Causales De Nulidad Del Acto istrativo 4u2n1s

ACTO ISTRATIVO – Causales de nulidad. Vicios formales. Vicios materiales De manera particular, el artículo 84 del Código Contencioso istrativo, como causales de nulidad de los actos istrativos, contempla como vicios formales, los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales: su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. ACTO ISTRATIVO – Vicio formal. Infracción de las normas en las que debe fundarse. Incompetencia. Expedición irregular El vicio formal de infracción de las normas en las que el acto debe fundarse, referidas dichas normas, a todas aquellas que componen el ordenamiento jurídico, por manera que objetivamente implica la confrontación del acto con la norma superior, se trata entonces de un problema de derecho; la incompetencia, que consiste en que la autoridad istrativa adopta una decisión sin encontrarse legalmente facultada para ello, teniendo en cuenta que no se puede salir del marco constitucional y legal que le señala su competencia; y, la expedición irregular, que acontece cuando se emite el acto sin sujeción a un procedimiento y unas fórmulas determinadas. ACTO ISTRATIVO – Vicio material. Derecho de audiencia. Derecho de defensa. Falsa motivación. Desviación de poder / DESVIACION DE PODER – Concepto El vicio material de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, es una causal implícita en el Derecho istrativo, porque forma parte de la garantía constitucional básica al debido proceso; la falsa motivación, que se traduce en el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, que es la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el Legislador. Significa lo anterior, que la desviación de poder, es el vicio que afecta la finalidad del acto istrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función istrativa y del ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la istración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. DESVIACION DE PODER – Carga de la prueba / TESTIGOS SOSPECHOSOS – Por encontrarse en igual situación del actor Si bien, el demandante alegó que el acto de remoción adolecía del señalado vicio, lo cierto, es que no obstante asistirle la carga de la prueba de acuerdo a lo establecido en el artículo 177 del C.P.C., de ninguna manera demostró que éste fue el resultado de razones ajenas o distintas al fin señalado por el Legislador que permitieran establecer en su expedición una intención particular, personal o arbitraria por parte quien expidió el acto de remoción. En efecto, de las pruebas testimoniales que el actor solicitó y que fueron

practicadas con el fin de demostrar la configuración del vicio alegado, no aportan certeza alguna al respecto, como quiera, que a ninguno de los deponentes les consta los motivos que conllevaron al nominador a declarar su insubsistencia. Además, se advierte que de conformidad con el artículo 217 ibídem, dichos testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos se encontraban en la misma situación del actor, en razón a que también fueron declarados insubsistentes por el Contralor Departamental de Casanare de la época, circunstancia que afecta su credibilidad. FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 85001-23-31-000-2004-01989-02(0730-08) Actor: GUSTAVO ALFREDO GOMEZ GUERRA Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

- F A L L O-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal istrativo de Casanare, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor GUSTAVO ALFREDO GÓMEZ GUERRA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto istrativo mediante el cual el Contralor Departamental de Casanare, declaró insubsistente su nombramiento provisional.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor GUSTAVO ALFREDO GÓMEZ GUERRA, presentó demanda ante el Tribunal

istrativo de Casanare, a fin de obtener la nulidad de la Resolución Nº 038 de 2 de marzo de 2004, suscrita por el Contralor Departamental de Casanare, por la cual fue declarado insubsistente su nombramiento provisional en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 01. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior categoría, funciones y requisitos afines, con retroactividad al 2 de marzo de 2004, fecha de desvinculación de su cargo; que se condene a reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás factores prestacionales dejados de devengar hasta cuando sea reintegrado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su desvinculación; que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; que se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 178 del C.C.A. Relató el actor en el acápite de hechos, que se vinculó a la Entidad demandada en virtud de la celebración de contratos de prestación de servicios, desde el 6 de julio de 2001. Que el 3 de julio de 2003, tomó posesión del cargo de Profesional Universitario, Código 340,

Grado 01, al cual accedió en virtud de un

concurso interno al que convocó la Entidad nominadora para seleccionar los empleados de planta. Manifestó, que el 6 de enero de 2004, tomo posesión del cargo de Contralor, el señor Laureano Rodríguez Alarcón, quien previamente a su elección, ejerció el cargo de Jefe de la Campaña del entonces elegido Gobernador de Casanare; y que una vez posesionado, inició un proceso sucesivo y paulatino de desvinculación de los funcionarios de la Contraloría Departamental. Sostuvo, que mediante la Resolución No. 038 de 2 de marzo de 2004, suscrita por dicho funcionario, fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo que desempeñaba.

