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EL NUEVO PROCESO PENAL BOLIVIANO DESDE LA PERSPECTIVA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

William Herrera Áñez Abogado y magíster en Derecho Penal y Constitución. Especialista en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales. Profesor titular de Derecho Procesal Penal en la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”. Ha sido fiscal y juez de instrucción en lo penal. Asesor de instituciones públicas y privadas. Ha participado en diferentes cursos y seminarios nacionales e internacionales. Exbecario de USAID en Puerto Rico. Actual Presidente de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales.

Ha publicado: Apuntes de Derecho Procesal Penal

(1993), La despenalización del narcotráfico (1996), Introducción al Derecho Procesal (1998), Derecho Procesal Penal (El nuevo proceso penal) (1999) y La Constitucionalización de la prueba en materia penal, obra conjunta con el español Miguel Angel Montañés Pardo (2000). El presente trabajo analiza el nuevo proceso penal boliviano desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La investigación muestra que con la creación del Tribunal Constitucional y la puesta en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley n°. 1970 de fecha 25 de marzo de 1999), el nuevo sistema procesal penal y el nuevo proceso penal están cambiando el rostro de la justicia boliviana. El nuevo Código de Procedimiento Penal liquida el modelo inquisitivo y reglamenta, en mejores condiciones, el debido proceso; crea los tribunales mixtos; reconoce los derechos de la víctima; establece normas contra la retardación de justicia; impone la oralidad en el juicio; etc.; lo que ha permitido al Tribunal Constitucional asegurar la defensa de los derechos fundamentales, consolidar el debido proceso y proteger las garantías constitucionales. La investigación pone de manifiesto la constitucionalización del proceso penal; enuncia parte del modelo acusatorio; examina la interpretación que hace el Tribunal del debido proceso; y detalla la estructura del juicio oral y público, perfilada en la histórica sentencia n°. 1036/2002, de fecha 29 de agosto. El estudio también pone de manifiesto, en la medida de la posible (con las limitaciones de no contar con la totalidad de la jurisprudencia disponible), la jurisprudencia existente del

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Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia en defensa del nuevo juicio oral y público, el debido proceso y las garantías constitucionales. 1.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL

El Tribunal Constitucional boliviano, pese al poco tiempo de funcionamiento, ha materializado una verdadera revolución jurídica. Tan afortunado cambio se pone de manifiesto en el avance desde un ordenamiento jurídico preconstitucional, contrario a los postulados básicos del Estado Social y Democrático de Derecho, hasta otro plenamente constitucional, que se caracteriza por ser, esencialmente, respetuoso de los derechos fundamentales de las personas y del sistema normativo. Con la creación del Tribunal Constitucional, en la reforma de la Ley Fundamental de 1994, y la promulgación el 1º de abril de 1998, de su Ley orgánica n°. 1836, así como la puesta en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley nº. 1970, de fecha 25 de marzo de 1999), se ha consolidado el debido proceso y las garantías constitucionales, contribuyendo a la revolución jurídica que impulsa la justicia constitucional. El Tribunal Constitucional no sólo se ha encargado de constitucionalizar el nuevo proceso penal y, paulatinamente, todo el ordenamiento jurídico nacional, sino también de racionalizar el poder coercitivo del Estado. Hacer prevalecer la supremacía de la Constitución es una de las funciones más relevantes del Tribunal Constitucional, lo que supone un sistema básico de normas. Hay diferencia entre una ley constitucional y una ley ordinaria y, por inferencia lógica, debe existir un Tribunal capaz de resguardar los principios constitucionales que el pueblo ha estimado necesarios para la existencia del Estado y de su orden jurídico. La racionalización del poder coercitivo del Estado se facilita en la medida en que el Tribunal Constitucional ejerza el control de la constitucionalidad y la interpretación judicial de la Constitución; con atribuciones de conocer y istrar justicia en materia constitucional sobre los asuntos de puro derecho, e inquirir sobre la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y cualquier género de resoluciones. El nuevo proceso penal no puede estar al margen del control constitucional, máxime si se está en un proceso de transición jurídica y la propia justicia ordinaria, en muchos casos, no sólo se encuentra desorientada y confundida, sino también incapacitada de sentar las líneas rectoras y jurisprudenciales del nuevo sistema procesal penal.

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Aunque la vigencia del nuevo Código procesal es relativamente reciente, el Tribunal Constitucional se encuentra inundado de recursos extraordinarios por actos ilegales, omisiones indebidas, detenciones arbitrarias y abusivas, etc. Las numerosas sentencias1 pronunciadas, salvo algunas excepciones, dado su carácter vinculante, no sólo se convierten en fuente del Derecho y consulta obligada para los operadores jurídicos, sino también en una fuente inagotable del nuevo ordenamiento jurídico boliviano. El Tribunal Constitucional (SC nº. 1036/2002 y su AC nº. 52/2002), por ejemplo, ha desentrañado la política criminal del nuevo Código procesal, y ha definido que el juicio oral y público se compone de tres partes: 1) la etapa preparatoria; 2) la etapa intermedia; y, 3) el juicio oral y público. 2. EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL El Código de procedimiento penal (Ley nº. 1970, de 25 de marzo de 1999), que sustituye al de 1973, implantó un nuevo sistema procesal en Bolivia. Como antecedente inmediato está el seminario2 sobre "experiencias de reformas procesales en Latinoamérica para Bolivia", realizado en La Paz del 19 al 23 de septiembre de 1994, que acogió la tendencia ya consolidada en América Latina sobre la modernización del Estado y las reformas a la istración de justicia. En dicho seminario se constató que había una disfuncionalidad en el viejo sistema penal, que se hacía manifiesta en la excesiva demora en la tramitación de los procesos penales, lo que provocaba un alto porcentaje de detenidos sin condena, en evidente contradicción con los principios de legalidad e inocencia. También se estableció el rol contradictorio del otrora juez de instrucción, quien además de dirigir la investigación debía asegurar, al mismo tiempo, la vigencia efectiva de los derechos y garantías constitucionales. Tal situación generó un incremento de la impunidad y un menoscabo de los derechos humanos. La inoperancia del ministerio público en el control de los órganos policiales también provocó excesos en la etapa de investigación de los hechos delictivos. Aunque los artículos 224 y 225 del viejo Código de procedimiento penal reconocen la vigencia del juicio, en la práctica nunca hubo un verdadero juicio oral y público. Tampoco se 1

Según la oficina de informaciones, hasta el mes de enero de 2003, el Tribunal Constitucional habría pronunciado 5.426 sentencias. 2 Vid.: Ministerio de Justicia, las experiencias de reforma procesal en Latinoamérica y perspectivas para Bolivia. La Paz, pp. 65-66.

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conocía un mecanismo adecuado de selección de acciones y delitos, que permitiera una razonable y eficaz intervención del sistema judicial penal en cada caso concreto. A tiempo de radiografiar el sistema penal, los expertos

recomendaron "conformar comisiones codificadoras con

profesionales especialistas e idóneos" para elaborar los proyectos; además de una acción conjunta entre el poder judicial, el ministerio público, los colegios de abogados y las universidades, con el fin de crear una vigorosa corriente de opinión favorable a las reformas del proceso penal y así consolidar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho. La comisión de Constitución, justicia y policía judicial de la cámara de diputados3 sostuvo que el Código "se inspira fundamentalmente en los principios republicanos que orientan el proceso y el sistema de istración de justicia, establecidos en nuestra Constitución política del estado, en los criterios universales de justicia proclamados por la declaración universal de derechos humanos, la convención americana sobre derechos humanos (pacto de San José de Costa Rica), la declaración americana de derechos y deberes del hombre, el convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y otros pactos internacionales". Al establecer los grandes problemas de la antigua justicia penal, los proyectistas alegaron que era "urgente repensar nuestro sistema procesal penal, a fin de que el proceso se constituya en un mecanismo eficaz de resolución de los conflictos, para lograr una justicia penal que investigue, que sentencie oportunamente, que proteja los derechos de la víctima y que resguarde los principios constitucionales". 2.1 La política criminal del nuevo Código procesal ¿Cuáles son las directrices político-criminales del nuevo Código procesal? Una primera aproximación, con carácter general, la exponen los redactores al establecer, dentro de las líneas rectoras de la reforma procesal penal boliviana, "un escrupuloso sistema de garantías, una investigación eficiente, una oralidad plena, la participación ciudadana, la revalorización de la víctima, el control sobre la retardación de justicia, el respeto por la diversidad cultural, una verdadera judicialización de la ejecución de la pena y la simplificación del proceso". El nuevo sistema procesal busca que el proceso se constituya en un mecanismo eficaz de resolución de los conflictos, para lograr una justicia penal pronta y cumplida que sentencie oportunamente y que proteja los derechos de la acusación, la víctima, y el imputado. 3

Vid.: Informe de la comisión de Constitución, justicia y policía judicial de la cámara de diputados, sin fecha.

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En cuanto a la formación del proceso penal, Binder4 sostiene que es una síntesis, culturalmente condicionada, de dos fuerzas: "un uso preciso del poder penal del Estado, y una fuerza de garantía que procura proteger a las personas del riesgo derivado de un uso arbitrario de ese poder penal”. Como el proceso es el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos entre sus súbditos, o entre éstos y el Estado, se lo considera una conquista de la civilización. Tomando en cuenta que la política criminal suministra los criterios que permiten valorar el Derecho vigente y señalar cuál es el que debe regir en el futuro, el nuevo Código procesal penal, per se, constituye un conjunto de medidas político-criminales que ha adoptado el legislador para combatir la delincuencia. La suspensión condicional del proceso, el procedimiento abreviado, la aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación, el régimen de la prescripción, etc. son políticas criminales orientadas a evitar el juicio o hacer de éste la última ratio. El Tribunal Constitucional (SC n°. 1036/2002 del 29 de agosto) ha interpretado que “la política criminal de un Estado se halla articulada, fundamentalmente, en los Códigos: penal, procesal penal y de ejecución penal, los que en su conjunto conforman el sistema penal de un país...” La política criminal que subyace en la Ley 1970, según la sentencia constitucional, es la que reproducimos in extenso: ... que en el transcurso del desarrollo cultural de la humanidad, se han conformado, de manera básica, dos tendencias para la aplicación concreta de la ley penal sustantiva. La diferencia entre ambas radica esencialmente en los fines que se persiguen. Así, la primera tendencia se preocupa en lograr la mayor eficacia en la aplicación de la norma penal sustantiva, como medida político-criminal de lucha contra la delincuencia o, lo que es lo mismo, persigue que se materialice la coerción penal estatal con la mayor efectividad posible. Este modelo prioriza la eficacia de la acción penal estatal en desmedro del resguardo de los derechos y garantías individuales. Esta tendencia guarda compatibilidad con el llamado sistema inquisitivo. La segunda tendencia, en sentido inverso, busca prioritariamente dotar al proceso penal de un sistema de garantías en resguardo de los derechos individuales, impidiendo con ello el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal. Esta tendencia caracteriza al llamado proceso acusatorio. De lo expresado, resulta predecible que la aplicación pura de cualquiera de las dos tendencias, conduce a resultados previsiblemente insatisfactorios. Así, un modelo procesal penal que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en sacrificio de los derechos y garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que la hipertrofia de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ahí que la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca 4

BINDER, Alberto: Justicia Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, 1993, p. 59.

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cumplir eficazmente las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado; bajo esta concepción político-criminal han sido configurados los más recientes códigos procesales de nuestro entorno (República Dominicana: 1984, Costa Rica: 1996, Paraguay: 1998 y Bolivia: 1999, entre otros). La necesidad de encontrar un equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia del sistema penal en la lucha contra la delincuencia y la protección de los derechos y garantías, tiene que compatibilizarse con el modelo acusatorio que ha adoptado el legislador nacional. 2.2 Los derechos de la víctima Aun cuando no haya una disposición expresa en la Constitución boliviana que reconozca a la víctima, no significa que no tenga derechos fundamentales y garantías constitucionales. En el Código procesal se alude permanentemente a la víctima, como la persona física o jurídica que ha sido ofendida o agraviada por el hecho delictivo y que se constituye en parte activa en el proceso penal, instando el castigo del responsable. Las Naciones Unidas5 consideran "víctimas" a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños físicos, inclusive lesiones mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados , incluida la que proscribe el abuso de poder. En la expresión "víctima" se incluye a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimación. El Código procesal (art. 79) recoge esta doctrina y establece que la víctima, querellante o su representante legal podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución, en este Código y en las leyes especiales. La querella podrá interponerse hasta el momento de la presentación de la acusación fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someterá al estado en que se encuentre, sin retrotraer el trámite. La nueva normativa procesal (art. 76) revoluciona el concepto de víctima y considera no sólo a las personas directamente ofendidas por el delito, sino también al cónyuge o conviviente, a los parientes y, como una verdadera novedad, incluso a los socios y

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Véase, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución nº. 40/34, de 29 de noviembre de 1985.

