o vigilancia de locales e inmovilización (artículo 237)...................................................................................

34

27. Audiencia de prueba anticipada (artículos 242 y 245)....................

34

28. Audiencia para la aplicación de medidas de protección de testigos y agraviados (artículo 247) ............................................................

35

29. Audiencias para dictar medidas de coerción personal (artículos 253, 255 y 258)...............................................................................

35

30. Audiencias en la detención preliminar (artículos 261, 264, 266 y 267)

36

31. Audiencia de prisión preventiva (artículos 268, 271, 272, 274 y 278).

37

32. Audiencia de revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva (artículo 279)............................................................................

38

33. Audiencia para que cese la prisión preventiva (artículo 283).........

38

34. Audiencia en la internación preventiva del imputado (artículo 293)

39

35. Audiencia en el impedimento de salida del país (artículos 295 y 296)

39

36. Audiencia en la suspensión preventiva de derechos (artículos 297 al 301)............................................................................................

39

37. Audiencia en la medida real de desalojo preventivo (artículo 311).

40

38. Audiencia en la incautación de bienes (artículos 316 y 319.c).......

41

39. Audiencia de control de plazos en las diligencias preliminares (artículo 334.2)....................................................................................

41

40. Audiencia de control de plazos en la investigación preparatoria (artículos 342 y 343) ......................................................................

42

41. Audiencia de control del requerimiento de sobreseimiento (artículo 345).......................................................................................

42

42. Audiencia de control de la acusación (artículos 349 y 351)............

42

43. Audiencia de juzgamiento (artículos 355, 356, 360, 361 y 371).....

43

44. Audiencia para la incorporación de piezas procesales en el juicio (artículos 136 y 137).......................................................................

45

257

ÍNDICE GENERAL

45. La conclusión anticipada del juicio oral se debe efectuar en audiencia (artículo 372).......................................................................

45

46. Audiencia de apelación de autos (artículo 420)..............................

45

47. Audiencia de apelación de sentencias (artículos 421, 422 y 423)..

46

48. Audiencias en el recurso de casación (artículos 427 y 431)...........

47

49. Audiencia en la acción de revisión (artículos 439 al 443)...............

48

50. Audiencias en los procesos especiales..........................................

48

50.1. Audiencias en el proceso inmediato (artículos 446 al 448).

48

50.2. Audiencias en el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos (artículos 449 al 451)............

49

50.3. Audiencias en el proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios (artículos 452 y 453).....................................................................................

50

50.4. Audiencias en el proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios públicos (artículos 454 y 455)................

51

50.5. Audiencias en el proceso de seguridad (artículo 456 al 458).....................................................................................

51

50.6. Audiencias en el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (artículos 110, 459 y 462)..........................

52

50.7. Audiencias en el proceso de terminación anticipada (artículo 468)...........................................................................

53

50.8. Audiencias en el proceso por colaboración eficaz (artículos 472 al 480)..........................................................................

53

50.9. Audiencias en el proceso por faltas (artículo 482)..............

54

Conclusiones......................................................................................................

55

258

ÍNDICE GENERAL

Percy García Cavero La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso penal

I. El control judicial de los actos del Ministerio Público . ............................

60

II. Los actos procesales...............................................................................

63

1. La manifestación de voluntad.........................................................

64

2. El objeto..........................................................................................

65

3. La causa ........................................................................................

66

4. La formalidad..................................................................................

67

III. La nulidad procesal de los actos procesales defectuosos . ....................

68

1. Las causales de nulidad del acto procesal.....................................

69

2. La nulidad recae sobre los actos procesales del juez ...................

70

3.

El carácter excepcional de la nulidad procesal ..............................

71

IV. La nulidad procesal de las disposiciones fiscales...................................

72

V. El posible efecto procesal entorpecedor que se derivaría de la isión de la nulidad de las disposiciones fiscales..............................................

75

Otto Santiago Verapinto Márquez El control judicial inmediato de la detención en el Código Procesal Penal de 2004

Introducción........................................................................................................

79

I. Los casos de detención...........................................................................

80

II. Derecho a un recurso idóneo y eficaz.....................................................

86

III. Control judicial inmediato de la detención...............................................

90

259

ÍNDICE GENERAL

1. Concepto . ......................................................................................

90

a) Formalidad . ...........................................................................

90

b) Legitimidad ............................................................................

90

c) Oportunidad . .........................................................................

91

d) Objeto.....................................................................................

91

e) Finalidad.................................................................................

91

f) Competencia..........................................................................

91

g) Medidas..................................................................................

92

Conclusiones .....................................................................................................

93

José Antonio Neyra Flores La prisión preventiva. Aportes para contar con mejores métodos de obtención de información de calidad

Planteamiento del problema...............................................................................

99

I. Reforma procesal penal y presunción de inocencia................................

100

1. Sistemas y privación anticipada de la libertad................................

102

1.1 El sistema acusatorio y la libertad como regla ......................

102

1.2 El sistema inquisitivo y la prisión como regla.........................

103

Presupuestos de la prisión preventiva en un sistema acusatorio...

103

2.1 Presupuestos materiales........................................................

104

2.2 Presupuestos formales . ........................................................

106

II. Análisis de audiencias de prisión preventiva en la reforma procesal penal peruana . .......................................................................................

107

1. Sobre el rol de las partes ...............................................................

107

2. Sobre el rol de los jueces . .............................................................

110

2.

260

ÍNDICE GENERAL

3. Sobre la motivación de las resoluciones . ......................................

113

4. Respecto al tiempo de duración de las audiencias . ......................

116

III. Aportes para la obtención de información de calidad en las audiencias de prisión preventiva . .............................................................................

118

1. Utilización de las técnicas de litigación oral ...................................

119

2. Metodología de la audiencia...........................................................

122

3. Capacitación a los jueces de investigación preparatoria en habilidades y destrezas para conducir la audiencia y para realizar una adecuada motivación fáctica y jurídica del auto que declara fundada o infundada la prisión preventiva y por alternativa una comparecencia con restricciones....................................................

124

Conclusiones......................................................................................................

127

Anexo ................................................................................................................

129

Raúl Ernesto Martínez Huamán La etapa intermedia en la lógica del sistema acusatorio del nuevo Código Procesal Penal de 2004

Introducción........................................................................................................

135

I. El P de 2004 y la etapa intermedia.....................................................

141

1. Naturaleza del Código Procesal Penal de 2004, ¿sistema acusatorio o adversarial? . ...................................................................

141

2. Nueva etapa en el Proceso Penal: etapa intermedia . ...................

147

3.

Fundamentos de la etapa intermedia ............................................

151

3.1 Principios y etapa intermedia.................................................

151

3.2 Naturaleza..............................................................................

158

3.3 Funciones ..............................................................................

161

Conclusiones......................................................................................................

164

261

ÍNDICE GENERAL

Alonso Peña Cabrera Freyre La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004

A modo de introducción......................................................................................

167

I. Control del requerimiento de sobreseimiento y audiencia . ....................

171

II.

Pronunciamiento del juez de la investigación preparatoria.....................

175

III. El auto de sobreseimiento.......................................................................

178

IV. El sobreseimiento total o parcial . ...........................................................

180

V. La acusación . .........................................................................................

182

A modo de conclusión........................................................................................

189

Alcides Mario Chinchay Castillo La fase decisoria

Introducción .......................................................................................................

193

I.

Fase decisoria ........................................................................................

194

II. Algunas consideraciones sobre la lectura de la sentencia en ausencia del imputado............................................................................................

211

Juan Humberto Sánchez Córdova La condena del absuelto en el Código Procesal Penal de 2004

Introducción........................................................................................................

229

I. El derecho al recurso como derecho fundamental..................................

232

262

ÍNDICE GENERAL

II. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

234

1. Interpretación eurocontinental .......................................................

234

2. Interpretación acusatoria inclinada al common law........................

237

3. La normativa nacional ....................................................................

241

III. El recurso de apelación...........................................................................

243

IV. El papel de la inmediación en el recurso de apelación . .........................

244

A modo de conclusión: Propuesta de un sistema de recursos coherente.........

246

Bibliografía ........................................................................................................

250

Índice general.....................................................................................................

255

263

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