Indicó, que su cargo fue provisto con una persona ajena a la Entidad y no obedeció a concurso o lista de elegibles y que a la fecha de presentación de la demanda, el nominador ha desvinculado un porcentaje equivalente al 83.33% de sus funcionarios. Invocó, como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 16, 29, 48, 53, 125, 126, 209, 228 y 268 de la Constitución; los artículos 36, 46, 84 y 85 del C.C.A.; las leyes 330 de 1996 y 443 de 1998, así como sus Decretos Reglamentarios; y las sentencias de la Corte Constitucional del año 1999, números C-368, C506 y C-475. Señaló, que de conformidad con el artículo 125 Constitucional, los empleos de la Contraloría Departamental son de carrera y que en tal sentido la remoción de los titulares de tales cargos debió ajustarse a las causales de retiro señaladas en la Ley. Alegó, que con la expedición del acto acusado, se incurrió en una desviación de poder, puesto que la autoridad nominadora no contó con razones legítimas para desvincularlo, ni con ello persiguió el mejoramiento del servicio; pues en su afán de vincular a sus recomendados políticos, declaró insubsistentes a 17 de los 18 empleados de la Planta, sacrificando el interés general, quebrantando los limites de la facultad discrecional. Por último, apoyó sus argumentos en una sentencia de ésta Corporación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Contraloría Departamental de Casanare, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones planteadas en la demanda. Al efecto, consideró que el acto acusado fue proferido con el fin de mejorar la eficiencia y eficacia, en la prestación de los servicios prestados por dicha Entidad, toda vez, que el Contralor encontró un atraso en las actuaciones procesales, que tenía a su cargo el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, en el que laboraba el actor, razón que lo llevó a exigir

informes mensuales para controlar las funciones desarrolladas por ese Grupo. Señaló, que en la rendición de cuentas del año 2003, advirtió una serie de inconsistencias, que también fueron observadas por la Auditoria General de la República en el informe de vigencia del año 2002 (sic). Consideró, que el Grupo referido, mejoró su nivel laboral en el año 2004 y que en reemplazo del actor fue nombrada una profesional del derecho. Manifestó, que el actor era un empleado provisional sin estabilidad alguna, pues si bien participó de un concurso que realizó la Entidad para proveer entre otros el cargo que éste ocupaba, debe tenerse en cuenta que el mismo perdió todo sustento legal, de conformidad con lo resuelto en la Sentencia C372 de 1999, que declaró la inexequibilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano dependiente de la Función Pública y en consecuencia de ello, suspendió los concursos entre otros, los de las Contralorías Territoriales. Por último, propuso las excepciones de “Carencia de razón legal y fáctica para demandar” y “La legalidad del acto objeto de nulidad”.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal

istrativo de Casanare, mediante providencia de 23 de

noviembre de 2006, luego de declarar como no probadas las excepciones propuestas por la Entidad demandada, accedió a las súplicas de la demanda. Reiteró, los argumentos acogidos por esa Corporación, en sentencias proferidas frente a casos idénticos al que ahora es objeto de debate, en los que se probó el vicio de la desviación de poder. En tal sentido, indicó que de la comparación de las hojas de vida del actor y de la persona que entró a reemplazarlo, no se advierte en qué forma la rotación que hizo la nominadora podía fortalecer el trabajo, toda vez, que la sucesora no tenía experiencia alguna para desempañar el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 01.