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asociaciones jurídicas o de hecho y a las fundaciones reconocidas por el Estado, en los delitos que afecten intereses colectivos. La participación de la víctima es conjunta con el ministerio público y puede haber pluralidad de querellantes. El Código procesal (art. 81) prevé, incluso, la creación de instituciones de protección o ayuda a las víctimas. Otra novedad (art. 82) es la conversión legal de la víctima en testigo, ya que “la intervención de una persona como querellante no la exime de la obligación de declarar como testigo en el proceso”. En la eventualidad de que la víctima no hubiera intervenido en el proceso, deberá ser informada por el fiscal sobre sus derechos y por el juez o tribunal sobre los resultados del proceso (art. 77). La ley nº. 2175 (art. 68) establece que el ministerio público atenderá los intereses de la víctima y le informará acerca del resultado de las investigaciones. La víctima será tratada con el cuidado, respeto y consideración que merece quien ha sufrido una ofensa. La víctima podrá solicitar al fiscal jerárquico el reemplazo del fiscal encargado de la investigación, cuando considere que no ejerce correctamente sus funciones. La resolución del fiscal jerárquico será fundamentada y resuelta dentro del plazo perentorio de cinco días, bajo responsabilidad. 2.3 El debido proceso Aunque en el ordenamiento jurídico siempre se ha tenido configurado el debido proceso para todas las materias, la interpretación, desarrollo, alcance y consolidación ha sido obra exclusiva del Tribunal Constitucional. Si bien es cierto que los derechos a la dignidad humana, a la presunción de inocencia, a la defensa, a la facultad de aportar pruebas, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, a recurrir, y a que el proceso penal sea oral, público, contradictorio y continuado se encuentran consagrados legal y constitucionalmente, no es menos cierto que se ha tenido que esperar, ante la incapacidad de los jueces ordinarios, que funcione el Tribunal para que prevalezcan los derechos fundamentales y las garantías constitucionales que configuran el debido proceso. El nuevo Código de Procedimiento Penal reglamenta y consolida el debido proceso y las garantías constitucionales. Según el magistrado Rivera,6 el debido proceso comprende un conjunto de derechos: 1) el derecho a ser informado de la acusación; 2) el derecho a la defensa y asistencia profesional; 3) el derecho a un intérprete o traductor; 4) el derecho a un proceso público por un juez o tribunal competente; 5) el derecho a un proceso sin dilaciones; 6) el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; 7) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

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RIVERA SANTIBÁÑEZ, José Antonio: Jurisdicción Constitucional (Procedimientos Constitucionales en Bolivia). Cochabamba, 2001, p. 385.

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Con el nombre de

garantías judiciales, la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (art. 8) consigna un elenco de derechos que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos configura el debido proceso: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. En defensa de todos estos derechos, el Tribunal Constitucional ha desarrollado y consolidado verdaderas líneas jurisprudenciales que son vinculantes y obligatorias para los tres órganos del Estado, funcionarios, particulares, etc., cuyo análisis por separado excede con creces los límites de la presente publicación.

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La Ley nº. 2410, que aprueba la necesidad de reformar la Ley Fundamental, tiene previsto incorporar a la Constitución nuevos derechos fundamentales y garantías constitucionales que informarán y ampliarán la naturaleza jurídica del debido proceso. El art. 9 establece que “nadie puede ser detenido, arrestado, sancionado ni privado de su libertad, sino en los casos y según las formas establecidas por Ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento que éste emane de juez competente y sea escrito”; que “nadie puede ser detenido, sino por el tiempo estrictamente necesario para fines de investigación del delito, que no podrá exceder de veinticuatro horas”; y que “la incomunicación no podrá imponerse, sino en los casos de notoria gravedad determinados por Ley, la que no podrá excederse de veinticuatro horas”. El art. 12 reitera “queda prohibida toda especie de tortura, coacción, exacción, amenaza o cualquier forma de violencia física, psicológica y sexual”; además, “queda prohibida toda forma de violencia en la familia”. Lo más relevante es que la Constitución recoge la teoría de la prueba prohibida: “no tendrá efecto legal alguno la prueba obtenida mediante tortura, malos tratos, coacción, amenaza, engaño o violación de los derechos fundamentales y garantías de la persona, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito”. Con buen criterio, el legislador constitucional ha sistematizado y ampliado el elenco de garantías previstas en el art. 16 de la Constitución: I. Se presume la inocencia de toda persona mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. II. Nadie puede ser condenado a pena alguna, sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal, ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una Ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las Leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado. III. Toda persona tiene derecho, en igualdad de condiciones y en todo proceso judicial o istrativo: a) A que se le comunique previa y detalladamente la acusación y la prueba en su contra. b) A ejercer su propia defensa o ser asistido por un defensor de su elección, desde el momento de la sindicación como presunto autor o partícipe en la comisión de un delito, hasta el fin de la ejecución de la sentencia y a comunicarse libremente y en privado con su defensor. c) A ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, en caso de no contar con recursos para costearlo. d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas en el proceso. e) A presentar pruebas, solicitar la comparecencia e interrogar testigos o peritos y ejercitar todos los actos procesales necesarios para su defensa. f) A recurrir la sentencia condenatoria ante el juez o tribunal superior.

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En cuanto se tenga la Constitución reformada y se hayan incorporado estas garantías constitucionales, el Tribunal Constitucional tendrá en sus manos la posibilidad real de redefinir y ampliar los alcances del debido proceso. El Tribunal Constitucional (SSCC nº. 1276/01-R, 081/2002-R, 378/2002-R, 685/2002-R, 952/2002-R, entre otras), desde un principio, ha interpretado: “el sistema constitucional boliviano ha adoptado como una de las garantías constitucionales de la persona el debido proceso". Conforme lo ha definido en su sentencia constitucional nº. 418/00-R, consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar. La garantía del debido proceso comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos; entre ellos, el derecho al juez natural que consiste en el derecho de toda persona inculpada o procesada a ser enjuiciada ante un órgano estatal (juzgado o tribunal) competente, independiente e imparcial. Otro de los razonamientos es que “al lesionar la garantía constitucional del debido proceso las autoridades recurridas han viciado de nulidad sus actos, circunstancia que les obliga a corregirlos, pues un acto nulo no surte efectos jurídicos...” Como los recursos de amparo constitucional y de habeas corpus tienen por finalidad asegurar a las personas el goce efectivo de sus derechos fundamentales y las garantías constitucionales, protegiéndolos de toda amenaza, restricción o supresión ilegal o arbitraria proveniente de actos, decisiones u omisiones de órganos del poder público o de particulares, se han constituido en el medio idóneo para desarrollar y consolidar el debido proceso. 3. EL NUEVO PROCESO PENAL El nuevo proceso penal7 que introduce el flamante Código procesal, se rige por las normas contenidas en el libro primero (arts. 277-372) de la segunda parte del Código procesal, disposiciones que son de aplicación supletoria para los demás procedimientos, tanto ordinarios como especiales. En caso de duda, en la determinación del procedimiento aplicable o de colisión

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El nuevo Código procesal sólo reconoce el proceso común, el proceso abreviado y el proceso por delitos de acción privada. En el caso de los procesos especiales para los funcionarios públicos (presidente de la república, ministros, prefectos, supremos, magistrados, fiscal general, vocales, defensor del pueblo, superintendentes, etc.), se procederá con arreglo a lo previsto en la Constitución y en las leyes de responsabilidades.

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entre normas del procedimiento común y las especiales, han de prevalecer las de el procedimiento ordinario (art. 48). En materia penal, los que inician el proceso no son titulares del derecho de imponer sanciones, sino de ejercer el derecho de acusar a determinadas personas de la comisión de hechos que revisten carácter de delito. Cortés Domínguez8 sostiene que “la coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta titularidad de ellos ha determinado, una vez superada la filosofía que imponía el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional, y que depende directamente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio”. El principio acusatorio, en esencia, según Teresa Armenta Deu9 exige que haya una contienda procesal entre dos partes contrapuestas, y que la resolución la tome un órgano que se coloca por encina de ambas; es decir, que las partes tienen que estar separadas de la función de juzgar. La diferenciación entre las tres funciones procesales: la acusación que es propuesta y sostenida por personas distintas del juez; la defensa con derechos y facultades iguales a las del acusador; y la decisión por un órgano judicial independiente e imparcial, conlleva la necesidad de que alguien sostenga la acción para que se pueda configurar un verdadero proceso contradictorio. A propósito del principio acusatorio, las Naciones Unidas10

han recomendado: “Las

funciones investigadora y de persecución estarán estrictamente separadas de la función juzgadora...”; lo hacen convencidas de que quien investiga no puede ser imparcial porque la investigación, quiérase o no, se relaciona con la idea de acusación. El nuevo proceso penal es finalista (no formalista) y atribuye a cada operador del sistema de istración de justicia el rol que ejercerá dentro del proceso. Tiene como una de sus principales características la contradicción entre la acusación y la defensa para que, en aplicación de la ley y con imparcialidad, el juez resuelva la contienda jurídica. El Tribunal Constitucional español (SC nº. 155/2002, de 22 de julio), a tiempo de recordar que “sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional...” y que el principio de 8

CORTEZ DOMÍNGUEZ, Valentín; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor: Derecho Procesal Penal, 1996, p. 250. 9 ARMENTA DEU, Teresa: Principio Acusatorio y Derecho Penal. Barcelona, 1995, p. 90. 10 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la istración de la Justicia Penal, Reglas de Mallorca. Sesiones de trabajo que tuvieron lugar los días 23, 24, y 25 de noviembre de 1990; los días 3, 4 y 5 de mayo de 1991; los días 5, 6, 7, y 8 de septiembre de 1991; y los días 14, 15 y 16 de febrero de 1992; reuniones realizadas por invitación de la Cancillería Adjunta a la presidencia del Gobierno Balear y con la cooperación de la Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia penal de la oficina de Naciones Unidas en Viena.

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legalidad “obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos o personales...” sostiene que “esta obligación de no ser juez y parte ni juez de la propia causa se traduce en dos reglas: según la primera, el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra...” La doctrina española11 es terminante en sentido de que “no puede haber proceso si no hay acusación y ésta ha de ser formulada por persona distinta de quien ha de juzgar”, y que tampoco existe un verdadero proceso “si se confunden los papeles de juez y de acusador, y lo es tanto que esta elemental consideración es la que ha llevado a que el Estado se desdoble en el proceso penal, de modo que, por un lado, actúa como acusador (Ministerio Público) y, por otro, como decisor (Juez o Tribunal)...” El tratadista colombiano Devis Echandía,12 por su parte, sostiene que en un Estado de Derecho “no es aceptable colocar al mismo tiempo al juez o al Ministerio Público o fiscal en el doble y contradictorio papel de sujeto activo y sujeto pasivo de la acción”. El legislador del nuevo sistema procesal penal (art. 279) ha recogido toda esta doctrina al establecer: “Los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad”; además, el art. 342 del Código procesal, entre otras cosas, dispone que “en ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación...” El Tribunal Constitucional (SC nº. 168/02-R, de 27 de febrero) ha interpretado que el nuevo sistema penal acusatorio, se caracteriza porque en él rige el principio acusatorio, que implica la diferencia de la función que tienen los jueces de juzgar, quienes ya no realizan actos de investigación, con la función que realizan los fiscales que es la de acusar e investigar, quienes ya no efectúan actos jurisdiccionales; en consecuencia, al estar ahora repartidas claramente la tarea de dichas autoridades (jueces y fiscales), se tiene que el juez por cuenta propia o de oficio ya no puede efectuar investigaciones ni disponer aplicación de ninguna medida cautelar de

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MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTON REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia: Derecho Jurisdiccional. Valencia, 2001, p. 22. 12 DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teoría General del Proceso. 2da. Edición revisada y actualizada, Buenos Aires, 1997, p. 192.

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carácter personal, por cuanto un juicio sólo se puede realizar sobre la base de una acusación efectuada por el fiscal o el querellante, caso contrario el juez atentaría contra el principio ne procedart judex ex oficio y nemo iudex sine actore...”

Algunos jueces,13 sin embargo, fieles a su rutina procesal y a la perversa influencia inquisitiva, comprometiendo su imparcialidad, realizan actos de investigación, ordenan pruebas, nulidad de obrados, revisan los procesos de oficio, etc., que son incompatibles con el modelo acusatorio. Para los que invoquen el art. 15 de la ley de organización judicial,14 como es el caso reiterado de la Corte suprema de justicia (AS nº. 241, de fecha 27 de junio de 2002, entre otros), esta disposición se encuentra derogada por el inciso 3) de la disposición final sexta del nuevo Código procesal. La vigencia del principio acusatorio impide juzgar a nadie sin que, previamente, exista acusación; y al órgano jurisdiccional juzgar sobre hechos y a personas distintas de las acusadas o condenar por hechos distintos de los que han sido acusadas. La combinación de estos derechos y el reconocimiento del principio acusatorio, impone una estructura del proceso penal que está dividida, de acuerdo con el nuevo Código procesal penal, en cinco fases: etapa preparatoria del juicio, intermedia, juicio oral y público, recursos y ejecución penal. El Tribunal Constitucional (SC nº. 1036/2002, de 29 de agosto), afortunadamente, ha interpretado que el Código procesal vigente, con diversos matices, configura el procedimiento ordinario del juicio penal en tres partes: 1) la etapa preparatoria; 2) la etapa intermedia;15 y 3) el

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Este es el caso de una resolución de “nulidad de obrados” que dictó un juez en forma oficiosa e ilegal, pues nadie la pidió. Tampoco cumplió los requisitos del art. 123 del Código de procedimiento penal, pues: para ser decreto no existía pedido de parte; para ser auto interlocutorio no existía ningún planteamiento que ponga término a la acción; y, peor aún, para ser sentencia todavía no se había realizado el juicio oral y público. Con la curiosa nulidad de obrados, el juez no sólo inventa algo inexistente, como es el otrora “expediente”, sino que también vulnera el art. 280 del Código procesal que prohibe, desde la etapa preparatoria, la formación de expediente, como era en el sistema anterior. La posibilidad de reconocer algún tipo de “nulidad de obrados”, propia del modelo inquisitivo, significaría ignorar el nuevo modelo procesal, ya que todo el libro tercero, referido a recursos, título V, sólo consigna el recurso de casación; y para el supuesto de que hubiera algún error procesal, el art. 168 del mismo cuerpo legal permite hacer la corrección, pero jamás establece nulidad de obrados por todo y por nada, como era con el viejo Código procesal. 14 El art. 15 de la LOJ establece “Los tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos, para aplicar en su caso las sanciones pertinentes”. 15 En contra de nuestra posición, que siempre hemos defendido, los operadores jurídicos y gran parte del equipo de implementación del nuevo sistema procesal penal intentaron ignorar la etapa intermedia (véanse capítulos VI y XIII de Derecho Procesal penal); y, como el Tribunal Constitucional sólo se ha limitado a reconocerla, el desafío es buscar la mejor forma de desarrollarla y hacerla realidad, intentando lograr la mayor utilidad posible en beneficio del nuevo juicio oral y público.