Señaló, que aunque el concurso que realizó la Contraloría, carece de vocación jurídica, éste constituye una herramienta de confrontación de méritos con otros aspirantes; pues allí la parte actora salió avante, con resultados sobresalientes y que por contraste la persona que lo reemplazó fue escogida discrecionalmente, sin que se indicaran cuales fueron los criterios de selección aplicados, que permitieran augurar el mejoramiento del servicio. Señaló, que quedó demostrado que el Contralor participó en la campaña que llevó nombramiento del Gobernador de Casanare de la época. Agregó, que en la justificación hecha por tal funcionario, respecto del retiro del demandante, no se infiere cuál es el grado de responsabilidad imputable a cada miembro del grupo de trabajo al que éste pertenecía y que tampoco acompañó la prueba de las actividades planificadoras, ni de las directrices que haya impartido la dirección central de la Contraloría. Expresó, si bien en el informe de la Auditoría General de la República, sobre la gestión fiscal del año 2003, se evidencian los pobres resultados institucionales de la Contraloría de Casanare, además de los limitados alcances del Grupo al que pertenecía el actor, lo cierto, es que nada se sabe de lo acontecido en el año 2004, para efectuar las comparaciones que permitan vislumbrar que hubo un mejoramiento del servicio, como resultado de la incorporación de la nueva fuerza laboral. Por último, indicó que los testimonios recaudados aunque provienen de otros afectados, ofrecen credibilidad frente a los móviles de política partidista que tuvo la istración para relevar de su la planta de personal a la mayoría de los empleados. En la parte condenatoria, ordenó a la accionada deducir los emolumentos laborales concurrentes que haya devengado el actor, así como los aportes a cargo del empleado, con destino a la seguridad social en pensiones.

ACLARACION DE VOTO

Mediante escrito visible a folios 178 a 179 del expediente, el Magistrado Néstor Trujillo González, presentó aclaración de voto, frente a la orden dada por el Tribunal de descontarle al actor los aportes, con destino a la seguridad social en pensiones; pues consideró que ello constituye una reducción injusta al derecho reconocido. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la Entidad accionada interpuso oportunamente recurso de apelación; al efecto, expresó que el a quo, desestimó que frente actor se aplicó el régimen de los empleados provisionales, toda vez, que si bien participó de un concurso que se realizó para proveer entre otros el cargo que ocupaba, éste perdió todo sustento legal. Señaló, que contrario a lo manifestado por el a quo, la parte actora era quien tenía la obligación de demostrar que el acto de su insubsistencia obedeció a las razones de tipo político. Sostuvo, que resulta fuera de todo contexto jurídico, que el Tribunal traiga a colación fragmentos de sentencias proferidas en otros procesos para dar como probada la desviación de poder. Sostuvo, que el a quo, al referirse a la persona que reemplazó al demandante y de quien reconoce cumple con los requisitos mínimos, desconoció la autonomía que la Ley da al nominador frente a los cargos de libre nombramiento. Indicó, que el Juez de la instancia no aceptó la prueba sobreviniente, consistente en los informes de la Auditoría practicada durante los años 2004 y 2005, que dan cuenta de que el acto censurado si obedeció al mejoramiento del servicio, toda vez, que la remoción del actor obedeció a la inoperancia que presentaba el Grupo en el que éste laboraba, circunstancia que de también conllevó a que se tomará la determinación de ir replanteando

las nóminas de sus colaboradores, pero que ello no puede tomarse como el resultado de un despido masivo y menos de un móvil político.

ADHESIÓN A LA APELACIÓN

El Departamento de Casanare, por intermedio de apoderado judicial, manifestó adherirse al recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, reiterando los argumentos expuestos por la Contraloría, en el escrito de alzada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2008, se ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público.

La parte demandante, presentó de manera extemporánea los alegatos de conclusión.

La parte demandada, en su escrito de alegatos, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Agregó, que el estudio de legalidad se refiere únicamente a la Resolución de insubsistencia del actor y no a los demás despidos que se han efectuado en la Contraloría. Indicó, que los testimonios recaudados no desvirtúan la presunción de legalidad del acto acusado. Finalmente, señaló que en la decisión de primera instancia se dejó de valorar la constancia de desvinculación del actor, en la cual el Contralor consignó las razones que motivaron la declaratoria de insubsistencia del actor.

El Ministerio Público, solicitó que se revoque la sentencia apelada. Al efecto, indicó que si se tiene en cuenta que quien pretenda desvirtuar la legalidad de un acto, debe allegar las pruebas que acrediten con certeza que existieron causas ajenas al buen servicio público, es claro, que dicha carga se encontraba en cabeza de la parte actora y no de la Entidad demandada, como lo advirtió el a quo. Expuso, que los testimonios practicados, corresponden a testigos de oídas, pues a ninguno de ellos les consta lo que manifiestan respecto de la repartición de los cargos de dicha Entidad entre algunos políticos, con lo cual es claro, que lo señalado por ellos no resulta prueba suficiente para demostrar la supuesta desviación de poder. Agregó, que los mismos se tornan en sospechosos, porque los declarantes también fueron removidos de sus cargos. Indicó, que el hecho de que el Contralor tuviera cercanía con el electo Gobernador, no resulta un motivo suficiente para concluir que de allí deviene el desvío de poder alegado. Sostuvo, que de conformidad con los motivos que consignó el Contralor Departamental, para sustentar la declaratoria de insubsistencia del demandante y el informe institucional que éste rindió ante Diputados, es claro, que la decisión de la istración se debió a que el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, al que pertenecía el demandante, era el más critico, situación de la que se desprende que el acto sí estuvo orientado a mejorar el servicio. Por ultimo, señaló tampoco quedó demostrado que con el nombramiento de la persona que entró a reemplazar el accionante, se haya desmejorado el servicio, puesto que la misma cumplió con los requisitos exigidos para desempeñar el cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En esta oportunidad, corresponde a la Sala determinar si la Contraloría Departamental de Casanare, en la expedición de la Resolución No. 038 de 2 de marzo de 2004, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento provisional del accionante en el cargo de Profesional Universitario, Código 340 Grado 01, incurrió o no en el vicio de desviación de poder.

DEL FONDO DEL ASUNTO

A fin de decidir el objeto de la controversia, la Sala inicialmente, hará referencia a la desviación de poder, para luego de acuerdo con el acervo probatorio obrante al interior del proceso, establecer si en la expedición del acto acusado, se incurrió en el mencionado vicio.

DE LA DESVIACIÓN DE PODER De manera particular, el artículo 84 del Código Contencioso istrativo, como causales de nulidad de los actos istrativos, contempla como vicios formales, los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales: su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. El vicio formal de infracción de las normas en las que el acto debe fundarse, referidas dichas normas, a todas aquellas que componen el ordenamiento

jurídico,

por

manera

que

objetivamente

implica

la

confrontación del acto con la norma superior, se trata entonces de un problema de derecho; la incompetencia, que consiste en que la autoridad istrativa adopta una decisión sin encontrarse legalmente facultada para ello, teniendo en cuenta que no se puede salir del marco constitucional y legal que le señala su competencia; y, la expedición irregular, que

acontece cuando se emite el acto sin sujeción a un procedimiento y unas fórmulas determinadas. El vicio material de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, es una causal implícita en el Derecho istrativo, porque forma parte de la garantía constitucional básica al debido proceso; la falsa motivación, que se traduce en el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, que es la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el Legislador. Significa lo anterior, que la desviación de poder, es el vicio que afecta la finalidad del acto istrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función istrativa y del ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la istración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. En lo que respecta a su naturaleza, ésta es estrictamente subjetiva; por tal razón su iter desviatorio, se produce no en la istración propiamente dicha, sino en el interior de las personas que llevan su representación.