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juicio propiamente dicho (oral y público). Como parte del proceso habrá que incluir a los recursos y a la ejecución penal . 4. ETAPA PREPARATORIA DEL JUICIO Mientras en el viejo procedimiento penal esta etapa estaba a cargo del juez instructor, en el nuevo Código procesal está en manos del fiscal y “tendrá por finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado...” (art. 277). La etapa preparatoria del juicio no sólo es para la “recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado”, sino también asegurar la presencia del imputado y su responsabilidad civil, con el fin de ingresar al juicio oral y público o determinar el sobreseimiento; es decir, se realizan actos que suponen restricción de los derechos de las personas y que tienden a asegurar los actos procesales, como la detención preventiva, la imposición de medidas cautelares, etc., que buscan garantizar el derecho de acusar y, cuando corresponda, el cumplimiento de sanciones penales. a) Sus características La etapa preparatoria del juicio tiene las siguientes características: - El ministerio público dirige la investigación de los delitos y promueve la acción penal pública, debiendo realizar todos los actos necesarios para preparar la acusación y participar en el proceso; la etapa preparatoria está a cargo del fiscal (arts. 70-73). Como el nuevo juez instructor se ha convertido en “controlador de las garantías constitucionales”, y el legislador del nuevo Código procesal ha adoptado el sistema acusatorio: “la fiscalía y la policía nacional, actuarán siempre bajo control jurisdiccional”, y “los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad” (art. 279). - Las actuaciones son escritas, aun cuando el acto procesal no tenga esas características originarias, como lo denota la recepción de declaraciones de personas, inspecciones, reconstrucciones, careos, etc. que se reciben oralmente y luego se concretan en actas o cualquier otra diligencia procesal. La escritura o documentación de todas y cada una de las diligencias practicadas en esta fase, se justifica porque será la manera de poder decidir, en

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su momento, si en base a las actuaciones pasadas y quizá lejanas en el tiempo, se abre o no la siguiente fase procesal destinada al enjuiciamiento del imputado. - Se deben imponer, cuando corresponda, en esta fase preparatoria, las medidas cautelares y restrictivas de los derechos del imputado; especialmente, la aprehensión que la ley (art. 226) faculta al fiscal cuando sea necesaria la presencia del imputado y “existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública, sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad”. - Aun cuando la publicidad (art. 116.X E) es condición esencial de la istración de justicia, el nuevo Código procesal (art. 281) introduce el secreto, con el nombre de reserva, cuando sea imprescindible para la eficacia de la investigación. Dispone que el juez, a solicitud del fiscal, podrá decretarla, incluso para las partes, por un sola vez y por un plazo no mayor a diez días, y hasta por dos veces más cuando se trate de delitos vinculados a organizaciones criminales. - Las actuaciones realizadas en la etapa preparatoria del juicio no constituyen ni tienen valor probatorio, ya que sólo están dirigidas a determinar si se abre o no el enjuiciamiento del imputado. A tiempo de precisar que las actuaciones del fiscal y los documentos obtenidos se acumularán en un cuaderno de investigación, el nuevo Código procesal sostiene que “las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrán valor probatorio por sí mismas para fundar la condena del acusado...” y prohíbe la formación del otrora expediente (art. 280). - La investigación de oficio también es otra característica: el fiscal llevará a cabo las diligencias que estime convenientes para determinar o decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona. La Ley nº. 2175 (art. 6) establece que “el ministerio público, bajo su responsabilidad, promoverá de oficio la acción penal pública, toda vez que tenga conocimiento de un hecho punible y existan suficientes elementos fácticos para verificar su comisión...”

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- El Tribunal Constitucional16 (SC nº. 1036/2002 del 29 de agosto) ha interpretado que la etapa preparatoria se integra en tres fases: 1) actos iniciales; 2) desarrollo de la etapa preparatoria; 3) conclusión de la etapa preparatoria.

4.1 La primera fase o actos iniciales La iniciación del procedimiento puede darse mediante denuncia, querella o de oficio, cuando, al tomar conocimiento, el fiscal de la notitia criminis llega a la conclusión de que, dada la gravedad del delito, procede la etapa preparatoria del juicio. En los delitos de acción privada o que se haya convertido la acción (no el delito) en los casos contemplados en el art. 26 del Código procesal, sobre la base de la acusación particular, comienza directamente el juicio oral y público. 4.1.1 La denuncia La denuncia es uno de los medios más tradicionales de iniciar el proceso penal, y consiste en una declaración de voluntad que pone en conocimiento de la policía o del fiscal la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. El Código permite que “toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un delito de acción pública, podrá denunciarlo ante la fiscalía o la policía nacional...” En lo posible, contendrá la relación circunstanciada del hecho, con indicación

de los autores y partícipes, víctimas,

damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal (arts. 284-285). Es importante que haya, como elemento material de la denuncia, la notitia criminis o sospecha de la comisión de un delito, cuya puesta en conocimiento del fiscal o la policía genera diligencias preliminares. 4.1.2 La querella Como derecho que le asiste al ofendido, o a cualquier persona con la capacidad necesaria para postular ante el ministerio público, la querella es otro medio de iniciación del procedimiento. El Código procesal (art. 79) establece que “el querellante o su 16

En lo específico, la sentencia nº. 1036/2002 llegó a establecer: 1) La primera fase, es decir, los actos iniciales o de la investigación preliminar (art. 284 y siguientes P), comienza con la denuncia, querella o con la noticia fehaciente que reciben las autoridades llamadas por ley (policía-fiscalía) sobre la comisión de un delito. 2) La segunda fase, esto es, el desarrollo de la etapa preparatoria, empieza con la imputación formal (art. 301.1 y 302 P) y representa el inicio del proceso penal. Los supuestos 2), 3) y 4), que acoge el art. 301, no hacen al desarrollo de la etapa preparatoria, pues son opciones alternativas a la imputación formal. 3) La tercera fase se denomina conclusión de la etapa preparatoria, y está constituida por los “actos conclusivos”, entre los cuales se encuentra la presentación de la acusación por el fiscal al juez o presidente del Tribunal (art. 323 P).

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representante legal, podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitución, en este Código y en las leyes especiales...” La querella17 sólo se puede interponer ante el fiscal, y se clasifica en pública y privada. i) Tomando en cuenta que la víctima no es sólo el ofendido por el delito, el cónyuge o conviviente, parientes y herederos, sino también los socios respecto de los delitos que afecten a la sociedad, así como las fundaciones y asociaciones en los delitos que afecten intereses colectivos,

cualquier persona puede interponer ante el fiscal la

querella pública, que pretende el mero restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado por la comisión del delito, y cuyo derecho le asiste a todo ciudadano que no haya sido, incluso, ofendido por el delito; como parte de la acción popular.

La

condición de actor popular y parte procesal se adquiere con la formalización de la querella ante la fiscalía, con los requisitos previstos en el art. 290 del Código procesal. ii) La querella privada, en cambio, es la que puede plantear el ofendido por el delito y, conforme a la nueva clasificación de los delitos como de acción pública, semipública y privada, dicho acusador puede o no ostentar la titularidad de la acción penal, por lo que las querellas privadas pueden subdividirse en querellas privadas exclusivas y necesarias, y eventuales. Mientras las querellas privadas exclusivas y necesarias constituyen un verdadero presupuesto procesal en los delitos de acción privada, las querellas privadas exclusivas y eventuales constituyen el medio para iniciar un proceso penal en los delitos semipúblicos, previstos en el art. 19, y tienen la particularidad de que el ofendido conserva la titularidad de la acción penal; pero ni la querella constituye un auténtico presupuesto procesal ni dispone de la pretensión penal, toda vez que, junto a él, la ejercitará también el fiscal, sin que el perdón del ofendido pueda, por sí solo, extinguir la responsabilidad penal. Toda querella debe contener, como elementos materiales, la relación circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si fuera posible, la indicación de los 17

El art. 290 del P establece que la querella se presentará por escrito ante el fiscal, y contendrá: 1) el nombre y apellido del querellante; 2) su domicilio real y procesal; 3) en caso de las personas jurídicas, la razón social, el domicilio y el nombre de su representante legal; 4) la relación circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si fuera posible, la indicación de los presuntos autores o partícipes, víctimas, damnificados y testigos; 5) el detalle de los datos o elementos de prueba; 6) la prueba documental o la indicación del lugar donde se encuentra.

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presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados y testigos; el detalle de los datos o elementos de prueba; y la prueba

documental o la indicación del lugar donde se

encuentra. 4.1.3 Inicio de oficio El Código procesal (art. 70) establece que el ministerio público puede “dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública, ante los órganos jurisdiccionales...” competentes; es decir, el fiscal está facultado para ordenar de oficio las diligencias que estime convenientes y, luego, determinar si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona. A diferencia del viejo procedimiento, “los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad...” (art. 279). 4.2 Diligencias preliminares Los actos iniciales comprenden las diligencias preliminares (otrora, diligencias de policía judicial). En cuanto tenga la policía conocimiento de un hecho delictivo, “se encargará de la identificación y aprehensión de los presuntos responsables, de la identificación y auxilio a las víctimas, de la acumulación y aseguramiento de las pruebas y de toda actuación dispuesta por el fiscal...” (art. 74). Con la finalidad de evitar actuaciones ilegales y abusos policiales, el Código procesal (art. 295) ha reglamentado que la policía tiene las siguientes facultades: 1) recibir las denuncias levantando acta de las verbales, así como las declaraciones de los denunciantes; 2) recibir declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos e identificarlos; 3) practicar las diligencias orientadas a la individualización de los presuntos autores y partícipes del delito; 4) recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado; 5) aprehender a los presuntos autores y partícipes del delito; 6) practicar el registro de personas, objetos y lugares; 7) prestar el auxilio que requieran las víctimas y proteger a los testigos; 8) vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito; 9) levantar planos, tomar fotografías y realizar grabaciones en video; 10) recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito; 11) secuestrar, con autorización del fiscal, documentos, libros contables, fotografías y todo elemento material que pueda servir a la investigación; y 12) custodiar, bajo inventario, los objetos secuestrados.

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4.3 Normas básicas para la aprehensión policial El nuevo Código procesal, además de establecer los alcances de la dirección funcional que ejercerá la fiscalía, por mandato constitucional ha tenido el cuidado de exigir como principios básicos, que deben prevalecer en toda aprehensión policial: 1) hacer uso de la fuerza, sólo cuando sea estrictamente necesario; 2) no utilizar armas, excepto cuando: a) haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas; y b) en caso de fuga o resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr la aprehensión del imputado, previa advertencia sobre su utilización; 3) no infringir, instigar o tolerar ningún acto de vejación, tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la aprehensión como durante el tiempo de la detención; 4) no permitir que los detenidos sean presentados a ningún medio de comunicación social sin su expreso consentimiento, el que se otorgará en presencia del defensor y se hará constar en las diligencias respectivas; 5) identificarse, a través de su credencial en el momento de la aprehensión, como autoridad policial indicando su nombre y apellido y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes proceda; 6) informar a la persona, en el momento de la aprehensión, el motivo de ésta, y expresarle que tiene derecho a guardar silencio sin que ello le perjudique, y a designar un abogado defensor; 7) comunicar la detención, y el establecimiento donde será conducido, a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado; y 8) consignar en un registro inalterable el lugar, día y hora de la detención. Con la finalidad de terminar con los tradicionales abusos policiales, la ley advierte que la inobservancia de las normas contenidas en el presente artículo, dará lugar a la responsabilidad istrativa y penal que corresponda (arts. 296-297). 4.4 El agente encubierto y la entrega vigilada El legislador ha creado la figura del agente encubierto, que intervendrá sólo en las investigaciones de delitos vinculados al tráfico ilícito de sustancias controladas y en ausencia o insuficiencia de medios de prueba. En estos casos, el fiscal podrá solicitar, fundadamente, al juez de la instrucción, bajo su responsabilidad, autorización para la intervención de de la policía nacional altamente calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios, y que presten su consentimiento al efecto, debiendo mantener en reserva su identidad; dichas personas deberán informar al fiscal sobre las actividades realizadas y a realizarse en el curso de la investigación. La norma aclara que el testimonio del agente encubierto no será suficiente para fundar una condena si no se cuenta con prueba adicional incorporada válidamente al proceso; además, no

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estará exento de la responsabilidad que corresponda si en el curso de la investigación realiza actos distintos a los específicamente encomendados o con evidente exceso o desproporcionalidad en relación a las necesidades o finalidades de la averiguación. El legislador ha cumplimentado la figura del agente encubierto con permitir que remesas de sustancias controladas circulen por territorio nacional o entren o salgan de él sin interferencia de la autoridad competente y bajo su vigilancia, a fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito, aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a autoridades extranjeras para estos mismos fines (arts. 282-283).