LO PROBADO EN EL PROCESO Reposan en el expediente las siguientes pruebas documentales y testimoniales: Resolución No. 0138 de 3 de junio de 2003, por la cual la Entidad demandada estableció el procedimiento (concurso) para la vinculación de funcionarios a la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental. (Folio 57, cuaderno principal) Resolución No. 036 del 26 de febrero de 2004, por la que la accionada, resolvió revocar la anterior decisión, con fundamento en que:

“…al declarar la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 199, la inexequibilidad de las disposiciones que reglamentan los organismos competentes para realizar los procesos de selección a la carrera istrativa, tanto de carácter general como las de las entidades territoriales y la especial de sus contralorías…, la remisión que el parágrafo 2º artículo 3º de la Ley 443 de 1998, hace a las normas generales resulta inaplicable debido a que como consecuencia de ésta providencia no existe órgano de dirección y istración de la carrera istrativa general ni en la especial, por lo cual resulta imperioso que el legislador provea su regulación…” (Folio 60 del cuaderno principal) Certificación expedida por la Profesional Especializada del Ente accionado, que da cuenta de que el actor estuvo vinculado a la Entidad desde el 3 de julio de 2003, hasta el 2 de marzo de 2004, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 01. (Folio 17 del cuaderno principal). Resolución No. 038 del 2 de marzo de 2004, expedida por el Contralor Departamental de Casanare, en virtud de la cual el demandante fue declarado insubsistente del cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 01. De la misma manera, reposa la comunicación de tal decisión, de la misma fecha. (Folios 11 y 12, respectivamente, del cuaderno principal) Hoja de vida del actor (Folios 37-44 del cuaderno principal) y de la persona que entró a reemplazarlo, que da cuenta de que ostentaba el título de abogada. (Folios 63-66 del cuaderno principal). Resolución No. 0163 de 2003, por la cual se ajusta el Manual de Funciones y Requisitos Mínimos, para los empleos de la Planta de Personal de la Contraloría Departamental, que establece como requisitos mínimos para desempeñar el cargo que ocupaba el actor de Profesional Universitario, Código 340, Grado 01,

la terminación de estudios Universitarios en

Derecho, Economía, istración o istración Pública, sin experiencia alguna. (Folio 106-141). Resolución No. 0274 del 1 de septiembre de 2003, por la cual el Contralor Departamental de Casanare, integró los Grupos de Trabajo de la Entidad, dentro de los que se encuentra el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, en el que quedó adscrito el actor. (Folios 48 y 49).

Acta No. 002 de 6 de enero de 2004, por la cual la Asamblea Departamental de Casanare, en el punto VI, del día realizó la elección y posesión del Contralor Departamental, en la cual se encuentra la intervención del Diputado Domingo Conde Rueda, manifestó que: “Es referente a un contrato de prestación de servicios que el Doctor Laureano suscribió con el Departamento de Casanare y que lo vinculó como asesor jurídico del departamento par (sic) representar legal y extrajudicialmente al departamento. En mi concepto pueden darse dos situaciones allí; una es por el hecho de haber contratado se esta presentando una inhabilidad, y si no fuese así; por el mismo hecho de representar al departamento por extensión el pasa a ser un servidor público, entonces estar incurso en una de inhabilidades de que habla la Ley 330 que establece el tema de inhabilidades. La otra inhabilidad que me preocupa es de carácter moral y ético, porque es un hecho notorio y es por todos conocido; no se requiere prueba que usted participó como directivo de la campaña del actual Gobernador”. (Folios 75-82 del cuaderno principal).

Constancia sin fecha, de motivos por los cuales el Contralor Departamental de Casanare, declaró insubsistente al actor, en la cual manifestó que: “El funcionario realizaba las actividades de profesional universitario, grado 01 en el grupo de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva, grupo que desde el inicio de esta istración no se ha podido integrar a las actividades planificadoras de mi despacho. Se pudo apreciar en la preparación de la rendición de la cuenta a la Auditoria General, la no existencia de una estadística que permita conocer el desarrollo de las actividades del grupo en tiempo oportuno. En el proceso de rendición de la cuenta cuya fecha limite era el 28 de febrero, se pudo apreciar la falta de apoyo y la colaboración en la consolidación de la información, el no cumplimiento a radicar en el libro diario, los procesos que tramita y el estado actual de ellos, no hay propuestas de mejoramiento pese a la situación crítica que manifiesta el grupo, no demuestra actitud proactiva. No observo las directrices dadas por mi despacho para mejoramiento del servicio”. (Folio 57 del cuaderno principal). (La negrilla es de la Sala). Informe final de revisión de cuenta a la Contraloría Departamental de Casanare, correspondiente a la vigencia del año 2003, en la cual la Auditoría General de la República, determinó respecto al Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, al cual pertenecía el actor, que: “La baja gestión en el adelantamiento del trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, la ausencia de políticas para la evacuación oportuna y efectiva de los juicios fiscales adelantados bajo los parámetros de la Ley 42 de 1993, la falta de diligencia y oportunidad en

el trámite del grado de consulta, diligencia en el decreto y práctica de las medidas cautelares, la inoportunidad en el traslado de fallos ejecutoriados, así como la baja recuperación en los procesos ejecutivos, ha incidido para que la Contraloría Departamental de Casanare, no avance en este aspecto misional”. (Folios 191-194). (Resalta la Sala) Informe final de revisión de cuenta a la Contraloría Departamental de Casanare, correspondiente a la vigencia del año 2004, (al cual éste Despacho mediante auto de 29 de agosto de 2008, visible a Folio 352 del cuaderno principal, le otorgó el valor legal que le corresponde),en la cual la Auditoría General de la República, dictaminó que: “Se evidenciaron mejoramientos en… en la organización y trámite de los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva, los cuales se reflejan en la auditoría practicada por la AGR”. (Folios 195-200 del cuaderno principal). (Resalta la Sala) Informe final de revisión de cuenta a la Contraloría Departamental de Casanare, correspondiente a la vigencia del año 2005, (que de igual manea fue tenido en cuenta como prueba, de conformidad con lo señalado en el auto de 29 de agosto de 2008), en el

que la Auditoría General de la

República, dictaminó que: “Se evidenciaron mejoramientos en… la organización y trámite de los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva, los cuales se reflejan en los resultados de la auditoria practicada por la AGR”. (Folios 201207 del cuaderno principal). Diligencia de testimonios de WILLIAM JULIAN SERRANO GÓMEZ, JOSÉ HUMBERTO HERNÁNDEZ GARAVITO, CÉSAR BARRERA BOHÓRQUEZ y DEL DEMANDANTE (Folios 47-49, 50-51, 52-53 y 54 respectivamente, visibles en el cuaderno No. 1). De los testimonios referidos se destaca lo siguiente: WILLIAM JULIAN SERRANO GÓMEZ, quien ocupaba para la época de los hechos el cargo de Coordinador del Grupo de Responsabilidad Fiscal y

Jurisdicción Coactiva y que al ser interrogado por los motivos de la declaratoria de insubsistente al actor, respondió: “El motivo y la razón concreta no la puedo explicar ya que el igual que todos fuimos declarados insubsistentes por medio de una resolución la cual no fue motivada, lo cierto es que desde el mismo instante en que hubo cambio de contralor y por mismo dicho del contralor saliente…, el señor Rodríguez Alarcón le pidió que nos solicitara a todos la renuncia…” Por su parte, JOSÉ HUMBERTO HERNÁNDEZ GARAVITO, quien se desempeñaba como Asesor Externo de la Contraloría Departamental de Casanare, y que al ser preguntado sobre cómo fue la vinculación del actor en la Entidad demandada, manifestó que: “… se encontraba laborando en la misma entidad mediante unas ordenes de prestación de servicios, posteriormente la misma entidad…, convocó a un concurso en el que participó el doctor Gustavo Gómez…, hecho este concurso se vincularon a la planta de personal en calidad de funcionarios provisionales…, el retiro tengo entendido por que yo fui la primera persona a quien se me retiró del cargo, informándome el señor contralor…, que necesitaba mi cargo al igual que los demás cargos para cumplir unos compromisos…” Finalmente

el

señor

CÉSAR

BARRERA

BOHÓRQUEZ,

quien

se

desempeñaba como funcionario de la Entidad demanda y que al ser preguntado por la forma en que fue vinculado el actor respondió: “…fue vinculado previo a un concurso interno que se celebro en la entidad…, el Doctor Laureano procedió a pedir la renuncia… de todos los funcionarios que en ese momento hacíamos parte de la planta de personal…”