4.5 La aprehensión policial En el nuevo proceso penal, debido a que la policía (art. 293) tiene que informar al fiscal dentro de las ocho horas de su primera intervención, cuando corresponda, el fiscal solicitará al juez instructor la detención preventiva dentro de las veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la aprehensión; esto significa que el imputado puede estar detenido, en la etapa preparatoria, treinta y dos horas, amén del tiempo que tarde el juez en tomar conocimiento y resolver el pedido del fiscal; es decir, ordenar la libertad o la detención preventiva. En la mayoría de los casos, afortunadamente, los fiscales ponen al imputado a disposición del juez instructor cautelar a la brevedad posible, y la autoridad judicial decide con prontitud la situación jurídica del imputado. 4.6 El plazo de la investigación preliminar El Código procesal (art. 300) establece: “Las investigaciones preliminares efectuadas por la policía, deberán concluir en el plazo máximo de cinco días de iniciada la prevención...” y que “dentro de las veinticuatro horas siguientes, la policía remitirá a la fiscalía los antecedentes y objetos secuestrados, salvo que el fiscal disponga en cualquier momento su remisión”. La investigación preliminar se debe limitar a verificar si el hecho denunciado o querellado como delictivo tiene contenido penal; es decir, verificar si el hecho es típico e indagar quien, presumiblemente, puede ser el autor; con estos datos el fiscal debe, según el caso, imputar o rechazar la denuncia o querella, pero nunca tener una investigación abierta porque se estarían vulnerando derechos fundamentales, cuanto más si la persona es inocente. El Tribunal Constitucional (AC 52/2002-ECA, de 9 de septiembre), al complementar la sentencia nº. 1036/2002, ha interpretado que la imputación formal que marca el inicio del proceso penal, debe ser efectuada obligatoriamente por los fiscales en las primeras actuaciones;

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es decir, una vez recibidas las actuaciones policiales en las investigaciones preliminares conforme a las normas previstas por los arts. 300, 301, y 302 P; lo que significa que el fiscal bajo pena de responsabilidad debe efectuar la imputación formal en el momento inicial de la etapa preparatoria y no después de que transcurrieron semanas o meses como sucedió en el caso presente. La misma sentencia ha interpretado que cuando el fiscal no imputa dentro de los cinco días o primera fase, a pedido de parte, el juez de instrucción debe fijar un plazo prudencial atendiendo la complejidad del asunto; en ningún caso, el plazo debería ampliarse a más de 30 días, en total. La investigación preliminar debe concluir dentro de los cinco días de iniciada la prevención; esto es, desde que toma conocimiento la policía. Los aludidos cinco días, sin embargo, no se vienen cumpliendo, existen investigaciones abiertas que han sobrepasado el tiempo total de la etapa preparatoria. Si bien es cierto que tratándose de hechos complejos, los cinco días resultan insuficientes, no es menos cierto que tampoco se debe pasar al otro extremo: que una modesta investigación preliminar o primaria (porque no es más que eso, amén que no tiene valor probatorio) se eternice, pues uno de los principios del debido proceso es la celeridad y la prontitud de la justicia. 4.7 El rol del juez instructor El juez instructor cautelar participa en la primera fase. No sólo tiene que tomar conocimiento de las investigaciones que se encuentren en manos del fiscal dentro de las veinticuatro horas (art. 289), sino que también la sentencia nº. 1036/2002 ha interpretado que cuando el fiscal no imputa dentro de los cinco días o primera fase, a pedido de parte, el juez de instrucción fijará un plazo prudencial, debiendo tomar en cuenta la complejidad del asunto, que no exceda a 30 días en total. El legislador (art. 54) ha previsto que el juez instructor es competente para: 1) ejercer el control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código; 2) emitir las resoluciones jurisdiccionales que corresponda, durante la etapa preparatoria y de la aplicación de criterios de oportunidad; 3) definir la sustanciación y resolución del proceso abreviado; 4) decidir la suspensión del proceso a prueba; 5) homologar la conciliación, cuando le sea presentada; 6) decidir sobre las solicitudes de cooperación judicial internacional; 7) conocer y resolver sobre la incautación de bienes y sus incidentes; y 8) conocer y resolver el recurso de habeas corpus, si no existen jueces de sentencia en su asiento jurisdiccional, cuando a él le sea planteado.

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Lo que el legislador ha previsto es que, mientras se desarrolla la etapa preparatoria del juicio y ante la necesidad de controlar el trabajo investigativo del fiscal y de la policía, los jueces instructores pasan a convertirse en “garantes de los derechos fundamentales” y a conocer y resolver, además de los recursos de habeas corpus cualquier medida jurisdiccional que demande la primera etapa del juicio. El hecho de que el Código le hubiera facultado al juez a “emitir las resoluciones jurisdiccionales que corresponda durante la etapa preparatoria...” no sólo le faculta a conocer y resolver los casos especificados en el art. 54, sino también cualquier incidente, excepción o planteamiento que se genere en la investigación. 4.8 La segunda fase o desarrollo de la etapa preparatoria Tomando en cuenta, básicamente, las actuaciones policiales o la querella en el momento de la etapa preparatoria, el legislador (art. 301) y el Tribunal Constitucional han previsto la posibilidad de las siguientes resoluciones del fiscal, que tienen la particularidad de desarrollar la etapa preparatoria: 4.8.1 La imputación Con la finalidad de que el imputado pueda ejercer el derecho fundamental a la defensa, habida cuenta que, de alguna manera, se ha delimitado provisionalmente el objeto procesal, y sólo en la medida en que existan suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, mediante resolución fundamentada el fiscal le formalizará la imputación, que deberá contener: 1) los datos de identificación del imputado y de la víctima, o su individualización más precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su calificación provisional; y 4) la solicitud de medidas cautelares, si procede (art. 302). La imputación formal del fiscal significa que se dan las circunstancias para atribuir al imputado la comisión de unos hechos que revisten carácter de delito. Para Moreno Catena,18 la imputación “consiste en atribuir a una persona determinada participación criminal en unos concretos hechos que presentan los caracteres de delito o falta y que se trata de una doble concreción: sujetiva y objetiva, que somete a enjuiciamiento unos hechos y no los demás; a una persona y no al resto”.

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MORENO CATENA, Víctor; GIMENO SENDRA, Vicente; CORTEZ DOMÍNGUEZ, Valentín: Derecho

Procesal Penal. Madrid, 1996, p. 338.

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La especificación de los hechos en la imputación evita que haya una inquisición general y abierta contra un ciudadano y que se abra un procedimiento penal a sus espaldas, y que el objeto del mismo se pueda extender a cualquier hecho en que el sujeto hubiera tenido participación. El Código procesal exige de la policía, entre otras cosas, “practicar las diligencias orientadas a la individualización de los presuntos autores y partícipes del delito...”, y “recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado...” (art. 295.3.4). En cuanto a sus efectos, la imputación, en primer lugar, opera como presupuesto del ejercicio del derecho a la defensa y, en segundo lugar, marca el límite fáctico del proceso penal. En el primer caso, sin imputación previa y comprensible del hecho que se le atribuye no hay ninguna posibilidad de ejercitar el sagrado derecho constitucional a la defensa; esto es, la ignorancia de la imputación mantiene apartado al imputado del procedimiento y expuesto a cualquier perversidad. El Tribunal Constitucional (SC n°. 972/2002-R, entre otras) ha interpretado que es condición sine qua non para la actuación del ius puniendi del Estado, la imputación formal por parte del Fiscal, que determina el curso de la investigación tanto en su desarrollo como en su conclusión. No puede hablarse de actividad jurisdiccional, si es que previamente no existe un imputado o sea la persona a quién se le atribuye la comisión de un hecho delictuoso, imputación que tiene como efecto el ser un presupuesto del derecho de defensa y marca el límite de la investigación que se realiza en la etapa preparatoria (sobre cuya base se desarrollará el proceso penal)... Para el Tribunal Constitucional (SSCC nº. 1036/2002 del 29 de agosto y nº. 1430/2002-R de fecha 25 de noviembre), el cómputo de los seis meses previsto por el art. 134 P para el desarrollo de la Etapa Preparatoria, empieza a partir de que el juez cautelar pone en conocimiento del encausado la imputación formal, siendo éste el actuado jurisdiccional que marca el inicio del proceso penal, y a partir de ahí, se tiene un término máximo de seis meses para presentar la acusación, ampliable únicamente en el supuesto establecido por el segundo párrafo del art. 134 P... En cuanto a la ampliación de los seis meses, el Tribunal Constitucional (SSCC nº. 305/2002-R, 865/2002-R, entre otras) se ha encargado de precisar que sólo es posible para el delito de organización criminal del art. 132 bis, figura delictiva que para su investigación sí es posible, debido a su particular complejidad, ampliar a dieciocho meses el plazo para la

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conclusión de la etapa preparatoria... Termina aclarando que sólo en ese supuesto el legislador ha estimado desde el punto de vista político-procesal, que es posible conciliar los mandatos de justicia pronta y efectiva con la de eficacia investigativa en la lucha contra la delincuencia; por tanto, en tal supuesto está permitida la ampliación (art. 132 bis) y no así en otros delitos que no tienen tal característica...( ) y que esta ampliación no altera, en absoluto, que todo proceso tendrá una duración máxima de tres años ... (art. 133). La primera sentencia estableció que no debe decretarse la imputación e inmediatamente la acusación; y que entre ambas resoluciones tiene que haber un tiempo prudencial a criterio del fiscal, dependiendo de la complejidad del caso. 4.8.2 Complementar las diligencias En el supuesto de que la investigación preliminar, realizada por la policía o la querella, sea insuficiente, de momento, para atribuir un hecho formalmente al imputado, el fiscal puede ordenar la elaboración o complementación de las diligencias, fijando plazo al efecto y que no debería, en ningún caso, exceder a los 30 días en total. 4.8.3 Rechazo de la denuncia, querella o diligencias El fiscal, mediante resolución fundada, puede también rechazar la denuncia, la querella o las actuaciones policiales, disponiendo su archivo, cuando: 1) resulte que el hecho no existió, que no está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en él; 2) no se haya podido individualizar al imputado; 3) la investigación no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusación; 4) exista algún obstáculo legal para el desarrollo del proceso (arts. 301-304). a) Objeción Contra la resolución de rechazo, las partes podrán objetar esta resolución en el plazo de cinco días a partir de su notificación ante el fiscal que la dictó, quien remitirá antecedentes al fiscal superior en jerarquía dentro de las veinticuatro horas siguientes. El fiscal superior, dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones, determinará la revocatoria o ratificación del rechazo. En caso de revocar el rechazo, ordenará la continuación de la investigación; y si lo ratifica, ordenará el archivo de obrados, cuyo extremo no impedirá la conversión de acciones a pedido de la víctima o del querellante (art. 305). 4.8.4 Prescindir de la acción penal

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El fiscal puede solicitar al juez instructor la suspensión condicional del proceso, la aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad, o que se promueva la conciliación; es decir, se busca que el órgano jurisdiccional no sólo prescinda o suspenda, sino que extinga la acción o pretensión penal (art. 54). 4.9 Anticipo de prueba A partir de la segunda fase de la etapa preparatoria, las partes podrán proponer, siempre que sea necesario, anticipo de prueba: practicar reconocimiento, registro, reconstrucción o pericia que por su naturaleza o características sea considerada como acto definitivo e irreproducible; por ejemplo, la alcoholemia, etc. Cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá producirse durante el juicio, el fiscal o cualquiera de las partes podrá pedir al juez que realice el anticipo de prueba y éste, cuando sea pertinente, practicará el acto o puede rechazar el pedido. En cualquier caso, la parte afectada puede apelar, y el tribunal competente deberá resolver dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, ordenando la realización del acto o confirmando el rechazo, sin recurso ulterior (art. 307). 4.10 Excepciones e incidentes A partir de la imputación formal, el imputado puede oponer a la pretensión penal las siguientes excepciones e incidentes: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acción, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extinción de la acción penal, según lo establecido en los arts. 27 y 28 de este Código; 5) cosa juzgada; 6) litispendencia (art. 308). El nuevo Código procesal establece que las excepciones o las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba (no discrimina cuál), se tramitarán por la vía incidental, sin interrumpir la investigación; serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente (art. 314). Cabe aclarar que este precepto es aplicable sólo para la etapa preparatoria del juicio, puesto que las excepciones que se interpongan en la etapa intermedia serán resueltas conforme lo prevé el art. 328; esto es, en la audiencia conclusiva.

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Cuando la excepción o el incidente fuera planteado en la etapa preparatoria del juicio, el juez instructor lo correrá en traslado a las otras partes para que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. En cambio, si la excepción o el incidente es de puro derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el juez, sin más trámite, dictará resolución fundamentada dentro de los tres días siguientes. Cuando se ha dispuesto la producción de prueba se convocará, dentro de los cinco días, a una audiencia oral para su recepción y, en la misma, se resolverá la excepción o el incidente de manera fundamentada. 4.11 La tercera fase o conclusión de la etapa El fiscal, cuando haya desarrollado y concluido normalmente la etapa preparatoria y recogido los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante, y cumplido el plazo prudencial o los seis meses, eventualmente prorrogable hasta el máximo de dieciocho, debe pronunciar (art. 323) una de las siguientes resoluciones: 4.11.1 La acusación En caso de que la investigación o querella proporcione fundamento para el enjuiciamiento público del imputado, el fiscal lo acusará ante el tribunal de sentencia, cuya resolución deberá contener: 1) los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) la relación precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) la fundamentación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4) los preceptos jurídicos aplicables;

5) el

ofrecimiento de la prueba que producirá en el juicio (art. 341). La acusación tiene que estar debidamente motivada, y plasmar las razones que ha tenido el fiscal para someter al imputado al juicio oral y público. La ley del ministerio público (art. 61) y el Código procesal (art. 73) establecen que los fiscales formularán sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica. Tomando en cuenta que con esta resolución el imputado ingresará al juicio oral y público, siempre debe explicitarse o razonarse de la mejor manera posible los motivos de hecho y de derecho que ha tenido el fiscal para su requerimiento conclusivo.

La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los

documentos o la mención de las pretensiones de las partes. 4.11.2 Prescindir del juicio oral y público En el supuesto de que el fiscal no lo hubiera hecho al comienzo de la etapa preparatoria, el legislador ha previsto que, en este momento, solicite al juez instructor la suspensión

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condicional del proceso, la aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad, o que se promueva la conciliación (arts. 54-323.2). 4.11.3 El sobreseimiento El Código procesal establece que el fiscal decretará de manera fundamentada el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existió, que no constituye delito o que el imputado no participó en él; y cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusación. Como en este caso las diligencias realizadas no llegan al juez competente, el fiscal tendrá que decretar, además, el archivo de obrados (art. 323.3). El sobreseimiento es una resolución motivada del fiscal que pone fin a un procedimiento penal que, sin actuar el ius puniendi, goza de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada, y siempre debe revestir la forma de auto y no de sentencia. En todo caso, ha de obligar a una minuciosa fundamentación en la que habrá de plasmarse los elementos de convicción, en base a los cuales se infiere la conclusión en torno a la ausencia del o de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral. a) Objeción Al igual que con el rechazo de denuncia, querella o actuaciones policiales, el Código procesal establece que el sobreseimiento del fiscal podrá ser objetado dentro de los cinco días siguientes a su notificación. En caso de que se objete el sobreseimiento, el fiscal remitirá los antecedentes, dentro de las veinticuatro horas siguientes, al fiscal superior jerárquico para que se pronuncie en el plazo de cinco días. Si el fiscal superior jerárquico revoca el sobreseimiento, intimará al fiscal inferior, o a cualquier otro, para que en el plazo máximo de diez días acuse ante el juez o tribunal de sentencia. Si lo ratifica, concluye la etapa preparatoria y dispondrá

la cesación de las medidas

cautelares y la cancelación de los antecedentes penales (art. 324). b) Efectos El principal efecto del sobreseimiento no objetado o ratificado es que impedirá un nuevo proceso penal por el mismo hecho, sin perjuicio de que la víctima reclame el resarcimiento del daño en la vía civil; salvo que el sobreseimiento se funde en la inexistencia del hecho o en la no participación del imputado (art. 324). 4.12 El plazo de la etapa preparatoria del juicio

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El Código procesal establece que la etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses de iniciado el proceso. Cuando la investigación sea compleja, en razón a que los hechos se encuentren vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales, el fiscal podrá solicitar al juez de la instrucción la ampliación de la etapa preparatoria hasta un plazo máximo de dieciocho meses, sin que ello signifique una ampliación del plazo máximo de duración del proceso. En este caso, el fiscal informará al juez

cada tres meses sobre el desarrollo de la

investigación. Si vence este plazo y el fiscal no acusa ni presenta otra solicitud conclusiva, el juez conminará al fiscal del distrito para que lo haga en el plazo de cinco días. Transcurrido este plazo, sin que se presente solicitud por parte de la fiscalía, el juez declarará extinguida la acción penal, salvo que el proceso pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante, sin perjuicio de la responsabilidad personal del fiscal del distrito (art.134). Tómese en cuenta que el legislador ha previsto como plazo máximo seis meses, excepcionalmente, prorrogable hasta dieciocho meses, lo cual no significa que

todas las

investigaciones tengan que concluir, necesariamente, en esos plazos, pues bien podría darse el caso de que una etapa preparatoria pudiera terminar antes; esto es, que el fiscal hubiera recogido todos los elementos que permitan fundar su acusación o la del querellante y la defensa del imputado. El Tribunal Constitucional (SSCC nº. 1036/2002 del 29 de agosto y nº. 1430/2002-R de fecha 25 de noviembre) ha interpretado que el cómputo de los seis meses previsto por el art. 134 P para el desarrollo de la Etapa Preparatoria, empieza a partir de que el juez cautelar pone en conocimiento del encausado la imputación formal, siendo éste el actuado jurisdiccional que marca el inicio del proceso penal, y a partir de ahí, se tiene un término máximo de seis meses para presentar la acusación, ampliable únicamente en el supuesto establecido por el segundo párrafo del art. 134 P...; esto es, tratándose de organizaciones criminales: hasta un plazo máximo de dieciocho meses en total, tiempo más que suficiente para la “recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa

del

imputado”, y asegurar su presencia y los actos procesales con la finalidad de determinar si se abre o no el juicio oral y público. 5. LA ETAPA INTERMEDIA

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Como el Tribunal Constitucional (SC nº. 1036/2002 del 29 de agosto) sólo ha reconocido que, como parte del juicio oral y público, existe la etapa intermedia19 resistida originalmente, intentaremos desarrollarla y dotarla de estructura propia. La aludida sentencia ha derogado y expulsado del ordenamiento jurídico la modificación que hizo la ley nº. 2175 (Ley orgánica del ministerio público) al art. 325 del Código procesal penal. Con el nombre de “conclusión de la etapa preparatoria”, el legislador ha introducido lo que se conoce en la doctrina como fase intermedia o antejuicio, y comprende desde el momento en que concluye la investigación el fiscal, y sólo en el supuesto en que haya acusación, hasta el momento en que el tribunal de sentencia realiza la audiencia conclusiva. Cabe precisar que la etapa intermedia, obviamente, sólo corresponde al proceso común, ya que para el supuesto del procedimiento por delitos de acción penal privada o por delitos de acción pública que se hubiera autorizado la conversión de la acción, tiene las previsiones del art. 376 del Código procesal, que cumpliría el equivalente de la etapa intermedia. El objeto de la etapa intermedia es depurar o sanear el procedimiento para que el juicio oral y público se desarrolle impecablemente y así pueda cumplir los principios de celeridad, probidad, transparencia, y continuidad. Binder20 sostiene que “la fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación...” y que un proceso correctamente21 estructurado tiene que garantizar que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Con esta finalidad, el legislador (art. 323.1) la ha introducido y le corresponde desarrollarla a los jueces técnicos del tribunal de sentencia. Aunque algunos han venido intentado delinear esta etapa, en los hechos, lejos de que se haya configurado, lo único que han venido haciendo los jueces técnicos, antes del juicio oral y público, era la elección y designación de los jueces ciudadanos, distorsionando su finalidad y el espíritu del nuevo proceso penal. 5.1 El acto inicial La etapa intermedia debe comenzar, obviamente, radicando la causa ante los jueces técnicos, quienes ordenarán notificar al querellante para que presente la acusación particular y ofrezca sus 19

Véanse los capítulos VI y XIII de Derecho Procesal Penal, del autor.

20

BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 2000, p. 248. La sentencia nº. 1036/2002, de fecha 29 de agosto, pone de manifiesto las arbitrariedades en la etapa preparatoria, especialmente el hecho de que el fiscal imputó después de un año y a los cinco días presentó la acusación formal, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso de los imputados.

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pruebas dentro del término de diez días; vencido este plazo, se pondrá en conocimiento del imputado la acusación del fiscal y, en su caso, la del querellante y las pruebas de cargo ofrecidas, para que dentro de los diez días siguientes a su notificación ofrezca sus pruebas de descargo, conforme lo establece el art. 340 del Código procesal. En la medida en que se radique la causa, notificada dentro de los plazos establecido a las partes y hayan contestado y ofrecido sus pruebas, haciendo una interpretación22 del art. 340 del Código procesal, recién corresponde convocar a la audiencia conclusiva y desarrollar la etapa intermedia. 5.2 La audiencia conclusiva Con carácter previo al juicio oral y público, el legislador ha previsto que cuando el fiscal haya formalizado la acusación ante el tribunal de sentencia, convocará a las partes a una audiencia oral y pública, que deberá realizarse en un plazo no menor de seis ni mayor de veinte días, computable a partir de la notificación con el señalamiento de audiencia. En la convocatoria a la audiencia, los jueces técnicos conceden un plazo común de cinco días para examinar la acusación, las actuaciones, la querella y las evidencias reunidas en la investigación y, si estiman necesario, para que las partes puedan ofrecer prueba (art. 325). 5.2.1 Opción de las partes En la audiencia conclusiva, las partes tendrán la última oportunidad: 1) en el caso de la víctima o del querellante, de manifestar fundadamente su voluntad de acusar; 2) oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 3) proponer la aplicación de un criterio de oportunidad: el imputado sólo podrá hacerlo cuando alegue que se ha aplicado a casos análogos al suyo, siempre que demuestre esa circunstancia; 4) solicitar la aplicación de la suspensión condicional del proceso; 5) solicitar la aplicación o revocación de una medida cautelar; 6) solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba; 7) proponer la aplicación del procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en los arts. 373 y siguientes de este Código; 8) promover la conciliación, proponiendo la reparación integral del daño (art. 326). A propósito de la etapa intermedia, en el ordenamiento español, Gimeno Sendra23 sostiene que “el contenido de tales actos se contrae al deducir, tal y como su nombre indica, de un modo

22

El Tribunal Constitucional (AC nº. 52/2002-ECA, de fecha 9 de septiembre) entiende por interpretación “el proceso de razonamiento lógico-jurídico para establecer o encontrar el sentido preciso de una norma aplicable a un caso concreto...” 23 GIMENO SENDRA, Vicente y otros: Ob. Cit. p. 321.

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definitivo, la pretensión y constituyen la última ocasión que las partes tienen para rectificar sus calificaciones provisionales...” Las pretensiones definitivas, incluyendo la corrección o correcciones (art. 168), tienen que formalizarse en la “audiencia conclusiva”, como término, precisamente, de la etapa intermedia del juicio. En el caso de la acusación, deberá contener: 1) los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) la relación precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) la fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4) los preceptos jurídicos aplicables; 5) el ofrecimiento de la prueba que se producirá en el juicio. Con excepción de la ampliación de la acusación, prevista en el art. 348, que se puede hacer durante la sustanciación del juicio, la audiencia conclusiva es la última oportunidad que tienen las partes para delimitar el objeto procesal y crear los límites de la congruencia penal. Aun cuando el Código establece que también se pueden oponer las excepciones “oralmente en el juicio”, lo correcto sería que sólo en esta fase se interpongan y resuelvan no sólo las referidas excepciones, sino también las que ha establecido, acertadamente, el legislador: planteamientos de las partes que,

“las peticiones o

por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o

requieran la producción de prueba”; es decir, cualquier petición o incidente debe tramitarse

y

resolverse antes de ingresar formalmente al juicio oral y público que, de modo enunciativo y no limitativo, pasamos a exponer: 5.2.2 Las excepciones e incidentes En la medida en que no se hayan planteado las excepciones e incidentes en la fase preparatoria, específicamente a partir de la imputación, cuya resolución, en ese caso, corresponde al juez instructor (art. 54.2), en la fase intermedia el imputado podrá oponer a la pretensión penal las siguientes excepciones: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acción, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extinción de la acción penal, según lo establecido en el art. 27 y 28 de este Código; 5) cosa juzgada; 6) litispendencia (art. 308). Todas estas excepciones, que son de previo y especial pronunciamiento, buscan paralizar el ejercicio de la acción penal, extinguir la misma y atenuar la pena o responsabilidad del imputado; excepcionalmente, podrían plantearse en el juicio oral y público, conforme lo prevé el art. 345 del Código procesal. 5.2.2.1 La prejudicialidad

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Es la excepción que plantea el imputado para suspender temporalmente la acción penal, mientras en otra vía se resuelve un procedimiento extrapenal que pueda determinar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal (art. 309). Cortés Domínguez sostiene que en todos aquellos supuestos en los que la existencia de delito (de cualquier delito) dependa de la relación jurídica extrapenal, nos encontraremos ante una causa prejudicial. Lo evidente es que, a veces, el juez para juzgar requiere el esclarecimiento de otro hecho distinto y que puede ser de otra materia. La consideración jurídica de este otro hecho condicionante constituye una cuestión prejudicial, y el juez penal, de aceptarse, deberá suspender la pretensión penal (no establece plazo) y disponer la libertad del imputado hasta la resolución del procedimiento extrapenal; sin perjuicio de que se realicen los actos de investigación urgentes. El viejo procedimiento penal (art. 175) establecía que iniciada la instrucción formal, el imputado podía proponer ante el juez de la causa cuestiones prejudiciales, y si la excepción propuesta fuere una cuestión civil, comercial o istrativa, de cuya decisión dependiera la existencia o inexistencia del delito, el juez o tribunal suspendería hasta dos años el procedimiento penal, mientras dicha cuestión sea resuelta por la jurisdicción competente; sin perjuicio de realizar los actos urgentes de la instrucción. 5.2.2.2 La incompetencia y la falta de acción La falta de competencia del juez o tribunal equivale a las otras cuestiones prejudiciales del viejo procedimiento penal (art. 183): 1) falta de competencia en el juez; 2) falta de personalidad o capacidad legal del querellante; 3) falta de querella en delitos de acción privada; 4) falta de autorización o licencia para procesar a personas que gozasen de inmunidad constitucional o diplomática. La naturaleza de estas excepciones es distinta de las anteriores, puesto que está dirigida a cuestionar la competencia del juez, personalidad o capacidad del querellante, falta de querella en los delitos de acción privada y el desafuero político, sindical o diplomático. La falta de competencia sería, por ejemplo, si se incrimina a una persona ante un tribunal de sentencia y la acción corresponde a los llamados “juicio de responsabilidades”. La falta de capacidad sería la ausencia del poder del representante legal de una persona jurídica. Aunque no es pertinente aquí, todos los delitos de acción privada sólo pueden ejercitarse mediante querella del acusador privado; el desafuero de un dirigente sindical equivale a autorización, etc.

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5.3 Los motivos de extinción de la acción Como motivos de extinción que plantea el imputado para destruir o extinguir la acción penal, el Código procesal consigna los siguientes: 1) muerte del imputado; 2) amnistía; 3) pago del máximo previsto para la pena de multa, en el caso de delitos sancionados sólo con esa clase de pena; 4) aplicación de uno de los criterios de oportunidad, en los casos y las formas previstos en este Código; 5) desistimiento, renuncia o abandono de la querella respecto de los delitos de acción privada; 6) reparación integral del daño particular o social causado, realizada hasta la audiencia conclusiva, en los delitos de contenido patrimonial o en los delitos culposos que no tengan por resultado la muerte, siempre que lo ita la víctima o el fiscal, según el caso; 7) conciliación, en los casos y formas previstos en este Código; 8) prescripción; 9) si, decretado el rechazo, la investigación no es reabierta en el término de un año; 10) por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso; 11) por cumplimiento de las condiciones de la suspensión condicional del proceso (art. 27). Aunque está implícita en la falta de acción o impedimento para proseguir la pretensión penal, el nuevo Código procesal no consigna ni prohibe la falta de tipicidad, el indulto, ni el hurto cometido entre esposos y, en algunos casos, el hurto entre familiares. Tampoco contempla ni prohibe la antigua defensa propiamente dicha (art. 189), que buscaba demostrar que el hecho atribuido al imputado no existió, o no fue cometido por él, o que no constituye delito, o constituye otro más leve que el acusado, o que concurre alguna causal excluyente de imputabilidad, culpabilidad o punibilidad, o, simplemente, alguna circunstancia que atenúe su responsabilidad o que la pretensión resarcitoria no tiene fundamento jurídico o de hecho. 5.4 Otras excepciones La otrora defensa de fondo, convertida ahora en falta de acción o impedimento para proseguir la pretensión, comprende, básicamente, las causas de justificación (art. 11 y ss. del ). Son: legítima defensa; ejercicio de un derecho, oficio o cargo; cumplimiento de la ley o de un deber; estado de necesidad; error de tipo y de prohibición; los casos de inimputabilidad y semiimputabilidad; y la minoría de edad (16 años). El nuevo Código tampoco establece ni prohíbe la coartada o alibí, que consiste en demostrar que el imputado no estuvo en el lugar del delito el día y la hora en que fue perpetrado, por carecer del don de la ubicuidad. El imputado también puede alegar que no tiene antecedentes penales, que es su primer delito, que ha tenido buena conducta anterior y, también, posterior al hecho

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delictivo, etc. El Código procesal establece que el rechazo de las excepciones y de los incidentes equivale a cosa juzgada, ya que “impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos...” (art. 315). 5.5 La rebeldía del imputado En la depuración del procedimiento se debe declarar rebelde al imputado. El Código procesal establece la rebeldía cuando: 1) no comparezca sin causa justificada a una citación, de conformidad a lo previsto en este Código; 2) se haya evadido del establecimiento o lugar donde se encontraba detenido; 3) incumpla un mandamiento de aprehensión emitido por autoridad competente; 4) se ausente, sin licencia del juez o tribunal, del lugar asignado para residir. Al igual que en el viejo procedimiento, el Código procesal prevé que el imputado o cualquiera a su nombre, podrá justificar ante el juez o tribunal el impedimento; caso en el que se le concederá un plazo prudencial para que comparezca. Sólo cuando se constate la incomparecencia, evasión, incumplimiento o ausencia, se declarará la rebeldía, mediante resolución fundada, expidiendo mandamiento de aprehensión o ratificando el expedido. En contra del rebelde se dispondrá: 1) el arraigo y la publicación de sus datos y señas personales en los medios de comunicación, para su búsqueda y aprehensión; 2) las medidas cautelares que se consideren convenientes sobre los bienes del imputado, para asegurar la eventual responsabilidad civil, emergente del hecho imputado; 3) la ejecución de la fianza que haya sido prestada; 4) la conservación de las actuaciones y de los instrumentos o piezas de convicción; 5) la designación de un defensor para que represente al rebelde y asista con todos los poderes, facultades y recursos reconocidos a todo imputado (arts. 87-89). 5.5.1 Efectos de la rebeldía El nuevo Código procesal ha previsto que la declaratoria de rebeldía suspenderá el juicio oral y público con respecto al rebelde, ya que no se puede juzgar a nadie sin ser oído previamente, y continuará para los demás imputados presentes, e interrumpe la prescripción. La norma procesal dispone que cuando el rebelde comparezca o sea puesto a disposición de la autoridad que lo requiera, el proceso continuará su trámite, dejándose sin efecto las órdenes emitidas y sus inscripciones, previo pago de las costas; salvo que justifique el impedimento para que la rebeldía sea revocada y no hubiera lugar a la ejecución de la fianza (arts. 90-91). 5.6 Excusas y recusaciones

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En este estado del proceso y como parte de la etapa intermedia, se deben plantear y resolver los conflictos de competencia y las causales de excusa y recusación de los jueces técnicos, y proceder inmediatamente a la elección de los jueces ciudadanos. El Código procesal (art. 316) reglamenta las causales de excusa y de recusación de los jueces: 1) haber intervenido en el mismo proceso como juez, fiscal, abogado, mandatario, denunciante, querellante, perito o testigo; 2) 2) haber manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso, que conste documentalmente; 3) ser cónyuge o conviviente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o por adopción, de algún interesado o de las partes; 4) ser tutor o curador o haber estado bajo tutela de alguno de los interesados o de las partes; 5) tener interés en el proceso, o sus parientes en los grados preindicados; 6) tener proceso pendiente, o sus parientes en los grados preindicados, con alguno de los interesados o de las partes, iniciado con anterioridad al proceso penal; 7) ser socio o sus parientes, en los grados preindicados, de alguno de los interesados o de las partes, salvo que se trate de sociedades anónimas; 8) ser acreedor, deudor o fiador, o sus padres o hijos y otra persona que viva a su cargo, de alguno de los interesados, salvo que se trate de entidades bancarias y financieras; 9) ser ascendiente o descendiente del juez o de algún miembro del tribunal que dictó la sentencia o auto apelado; 10) haber intervenido como denunciante o acusador de alguno de los interesados o de las partes, o haber sido denunciado o acusado por ellos, antes del inicio del proceso; 11) haber recibido beneficios, su cónyuge o conviviente, padres o hijos u otras personas que viven a su cargo; y 12) tener amistad íntima, que se exteriorice por frecuencia de trato, o enemistad manifiesta con alguno de los interesados o de las partes. En ningún caso procederá la separación por ataques u ofensas inferidas al juez después de que haya comenzado a conocer el proceso. Las excusas y recusaciones buscan garantizar la imparcialidad del juez o tribunal, que es la base de la istración de justicia.

Ni la excusa ni la recusación afectan al órgano

jurisdiccional, sino a la persona que tiene la autoridad jurisdiccional. La excusa es el motivo legal que tiene el juez para apartarse del conocimiento de una acción penal, de oficio o a petición de parte. 5.6.1 El procedimiento El Código procesal penal (art. 318) dispone que el juez comprendido en alguna de las causales relacionadas, está obligado a excusarse mediante resolución fundamentada, apartándose de inmediato del conocimiento del proceso. El juez que se excuse remitirá la causa al juez que 35

deba reemplazarlo, quien asumirá conocimiento del proceso inmediatamente y proseguirá su curso, sin perjuicio de elevar los antecedentes de la excusa en consulta ante el tribunal superior, si estima que no tiene fundamentos. Si el tribunal superior acepta o rechaza la excusa, según el caso, ordenará al juez reemplazante o al reemplazado que continúe con la sustanciación del proceso, sin recurso ulterior, y todas las actuaciones de uno y otro juez conservarán validez. Cuando el juez que se excusa integra un tribunal, pedirá a éste que lo separe del conocimiento del proceso. El tribunal se pronunciará sobre la aceptación o rechazo de la excusa, con los efectos establecidos en el párrafo anterior. El legislador (art. 319) ha reglamentado en mejores condiciones la recusación, que sólo podrá ser interpuesta: 1) En la etapa preparatoria, dentro de los diez días de haber asumido el juez el conocimiento de la causa. 2) En la etapa del juicio, dentro del término establecido para los actos preparatorios de la audiencia. 3) En los recursos, dentro del plazo para expresar o contestar agravios. El hecho de que el legislador haya establecido que la recusación se interponga “en la etapa del juicio, dentro del término establecido para los actos preparatorios de la audiencia”, significa reconocer a la etapa intermedia como parte de la depuración o saneamiento procesal, a los efectos de ingresar al juicio oral y público y así poder juzgar sin problemas. Tomando en cuenta la arraigada cultura inquisitiva, que se nutre de la chicana y la falta de lealtad procesal de algunos abogados, los jueces deben ser prudentes y, al mismo tiempo, enérgicos para rechazar cualquier procedimiento que tienda a obstaculizar el desarrollo normal del proceso. En la eventualidad de advertir que hay el propósito vedado de dilatar el proceso, haciendo una interpretación extensiva del art. 105, concordante con el art. 339 del Código procesal, los jueces deben sancionar a los abogados y, eventualmente, a las partes. La previsión contenida en la parte final del art. 319, en sentido de itir la recusación cuando se fundamente en una causal sobreviniente, tiene que ser realmente excepcional y, en su caso, debidamente fundamentada. Podrá plantearse hasta antes de dictarse la sentencia o resolución del recurso. El Código procesal (art. 320) establece que la recusación se presentará ante el juez o tribunal que conozca el proceso mediante escrito fundamentado, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente. Si el juez recusado ite la recusación

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promovida, se seguirá el trámite establecido para la excusa. En caso de rechazo, se aplicará el siguiente procedimiento: 1) Cuando se trate de un juez unipersonal, elevará antecedentes al tribunal superior dentro de las veinticuatro horas

de promovida la recusación,

acompañando el escrito de

interposición junto con su decisión fundada de rechazo. El tribunal superior, previa audiencia en la que se recibirá la prueba e informe de las partes, se pronunciará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes sobre la aceptación o rechazo de la recusación, sin recurso ulterior. Si el tribunal superior acepta la recusación, reemplazará al juez recusado, conforme a lo previsto en las disposiciones orgánicas; si la rechaza, ordenará al juez que continúe con la sustanciación del proceso, que ya no podrá ser recusado por las mismas causales. 2) Cuando se trate de un juez que integre un tribunal, el rechazo se formulará ante el mismo tribunal, quien resolverá en el plazo y forma establecidos en el numeral anterior. Cuando el número de recusaciones impida la existencia de quórum o se acepte la recusación de uno de sus , el tribunal se completará de acuerdo a lo establecido en las disposiciones orgánicas. El Código procesal es terminante: producida la excusa o promovida la recusación, el juez no podrá realizar ningún acto, bajo sanción de nulidad. En el supuesto de que sea aceptada la excusa o la recusación, la separación del juez será definitiva. Los secretarios deberán excusarse y podrán ser recusados por las mismas causales establecidas para los jueces. El juez o tribunal del que dependen, tramitará sumariamente la causal invocada y resolverá en el término de cuarenta ocho horas lo que corresponda, sin recurso ulterior. 5.7 Resolución El Código procesal ha previsto que el día de la audiencia conclusiva se dispondrá la producción de la prueba, concediéndole el tiempo necesario para que cada parte fundamente sus pretensiones definitivas. Como otra forma de resolver el conflicto, los jueces técnicos promoverán la conciliación de las partes, proponiendo la reparación integral del daño. En el acto, el juez puede: 1) suspender condicionalmente el proceso o aplicar criterios de oportunidad; 2) ratificar, revocar, sustituir o imponer medidas cautelares; 3) ordenar la recepción de prueba anticipada; 4) sentenciar, según el procedimiento abreviado; 5) aprobar los acuerdos de las partes

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respecto a la reparación civil, y ordenar todo lo necesario para su ejecución; 6) resolver las excepciones planteadas (arts. 327-328). Teniendo en cuenta que algunas de estas resoluciones corresponden al juez instructor, como los jueces técnicos que conforman el tribunal de sentencia pueden lo más y también pueden lo menos, es perfectamente posible, por ejemplo, que resuelvan el procedimiento abreviado. 5.8 La conformación del tribunal de sentencia Como se ha puesto de manifiesto en los hechos, lo único que se venía haciendo antes de ingresar, obviamente, al juicio oral y público era la elección, designación y constitución del tribunal de sentencia con los jueces ciudadanos. En la recta final de la etapa intermedia, corresponde a los jueces técnicos, previo proceso de sorteo, elección, designación, juramento, etc. completar el tribunal, que estará integrado por dos jueces técnicos y tres jueces ciudadanos, que serán competentes para conocer la sustanciación y resolución del juicio oral y público en todos los delitos de acción pública (art. 52), salvando aquellos delitos que no tienen pena privativa de libertad o cuando ésta no exceda los cuatro años. 5.8.1 Requisitos y lista de ciudadanos Los requisitos para ser juez ciudadano, son: 1) ser mayor de veinticinco años; 2) estar en pleno ejercicio de los derechos ciudadanos; 3) tener domicilio; 4) tener profesión, ocupación, oficio, arte o industria conocidos. No podrán ser jurado: 1) los abogados; 2) los funcionarios auxiliares de los juzgados y de la fiscalía; 3) los en servicio activo de las fuerzas armadas y de la policía nacional (arts. 57-58). Las cortes departamentales electorales son las encargadas de elaborar anualmente el padrón de ciudadanos que cumplan las condiciones para ser jurado, y lo pondrán a conocimiento de las cortes superiores de distrito el primer día hábil del mes de diciembre. A su vez, las cortes superiores de distrito verificarán que los ciudadanos cumplan los requisitos, y elaborarán la lista para cada tribunal de sentencia, por sorteo y según el domicilio correspondiente (art. 60). 5.8.2 El sorteo Una vez señalada la audiencia del juicio, y quince días antes de su realización, el presidente del tribunal elegirá por sorteo, en sesión pública y previa notificación de las partes, a doce ciudadanos, que serán consignados en una lista con el objeto de integrar el tribunal. El sorteo no se suspenderá por inasistencia de las partes, será puesto en conocimiento de ellas la lista de los

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jueces ciudadanos elegidos y se convocará a la audiencia de Constitución del tribunal, a realizarse dentro de los cinco días siguientes (art. 61). 5.8.3 Constitución, excusas y recusaciones del tribunal La audiencia pública de constitución del tribunal de sentencia se regirá por el siguiente procedimiento: 1) El presidente preguntará a los ciudadanos seleccionados si se encuentran comprendidos dentro de las causales de excusa prevista por ley. 2) Resueltas las excusas, el presidente los interrogará sobre la existencia de impedimentos fácticos para cumplir la función de juez ciudadano. Si éstos son isibles, dispondrá su separación de la lista. 3) El juez resolverá también las recusaciones fundamentadas por las partes contra los jueces ciudadanos. 4) Finalmente, las partes podrán recusar, sin expresión de causa, a dos de los ciudadanos seleccionados, quienes serán excluidos en el acto. En la audiencia, el presidente del tribunal designará formalmente a los tres jueces ciudadanos y les advertirá sobre la importancia y deberes de sus cargos. A partir de ese momento, no podrán emitir criterios sobre la causa ni tomar o con las partes, sólo serán citados para la celebración del juicio. Los jueces ciudadanos designados no podrán excusarse posteriormente, y las recusaciones fundadas sobrevinientes serán resueltas de inmediato, a tiempo de ser planteadas. En este caso, se citará al siguiente de la lista hasta completar el número. Sin embargo, cuando no sea posible integrar el tribunal con la lista original, se efectuará un sorteo extraordinario y se repetirá el procedimiento de selección y constitución del tribunal, abreviando los plazos para evitar demoras en el juicio. Si efectuado el sorteo extraordinario no es posible integrar el tribunal con los jueces ciudadanos, el juicio se celebrará en el asiento judicial más próximo, repitiéndose el procedimiento de selección (arts. 62-63). 5.8.4 Deberes y remuneración En cuanto a sus deberes, desde el momento de su designación, los tres jueces ciudadanos serán considerados integrantes del tribunal, y durante la sustanciación del juicio tendrán los mismos deberes y facultades que los jueces técnicos. La inasistencia injustificada a la audiencia de constitución de tribunal y el incumplimiento de la función de juez ciudadano será sancionada como desobediencia a la autoridad, de conformidad a lo previsto en el Código penal. La función de juez ciudadano será remunerada de la siguiente manera: 1) cuando se trate de empleados públicos o privados, mediante declaratoria en comisión con goce de haberes, de

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carácter obligatorio para el empleador; 2) en caso de trabajadores independientes, el Estado asignará en su favor una remuneración diaria equivalente al cincuenta por ciento del haber diario que percibe un juez técnico. Los gastos que demande esta remuneración serán imputables a las costas en favor del Estado (arts. 64-66). Aunque el legislador no lo haya establecido expresamente, interpretando los alcances de la histórica sentencia nº. 1036/2002 la etapa intermedia no sólo depura el procedimiento y prepara prácticamente el juicio, sino también decide acerca de las excepciones, incidentes y, en última instancia, la apertura o no del juicio oral y público. 5.9 El auto de apertura del juicio La etapa intermedia termina con la audiencia conclusiva y, cuando corresponda, con el inapelable auto de apertura a juicio. El auto señalará el día y hora de la celebración del juicio, que tendría que ser entre los veinte y cuarenta y cinco días siguientes a la audiencia conclusiva; además, en caso de que las acusaciones del fiscal y del querellante sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal establecerá los hechos sobre los cuales se abre el juicio. También se ordenará al secretario no sólo notificar de inmediato a las partes, testigos, peritos y a los jueces ciudadanos, sino que, además, se dispondrá toda otra medida necesaria para el desarrollo del juicio oral y público (arts. 342-343). 6. EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO La tercera parte del procedimiento ordinario, según sentencia nº. 1036/2002, es el juicio oral y público o fase esencial del proceso, que “se realizará sobre la base de la acusación, en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción” (art. 329). La implantación del juicio oral y público constituye, a todas luces, una innovación que consolida el sistema acusatorio, así como el ejercicio y desarrollo, en mejores condiciones, del debido proceso y de los derechos fundamentales. En el juicio oral se enjuicia la conducta del imputado, para condenarlo o absolverlo en la sentencia que pone fin al proceso. Esta fase ha sido concebida con predominancia oral; se concentra en una audiencia, que puede tener varias sesiones, y se desarrolla bajo los principios de publicidad, celeridad, contradicción, igualdad de armas, transparencia, aportación de pruebas y de acusación.

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Cortés Domínguez24 sostiene que el órgano jurisdiccional “no puede enjuiciar otros hechos que los acusados y siempre que sean acusados; incluso, no puede calificar esos hechos, al objeto de enjuiciarlos e imponer penas, de manera distinta a como lo hayan hecho las partes acusadoras...” El Código procesal (art. 362) recoge el principio de congruencia, al disponer que “el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación”. 6.1 Características Entre las principales características, sin ser exhaustivo, se pueden señalar las siguientes: a) La inmediación Una de las características del juicio oral es la inmediación del tribunal con las partes y la actividad probatoria. Está prevista en el art. 330, cuando establece que “el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de todas las partes”; además, reglamenta las excepciones o casos de ausencia de alguna de las partes. La inmediación puede ser analizada desde dos puntos de vista: 1) formal, que significa tomar conocimiento directo de las partes y la información que proporcionan para la convicción del tribunal; 2) objetiva, que busca que el tribunal tome conocimiento directo del hecho y la prueba para resolver la acción penal en mejores condiciones; esto es, todos los medios de prueba deben ser puestos en conocimiento de los sujetos procesales, directa y simultáneamente. b) La oralidad Como medio indudables

originario y natural que tiene la persona, la comunicación oral posee

ventajas: permite al juzgador verificar directamente los

testimonios, percibir

cualquier actitud entorpecedora de las partes y dar al proceso, en general, mayor agilidad y tramitación mucho más expedita. El nuevo Código procesal es contundente: “el juicio será oral...”; incluso, “las resoluciones del tribunal durante la audiencia se dictarán verbalmente...” y sólo podrán incorporarse por su lectura las pruebas recibidas con anticipación, los dictámenes periciales, los documentos, informes y actas de registro o inspección, etc.; “todo otro elemento de prueba que se incorpore al juicio por su lectura, no tendrá ningún valor” (art. 333). La oralidad y la continuidad, entre otras características que ahora son una realidad, permiten que un

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CORTEZ DOMÍNGUEZ, Valentín y otros: Ob. Cit. p. 266.

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juicio concluya en un tiempo verdaderamente récord: como promedio, entre varias horas25 y una semana. c) La concentración y la continuación Las garantías de concentración y continuación, exigen que el juicio se realice en presencia de los sujetos procesales sin interrupciones, y que toda la prueba deba ser reunida y evacuada sucesiva y conjuntamente. La continuidad del juicio oral y público significa que entre la recepción de la prueba y el pronunciamiento de la sentencia debe haber una aproximación temporal inmediata. El juicio ha de realizarse en una audiencia, compuesta de sesiones continuas, hasta agotar la prueba. Una vez examinada la prueba y oída la discusión entre las partes, de inmediato se da por concluido el debate y el tribunal se retira a deliberar. Cuando la causa sea compleja, se puede, de manera inmediata, leer sólo la parte resolutiva de la sentencia. La continuidad significa que “iniciado el juicio se realizará sin interrupción todos los días hábiles hasta que se dicte sentencia, y sólo podrá suspenderse por un tiempo no mayor de diez días calendario,

en los casos previstos en este Código”. “La audiencia se realizará

sin

interrupción todas las horas hábiles del día...” y únicamente se podrá suspender en los casos en que se compruebe: 1) la incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes; 2) que algún juez u otro sujeto procesal tenga un impedimento físico; 3) que el fiscal o el querellante requieran ampliar la acusación (arts. 334-335). El nuevo Código procesal autoriza, sin embargo, que las personas que no puedan concurrir a la audiencia por un impedimento insalvable, sean interrogadas en el lugar donde se encuentren. El presidente del tribunal, además, podrá: 1) adoptar las providencias que sean necesarias para mantener el orden de la audiencia, imponiendo medidas disciplinarias a las partes y a las personas ajenas al proceso; 2) requerir el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de sus decisiones, y suspender el debate cuando no sea posible restablecer el orden alterado o se produzca un incidente que impida su continuación (art. 339). d) La comunidad de la prueba 25

El autor participó en un juicio realizado en Santa Cruz por giro de cheque en descubierto. En una hora, el juez comenzó a dar lectura a la parte resolutiva de la sentencia. Lo más largo del juicio fueron las declaraciones de los imputados, pues no hubo prueba testifical de cargo, ya que el querellante estaba convencido de que ningún testimonio podía desvirtuar la prueba documental del cheque que, de paso, ni lo ofreció como prueba ni se leyó. Finalmente, el juez absolvió a los imputados. Huelga comentar que en el viejo sistema procesal era prácticamente imposible que el juicio terminara en una hora o en una semana.

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En el juicio oral y público, todo elemento probatorio debe ser común a todas las partes y, además, ninguna prueba puede dejar de valorarse por renuncia de las partes. El Código procesal (art. 171) proclama el principio de la libertad probatoria, que está íntimamente ligado con la comunidad de la prueba. Consiste en que el juez itirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado. El principio de la libertad probatoria, sin embargo, permite limitar un medio cuando sea inútil, ilícito e impertinente. e) La sana crítica en la valoración de la prueba Esta garantía ocupa una posición intermedia entre los rigores de un sistema de valoración probatorio que obligaba al juez a someterse a determinadas probanzas preestablecidas por ley, con un valor también predeterminado para cada tipo de prueba (sistema tasado o legal), y un procedimiento absolutamente subjetivo y arbitrario donde el juez no se veía sujeto a ninguna regla o norma que lo guiara en su apreciación y valoración de la prueba (sistema de íntima convicción). Mientras la sana crítica del juzgador está sujeta a las reglas del correcto entendimiento humano, la íntima convicción tiene que ver, más bien, con pautas culturales que, como tales, son variables y contingentes, según el contexto social en que el conflicto legal se suscite y donde son determinantes las costumbres y el “sentido común” para juzgar los hechos y las conductas humanas. Corolario de la sana crítica racional o libre convicción es la necesidad de fundamentar o motivar las sentencias judiciales. El juzgador no puede limitarse a zanjar un conflicto tomando una determinada decisión (condenatoria o absolutoria), tiene que mostrar razones y motivos explicando por qué tomó dicha resolución. El principio de la sana crítica permite, por otra parte, hacer llegar al juicio oral y público, para su valoración, cualquier tipo de prueba, siempre y cuando se haga de conformidad con el procedimiento legal previsto. El Código procesal (art. 173) establece que “el juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les

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otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida”. f) La identidad física del juzgador La identidad física del tribunal juzgador es una conquista del sistema acusatorio que está en contra, por ejemplo, de los llamados jueces “sin rostro” que han existido en Colombia y Perú para conocer delitos de terrorismo y narcotráfico. El imputado no sólo debe enfrentarse a la acusación sino también a la persona que lo está juzgando, habida cuenta de que el proceso no puede ser sólo papeles, sino que se trata de personas con sentimientos, expresiones, etc. que pueden ser apreciados en o directo con el órgano jurisdiccional. 6.2 La sustanciación del juicio oral y público En vista de que el auto de apertura de juicio, así como el procedimiento de sorteo, conformación y juramento de los jueces ciudadanos que integrarán el tribunal de sentencia, ya se ha resuelto al finalizar la etapa intermedia, lo que corresponde a tiempo de iniciar la audiencia es verificar la concurrencia de los jueces ciudadanos, las partes, los testigos, peritos o intérpretes, y declarar instalado el juicio oral y público. Inmediatamente después, se ordenará la lectura de la acusación y del auto de apertura, y se dispondrá que el fiscal y el querellante la fundamenten (art. 344). Teniendo en cuenta que en la etapa intermedia han podido variar, incluso corregir en lo pertinente, las pretensiones de las partes, la fundamentación de la acusación del fiscal y del querellante que extraña el legislador, no se debe limitar simplemente, como se viene haciendo en la práctica, a repetir o ratificar lo que ya está escrito, sino a establecer de manera clara cuáles son los hechos, la participación que ha tenido el imputado y el derecho que pretenden hacer prevalecer en el juicio; así como la promesa de que se demostrará la acusación con la prueba de cargo ofrecida. 6.2.1 Las cuestiones incidentales El Código procesal (art. 345) ha previsto que todas las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo en sentencia, y reglamenta que en su discusión se concederá la palabra a las partes tan solo una vez, por el tiempo que establezca el presidente del tribunal. Con el reconocimiento constitucional de la etapa intermedia, esta disposición legal debería quedar reducida a su mínima expresión, pues las excepciones y las

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cuestiones incidentales deben plantearse y resolverse antes de ingresar al juicio, y sólo en casos excepcionales se deberían itir dentro de la fase esencial; incluso, dependiendo del incidente, se lo debería resolver en sentencia. 6.2.2 La declaración y defensa del imputado En la medida en que se hayan expuesto los fundamentos del fiscal y del querellante y, en su caso, resueltos los incidentes, se recibirá la declaración del imputado, salvo que decida su abstención. Con carácter previo, el presidente del tribunal explicará el hecho o hechos que se le imputan con palabras claras y sencillas; sólo en caso que el imputado esté dispuesto a declarar, será interrogado por el fiscal, el abogado del querellante, el defensor y, al final, los del tribunal (art. 346). El Código procesal contempla, simplemente, de “la declaración del imputado y presentación de la defensa”, cambio muy acertado, puesto que la declaración del imputado en el juicio oral y público no es propiamente un verdadero interrogatorio (menos incriminatorio, como era antes), sino un medio de defensa que permite a la parte pasiva tomar posición frente a la acusación y a las pruebas de que ésta se valga. Lo evidente es que la confesión (entendida como isión de responsabilidad penal) siempre contrastaba con el mandato constitucional (art. 14) de no “declarar contra sí mismo en materia penal, o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo...” En cuanto al orden, el imputado será interrogado: por el fiscal, el abogado del querellante, el defensor y los del tribunal. Una vez termine la declaración, el presidente del tribunal dispondrá que el defensor exponga los fundamentos de la defensa. Para que no haya duda de que se trata de un medio de defensa, la norma procesal (art. 347) reitera que en el curso de la audiencia, el imputado podrá hacer las declaraciones que considere oportunas, siempre que se refieran a su defensa, y que en todo momento podrá hablar con su defensor, excepto cuando esté declarando. Terminada la declaración del imputado, el juez o el presidente del tribunal dispondrá que el defensor exponga la defensa, y luego se procederá a la recepción de la prueba ofrecida. Aunque la norma le permite interrogar a los jueces, con buen criterio, en la práctica, se limitan a preguntar generalidades (estado civil, profesión, domicilio, etc) y luego dejan que el imputado exponga todo lo que considere pertinente para su defensa.

El tribunal no debe

interrogar, ni a título de aclaración, porque corre el riesgo de comprometer su imparcialidad. Con el tiempo, el imputado tendrá que escoger entre ejercer su derecho al silencio, sin ningún riesgo o

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consecuencia, o prestar su declaración; en este supuesto, responderá todas las preguntas, habida cuenta que ocurre una suerte de desdoblamiento, y sus respuestas pueden llegar a incidir en la valoración de la prueba. 6.2.3 La producción de la prueba Como todas las excepciones, incidentes, excusas y objeciones han sido planteadas y resueltas en la fase intermedia (en caso de que se presenten en este momento, deberían ser resueltas en sentencia) lo más relevante del debate es la producción de toda la actividad probatoria de cargo y de descargo que reconoce este Código. Los medios probatorios serán valorados por el órgano jurisdiccional según las reglas de la sana crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales se les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba producida (art. 173). a) La norma advierte

que, cuando sea posible, el juez o tribunal dispondrá que las

operaciones periciales se practiquen en audiencia; además, ordenará la lectura de las conclusiones de los dictámenes de todas las pericias practicadas con anterioridad (art. 349). b) La prueba testifical se recibirá en el siguiente orden: la que haya ofrecido el fiscal, el querellante y, finalmente, el imputado. Los testigos explicarán la razón y el origen del contenido de sus declaraciones y, en su caso, señalarán con la mayor precisión posible a las personas que le hubieran informado. El legislador ha dispuesto que después de que el presidente del tribunal interrogue al perito o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para valorar su declaración, se dará curso al interrogatorio directo, comenzando por quien lo propuso; después, dicho perito o testigo, podrá ser interrogado por el presidente y demás del tribunal. El presidente del tribunal moderará el interrogatorio, así como toda recepción probatoria, procurando que se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad del declarante. Las partes podrán plantear la revocatoria de las decisiones del tribunal y objetar las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes (arts. 350-352). c) En la audiencia, las pruebas literales serán leídas, y exhibidos los objetos y otros elementos de convicción secuestrados, con indicación de su origen; las grabaciones y elementos audiovisuales serán reproducidos. La norma advierte que se podrán efectuar careos, reconstrucciones, inspecciones y el reconocimiento del imputado (art. 355).

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No hay que olvidar que rige el principio de la libertad probatoria y que el tribunal itirá, como medios de prueba, todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado; además, podrán utilizarse otros medios no previstos en este Código (art. 171). 6.2.4 Ampliación de la acusación Con carácter excepcional, en el momento del debate, está previsto que el fiscal o el querellante puedan ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido mencionadas y que modifiquen la adecuación típica o la pena (art. 348). En caso de itirse esta ampliación, el juez o tribunal recibirá nueva declaración del imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, conforme a lo dispuesto en el art. 335 del Código procesal. La norma aludida, efectivamente, contempla la posibilidad de suspender la audiencia del juicio oral y público; pero guarda silencio en cuanto al procedimiento de la eventual ampliación de la acusación que, además, estaría en conflicto no sólo con la viabilidad y prontitud del juzgamiento propiamente dicho, sino también con lo dispuesto, en algunos casos, en el art. 4: “nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias...” 6.2.5 Clausura del debate Terminada la recepción de la prueba, el fiscal, el querellante y el defensor del imputado, en ese orden, formularán sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios técnicos de apoyo a la exposición. Las partes podrán replicar, pero corresponderá al defensor la última intervención. La réplica se limitará a la refutación de los argumentos adversos que antes no hubieren sido discutidos. Con buen criterio, el legislador ha dispuesto que, en caso de manifiesto abuso de la palabra, el presidente del tribunal llame la atención al orador y, si persiste, podrá limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones a resolver. Como la última palabra es un derecho del imputado en el sistema acusatorio, el presidente preguntará al imputado si tiene algo más que manifestar, e inmediatamente declarará cerrado el debate (art. 356). Haciendo una interpretación de esta disposición legal, lo correcto sería que el imputado ejerciera este derecho siempre y cuando hubiera declarado al principio. Otro problema

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que puede presentarse y se tiene que resolver es: ¿qué pasaría si el imputado, que ha ejercido su derecho al silencio, cuando le conceden la última palabra decide, contrariamente a lo sostenido por su defensa técnica, declararse culpable?. En esta eventualidad, ¿a quién le creería el tribunal o juez, a la versión del imputado o a la de su abogado defensor? 6.2.6 La sentencia El Código procesal dispone que, cerrado o concluido el debate, los del tribunal pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar26 en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario. La deliberación no se podrá suspender salvo enfermedad grave comprobada de alguno de los jueces y, en este caso, la interrupción no podrá durar más de tres días, luego de los cuales, se deberá reemplazar al juez y realizar el juicio nuevamente, salvo que los restantes formen mayoría (art. 358). La deliberación concluye con la sentencia que, sin interrupción, será redactada y firmada; inmediatamente después, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia para la lectura correspondiente, que será hecha por el presidente del tribunal. Tratándose de un proceso complejo, o de que la hora sea avanzada, el Código autoriza diferir la redacción de los fundamentos de la sentencia y leer sólo la parte resolutiva, señalando, en este caso, día y hora de audiencia para su lectura íntegra, que se realizará en el plazo máximo de tres días, posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva. La sentencia se notificará con su lectura, y las partes recibirán copia de ella (art. 361). El Código procesal (art. 362) recoge el principio de la congruencia: “el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación”. 6.2.6.1 La sentencia absolutoria El nuevo Código procesal reconoce la sentencia absolutoria cuando no se haya probado la acusación o ésta haya sido retirada del juicio; cuando la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado; cuando se demuestre que el hecho no existió, no constituye delito o que el imputado no participó en él; y cuando exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal (art. 363). 26

El art. 359 establece que los jueces deliberarán y votarán respecto de todas las cuestiones, en el siguiente orden: 1) las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; 2) las relativas a la comisión del hecho y la absolución o condena del imputado; 3) la referente a la imposición de la pena aplicable. La norma advierte que las decisiones se adoptarán por mayoría y que los jueces fundamentarán separadamente sus votos o lo harán en forma conjunta, cuando estén de acuerdo; las disidencias deberán fundarse expresamente por escrito y, en caso de igualdad de votos, se adoptará como decisión la que más favorezca al imputado.

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En la sentencia absolutoria, sin embargo, el juez o tribunal establecerá la responsabilidad civil: el nuevo Código procesal dispone que la demanda para obtener la restitución, reparación o indemnización “deberá ser dirigida contra el condenado o contra aquél a quien se le aplicó una medida de seguridad por inimputabilidad o semiimputabilidad y/o contra los terceros que, por previsión legal o relación contractual, son responsables de los daños causados...” (art. 383). El fundamento de la sentencia absolutoria es que la prueba ofrecida y producida no fue suficiente para que el juez o tribunal haya llegado al convencimiento de la comisión del delito y de sus autores; es decir, existe la duda. Además, más vale liberar a un delincuente que condenar a un inocente. a) Efectos Como novedad, el juez o tribunal ordenará la libertad del imputado en el acto, la cesación de todas las medidas cautelares personales, fijará las costas y, en su caso, declarará la temeridad o malicia de la acusación a efectos de la responsabilidad correspondiente. La libertad del imputado se ordenará aun cuando la sentencia absolutoria no esté ejecutoriada, y se cumplirá directamente desde la sala de audiencia; además, se publicará en un medio escrito de circulación nacional, a cargo del Estado o del querellante particular (art. 364). 6.2.6.2 La sentencia condenatoria Mientras en el viejo procedimiento penal se dictaba sentencia condenatoria cuando en el proceso existía “plena prueba”, en el nuevo Código procesal se dicta “cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado...” (art. 365). La “convicción sobre la responsabilidad penal” no es otra cosa que la antigua “plena prueba”; esto es, cuando el juez o tribunal llega al convencimiento (no tiene duda) no sólo de que ya se ha comprobado el hecho delictivo, sino también que se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado. A propósito, una persona puede ser subjetivamente culpable, pero si no está demostrada la “convicción sobre la responsabilidad penal”, la sentencia tendrá que ser absolutoria. La sentencia fijará con precisión las sanciones que correspondan, la forma y lugar de su cumplimiento y, en su caso, determinará el perdón judicial, la suspensión condicional de la pena y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Se fijará, además, la fecha en que la condena finaliza, y se computa como parte cumplida de la sanción todo el tiempo que el

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imputado haya estado detenido por ese delito. La resolución decidirá también sobre las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien el tribunal entienda con mejor derecho de poseerlos, y decidirá sobre el decomiso, la confiscación y la destrucción, previstos en la ley. En la sentencia, el juez o tribunal puede disponer la suspensión condicional de la pena, así como el perdón judicial. CONCLUSIONES -El Tribunal Constitucional boliviano ha hecho posible el traspaso de un ordenamiento jurídico preconstitucional, contrario a los postulados básicos del Estado Social y Democrático de Derecho, a otro plenamente constitucional, respetuoso de las garantías constitucionales; y ha revolucionado los derechos fundamentales, el debido proceso y el juicio oral y público. -El nuevo sistema procesal penal se encuentra sometido al control constitucional o proceso de constitucionalización, cuya importancia aumenta, ya que la justicia ordinaria, en muchos casos, no sólo se ha mostrado desorientada y confundida, sino también incapacitada de establecer las líneas rectoras del nuevo proceso penal. -Con motivo de los numerosos actos ilegales, omisiones indebidas, detenciones arbitrarias y abusivas, etc. que se vienen dando en la aplicación del nuevo Código procesal, el Tribunal Constitucional ha dictado muchas sentencias que, dado su carácter vinculante, no sólo se convierten en fuente del Derecho, sino también en una veta inagotable del nuevo ordenamiento jurídico boliviano. -Como parte del nuevo ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el juicio oral y público se compone de tres partes: 1) la etapa preparatoria; 2) la etapa intermedia; y 3) el juicio oral y público.

-La interpretación, desarrollo, alcance y consolidación de la garantía del debido proceso, dada la incapacidad de los jueces ordinarios, ha sido obra exclusiva del Tribunal Constitucional. El Código de Procedimiento Penal reglamenta y desarrolla el debido proceso que, además, se encuentra reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y otros Pactos y Convenios Internacionales. -El juicio oral y público es la fase esencial del proceso, y se realiza sobre la base de la acusación, en forma contradictoria, oral, pública y continua, lo que constituye, a todas luces, una

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innovación que consolida el sistema acusatorio, el debido proceso, los derechos fundamentales y las garantías constitucionales. -El nuevo juicio oral y público responde a los postulados básicos de un Estado Social y Democrático de Derecho, a los principios de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, y a la Constitución Política del Estado. -El Tribunal Constitucional, salvo algunas excepciones, ha sido consecuente con los principios ya previstos, y ha desarrollado y consolidado una línea jurisprudencial en defensa del nuevo sistema procesal penal.

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