CASO CONCRETO Encuentra la Sala, que la parte demandante alega que en la expedición del acto mediante el cual la istración declaró la insubsistencia de su

nombramiento, incurrió en desviación de poder, toda vez, que no existían razones legítimas que respaldaran tal decisión, ni con ello persiguió el mejoramiento del servicio; pues en su afán de vincular a sus recomendados políticos, declaró la insubsistencia de la mayoría de los nombramientos de los empleados de la Planta, desbordando los límites de la facultad discrecional. Por su parte, la Contraloría Departamental de Casanare, aduce que el acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional y que el mismo fue inspirado en el mejoramiento del servicio, habida cuenta que el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, en el que laboraba el actor, presentaba resultados pobres, situación que la llevó a replantear las nóminas de sus colaboradores, sin que ello pueda tomarse como el resultado de un despido masivo y menos de un móvil político. Pues bien, de conformidad con lo señalado en acápite precedente, en el que se hizo referencia a la figura de la desviación de poder como causa de anulación de los actos istrativos; encuentra la Sala que le asiste razón al apelante cuando afirma que, si bien, el demandante alegó que el acto de remoción adolecía del señalado vicio, lo cierto, es que no obstante asistirle la carga de la prueba de acuerdo a lo establecido en el artículo 177 del C.P.C. 1, de ninguna manera demostró que éste fue el resultado de razones ajenas o distintas al fin señalado por el Legislador que permitieran establecer en su expedición una intención particular, personal o arbitraria por parte quien expidió el acto de remoción. En efecto, de las pruebas testimoniales que el actor solicitó y que fueron practicadas con el fin de demostrar la configuración del vicio alegado, no aportan certeza alguna al respecto, como quiera, que a ninguno de los deponentes les consta los motivos que conllevaron al nominador a declarar su insubsistencia.

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ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Además, se advierte que de conformidad con el artículo 217 ibídem 2, dichos testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos se encontraban en la misma situación del actor, en razón a que también fueron declarados insubsistentes por el Contralor Departamental de Casanare de la época, circunstancia que afecta su credibilidad. En tal sentido, se tiene que la parte demandante no demostró la existencia del nexo causal, entre el hecho de que el Contralor de la época haya participado en la campaña de quien había sido electo como Gobernador del Departamento de Casanare y su declaratoria de insubsistencia. Por el contrario, de las pruebas documentales relacionadas en acápite precedente, se llega a la convicción irrefutable, de que efectivamente fueron razones del buen servicio las que llevaron a la Entidad nominadora a declarar su insubsistencia, si se tiene en cuenta, que de conformidad con el informe de revisión de cuenta hecho a la Entidad accionada por la Auditoría General de la República, correspondiente a la vigencia del año 2003, se estableció que el Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, al cual pertenecía el actor, presentó niveles bajos de servicio en las funciones que tenía a su cargo; situación que incidió en el no cumplimiento misional de la Contraloría y que contrario a ello, los dictámenes de los años posteriores a la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento hecho al actor, esto es, en las vigencias correspondientes a 2004 y 2005, se demostró el mejoramiento en el servicio por parte de dicho Grupo. De otro lado, debe tenerse en cuenta que con el nombramiento de la persona que reemplazó al accionante en modo alguno se desmejoró el servicio, pues de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 0163 de 2 de julio de 2002, “Por la cual se ajusta el Manual de Funciones y Requisitos mínimos para los empleos de la planta de personal de la Contraloría Departamental

de

Casanare”,

las

exigencias

establecidas

para

desempeñar el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 01, eran: “Terminación de estudios Universitarios en Derecho, Economía, 2

ARTÍCULO 217. TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

istración, istración Publica, sin experiencia alguna”; condiciones que fueron satisfechas claramente por ésta, de conformidad con lo consignado en su hoja de vida, la que da cuenta que era profesional del Derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso istrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, istrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada de 23 de noviembre de 2006 proferida por el Tribunal istrativo de Casanare, dentro del proceso promovido por el señor GUSTAVO ALFREDO GÓMEZ GUERA contra la el DEPARTAMENTO DE CASANARE – CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE CASANARE y, en su lugar;

DENIÉGANSE, las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO