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Derecho Procesal Penal 13/03/12 BIBLIOGRAFIA    

“proceso penal chileno” Jaime López y María Inés “proceso penal chileno” Rodrigo cerda San Martín “proceso penal” Mauricio Duche y Cristian Riego Código procesal penal

Introducción

El proceso penal y el derecho procesal penal en contexto

En Chile, la forma más característica por medio de la cual se da inicio al estudio del proceso penal, por parte de los procesalistas tradicionales, suele ser la de definir el objeto de estudio, esto es, explicar en breves palabras o frases lo que el proceso penal o el derecho procesal penal serían en esencia. Como consecuencia de esto, en las primeras páginas de los textos que existen sobre el tema, llámense manuales o tratados del Derecho Procesal Penal, es posible encontrar una variada gama de conceptos o definiciones que intentan describir al Proceso Penal y al Derecho Procesal Penal. En este marco tradicional, sin perjuicio de algunas diferencias que puedan existir, se concibe al Proceso Penal, principalmente, como un “conjunto de facultades, plazos y trámites judiciales que deben ser realizados con el objeto de investigar un presunto delito y sancionar al eventual responsable del mismo. Por su parte, el Derecho Procesal Penal, se concibe como un conjunto de normas jurídicas que regulan en detalle al proceso penal y que normalmente, se contienen en un código de procedimiento penal”. El punto de partida de esta aproximación que, denominaremos, procedimentalista, porque pone acento en aspectos procedimentales, es el de establecer conceptos que “iluminarán” al estudiante en el conocimiento de la disciplina. A partir de estos conceptos y de lo que ellos proyectan, se procede a estudiar en forma casi exclusiva, la dimensión normativa del proceso penal, fundamentalmente, el código, por medio de la exposición sistemática y deductiva de las reglas que lo regulan, su clasificación, sus relaciones internas y su significado a la luz de la opinión de otros autores, entre otros aspectos. El énfasis de estudio para los profesores del ramo se encuentra en el análisis dogmático y exegético de las normas que establecen los plazos y trámites que constituyen el proceso y cómo deben realizarse ante los tribunales con jurisdicción en materia penal. De esta forma, para los estudiantes de derecho, el estudio del proceso penal, se transforma en la memorización de normas, conceptos y clasificaciones diversas acerca de las distintas instituciones normativo-procesales, de sus requisitos legales, de sus plazos, entre otras materias. Otras dimensiones posibles de aproximarse al proceso penal, como por ejemplo, la de contextualizar las normas jurídicas con los procesos políticos, sociales y culturales en los cuales ellas interactúan o la de realizar las prácticas concretas de los actores del sistema y su compatibilidad con las normas legales que las regulan en abstracto, no forman parte de la cátedra de derecho procesal penal ni de la preocupación de los académicos que desarrollan esta disciplina. 14/03/12 El estudio del derecho procesal aparece así como un estudio que no pone en cuestión las premisas normativas que le sirven de punto de partida y que no considera las restricciones que el contexto social introduce a la aplicación de esas mismas normas el resultado de todo esto es un enfoque que arriesga el peligro de sustituir ese entorno de restricciones por las normas y los conceptos que le subyacen y esto es un defecto que es necesario evitar.

La dogmatica procesal como el conjunto de la dogmatica surge atada a un conjunto de idealizaciones políticas y morales y a una cierta confabulación de circunstancias históricas que es necesario no olvidar cuando se olvida ese piso histórico sobre el cual se elige la dogmatica los juristas pierden de vista las importantes funciones sociales que la dogmatica esta inevitablemente llamada a cumplir es necesario entonces rehuir ese enfoque demasiado unilateral que en el extremo configura un tipo de cultura legal que puede ser denominado del “fetichismo de la ley”. En este contexto el profesor Peña señala que la aproximación tradicional al proceso penal genera un cierto fetichismo acerca de la función de las leyes así sostiene el profesor Peña que nuestra cultura legal suele estar atada a una visión mas bien formalista del derecho que se deja secuestrar fácilmente por aspectos mas bien lingüísticos de las reglas olvidando el sentido publico y político que las anima ese defecto de nuestra cultura legal es una especie de fetichismo o mas bien dicho es el fetichismo de la ley “el fetichismo es un fenómeno de transferencia de significados y funciones donde existe el fetiche pasa a sustituir en la imaginación del fetichista el objeto con el que primitivamente se vinculaba” algo de esto ocurre en nuestra cultura legal en la que suele ocurrir que el estudio de las reglas particularmente las reglas procesales se efectúa no echando mano a los propósitos públicos y políticos que las anima sino recurriendo a una técnica mas bien lingüística y terminológica que hipnotizada por las palabras por los tramites y por los plazos acaba postergando y lo que es peor a veces olvidando definitivamente los propósitos de reforma política que subyacen a las reglas este tipo de cultura es un tremendo obstáculo para el cambio jurídico y político y explique de alguna forma porque nuestro país es tan prodigo en constituciones políticas pero tan pobre en tradición constitucional. Queda claro entonces que esta aproximación procedimentalista aunque no errada del todo ya que nos muestra una dimensión del objeto de estudio o al menos una parte de esa dimensión es deficiente para tener una comprensión del proceso penal y del derecho procesal penal que supere lo meramente procedimental cual fetiche legal y en efecto este punto de vista no permite tener una visión panorámica que de cuenta de los problemas fundamentales que se encuentran detrás del diseño y funcionamiento de un sistema procesal penal cuestiones que por cierto exceden a los aspectos puramente dogmaticos o no contextuales de la ley que regula el proceso penal Los conceptos desarrollados por el procedimentalismo no nos dicen mucho en verdad acerca de lo que un proceso penal efectivamente es en la práctica tampoco acerca de cual es el rol que en el juegan las garantías fundamentales de cuáles son los valores que se ponen en juego al momento de su diseño y si de estos tienen o no alguna vinculación con el modelo de organización política del estado al que pertenecen tampoco nos permiten aclarar mucho el rol y las funciones que cumplen los distintos actores que intervienen en el entre otras muchas preguntas fundamentales que podrían hacerse Los conceptos y definiciones desarrollados por el procedimentalismo se han traducido en una comprensión extremadamente estrecha y pobre acerca del procedimiento penal y del desarrollo del derecho procesal penal en nuestro país tal vez esto constit6uye una de la causa que permite explicar el abandono casi absoluto en el cual se encontraba nuestro sistema de justicia criminal hasta principio de los años 90 y el nivel de desconocimiento y falta de comprensión de la seria crisis que este enfrentaba, la falta de conciencia de los juristas acerca de las funciones políticas y sociales de su disciplina y acerca del entorno de restricciones en medio de las cuales su argumentación se desenvuelve acaba desproveyendo del trabajo del jurista de l función de critica y mejora del derecho que el esta llamado a cumplir un derecho procesal desprovisto de conciencia acerca de su propia inspiración política y moral posee una neutralidad aparente ingenua que acaba contribuyendo al deterioro del sistema legal a la substitución de los fines subyacentes r los medios explicitados es por estas razones que se opta por dar inicio de una forma diferente al estudio del proceso penal y del derecho procesal penal en nuestro país creemos que para tener una mejor y mas compleja comprensión del proceso penal es necesario complejizar el punto de partida enriquecer el punto del estudio proponer distintas dimensiones de análisis diferentes entradas que nos permitan acercarnos de una manera mas reflexivas al tema en vez de desgastarnos en explicar conceptualizaciones abstractas o incompletas o repasar exegéticamente las normas del nuevo código aproximaciones que dificultaran mas de lo que iluminaran nuestro estudio de esta forma explicaremos introductoriamente 4 dimensiones o entradas que nos permitirán comprender de mejor forma el fenómeno de nuestro estudio y por consiguiente las demás unidades del ramo. Ninguna de estas entradas pretende desviar el trabajo del jurista de su sentido más propio, la producción de decisiones mediante la argumentación en base a normas,sino que cada una de ellas pretende enriquecer esa misma argumentación por la vía de aumentar la información acerca del contexto en que el derecho se desenvuelve

Proceso penal como parte del sistema de justicia criminal Una primera forma de aproximarse al proceso penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud el de la justicia criminal. El sistema de justicia criminal constituye aquel ámbito de acción a través de la cual el estado regula su poder más intenso y violento de intervención respecto de los ciudadanos el denominado ”ius puniendi estatal” o por unitivo este poder esta constituido por la posibilidad que tienen las agencias estatales de privar a los ciudadanos de su vida, libertad, propiedad u otros derechos como consecuencia del quebrantamiento del ordenamiento jurídico causado por estos últimos como se puede apreciar el nivel de aceptación a los derechos fundamentales que puede significar la intervención del sistema de justicia criminal su utilización suele reservarse para hacer frente a las infracciones o conflictos sociales mas extremos y graves a los atentados mas peligrosos y serios en contra de los valores reconocidos por el sistema legal aquellos que no encuentran solución o alguna respuesta o salida razonable en otros ámbitos de la actuación estatal es lo que se denomina subsidiaridad del derecho penal o principio de ultima o extrema ratio ahora bien al igual que el sistema legal el sistema de justicia criminal o mejor dicho la justicia criminal no es unido en efecto el sistema puede ser visto o analizado desde distintas perspectivas cada una de las cuales subraya o destaca diferentes componentes y dimensiones del mismo en primer lugar puede verse como un sistema de carácter eminentemente normativo esto es integrado por un cuerpo de normas legales que: 1. Describen prohibiciones 2. Establecen sanciones en caso de incumplimiento de las mismas 3. Regulan procedimientos para la determinación de cuando se han realizado esas conductas prohibidas y consiguientemente en los que se autoriza la aplicación de sanciones 4. Regulan la ejecución de las sanciones aplicadas En segundo lugar puede ser comprendido como un sistema istrativo o burocrático es decir conformado por diferentes agencias o instituciones principalmente estatales que intervienen en la creación aplicación y ejecución de las normas penales. Finalmente también puede analizársele como un sistema social es decir como un sistema de actitudes valoraciones y respuestas sociales frente al comportamiento criminal estos 3 aspectos deben ser integrados en el examen de las fases especificas de la justicia criminal y en la interpretación del sistema como un todo así el arresto y persecución criminal del autor de un robo pueden ser considerados simultáneamente como una manifestación de una prohibición legislativa en contra del robo como una respuesta de la policía la fiscalía los tribunales y el sistema penitenciario frente a una conducta que aparece como criminal y como la interpretación de la comunidad al comportamiento en cuestión la justicia criminal como un todo es la resultante de la interacción entre las regla legales las prácticas istrativas y las actitudes y comportamientos sociales como consecuencia de lo anterior no obstante el proceso penal se refiera solo a alguna de las bases completas del sistema de justicia criminal su estudio debe realizarse teniendo siempre presente el impacto e influencias recíprocos que cada decisión conducta o reforma de alguno de sus componentes tiene en los restantes que integran al sistema de hay que como todo sistema la justicia criminal aspire a una cierta coherencia entre sus distintos componentes que le permitan operar dentro de parámetros mínimos de razonabilidad en sus diferentes fases para el cumplimiento de sus objetivos básicos la falta de coherencia entre el proceso penal y el resto de los componentes del sistema tiene a generar contradicciones relevantes ente los principios que se declaran como fundantes el mismo y su funcionamiento correcto en nuestro país el profesor Jorge Mera uno de los pocos que ha escrito sobre el tema pone de manifiesto la severa incoherencia que se produce en nuestro sistema entre el código penal que contiene el cuerpo principal de normas que regulan al derecho penal sustantivo que en general se adecua a los valores y garantías propias de un estado democrático de derecho y las normas procesales penales vigentes con anterioridad a la reforma procesal penal que establecían un proceso inquisitivo pre liberal y sin garantías esta incompatibilidad se traducía entre otras cosas en una incongruencia entre la declaración estricta de la vigencia del principio de legalidad o reserva penal a nivel de derecho penal sustantivo que exigen un estándar muy estricto a las agencias estatales para la penalización de conductas y como contra partida una utilización extensa de la prisión preventiva que permitía aplicar en los hechos y sin altos requerimientos penas anticipadas a los procesados lo mismo ocurre si se contrasta el discurso político criminal que fundamenta la aplicación de medidas alternativas a las penas privativas de libertad contenidas en la ley 18.216 con la forma en que en la práctica se utilizaba la prisión preventiva en el proceso penal

Sistema de justicia criminal como sistema normativo Desde el punto de vista normativo el sistema de justicia criminal es fundamentalmente un complejo sistema de normas y reglas legales para entender mejor esta afirmación es necesario revisar someramente en que consisten estas normas y reglas. Una primera forma de analizar las reglas que integran al sistema de justicia criminal es la de revisar las materias que estas regulan, desde este punto de vista es posible afirmar que ellas abarcan una cantidad muy dispersa de cuestiones por una parte nos encontramos con aquellas tradicionalmente denominadas de derecho penal sustantivo las que en términos generales son aquellas que: 1. Establecen las prohibiciones, es decir tipifican las conductas consideradas como delito 2. Establecen los presupuestos de la responsabilidad penal para quienes realizan las conductas típicas 3. Establecen sanciones En segundo lugar forman parte de este cuerpo normativo un conjunto de reglas que regulan la ejecución de las sanciones que podrían ser catalogadas como derecho de la ejecución penal que incluye entre otras cosas el derecho penitenciario En tercer lugar aparecen las normas o reglas que forman parte de lo que tradicionalmente se denomina derecho procesal penal o derecho penal adjetivo en términos generales estas establecen los procedimientos para la determinación de la responsabilidad por infracción a las prohibiciones y para la aplicación de sanciones a lo anterior habría que agregar las normas que regulan la organización funcionamiento y competencia de los tribunales esto es el derecho procesal orgánico y aquellas que regulan la organización y funciones de las otras agencias estatales que intervienen en el sistema de justicia criminal como la policía y la fiscalía el contenido principal de nuestra asignatura se refiere a lo que tradicionalmente se conoce como derecho procesal penal aun cuando las normas de otro tipo que hemos mencionado será objeto de referencia y preocupación permanente esto porque la separación de estas distintas reglas como cuestiones distintas solo es posible de ser realizada en abstracto En el funcionamiento concreto del sistema en cambio todas ellas normalmente confluyen en la toma de las decisiones mas básicas del mismo por ejemplo cuando se discute la procedencia o no de la prisión preventiva en un caso allí confluyen normas procesales las que establecen las exigencias para el uso de tal medida, normas penales sustantivas por ejemplo para establecer la gravedad del delito imputado y la probabilidad de pena para el caso concreto y normas de ejecución, las condiciones bajo las cuales podría o no cumplirse tal medida normas todas que deben ser ponderadas por el juez al momento de tomar la decisión (art 140 presupuestos legales para conceder prisión preventiva) 20/03/12 Una segunda forma de analizar las reglas que componen al sistema es la de estudiar las fuentes en la que estas se contienen al respecto nos interesa detenernos particularmente en las fuentes del derecho procesal penal las que son diversas y recorren los distintos peldaños de la pirámide normativa en la que se estructura el sistema legal En primer lugar en tanto el derecho procesal penal intenta regular la intervención de los órganos estatales en la persecución penal en la investigación y sanción de los delitos y por otra parte intenta regular los derechos y garantías básicas que los ciudadanos pueden invocar frente a esta actividad estatal es que nos encontramos en presencia de una regulación del poder estatal el poder coercitivo penal ni más ni menos que requiere ser contenida al menos en sus principios básicos por las normas fundamentales esto es en la constitución en base a esto se suele mencionar por la doctrina que el derecho procesal es fundamentalmente derecho constitucional aplicado o derecho constitucional reglado o derecho constitucional reformulado después una regulación específica de principios constitucionales básicos que regulan las facultades de los órganos estatales y de los derechos ciudadanos en materia de persecución penal por ejemplo el art 1 del C.P.P (este art repite lo que dice la C.P.R y el mismo C.P.P en relación a los pactos internacionales de derechos humano y políticos) Desde esta perspectiva considerando además el principio de supremacía constitucional las normas de rango legal u otras inferiores que regulan al proceso penal debieren ser una consecuencia directa de los mandatos constitucionales y por consiguiente coherentes y consistentes con los mismos sin embargo en el caso chileno esto no siempre fue claro una de las características históricas de nuestro sistema procesal penal anterior a la reforma fue su falta de adecuación al

sistema constitucional, que con variaciones e interrupciones estuvo formalmente vigentes en chile desde algún tiempo después de la independencia en efecto las definiciones básicas de nuestro sistema procesal penal inquisitivo aun vigentes residualmente en el país proviene de la legislación colonial y no han sido alteradas en lo fundamental durante los dos siglos de vigencia de nuestro sistema constitucional republicano Un segundo problema en nuestro país de distinta naturaleza eso si tiene que ver con la ambigua regulación de las garantías básicas del proceso penal en nuestra carta fundamental vigente y la aun más pobre utilización e interpretación de ellas por parte de nuestros tribunales y la doctrina procesal penal tradicional. La ambigüedad de las normas constitucionales referidas a la regulación del proceso penal en nuestro país es subsanada en buena medida por un conjunto de normas muy especificas y precisas contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos vigentes y ratificados por chile los o las que se entienden incorporados a la legislación interna en virtud del art 5 de la C.P.R así por ejemplo y es lo que nos interesa tanto la convención americana sobre derechos humanos en sus art 7 y 8 como el pacto internacional de derechos civiles y políticos en sus art 9 y 14 regulan con alguna extensión la estructura central de derechos y garantías que configuran al debido proceso tal como se lo entiende en la actualidad En un segundo nivel de la pirámide aparecen las disposiciones de rango legal que regulan en detalle el procedimiento para la investigación y aplicación de sanciones penales estas normas se contienen tradicionalmente en un solo cuerpo normativo que suele denominarse código de procedimiento penal, código procesal penal o código de enjuiciamiento criminal con todo cada vez es más frecuente encontrar regulaciones especificas para ciertas categorías de casos por ejemplo en nuestro país la ley 20000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas o que se refieran a ciertas personas como por ejemplo el código de justicia militar referido a la situación de delitos cometidos por militares En un tercer nivel es posible encontrar una serie de disposiciones de carácter reglamentario dictadas por las propias instituciones que intervienen en las distintas etapas del sistema de justicia criminal orientadas a regular sus actuaciones en el desarrollo del proceso o a establecer pautas de actuación institucionales frente a diversas situaciones por ejemplo a nivel del poder judicial la corte suprema dispone de la facultad de dictar autos acordados para regular aspectos de funcionamiento de los tribunales o de procedimiento ante las cortes cuando estos no han sido explicitados en las normas legales o constitucionales por ejemplo el auto acordado sobre la tramitación del recurso de amparo por otra parte las leyes orgánicas constitucionales de instituciones como las policías el ministerio publico establecen competencias para que las autoridades superiores de las mismas dicten reglamentos para regular diversos aspectos de ellas asi por ejemplo a nivel del ministerio publico el fiscal nacional a dictado diversas instructivos generales y oficios para regular la forma de proceder de los fiscales y del resto de los funcionarios en diversas materias En resumen si analizamos al sistema de justicia criminal como un sistema normativo nos encontraremos con que este está compuesto por una maraña bastante compleja de reglas de rangos diversos y que regulan materias bastante variadas que se entre cruzan permanentemente en consecuencia aun desde el punto de vista estrictamente normativo reducir el estudio del proceso penal al código del ramo como lo hace el procesalismo tradicional entrega una visión limitada del mismo 21/03/12 Sistema de justicia criminal como un sistema burocrático Una segunda perspectiva para analizar el sistema de justicia criminal es el entenderlo como una compleja organización de instituciones estatales que interactúan en la función de crear aplicar y ejecutar las normas penales; si bien es cierto que también es posible identificar a algunos particulares instituciones privadas que intervienen en distintas fases del sistema por ejemplo los abogados particulares que ejercen la defensa de imputados o victimas que participan en calidad de querellantes el sistema el justicia criminal se concibe tradicionalmente como un sistema fundamentalmente publico la dimensión burocrática de análisis del sistema de justicia criminal es indispensable para entender varis fenómenos en el funcionamiento del mismo que no quedan cubiertos por los aspectos puramente normativos que lo estructuran esta dimensión burocrática tiene que ver con 2 aspectos: *En primer lugar la organización y roles que formalmente se les asignan a los diversos actores que participan del proceso aspecto que se asocia mas directamente a la manera en que normativamente se estructuran las instituciones del sistema y a los diversos poderes y roles que la ley les confiere a los distintos actores

*en segundo lugar cubre las relaciones especificas que se producen entre esos actores, esta segunda dimensión es descrita por algunos profesores bajo la noción de criminel court community con el objeto de resaltar un elemento esencial para entender los resultados del sistema y los poderes efectivos que cada actor dispone en la practica solo es posible de ser adquirido a través del análisis de las relaciones que se producen entre los distintos actores en un escenario de trabajo que se caracteriza por ser un ámbito compartido por todos y en el cual existe independencia entre unos y otros En consecuencia teniendo presente esta dimensión del sistema es posible captar que buena parte de los resultados de la tramitación de casos se explican por la interacción de varias agencias estatales que tienen roles y objetivos diversos incluso antagónicos entre si por ejemplo la fiscalía y la defensa de otra parte nos indica que todas estas agencias crean ciertas culturas corporativas y practicas que permitan explicar sus dinámicas de comportamiento más allá de las definiciones normativas acerca de sus objetivos y funciones todos estos elementos deben considerarse al analizar las distintas etapas del proceso penal El objeto central de nuestro estudio se vincula a las agencias estatales que intervienen en la etapa de aplicación de las normas penales otras agencias que intervienen en la creación de las mismas y en su ejecución, gendarmería y otras autoridades penitenciarias no van a ser parte en nuestro análisis Respecto de las agencias estatales que interviene en la aplicación de las normas penales uno de los problemas que ha producido la aproximación procedimentalista es que tradicionalmente ha reducido el análisis de los actores al estudio de los tribunales en efecto ara el procedimentalismo la idea de proceso penal y consiguientemente la aplicación de las normas penales se asocia fuertemente a la idea de un tribunal que dicta fallos en este contexto el proceso solo se constituye como un objeto relevante de estudio a partir de la intervención formal de un juez lo que curre antes de eso principalmente a actividad investigativa policial no constituye una actividad del proceso penal y por tanto queda fuera del objeto de estudio de otra parte la intervención de ras agencias que colaboran en la producción de información por ejemplo el caso del servicio medico legal es siempre realizada en calidad de auxiliares de la istración de justicia por lo que también desde ese punto de vista ellas quedan subordinadas primordialmente al estudio de lo que hacen los tribunales el énfasis que los estudios dogmaticos dan al análisis de los tribunales se ve reforzado en el contexto del sistema inquisitivo a que al menos en su dimensión normativa el protagonista casi absoluto del proceso era la persona del juez qu en el caso de nuestro país ha sido el juez del crimen en el sistema inquisitivo el juez del crimen cumple los roles principales del sistema es investigador controlador de las garantías toma la decisión de formular cargos en contra del imputado y finalmente resuelve la imputación formulada por medio de la dictación de una sentencia el reducir el estudios del proceso penal y del derecho procesal penal solo a aquello que hacen los órganos jurisdiccionales representa un grave error si se quiere entender el funcionamiento del sistema así por ejemplo aunque los antecedentes empíricos disponibles son escasos como también lo son en el extranjero ellos muestran que el sistema de justicia criminal se define en gran parte durante la etapa de investigación policial de los delitos y no cuando estos son resueltos o conocidos por los tribunales, esto quiere decir que una gran cantidad de casos no ingresan al sistema y que otros si lo hacen todo como producto de decisiones adoptadas en esta primera etapa, esto ultimo pone en cuestión a los estudios procesales tradicionales que no se hacen cargo de las decisiones adoptadas por los organismos policiales en los momentos preliminares del procedimiento ni menos de las funciones policiales ni su rol en la investigación criminal lo mismo puede predicarse con otras agencias estatales que intervienen en la producción de información para que el proceso penal pueda ser llevado adelante por ejemplo el servicio medico legal o el registro civil como se puede ver entender las funciones y dinámicas de estas agencias resulta trascendental para comprender el funcionamiento del sistema. Adicionalmente en el contexto de un sistema como el que estableció la reforma se ha complejizado el número de actores dentro de los nuevos actores el ministerio publico se erige como un componente central que requiere ser objeto de un análisis muy detallado para entender la dinámica del sistema en este sentido el ministerio publico no solo esta llamado a cumplir ciertos roles procesales de suma importancia tales como ser el responsable de la investigación preliminar y del ejercicio de la acción penal publica sino que también debe cumplir un conjunto de otras funciones orientadas a la consolidación del modelo procesal propuesto que van mas alla de los aspectos estrictamente procesales de su función desde este punto de vista mas general las funciones que debiera cumplir el ministerio publico en chile para consolidar el sistema propuesto por la reforma son al menos 3: 1. Debe colaborar en forma decisiva en la abolición del sistema inquisitivo vigente 2. Debe constituirse en el motor que impulsa el trabajo del nuevo sistema

3. Debe asumir un liderazgo en el proceso de cambio cultural que importa la reforma Reducir la importancia del ministerio publico solo al cumplimiento de sus funciones procesales constituye un grave error que puede transformarse en un obstáculo serio para la implementación y consolidación del nuevo sistema Otro actor del nuevo sistema de justicia criminal es el defensoría penal publica si bien es cierto que en el sistema inquisitivo existió un sistema de defensa a través de las corporaciones de asistencia judicial y la institución de los abogados de turno estos no tuvieron ni las responsabilidades ni el peso institucional tiene el sistema vigente diseñado para el proceso penal aquí también surge otro actor institucional cuya configuración y trabajo concreto deberá ser objeto de análisis para entender la dinámica del sistema El sistema de justicia criminal como un sistema cultural El conocer las normas e instituciones que integran el sistema de justicia criminal no es suficiente para entenderlo adecuadamente el sistema también puede ser visto como sistema cultural esto es un conjunto de actitudes valoraciones y respuestas sociales frente al delito este sistema cultural crea un determinado tipo de cultura que comúnmente se denomina cultura legal, la cultura legal de un país puede ser entendida como las ideas valores actitudes y opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal en nuestro caso del sistema de justicia criminal en este sentido el profesor Alberto Binder a puesto de manifiesto que tras 500 años de vigencia del sistema inquisitivo en América latina este es mucho mas que un sistema normativo o istrativo de istración del proceso penal sino un sistema que a producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una forma particular de situarse ante la realidad y considerar esta particular forma es lo que el denomina “cultura inquisitiva” Binder destaca que esta cultura inquisitiva se caracteriza por ser una forma particular de comprender como debe aplicarse el poder penal del estado basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrática que genera un lenguaje absolutamente oscuro una actitud temerosa de jueces y abogados frente a la innovación en fin una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco creativa algo similar y a la vez complementario es planteado por el profesor Peña cuando nos habla de una cultura legal fetichista en otros países y particularmente referida al estudio de lo procesal Esta cultura inquisitiva en opinión del profesor Binder es una de las causas que permite explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la región en consecuencia un esfuerzo serio de transformación del sistema inquisitivo pasa por considerar que el cambio cultural constituye una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su estructura y de las reglas sustantivas que lo regulan esto es evidentemente una tarea de largo aliento pero que requiere un trabajo especifico no se da por osmosis o como consecuencia inmediata del cambio legal por el contrario muchas veces la principal razón del fracaso de reformas legales que en el papel aparecen como adecuadas técnicamente y oportunas políticamente no ha sido su falta de calidad sino que su falta de absorción cultural por parte de los operadores llamados a llevarlas a cabo y por la comunidad en su conjunto

El proceso penal en el contexto histórico y político Cuando analizamos la dimensión normativa del proceso penal indicamos que en atención a que en este ámbito se pretendía regular el ejercicio del poder punitivo estatal y los derechos ciudadanos básicos frente al mismo estábamos fundamentalmente en presencia de un derecho de carácter constitucional la estrecha relación entre el derecho constitucional y el derecho procesal penal a sido una idea persistente en el procesalismo comparado así el profesor James Goldschmitd señalaba ya en la década de los 30 que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su constitución varias décadas después el profesor Claus Roxin a señalado que el derecho procesal penal es el sismógrafo de la constitución del estado estas afirmaciones junto con resaltar la vinculación entre constitución y derecho procesal penal ponen claramente de manifiesto que estamos en presencia de una disciplina de alta contingencia política o muy estrechamente vinculada a la estructura política del estado en que se sitúa en este mismo sentido Mirjan Damaska a destacado que el estudio de las afinidades entre los procesos legales y la ideología política es muy relevante para comprender la lógica de los mismos ya que después de todo los regímenes políticos se legitiman por medio de la istración de justicia que establece a partir de estas consideraciones surge la necesidad de contextualizar el estudio de los distintos modelos de justicia criminal en relación a los fenómenos políticos y sociales que se dan en la época en que estos surgen y se desarrollan el profesor Julio Maier en su libro de derecho procesal penal justifica también la necesidad de abordar un estudio histórico político antes de

emprender la función de analizar las reglas especificas del derecho procesal penal Maier afirma que el derecho como materia de estudio es un objeto cultural y que en cuanto tal es altamente contingente esta idea de contingencia cultural de las instituciones jurídicas es desarrollada en forma especial por el profesor Carlos Peña en un texto en que el sostiene que el proceso penal y las instituciones en general se dirigen al compas de la auto imagen que la cultura va lentamente gestando acerca de lo que somos y acerca de lo que aspiramos el profesor Maier destaca que esto es particularmente intenso respecto del derecho procesal penal porque es hay donde se realiza el ejercicio efectivo del poder penal o donde el poder penal estatal esta mas a flor de piel consecuente con lo anterior antes de iniciar un estudio mas parcializado de algunas estructuras procesales Maier dedica un porcentaje importante de su libro al estudio del proceso penal en su inserción en la historia política 27/03/12 No vamos a realizar en esta parte el mismo esfuerzo que realiza el profesor Maier sin embargo nos interesa enfatizar el punto que hemos venido desarrollando los modelos procesales y los sistemas de justicia criminal encuentran claros vínculos y relaciones con la forma en que se organiza un estado determinado no se puede entonces desvincular su análisis del contexto histórico político en el cual están insertos así como veremos mas adelante el sistema inquisitivo no puede ser entendido si solo lo estudiamos como parte de un progreso científico en materia jurídica que se logra producto del trabajo de las nacientes universidades europeas de la época. Para comprenderlo adecuadamente requerimos entender que este es el producto de un largo y complejo proceso político cual es el surgimiento del estado absoluto y consiguientemente un fuerte proceso de centralización del poder en los países europeo continentales y que encuentran su máxima expresión en los siglos XV, XVI y XVII; lo mismo puede decirse del modelo procesal surgido en Europa continental en el siglo XIX este modelo se explica mucho mas por el proceso de transformación que sufrió el estado absoluto en el periodo post revolución sa que como el avance de los técnicos del derecho sobre la base de estas consideraciones es que debemos tener presente el hecho de que si predicamos en la actualidad que la forma de organización política que consideramos legitima es el estado de derecho esta forma de organización impone también un conjunto de limitaciones de que es o de cómo podemos organizar un proceso legitimo al interior del mismo no cualquier forma o modelo procesal será compatible o legitimo a la luz del estado de derecho sino solo aquellos que respeten los valores que estructuran al mismo esta idea que parece tan sencilla y básica a la luz de lo que hemos venid señalando a estado por completo ajena en nuestra doctrina procesal penal la que ha analizado el derecho procesal penal a temporalmente y sin consideración al contexto político donde este se ha insertado su estudio a sido similar al que un científico podría realizar en un microscopio donde lo único relevante es aquella porción del objeto que puede ser observada con el microscopio sin ninguna relación con el mundo externo al cual pertenece la muestra respectiva. Eficiencia y garantía en la base del proceso penal en esta tercera aproximación al proceso penal nos interesa comprender mejor al proceso penal y al derecho procesal penal por medio de la identificación y de los objetivos que tradicionalmente se les adjudica y que permiten su configuración concreta. La doctrina procesal penal esta bastante de acuerdo en que por medio del proceso penal el estado intenta por una parte aplicar de la forma mas eficientemente posible la coerción estatal y por la otra establecer un estatuto de resguardos o protecciones al individuo frente al uso de este poder. Al 1° objetivo se le refiere, normalmente, como “eficiencia” y al 2°, como “garantías”. Estos objetivos parecen, a primera vista, muy problemáticos debido a que ellos se manifiestan como contradictorios o antagónicos. Así, por una parte, estas fuerzas dan cuenta de nuestra voluntad para que se ejerza intensamente la coerción respecto de las personas que no respetan los mandatos y prohibiciones contenidos en el sistema jurídico, pero por otra parte, dan cuenta de que no estamos dispuestos a que ella se desarrolle sin límites relativamente intensos, ya que aquello podría llevar a un uso abusivo de la misma. Frente a esta situación de conflicto, hay quienes intentan demostrar que la contradicción es sólo aparente, ya que sería posible entender que ambos objetivos son equivalentes o al menos complementarios. No nos parece que este esfuerzo sea conveniente, ya que tiende a ocultar una tensión efectivamente existente en el proceso que acarrea consecuencias muy directas para las personas y que por lo mismo, siempre debe tenerse presente para su diseño y para comprender su funcionamiento. Por otra parte, ello desconoce que la contradicción de objetivos que el proceso penal pone tan a flor de piel, no es una cuestión desvinculada de nuestra forma de organización política, sino que se trata de una consecuencia directa de la paradoja a través de la cual se estructura el Estado moderno. Como señala el profesor Carlos Peña, las organizaciones del Estado monopolizan la fuerza expropiándola a los ciudadanos para favorecer así una vida sin zozobras, pero al

mismo tiempo, el Estado al monopolizar la fuerza se erige también en una gran amenaza. El Estado representa, por eso, simultáneamente el problema y la solución, es decir, no estamos sólo en presencia de objetivos aparentemente compatibles que puedan ser fácilmente equilibrados por vía de un diseño técnicamente correcto, sino que estamos frente a una paradoja que se encuentra en la base de la estructuración de las sociedades modernas. Intentar suavizar el conflicto nos hace perder la guardia acerca de los riesgos que significa el sistema de justicia criminal en su funcionamiento. Asumiendo el mismo punto de vista, el profesor Alberto Binder, sostiene que los modelos procesal penales no son sino una síntesis culturalmente condicionada de la dialéctica que se da entre “eficiencia y garantía”. Para Binder, el proceso penal estará siempre constituido por un permanente conflicto entre estas fuerzas, por lo que cada sistema procesal o la regulación que del mismo se realice en cada país, depende fundamentalmente, de cómo se resuelve culturalmente ese conflicto en ese momento y en esa sociedad determinada; incluso más, Binder sostiene que la síntesis de estas fuerzas, el proceso penal, no es… y que se encuentra en permanente estado de ebullición antes que en estado de equilibrio. Esto lleva a que diversos factores, como la condición social de los involucrados establezcan diferencias en cómo se resuelve el conflicto entre “eficiencia y garantía” en un mismo país, en un mismo tiempo. Así, el proceso penal funcionará probablemente de formas bastante distintas tratándose de un personaje público relevante que respecto de una persona socialmente marginada. 28/03/12 A esta altura conviene detenernos brevemente en los significados mas concretos que tienen estas fuerzas en el funcionamiento del sistema de justicia criminal para comprender un poco mejor esta dinámica de contradicción, cuando nos referimos a garantía en materia procesal peal lo que estamos haciendo es referirnos a un conjunto de derechos fundamentales que hoy en día se agrupan bajo la noción de debido proceso. El debido proceso consiste fundamentalmente en el establecimiento de ciertos parámetros o estándares mínimos que debe cumplir cualquier proceso penal en un estado de derecho para asegurar que la discusión y aplicación de sanciones penales en este caso se haya realizado en un entorno de razonabilidad jurídica para las personas que intervienen en su desarrollo esta noción ciertamente vaga en esta formulación preliminar encuentra desarrollos mas específicos en los tratado internacionales de derechos humanos que contemplan un conjunto de derechos y especialmente en la jurisprudencia que ha surgido de su aplicación en el ámbito internacional en consecuencia si se quiere analizar cuan garantista es un proceso penal normalmente el primer paso será contrastar la vigencia de esas garantías internacionales con ese proceso determinado La eficiencia suele ser normalmente asociada a la idea de la capacidad del sistema de justicia criminal de condenar a personas, la lógica de esta afirmación esta en la idea de que si detrás de la eficiencia se encuentra la noción de aplicación de la coerción estatal será mas eficiente en la ,medida que exista un mayor nivel de coerción efectivamente aplicada sin embargo no creemos que esta idea sea del todo correcta efectivamente un componente de la eficiencia se debe referir a la capacidad que tenga el sistema de esclarecer los hechos delictivos y consecuentemente aplicar sanciones a quienes corresponda desde que como sociedad decidimos tener un sistema de justicia criminal la idea de que este permite a las autoridades publicas a aplicar sanciones penales esto es coerción estatal parece algo obvio sin embargo esto es solo una parte del contenido de la eficiencia ya que ella debe ser entendida con mayor amplitud desde este punto de vista la eficiencia significa que el estado dispondrá de un mecanismo, el proceso penal, que la va a permitir dar respuestas a la ciudadanía frente a la ocurrencia de ciertos conflictos sociales que definiremos como delito, por lo mismo el parámetro fundamental no será la cantidad de condenados lo que es solo una respuesta posible, sino precisamente la cantidad de respuestas que el sistema puede ofrecer, ellas incluirán no solo a las condenas sino que también otras decisiones que adopta el sistema que son igualmente ilegitimas como respuesta porque ello significa que el sistema a discriminado en esos casos que la aplicación de coerción no era legitima o conveniente, en el fondo se trata de que el estado al ,momento de decidir aplicar la coerción pueda tener herramientas para discriminar en que casos ella es efectivamente necesaria y que otros efectivamente no lo es, crear el escenario en que estas decisiones puedan ser legítimamente adoptadas será una de las misiones centrales del proceso penal Dentro de estas otras respuestas posibles se encuentran en el nuevo sistema las absoluciones, los sobreseimientos definitivos, los acuerdos reparatorios, las suspensiones condicionales del procedimiento, entre otras, lo que queremos enfatizar a esta altura es que un proceso penal sin garantías se transforma en un proceso ilegitimo en un estado de

derecho pero a la vez pretender un proceso penal que no busque obtener niveles importante de eficiencia incluyendo por supuesto la aplicación intensa de la coerción tampoco lo es, el como resolvemos estas aspiraciones contrapuestas en el nuevo sistema es y será una parte importante del objeto de estudio de la presente cátedra

Modelos procesales penales

Sistema inquisitivo V/S sistema acusatorio

A lo largo de esta introducción hemos hecho alusión a conceptos tales como sistema inquisitivo y sistema acusatorio en términos generales hemos hablado de modelos procesales o de justicia criminal ¿de qué estamos hablando en ambos casos? Nos interesa detenernos brevemente en este tema pues creemos que una causa común de confusión en la literatura jurídica especializada emana de la falta de rigurosidad o incluso promiscuidad que existe en la utilización de conceptos como los mencionados o del desconocimiento que se tiene del rol que cumplen estos modelos en el trabajo de análisis como estos términos serán de uso frecuente durante este ramo creemos conveniente señalar desde ya que es lo que entendemos por cada uno de ellos *Modelos o sistemas procesales: quienes estudian el sistema de justicia criminal suelen crear ciertas categorías genéricas en las cuales se pueden clasificar los distintos sistemas procesales penales, estas categorías genéricas son las que se suelen denominar como modelos o sistemas procesales Los modelos consisten en marcos analíticos explicativos de las distintas versiones de un proceso penal en ellos se identifican algunas características básicas comunes de los distintos sistemas procesales de manera de agrupar a estos en grandes familias, de esta forma los modelos presentan grandes ventajas para el estudio sistemático del proceso penal porque por una parte nos permiten identificar características del mismo y asociarlos o adscribirlos a un marco analítico mas general por otra parte nos entregan también una guía o pauta de observación de los procesos penales que nos ayuda para su comprensión clasificación y distinción estas ventajas suelen ser especialmente indispensables para el trabajo comparativo o de derecho comparado con todo los modelos también presentan algunos problemas para el trabajo intelectual asi ellos son en una cantidad relevante estilizaciones en el proceso penal incluso exageraciones de los mismo esto hace que en muchas ocasiones la descripción del ,modelo no sea aplicable en estricto rigor a ningún sistema en especifico por otro lado en general corresponden solo a la descripción de los sistemas en su dimensión normativa la que no necesariamente es igual a la realidad de funcionamiento de los mismos en los países respectivos así ya hemos visto que la forma de funcionamiento del proceso depende de varios factores distintos a los normativos por lo que muchas veces los modelos no constituyen una descripción fidedigna de los sistemas como consecuencia de los anterior muchas veces será difícil reconocer en la práctica de un sistema la descripción teórica del modelo, hay que agregar además que la descripción que se hace se refiere normalmente a modelos mas o menos puros de aquellos que solo se encuentran en la literatura especializada o en momentos históricos muy particulares, en la práctica lo normal será encontrarse con procesos penales en los que convivan elementos de distintos modelos o en el que la evolución de los mismos hace mas confusa su categorización. No obstante estos problemas la construcción de modelos o sistemas paradigmáticos para el análisis del proceso penal y del derecho procesal penal siguen siendo una metodología muy extendida en la dogmatica procesal y mantiene un valor pedagógico relevante para efectos de la enseñanza de la disciplina por lo mismo realizaremos permanentemente referencia a ellos Sistema inquisitivo y sistema acusatorio Sin perjuicio de la diversidad de modelos que han sido desarrollados en la literatura jurídica comparada los dos modelos principales a través de los cuales la doctrina procesal penal occidental ha intentado agrupar a los procesos penales son el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio.

La clasificación entre uno y otro suele atender a los mas variados aspectos así en algunos casos dicha clasificación se refiere a los orígenes históricos de uno y otro modelo; el acusatorio surgiría en el contexto histórico previo al nacimiento del estado como organización político social en tanto el inquisitivo como consecuencia del nacimiento de este en otras oportunidades se usa el ámbito geográfico en el que se han desarrollado los mismo, el acusatorio seria el sistema desarrollado y aun aplicado en el mundo anglosajón mientras que el inquisitivo correspondería al sistema desarrollado y aun vigente en mundo europeo continental En otras ocasiones el acento se pone en las funciones que el órgano judicial o las partes cumplen en ambos. En el acusatorio el juez seria pasivo un arbitro neutral de poca nula participación en el proceso y las partes cumplirían un rol muy activo en tanto que en el inquisitivo el juez seria activo el principal protagonista y las partes pasivas Otro aspecto que se suele utilizar para fundamentar la distinción se asocia al nivel de reconocimiento de garantías en cada uno de ellos en al acusatorio mas derechos en el inquisitivo menos derechos, finalmente se utiliza como un juicio de valor acerca de los sistemas. El acusatorio seria un sistema legitimo en un estado de derecho y el inquisitivo propio de los regímenes autoritarios no obstante su amplio uso la distinción entre inquisitivo y acusatorio no es pacifica de hecho en el ultimo tiempo ella a asido fuertemente cuestionada por algunos autores por ejemplo el profesor Mirjan Damasca sostiene que las premisas en las que se basa la oposición entre cada sistema son inciertas y ambiguas y en definitiva que se trata de una tipología engorrosa y difícil de emplear como instrumento de análisis otro profesor norte americano Mij Bóer siguiendo a Damasca sugiere que el llamar como sistemas inquisitivos a los actuales sistemas procesales de los países europeo continentales carece de sentido incluso llega a señalar que como sistema el procedimiento inquisitivo es solo un sistema histórico que ya ni siquiera existe, no obstante lo discutible que puedan resultar estas afirmaciones nos parece que marcan algunos puntos relevantes. En primer lugar ponen de manifiesto que los criterios de clasificación o distinción entre uno y otro sistema en el contexto contemporáneo son bastante insuficientes y ambiguos por otra parte que la forma en que contemporáneamente se ocupan las etiquetas para describir a estos modelos son tan amplias que cuesta entender de qué es lo que se habla en cada caso finalmente en la medida que la discusión de modelos se vuelve una cuestión principalmente esencialista sirve cada vez menos como instrumento de trabajo intelectual un ejemplo de estos usos ambiguos o promiscuos de la etiqueta “sistema inquisitivo” es posible encontrarlos en una parte no despreciable de comparativistas norteamericanos Para este sector sistema inquisitivo es sinónimo al sistema procesal penal de los países de la tradición del derecho civil o del derecho europeo continental como lo llamaríamos nosotros, esta identificación se realiza sin tomar en consideración las inmensas diferencias históricas, políticas, económicas, culturales y legislativas que son fuente de importantes divergencias entre ellos por ejemplo entre los sistemas de justicia criminal europeos y latinoamericanos en el caso preciso de estos dos grupos de países si bien es cierto comparten un tronco común en su origen el desarrollo que el proceso penal ha tenido en ambas regiones en los últimos dos siglos es tan diverso que ha generado una brecha muy gruesa entre ambos así probablemente resultaría muy difícil para un joven abogado alemán identificar hoy en día como un mismo modelo el proceso penal de su país con digamos el proceso penal de chile, Paraguay o Bolivia hasta antes de las reformas que estos han emprendido en los últimos años este mismo joven abogado probablemente identificaría al proceso penal ingles como algo más cercano a su país que el proceso penal de estos otros países de la región, utilizar en este contexto la etiqueta “sistema inquisitivo” como un modelo que agrupa a países y sistemas tan disimiles como Chile y Alemania resulta ser un gran error o al menos no nos ayuda mucho para entender la dinámica de sus respectivos procesos penales, no obstante reconocer lo problemática que resulta la distinción entre modelos inquisitivos y acusatorios nos parece que ella sigue siendo útil, no es `posible en esta introducción entrar en una polémica con los autores antes citados pero pensamos que la etiqueta “sistema inquisitivo” aun tiene bastante sentido para describir a los sistemas de justicia criminal latinoamericanos al menos hasta antes del proceso de reforma que se ha emprendido a los mismos a partir de finales de los 80’ del siglo pasado (esta afirmación nos parece que quedara mas clara cuando se lea el apunte que entregara el profesor) Sin perjuicio de ello y asumiendo en parte la critica a esta distinción de modelos es relevante precisar adecuadamente los alcances que damos a las expresiones “sistema inquisitivo” “sistema acusatorio” Cuando nos referimos al sistema inquisitivo estamos hablando principalmente del sistema desarrollado en los países europeo continentales a partir del siglo XV y que luego es exportado por los mismos (fundamentalmente España), a latino

América, como veremos este sistema se ha mantenido vigente en sus estructuras centrales sin mayores cambios hasta ase muy poco en la mayoría de los países en la región en consecuencia se trata en algún modo del modelo inquisitivo histórico al que nos estamos refiriendo, modelo sí, que ha pasado por el colador de las adaptaciones sufridas por este en Latinoamérica a la luz de esto los sistemas procesales penales vigentes actualmente en la mayoría de Europa no son considerados como inquisitivos en el sentido que nos hemos referido sino como versiones posteriores o evoluciones del mismo mas avanzadas históricamente hablando como por ejemplo el denominado “sistema mixto”. La etiqueta “sistema acusatorio” tampoco es pacifica, o dicho en otros términos sus contornos no son muy claros, así por ejemplo una buena parte de la literatura procesal continental mas tradicional suelen identificar como sistemas acusatorios con el apellido de puros en algunas ocasiones a los modelos de justicia penal pre-estatales cuya característica central era que el poder de decisión de inicio del proceso y su continuación se encontraba en manos de los directamente ofendidos por el delito o de personas cercanas a ellos por otra parte sectores comparativistas del mundo anglosajón suelen identificar a los “sistemas acusatorios” o adversariales como el arquetipo de los procesos penales de tipo anglosajón es decir de países como EE.UU el uso de esta expresión especialmente en el contexto del proceso de reforma procesal penal en Latinoamérica tiene un significado distinto a los antes mencionados En el caso latinoamericano “sistema acusatorio” se refiere más bien al modelo procesal penal que se ha consolidado durante las segunda mitad del siglo XX en países europeo continentales como Alemania, Italia y Portugal y en alguna medida menos el ya existente en el mundo anglosajón en países como Inglaterra y EE.UU. a este sistema lo podríamos llamar mas correctamente como sistema acusatorio moderno sus características centrales están o estrían constituidas por: 1. la existencia de un juicio oral público y contradictorio como etapa central del procedimiento, 2. la separación de funciones jurisdiccionales y persecutorias y 3. consiguientemente la diferenciación de errores entre jueces y fiscales en este modelo la dirección de la investigación no es jurisdiccional y por tanto se entrega a los fiscales y el reconocimiento de los derechos básicos del debido proceso a favor de los imputados Esta caracterización probablemente no avanza mucho en definir los detalles de este modelo o diferenciarlo correctamente de otros por ahora nos basta afirmar que no se trata de un modelo estrictamente equivalente al norte americano, pero si que presenta varios punto o niveles de convergencia importantes, tampoco se trata de un modelo que intente volver hacia formas más puras de los modelos acusatorios históricos ya que en él se asume la persecución penal pública como componente fundamental 03/04/12

La etapa de investigación en el nuevo sistema procesal penal ASPECTOS GENERALES Características generales de la etapa de investigación en el nuevo código procesal penal El sistema de investigación diseñado en el nuevo código procesal penal pretende fundamentalmente dinamizar el método por medio del cual el estado realiza la actividad destinada a averiguar acerca de aquellos hechos denunciados como delitos y a recolectar las pruebas necesarias para su juzgamiento Esta actividad se realizaba en el sistema antiguo a través del llamado sumario criminal que consistía en un proceso de averiguación judicial por medio del cual todos los elementos probatorios que eran obtenidos se incorporaban formalmente a un expediente escrito y secreto pasando por una parte a servir como antecedentes de averiguación para el desarrollo de la investigación y constituyéndose por la otra en pruebas que podían ser leídas por el órgano juzgador y valoradas en la sentencia esto llevo a que en la práctica esta etapa de procedimiento se transformo en la más importante de todas o dicho en tras palabras que el sumario se transformo en el verdadero proceso penal en chile, la concepción de la investigación que había detrás de este modelo era la de una actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada, todo lo cual impide obtener mayores niveles de eficiencia lo que se traduce entre otras cosas en un alargamiento del tiempo de duración de los sumarios y en un nivel importante de vulneración de derechos de los involucrados en definitiva el diseño

de esta etapa corresponde a una época y sociedad distinta a la actual con un fenómeno de criminalidad también diferente ello impide que este modelo pueda adecuarse a los requerimientos que suponen la investigación de la criminalidad moderna. El sistema de la reforma por su parte está construido sobre bases completamente diferentes a continuación revisaremos las principales características de la nueva etapa de investigación preliminar las que nos permitirán diferenciarla claramente con la estructura del sistema inquisitivo: 1. El carácter preparatorio de la etapa de investigación En primer lugar esta etapa pierde la centralidad que alcanzo en el sistema antiguo, pasando a constituirse en una fase meramente preparatoria, es decir, cuyo único sentido es el de permitir a los órganos que tienen a su cargo la persecución penal preparar adecuadamente su presentación en el juicio a si como tomar las decisiones que determinaran el curso posterior del caso en especial aquellas relativas a su continuación o terminación anticipada. Una consecuencia lógica de esta característica es que el nuevo sistema de investigación no tiene carácter probatorio, esto es que todos los actos que durante el se desarrollen y que de algún modo puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos solo tiene un valor informativo para quienes llevan adelante la persecución penal, fiscales y policías, pero no se constituirán en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia en tanto no sean producidos en el juicio oral en las formas que este requiere; así por ejemplo la declaración de un testigo prestada en el ministerio publico permite a los fiscales contar con información importante para formar su convicción acerca del caso y para recopilar nuevos antecedentes respecto del mismo pero esa declaración no tiene ningún valor probatorio mientras el testigo no comparezca al juicio oral y la preste nuevamente en conformidad a las reglas que regulan tal etapa del procedimiento. Esta característica representa una diferencia sustancial con el sistema establecido en el código de procedimiento penal, en este los datos recogidos por el juez del crimen constituyen pruebas y pueden ser valorados sin ningún problema en la dictación de la sentencia esto es así a tal punto que incluso el propio código de procedimiento penal permite la renuncia tacita a rendir prueba en el plenario validándose completamente el material recopilado durante la investigación para efectos de la dictación de la sentencia 2. La desformalización y flexibilidad de la etapa de investigación La nueva etapa de investigación es fundamental mente una fase istrativa como consecuencia de ello es completamente desformalizada esta característica representa una consecuencia lógica del carácter preparatorio de la investigación ya que si lo que se acumula durante esta fase no tiene valor probatorio alguno mientras no sea presentado en el juicio oral no deben existir consecuencialmente reglas rígidas para proceder a esta acumulación de información, en cambio cuando la recopilación de información puede ser valorada como ocurre con el sumario criminal resulta necesario rodearla de un conjunto de formalidades que permitan establecer garantías mínimas para su uso posterior, más concretamente la desformalización de la investigación significa que todas estas actividades dejan de ser desarrolladas por un órgano judicial que actúa de acuerdo a una cierta ritualidad prevista en la ley y pasan a ser efectuadas por órganos de carácter istrativos como lo son el ministerio publico y las policías quienes actúan del modo en que las técnicas de cada una de sus disciplinas establezcan como más convenientes, es decir, que pueden adecuar sus recursos investigativos de acuerdo a los requerimiento que cada categoría de delitos y cada delito en particular presenta, así por ejemplo una fiscalía puede asignar a varios fiscales para investigar un caso complejo y a un solo fiscal para el conocimiento de una multiplicidad de casos más simples, ello dependerá centralmente de las características del caso concreto y no de reglas rígidas predeterminadas con anterioridad. 04/04/12 Desde el punto de vista practico es posible describir la actividad de los fiscales durante la investigación asimilándola a la que realizan los abogados durante el proceso que precede a la presentación de la demanda en materia civil es decir se trata de actuaciones que en general no están sujetas a reglas procesales y que no tienen valor mientras no sean incorporadas formalmente al proceso en la forma prevista en la ley. Mas adelante veremos que la actividad de los fiscales se diferencia en otros aspectos de la de los abogados como en su sujeción al principio de objetividad, esta informalidad y flexibilidad permiten que el ministerio publico, pueda organizar el trabajo de los fiscales con plena libertad pudiendo este ser individual o colectivo, especializado o no especializado y en general estableciendo y modificando las

rutinas de trabajo y la distribución interna de la organización sin mayores restricciones, con esto se pretende generar una dinámica completamente diferente a la del sistema antiguo y consecuentemente aumentar significativamente la capacidad investigativa del aparato de instrucción criminal el no sujetar al ministerio publico a reglas procesales rígidas respecto de como llevar adelante su trabajo se refleja en la comparación entre la regulación que el código de procedimiento penal y el nuevo código procesal penal hacen de esta etapa del proceso. El primero dedica una parte sustantiva del mismo a la regulación del sumario mas de 300 artículos en donde se desarrolla con detalle las distintas actividades que deben ser necesariamente realizada por los jueces en la investigación de las diversas categorías de delitos sin importar las particularidades de los mismos, los recursos investigativos disponibles para el caso o la cantidad de evidencia que se dispones al momento de iniciar la investigación entre otras variables relevantes. En el nuevo código procesal penal en cambio la regulación de la etapa de investigación no supera los 70 articulos, lo que por regla general solo establecen las facultades básicas de los órganos de persecución penal y las limitaciones que estos tienen respecto de determinados tipos de diligencias de investigación que requieren autorización judicial previa. Otro aspecto en donde se refleja esta informalidad es en materia de los registros de la investigación que debe llevar el ministerio publico y la policía de acuerdo a los artículos 227 y 228 del c la exigencia que la ley formula a este respecto solo consiste en que se lleve alguna forma de registro de las actuaciones en que se consigne la información básica con fines de garantía, esto es, poder comprobar que el fiscal a cumplido su tarea de acuerdo con el principio de objetividad y permitir a los intervinientes el que la ley les permite a los antecedentes de la investigación fiscal. La forma concreta de llevar estos registros sin embargo dependerá de la organización que determinen el ministerio publico y la policía, en esta parte del código deja abierta la respuesta a los requerimientos legales de cada una de las instituciones para que estas desarrollen los mecanismos y sistemas que resulten mas idóneos de acuerdo a sus necesidades y disponibilidades de recursos. Otra área donde puede verse la desformalización del nuevo procedimiento esta en materia de notificaciones, citaciones y comunicaciones entre las distintas instituciones del nuevo sistema. En general se trata de un área que en nuestro país tradicionalmente a generado dinámicas extremadamente ritualistas que constituyen uno de los principales cuellos de botella en nuestro sistema de istración de justicia. En materia de notificaciones nos parece que una norma central en una lectura del nuevo sistema como uno esencialmente desformalizado al menos durante la investigación es el articulo 31 de p, esta norma permite que cualquier interviniente en el proceso (intervinientes art. 12) el articulo 31 habla de que todo interviniente puede disponer para si fomras de notificacions distintas a las tradicionales en la medida que el juez sepa que son eficaces y no causen indefensión. En nuestra opinión una lectura adecuada de esta norma debiera llevar a los jueces en la primera audiencia pregunta a los intervinientes la posibilidad de proceder conforme a esta norma en los sucesivo, normalmente los intervinientes deberían estar interesados en utilizar formas de notificación mas rápidas que las tradicionales por otra parte por lo normal de trata de intervinientes institucionales llámense fiscales y defensores, respecto de los cuales se han acordado procedimientos de notificación diferentes a los tradicionales puesto que permanentemente litigan ante los mismos jueces, en este contexto el articulo 31 permite utilizar mecanismos mas rápidos y baratos de notificación, fax, correo electrónico, teléfono, que resguardando las finalidades de las mismas aumentan fuertemente la eficiencia del sistema y descongestionan uno de los cuellos de botella más grandes del sistema judicial. La regla general a la luz del articulo 31 debe ser entonces al menos a partir de la primera audiencia establecer mecanismos rápidos flexibles y efectivos de notificación, algo similar ocurre con el sistema de solicitudes entre tribunales, materia regulada en los artículos 20, 21 del p, de acuerdo a estos las solicitudes o comunicaciones que deban realizarse para solicitar diligencias u otras actividades entre tribunales de distintas jurisdicciones, se pueden realizar por cualquier medio idóneo sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente. Como se puede apreciar se privilegia nuevamente por sobre los formulismos un mecanismo informal para apurar la realización de lo solicitado pero a la vez se resguardan ciertas formas de garantías como el envío posterior de la documentación. En la misma línea podemos analizar las comunicaciones y citaciones que debe realizar el ministerio publico, ya que de acuerdo a los artículos 22 y 23 del c. Ellas pueden ser realizadas por cualquier medio razonable que resulte eficaz articulos 22 respecto a las comunicaciones a los demás intervinientes o por cualquier medio idóneo articulo 23 respecto de las citaciones para la comparecencia de las personas., es decir nuevamente se entrega la determinación del mecanismo concreto de comunicación o citación a la institución encargada de llevarla adelante pudiendo esta elegir el medio de acuerdo a las necesidades del caso, por lo tanto el ministerio publico puede atendiendo el caso concreto realizar una comunicación o citación usando un mecanismo informal llamado telefónico o un sistema mas formalizado, citación pro correo certificado, esta misma lógica se refleja respecto de las actividades de investigación en las comunicaciones entre el ministerio publico y las policías así el articulo 81 señala que ellas deben realizarse en la forma y por los medios mas expeditos posibles.

El carácter desformalizado de la investigación también presenta una cara que podría denominarse como flexibilidad, de acuerdo a ella se les entregaría a los organismos de persecución penal, ciertos espacios de libertad para organizar el sistema de investigación de acuerdo a lo que estimen pertinente, dos ejemplos grafican mejor esta idea, en primer lugar podemos citar el tema de agrupación y separación de investigaciones regulados en los articulos 185 del P, y 164 del COT de acuerdo a estas normas los fiscales pueden investigar en forma separada o conjunta dos o mas delitos cuando se estime que proceder de esta forma resulte mas conveniente para la investigación, así la ley entrega absoluta flexibilidad al ministerio publico para agrupar o separar investigaciones para del ¿ejar de lado las rigidas y tortuosas normas del P sobre acumulación y desacumulacion de expedientes, el único limite que la ley introduce se produce en la hipótesis en que la separación de investigaciones afecte el derecho de defensa el cual puede pedir anten los suoeriores jerárquicos ficales la acumulación de investigaciones. Un segundo ejemplo tiene que ver con las autorizaciones judiciales requeridas por el ministerio público para realizar diligencias fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía competente. La regla general de acuerdo al art. 70 P es que será competente para conceder las autorizaciones judiciales el juez de garantía que ya tuviere la competencia en el caso. Con todo el inciso 2 del mismo art. Permite que en casos urgentes el fiscal pida directamente la autorización judicial requerida al juez de garantía del lugar respectivo, estableciéndose en todo caso la obligación para el ministerio publico de dar cuenta de ella a la brevedad al juez originalmente competente. 3.

Oralidad de la etapa de investigación.

Uno de los componentes característicos del nuevo proceso penal chileno que lo diferencia de otros procesos de reforma en la región es que la oralidad no solo es relevante para la regulación del juicio oral sino que también es el mecanismo o metodología central de funcionamiento en la etapa de investigación criminal. En efecto en varios países de la región el principal medio a través del cual se toman decisiones en la etapa de investigación es el del intercambio de escritos entre las partes que le permiten al juez contar con la información básica para resolver el punto controvertido lo que también hace por escrito por la vía de la resolución judicial que se adjunta al expediente, el Código Procesal Penal en cambio mantiene esta metodología solo para casos de excepción profundizando de esta forma la oralidad del sistema. La oralidad de la etapa de investigación en el proceso penal significa básicamente que el método para resolver las cuestiones principales que se sometan a debate durante la investigación será la realización de audiencias a las que deberán comparecer los intervinientes en el proceso, esas audiencias se caracterizan porque en ellas las partes o intervinientes deben presentar oralmente sus peticiones y argumentos los cuales a la vez deben ser resueltas de la misma forma por parte del juez de garantía, con todo la oralidad no significan que existan peticiones y decisiones que se hagan por escrito de hecho el código opera sobre la base de que las resoluciones judiciales tienen que constar por escrito, sin perjuicio de formularse verbalmente en la audiencia de que se trata, por otra parte la oralidad tampoco excluye que los interviniente puedan presentar peticiones por escrito ante los jueces ni que no exista una materialidad en el tribunal, una carpeta o suerte de expediente en cual se vaya dejando constancia de todo lo realizado en sede judicial, si es necesario reiterar que la oralidad implica que las principales cuestiones a resolver durante el desarrollo de la investigación deben hacerse en audiencias, así por ejemplo la formalización de la investigación, la discusión acerca de la procedencia de la prisión preventiva, la solicitud de autorización judicial para realizar diligencias que puedan afectar derechos constitucionales entre otras, solo pueden producirse en audiencias. Como extensión de lo anterior no existen problemas para que se formulen verbalmente las peticiones de los intervinientes ante el juez que tengan por objeto citar a una audiencia o solicitar una audiencia ni menos aun para que los jueces puedan autorizar verbalmente dichas solicitudes sin perjuicio del registro posterior de esas solicitudes o decisiones, de hecho en el mismo sentido la reforma realizada al P en año 2002 agregó un inciso final al artículo 9 según el cual expresamente se establece la posibilidad en casos urgentes que requieren de autorización inmediata por parte del juez de garantía que la solicitud y su otorgamiento puedan ser otorgados por teléfono, fax, correo electrónico, sin perjuicio de su posterior constancia. 4. La publicidad y el secreto de la etapa de investigación. En el nuevo sistema la situación de la publicidad y el secreto es compleja y requiere ser analizada realizando una distinción fundamental entre: a. Las actuaciones del Min. Público y las policías. b. Las actuaciones judiciales.

A. Las actuaciones del Min. Público y las policías. El P regula de manera expresa en el articulo 182 la situación del ministerio publico y las policías, la regla general, es que estas actuaciones son reservadas para terceros ajenos al procedimiento, peor no para el imputado y los demás intervinientes, de esta forma se produce un cambio radical en relación al antiguo sistema, particularmente de la etapa del sumario ya que el secreto en esta etapa se extendía no solo a los terceros sino que incluso al imputado y su defensa, este cambio tuvo ciertos problemas en su consagración practica en las primeras regiones en que se implemento la reforma no obstante que se permitía el a la carpeta fiscal existía una interpretación restrictiva de la norma, se entendía que la ley solo establecía el derecho por parte del imputado a acceder a los antecedentes de la investigación sin embargo este no tenia derecho a obtener copias de los referidos antecedentes. Esta interpretación claramente afectaba el ejercicio practico de las facultades que se entregaban a la defensa lo que provoco que este articulo fuese modificado el año 2005, estableciéndose expresamente la posibilidad, de obtener copias de la carpeta fiscal. El inciso tercero del articulo 183, permite excepcionalmente decretar cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigación que determinadas actuaciones o registros sean también secretos para el imputado y los demás intervinientes hasta por un plazo de 40 días, decisión ante la que es posible reclamar ante el juez de garantía, esta excepción sin embargo es bastante limitada, por una parte no se puede referir a toda la investigación sino que solo a diligencias o actuaciones precisas y determinadas, en segundo termino la reserva se extiende por un periodo máximo de 40 días, en tercer lugar e ite la posibilidad de que el juez de garantía ponga termino o limite la reserva en cuanto a su duración o extensión si es que existe un reclamo por parte del interviniente afectado. Por ultimo establece los siguientes casos como limites absolutos a la posibilidad de decretar la reserva, respecto del imputado y su reserva: a. La declaración del imputado. b. Cualquier otra actuación en que este hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir. c.

Las actuaciones en las que participa el tribunal.

d. Los informes de peritos. En estos casos el limite para el ministerio publico se justifica en que por regla general el imputado de todas maneras tendría conocimiento de esas actuaciones, por lo que su reserva no protegería efectivamente la eficacia de la investigación sino que tendría solo por efecto poner al imputado en una situación de indefensión. La reserva respecto de terceros se encuentra resguardada por el inciso final del articulo 182 y en al articulo 92 ambos del P. Ambas normas establecen una obligación de reserva para los funcionarios que hubieren intervenido en la investigación y para otras personas que hubieran tenido conocimiento de la misma.

10/04/12 Más allá de argumentos normativos existen fuertes razones de orden político o vinculadas a los objetivos generales de la reforma que permiten sustentar la tesis defendida precedentemente. Resulta conocido en forma amplia que la reforma procesal penal se ha cimentado en una crítica amplia e intensa a la forma en que tradicionalmente se ejerció la justicia criminal en nuestro país, buena parte de esa crítica apunta al hecho de que la justicia no se ejerce en forma transparente y a que existe un completo desconocimiento por parte de la comunidad, acerca de cómo operan los distintos órganos de la justicia criminal. En este contexto, buena parte del discurso que sustenta la reforma se ha construido sobre la idea de que ésta permitirá superar estas críticas. Por lo mismo, siempre ha estado presente, en el consenso de la reforma la idea de la publicidad de las audiencias, no importando la etapa procesal en que ellas se den. Por lo mismo, sostenemos que existe una limitación general a la publicidad de las audiencias en la etapa de investigación sin que exista un mandato legislativo expreso en ese sentido, representa una contradicción con uno de los objetivos más caros perseguidos por el nuevo sistema y que ha estado en la base de los consensos que se han dado para su aprobación. 5.

La obligatoriedad de la persecución penal o el principio de legalidad como regla general:

Una última característica de la etapa de investigación se refiere a la obligación que en ella tienen los órganos de persecución penal de promover la persecución de aquellos hechos que revistan caracteres de delito, hasta las últimas

consecuencias, sin la posibilidad de suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo las excepciones que la misma ley contempla; en otras palabras, se mantiene el principio de legalidad procesal como regla general de funcionamiento del sistema, sin perjuicio de las excepciones al mismo como lo señala o previene el art. 166 P. Objetivos de la etapa de investigación Los objetivos de la actividad de investigación y preparación que llevan a cabo los fiscales y la policía son más complejos que los del antiguo sumario. En este último, los llamados “Objetivos del Sumario” dicen relación sólo con la búsqueda de la única solución que el sistema conoce, esto es, la indagación de lo ocurrido y la acusación y condena de los eventuales responsables. De hecho objetivos rios al sumario, como los son, el aseguramiento de la persona del delincuente y de sus bienes giran en torno a la idea de condena del imputado. La mayor complejidad de los objetivos de la etapa de investigación en el nuevo sistema, se vinculan por una parte, a la necesidad de selección de casos que un sistema moderno exige para funcionar razonablemente, así como a la comprensión de la necesidad de ofrecer una mayor amplitud de servicios y soluciones frente a los problemas, también más variados y complejos, que la gente hace llegar al sistema. Tomando en consideración estos elementos, los objetivos de la etapa de investigación preliminar en el nuevo sistema pueden ser divididos en tres categorías: 1.

Racionalización de la carga de trabajo del sistema:

Un objetivo central de un sistema de justicia criminal moderna debe ser la racionalización de la carga del trabajo, a efecto de permitir que éste pueda operar dentro de parámetros razonables de eficiencia y calidad. Este objetivo adquiere mayor relevancia en la etapa de investigación preliminar que es donde la mayor cantidad o flujo de casos se da. Es así entonces, que los fiscales tienen como una de sus primeras obligaciones, realizar una adecuada selección de los casos, identificando de todos aquellos que llegan a su conocimiento cuáles son los que van a ser objeto de su trabajo, utilizando para dicho fin, las facultades que la ley les confiere. Si bien, todo el sistema gira en torno a la idea de que el juicio oral es la fase central del nuevo diseño procesal, el sistema no tiene capacidad para que todos los casos puedan llegar a esa instancia. Es por eso que en la etapa de investigación preliminar se establecen diversos mecanismos que tienen sólo por objeto descongestionar el sistema, de un conjunto de casos que no pueden o no convienen seguir investigando, como también hay mecanismos que principalmente buscan acordar un conjunto de salidas alternativas con el imputado, pero que además tienen la finalidad de racionalizar la carga de trabajo. El uso de los mecanismos de descongestión y de las salidas alternativas, depende en gran medida de la evaluación que fiscales e imputados realicen acerca de los resultados de las diligencias realizadas en las primeras etapas de la investigación. Así por ejemplo, y como se verá en su oportunidad, la decisión de proponer o de aceptar una suspensión condicional del procedimiento por parte del fiscal o del imputado dependerá en gran medida de la evaluación de la evidencia acumulada hasta ese momento y de la proyección de los resultados que podrían obtenerse con ella en un juicio oral. En este sentido, un primer parámetro de evaluación de la etapa de investigación será la capacidad que tengan los órganos de persecución penal, de utilizar los mecanismos de selección de casos y las salidas alternativas que contempla el nuevo sistema. 2.

Protección de las víctimas:

Un segundo objetivo en la etapa de investigación está constituido por la obligación de los fiscales de atender al interés de las víctimas de los delitos, en este sentido, existe un mandato expreso del constituyente y del legislador en los arts. 83 R, 1 LOC del Ministerio Público y los arts. 7 y 78 P. El cumplimiento de este objetivo se traduce en varias obligaciones concretas para los fiscales, tales como, la de mantener a las víctimas permanentemente informadas de los avances de la investigación, consultar su opinión para la toma de decisiones relevantes en el proceso (como por ejemplo, aquéllas que impliquen poner término o suspender la persecución penal, adoptar medidas de protección en su favor, promover la satisfacción de sus intereses patrimoniales, y en general, adoptar todas las medidas necesarias para evitar que el proceso se transforme en una nueva instancia de victimización para la víctima. 3.

La eficacia de la investigación:

Sin duda, el objetivo central, sigue siendo el de la eficacia de la investigación y la acumulación de pruebas para aquellos casos en los que se haya de formular acusaciones, teniendo como telón de fondo la realización de un juicio oral. Así entonces, el objetivo central de la etapa de investigación es recopilar los antecedentes que permitan acreditar, en el juicio oral, que un delito ha sido cometido y que una o varias personas son los responsables del mismo. En definitiva, se trata de una etapa del procedimiento eminentemente preparatoria del juicio oral, en la cual se acumula toda aquella información relevante que luego puede ser utilizada en esa instancia para decidir el caso. 11/04/12 No obstante que una primera lectura del código procesal penal nos puede llevar a pensar que la etapa de investigación preliminar está constituida por una sola fase procesal una lectura estratégica de la misma que considere la operatividad de las distintas normas que la regulan nos lleva a la conclusión de que en esta etapa existen en verdad dos fases bastante diferentes entre sí, La anterior a la intervención judicial y la posterior a la intervención judicial. No se trata en consecuencia de dos fases que se puedan distinguir con claridad en el código o que formalmente estén reguladas sino que ellas corresponden a una lectura de las reglas del código y su aplicabilidad en dos momentos bien diferentes que puede presentar la etapa de investigación y que por lo mismo quedan sometidas a lógicas distintas. Fase anterior a la formalización de la investigación: se ubica en el contexto de una etapa en la que los organismos de persecución penal ya han tomado conocimiento de los hechos que revisten caracteres de delito pero aun no han concurrido ante un juez de garantía a formalizar la investigación en contra de un imputado. Esta etapa puede extenderse solo por algunos días e incluso horas cuando el ministerio publico se vea obligado a formalizar la investigación en contra de un imputado, por ejemplo si el imputado es detenido en situación de flagrancia y se pretende transformar dicha detención en prisión preventiva, también podría extenderse esta etapa por varias semanas, meses e incluso años si es que el fiscal no cuenta con un imputado o contando con uno no resulta conveniente formular cargos en su contra, por ejemplo en una investigación compleja en contra de una organización criminal por lavado de dinero. Esta etapa o fase se caracteriza por ser en la práctica fundamentalmente unilateral y reservada, esto requiere alguna explicación ya que el imputado adquiere dicha calidad desde que en el contexto de una investigación criminal existe cualquier diligencia o gestión en su contra como lo prescribe expresamente el artículo 7 del C.P.P por lo que en teoría podría exigir el a la información recopilada por la fiscalía y la policía desde etapas muy tempranas de la persecución penal impidiendo así que esta sea unilateral y secreta, no obstante que esto resulta normativamente correcto en la práctica lo cierto es que a esta altura el imputad normalmente desconoce que es objeto de una investigación y consiguientemente no se encuentra en condiciones de ejercer sus derechos en forma activa, esta situación fáctica le entrega un espacio importante a la fiscalía y a la policía para ir recopilando aquellos antecedentes que estimen convenientes sin que exista una intervención activa de la defensa o del juez de garantía, es decir sin controles externos. En este contexto la principal ventaja de esta fase para la fiscalía y la policía es que se les permite desplegar la investigación criminal en un escenario relativamente cómodo para sus intereses, esto se traduce en que desde el punto de vista de su tratamiento normativo esta fase se encuentre bastante desregulada entregándose a los órganos de persecución penal importantes espacios de libertad para decidir cómo llevar adelante su estrategia de investigación y preparación del caso por lo mismo este debiera ser el escenario normal en el que se desarrollen las investigaciones criminales mas complejas con todo la principal desventaja para la persecución penal en esta fase esta dado por el hecho de que los poderes o facultades con que se cuentan para desarrollar actividades de investigación se encuentran limitados, en efecto de acuerdo a la regla general de funcionamiento del sistema art 9 en relación al art 230 del C.P.P. Cada vez que la fiscalía requiera realizar alguna diligencia que afecte derechos constitucionales se exige obtener una autorización judicial previa la que a su vez y por regla general exige una formalización de la investigación lo mismo ocurre tratándose de la solicitud de prisión preventiva u otras medidas cautelares provisionales en contra del imputado Las ventajas y desventajas que presenta esta etapa deben ser evaluadas estratégicamente por el ministerio publico para decidir su curso de acción en cada caso especifico. Con todo creemos que por regla general el ministerio publico debiera considerar el escenario de la fase anterior a la formalización como el mejor para el desarrollo de investigaciones de casos complejos, aun aquellos en que resulta difícil

la identificación de algún responsable, esta opinión esta reforzada por lo dispuesto en el art 236 del C.P.P. que establece una excepción a la regla de obligatoriedad ala regla de formalización con anterioridad a la solicitud de diligencias de investigación que puedan afectar derechos constitucionales, esta norma potencia la fase en análisis morigerando las desventajas descritas preferentemente. El art 236 no solo permite autorizar la realización de estas diligencias conocidas como medidas intrusivas antes de la formalización, sino que ellas se pueden llevar acabo sin previa comunicación al afectado por las mismas para ellos el juez de garantía debe verificar la necesidad de proceder de esta forma considerando la gravedad de los hechos investigados y si la eficacia de la medida solicitada depende de esta forma especial de proceder Fase posterior a la formalización de la investigación: esta se produce cuando el ministerio publico decide comunicar formalmente al imputado ante el juez de garantía que es objeto de una investigación por ciertos hechos específicos constitutivos de uno o mas delitos, dos son las características centrales de esta fase 1. La primera es que a partir de ella se produce la intervención permanente del juez de garantía en su función controladora de la actividad investigativa del ministerio publico, al mismo tiempo también se hace necesaria la participación del imputado y su defensa durante el desarrollo del procedimiento y como ya hemos señalado esto genera un nivel de control mucho mas intenso para el ministerio publico y la policía quienes cuentan asi con menos libertad para preparar su caso 2. La segunda característica es que a partir de la formalización de la investigación el código contempla un estatuto normativo mucho mas regulado para los distintos intervinientes, es así como por ejemplo a partir de este momento se establece un plazo máximo de 2 años para el cierre de la investigación por otra parte se hacen operativas muchas posibilidades para darle cursos de acción al caso distintas al juicio oral como por ejemplo el juicio inmediato, el procedimiento abreviado y las salidas alternativas, también se confieren facultades intensas de control bal juez de garantía como por ejemplo la posibilidad de fijar un plazo de investigación inferior a los 2 años, el control de las medidas cautelares entre otras Las dos características reseñadas hacen que esta sea una fase que en principio resulte desventajosa para el ministerio público pero como contrapartida le otorga la posibilidad de solicitar y realizar actividades de investigación que impliquen afectar derechos fundamentales y obtener medidas cautelar personales en contra del imputado. Nuevamente la opción de pasar a esta etapa dependerá fundamentalmente de consideraciones estratégicas para el caso especifico

La investigación de los delitos El ministerio publico investigador Ya hemos mencionado que uno de los aspectos mas novedosos del modelo de investigación preliminar esta constituido por la división de funciones jurisdiccionales y persecutorias en este sentido una de las principales funciones del ministerios publico es de ser responsable de la persecución penal. De acuerdo a lo anterior tanto la C.P.R en su art 83 como la LOC del ministerio publico en su art 1 señalan como una función principal del ministerio publico dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito normas repetidas en el P en los art 77 y 180 Otorgar la función de dirigir la investigación al ministerio público representa uno de los cambio más importantes de la reforma ya que significa que los jueces se desprenden de una de las responsabilidades que tradicionalmente habían ejercido en nuestro país esta función del ministerio publico es vista como un aspecto clave en el nuevo sistema para asegurar la imparcialidad judicial y para permitir que la investigación de los delitos sea realizada con parámetros de mayor eficiencia según hemos tenido oportunidad de revisar en términos generales la dirección de la investigación significa que el ministerio publico se hace responsable de que la investigación sea realizada y de sus resultados con todo sus alcances más precisos requieren desarrollarse a objeto de aclarar y delimitar con mayor precisión sus significado practico. Lo primero es señalar, que en cuanto director de la investigación el ministerio publico es el responsable de que esta sea llevada adelante o se realice en segundo término la dirección de la investigación importa que el ministerio publico es

quien define la estrategia de persecución del caso luego que el ministerio publico cuenta con facultades para realizar en forma autónoma o delegada diligencias concretas de investigación finalmente esta facultad le concede al ministerio publico la dirección funcional de las policías para los efectos de realizar la investigación criminal. La responsabilidad sobre la investigación Que el ministerio público sea el responsable de la investigación importa varias cuestiones: En primer lugar es esta institución la que debe tomar las decisiones acerca del futuro de la investigación ya sea en términos de impulsar su continuación, declarar su cierre, decidir su suspensión o cualquier otra medida que signifique ponerle término anticipado. El ministerio publico es el órgano encargado por la constitución y la ley de decidir sobre el curso de las investigaciones criminales pero no solo respecto a estas materias el ministerio publico es el responsable lo es además de la toma de decisiones y en general de todo tipo de materias vinculadas a la investigación como por ejemplo decisiones acerca de la necesidad de realizar ciertas diligencias de investigación o de provocar audiencias judiciales ante el juez de garantía por otra parte la responsabilidad sobre la investigación importa también que los fiscales son quienes tienen el peso de conseguir las autorizaciones judiciales que sean necesarias para la realización de las diligencias de investigación que así lo requieran, es decir, cuando la investigación llega a una etapa en la que es necesario conseguir autorizaciones necesarias previas para la realización de diligencias de investigación quien debe obtener dichas autorizaciones es el fiscal a cargo del caso respectivo consiguientemente frente a los jueces el único responsable de la investigación del caso es el fiscal y solo a el entenderán como interlocutor válido en el caso respectivo, Por último otro alcance es que el ministerio publico es quien debe responder frente a los daños o perjuicios que se generen como consecuencia de la actividad e investigación de un delito y también debe responder por el éxito o fracaso de las investigaciones penales frente a la opinión pública Definición de la estrategia de investigación La dirección de la investigación significa desde el punto de vista de su planificación que quien tiene la responsabilidad última de definir una estrategia de persecución penal e investigación del caso es el ministerio publico definir la estrategia significa determinar cuál es el delito a perseguir y consiguientemente a investigar luego importa establecer cuales son los elementos del delito que requieren ser probados ante un eventual juicio oral y por consiguiente cuales dirigencias de investigación son relevantes y pertinentes para ella finalmente significa que el ministerio publico es el responsable de ejecutar la estrategia de investigación en forma directa o delegada y eventualmente quien puede alterarla en caso que estime necesario de acuerdo al desarrollo de la investigación. 17/04/12 Lo anterior no significa que el ministerio publico determine en forma autista todos y cada uno de los aspectos que involucra la estrategia de investigación de hecho en la practica es necesario que para la determinación de la misma exista una importante interacción con la policía, particularmente en lo que dice relación con la evaluación técnica que realice esta acerca de la conveniencia y factibilidad de realizar diligencias especificas de investigación, el tema es que con todo, quien detenta la ultima palabra en la materia es el ministerio publico mas haya de que sea aconsejable de que en la practica dicha facultad sea ejercida de una manera que permita integrar la experiencia de la policía y de otros organismos de apoyo. Por otra parte la practica comparada aconseja el desarrollo de procedimientos estandarizados por categorías de delitos en particular aquellos menos complejos y de más habitual ocurrencia, lo que no significa que no en todos los casos hay que estar adoptando decisiones estratégicas en cada momento si no que solo luego de realizar un conjunto de actividades que debieran ser más o menos comunes para esas categorías de delitos. Esto permite acordar anticipadamente entre las distintas instituciones la realización de los procedimientos básicos sin necesidad que sea un fiscal quien debe realizar un proceso complejo de evaluación y decisión en cada uno de ello, veamos en la practica un caso concreto que permite dejar en claro la definición de la estrategia de investigación: 

El ministerio publico decide llevar adelante una investigación por una denuncia en que se comunica la sustracción de una cosa mueble en un domicilio particular, el ministerio publico es el responsable en este caso

de determinar si esa sustracción se encuadra dentro de una figura delictiva especifica, y para este caso podría ser un robo con fuerza o un hurto. El ministerio publico debe circunscribir aun mas su acción en forma inmediata si es que cuenta con antecedentes para ello, suponiendo que en la denuncia se especifica que hubo forzamiento en una puerta del domicilio lo cual configura el delito de robo con fuerza o deberá esperar para un momento posterior de la investigación, cuando la denuncia no contenga los elementos suficientes para ello. En cualquier caso, a partir de esa información, el MP deberá desplegar una estrategia de investigación que le permita chequear ambas hipótesis: Robo o Hurto, para lo cual debe ordenar la práctica de todas las diligencias que aparezcan como necesarias y que permitan acreditar los elementos legales de ambos delitos. Ellas deben orientarse de manera específica a recopilar antecedentes que permitan acreditar aspectos tales como que efectivamente hubo una sustracción, que se trataba de una cosa mueble ajena, que la sustracción fue realizada con ánimos de lucro, etc. Luego, en la medida en que el material se vaya recopilando, el MP debe evaluar la idoneidad del mismo para acreditar el delito perseguido, de acuerdo a su conocimiento técnico de la ley y la práctica de los tribunales en la materia, así puede ordenar la práctica de nuevas diligencias y la repetición de otras. Como se puede apreciar, las decisiones acerca de la persecución penal, tienen un impacto directo en la estrategia de investigación, ya que delimitan los aspectos que se requieren probar, y consiguientemente, el alcance de la investigación. Luego, resulta indispensable que quien dirija la investigación sea el mismo actor que deberá sustentar y defender la tesis acusatoria ante el tribunal de juicio oral. FACULTADES DEL MINISTERIO PUBLICO PARA ACTUAR EN FORMA AUTONOMA La dirección de la investigación también confiere al MP facultades para realizar por sí mismo diligencias de investigación, sin necesidad de provocar intervención judicial previa para autorizarlas. De hecho, el art. 180 P expresamente regula la posibilidad de que los fiscales puedan realizar directamente diligencias de investigación, esto significa que los fiscales podrían, en principio, realizar todas las diligencias de investigación de un caso, si así lo estimaren conveniente, o si así resultare posible. Junto con lo anterior, el Código regula un conjunto de facultades específicas del MP para recopilar información, entre éstas, la posibilidad de exigir directamente información de toda persona o funcionario público quienes no pueden excusarse de proporcionarla, salvo las excepciones contempladas en la ley. La posibilidad es de citarlo a declarar o entrevistar a testigos, víctimas o imputado, la facultad de solicitar la realización de pericias o reforzar la vigilancia de algún lugar para evitar la fuga del imputado o decretar la sustracción de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia. No obstante, las amplias facultades que se le entregan al MP para realizar en forma directa diligencias de investigación, lo regular es que en la práctica concreta del sistema, esta institución delega una parte mayoritaria de ellas en la policía DELEGACION DE FACULTADES AUTONOMAS A LA POLICIA .La practica generalizada de los sistemas procesales que entregan la dirección de la investigación al ministerio publico da cuenta que este solo interviene en forma directa en la realización de diligencias de investigación en casos mas bien excepcionales tales como aquellos de alta complejidad o que generan conmoción social o publica, nuestro país no es la excepción la razón de esto se encuentra en el hecho de que por formación y por diseño constitucional los agentes estatales que por excelencia se encuentran en mejor posición para realizar la investigación son los policías los cuerpos `policiales poseen experiencia, conocimientos técnicos y apoyo tecnológico de los cuales no dispone el ministerio publico y que los transforman en actores idóneos para practicar las actuaciones concretas que la investigación criminal requiere, por otra parte la cobertura de funcionarios de los cuerpos judiciales suele ser mas amplia que la de los fiscales, lo que les permite entre otras cosas acceder a los sitios del suceso en forma mas o menos instantánea y allí recopilar información relevante para el caso concreto también les permite tener agentes operativos trabajando en la calle que es donde se despliega una parte importante de las investigaciones criminales en contra posición los fiscales se destacan por ser funcionario un tanto estáticos no operativos o de escritorio, propio de la profesión jurídica que ejercen pero a su vez con altos conocimientos acerca de la exigencias legales y jurisprudenciales para llevar y ganar un caso en un juicio oral y con una visión panorámica acerca del funcionamiento completo del sistema de justicia criminal. Las ventajas comparativas que presentan ambas instituciones aconsejan que el ministerio publico delegue la realización de diligencias de investigación en la policía esta lógica también se encuentra en el C.P.P que expresamente señala “que el ministerio publico puede delegar en la policía sus funciones de investigación” es así como el art 180 del C.P.P junto

con indicar que los fiscales pueden realizar directamente las actuaciones de investigación que estimen convenientes le entrega la posibilidad de delegarlas en manos de la policía a demás el art 79 C.P.P destinado a regular la función de la policía en el proceso penal señala que los agentes de la policía de investigaciones y de carabineros de chile son auxiliares del ministerio publico para llevar a cabo las diligencias de investigación que se les ordenare. La dirección funcional de la policía Finalmente la dirección de la investigación le entrega al ministerio publico la facultad que se conoce como dirección funcional de la policía, con esto se quiere decir que para los efectos de llevar adelante las investigaciones criminales los fiscales pueden dar ordenes a los agentes policiales quienes se encuentran obligados a cumplirlas, por así decirlo, respecto a la función de investigar los delitos, los fiscales del ministerio publico se transforman en los jefes directos de la policía, es así como el art 77 C.P.P referente a la función del ministerio publico indica que a los fiscales les corresponde dirigir la actuación de la policía y el art 80 destinado a regular la actividad de las instituciones policiales en la investigación de los delitos señala expresamente “ejecutaran sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que estos impartieren para los efectos de la investigación” 18/04/12 Con todo los alcances de la dirección funcional están limitados, no se trata de que el ministerio publico pueda intervenir en la jerarquía interna de estas instituciones ni en su distribución de trabajo. Las facultades de los fiscales solo se extienden a ordenar la realización de diligencias de la investigación las policías mantienen sus dependencias jerárquicas e institucionales, no obstante encontrarse a disposición de los fiscales para llevar adelante las diligencias de investigación que se estimen pertinentes, cuestión que recoge y reconoce expresamente el art 80 del P; en este mismo sentido tampoco el ministerio publico se encuentra facultado para aplicar sanciones en caso de incumplimiento ya que ellas dependen de la organización interna de las propias policías, no obstante las direcciones de la organización funcional se trata de un tema que potencialmente genera muchos problemas en la relación ministerio publico policías. A este respecto uno de los aspectos problemáticos en el ámbito latinoamericano a sido el significado de “dirección funcional” del ministerio publico sobre las policías para los efectos de la investigación, asi la policía a argumentado que esta dirección entra en conflicto con la cadena de mando institucional y por otra parte que ellos no son una institución que se encuentre bajo la dependencia del ministerio publico. El rol de la policía en la investigación preliminar De lo que hemos venido señalando se desprende la importancia que tiene la policía para la ejecución concreta de la investigación preliminar un problema tradicional es los sistemas procesales penales a sido desconocer el rol que tienen las policías para el desarrollo y éxito de la investigación criminal lo que se ha traducido en una escasa regulación normativa de las facultades policiales en relación a la investigación. en alguna medida desde el punto de vista de su regulación normativa el P no resulta tan explicito como debiera en relación al tema en análisis no obstante esto el nuevo sistema representa un cambio radical en la lógica de la función policial junto con las facultades que disponen las policías para actuar autónomamente en la investigación del delito las que suelen ser operativas en un momento inmediato al que toman conocimiento de la perpetración de un delito, la policía dispone de las facultades que le delega el ministerio publico por medio de las denominadas “ordenes de investigar” que en definitiva son solicitudes a la policía para practicar diligencias de investigación por medio de una orden de investigar que puede ser dada en forma escrita o verbal, el ministerio publico puede delegar en la policía la practica de cualquier tipo de diligencia de investigación que estime necesaria sin limitaciones adicionales a las propias que tiene para actuar de forma autónoma sin necesidad de contar con autorización judicial previa. El tema central de las facultades delgadas a la policía tiene que ver con la forma y amplitud en que estas se delegan al respecto no existe ningún obstáculo para que el ministerio publico realice una delegación general de facultades a la policía e incluso con anterioridad la investigación de un caso especifico, cuestión por lo demás que esta reconocida normativamente en el art 87 del P, se trata en esta hipótesis de lo que se denomina “pautas generales de actuación” El ministerio publico no solo esta facultado sino que además debe por motivos de eficiencia acordar con las policías a nivel local ciertos parámetros básicos de actuación de manera de estandarizar practicas por categoría de delitos, los alcances de las facultades que se deleguen con dichas pautas dependerán en una medida importante del nivel de

confianza y comunicación que existe entre ambas instituciones como a su vez por las necesidades concretas de investigación de las distintas categorías de delitos Limites a la facultad de investigación del ministerio publico

No obstante existen importantes niveles de flexibilidad para llevar adelante la investigación y esta debe ser realizada en términos bastante informales existen ciertos criterios o principios básicos que orientan la labor de los fiscales que constituyen verdaderas limitaciones a su actuar a diferencia de la función que pudiera cumplir cualquier abogado que estuviera encargado simplemente de preparar la acusación que una persona privada pretende plantear, el ministerio publico es una autoridad que ejerce potestades publicas y que pretende realizar ciertos objetivos institucionales, entre los más importantes de ellos se encuentra el de la transparencia de los criterios de actuación esto es, se trata de que el modo en que se realiza la preparación de las acusaciones y los criterios conforme a los cuales se toman las decisiones para llevarlas adelante puedan ser conocidos por el conjunto de la ciudadanía la que debe poder manifestar su acuerdo o su crítica respecto de ellos como frente a cualquier otra autoridad en un sistema democrático, es por esta razón que el ministerio publico está obligado a manifestar formalmente por medio de instrucciones los criterios que deben ser respetados por cada fiscal. Los fiscales también estar obligados a desarrollar una actividad orientada a la correcta aplicación de la ley penal esto significa que no pueden manipular su tarea de persecución o subordinarla a objetivos cuya realización suponga extender o reducir el ámbito de punibilidad previsto por la ley para ello deben procurar alcanzar la verdad de lo ocurrido de acuerdo a criterios de objetividad y profesionalismo, no pueden por razones estratégicas ocultar hechos relevantes que hubieren descubierto ni aun pruebas que pudieren arrojar resultados distintos de los que sostiene en su acusación, asi mismo los fiscales están obligados a realizar una investigación objetiva y completa, es decir, a indagar no solo aquello que constituye la hipótesis que consideran plausible o aun verídica sino también a descartar otras hipótesis posibles en especial aquellas invocadas por el imputado o su defensor cuando tuvieren cierto fundamento, estas restricciones se justifican: 1. Por el hecho de que los fiscales no son simples abogados estatales sino que cuentan con el monopolio de la dirección del aparato estatal de persecución y es por este motivo que para procura un mínimo de equilibrio o al menos evitar un completo desequilibrio se requiere que usen ese aparato con apego a estándares altos de objetividad Los demás intervinientes también tiene algunos deberes de lealtad con el sistema pero ellos son sin duda menos intensos, no pueden por ejemplo falsificar evidencia pero no están obligados a presentar ni a informar de aquellas que hayan encontrado o les desfavorezcan, esta diferencia se explica porque los fiscales no están operando como particulares con medio propios o al menos destinados a conseguir fines particulares, sino con medio muy importantes que han sido dispuestos para alcanzar la verdad y la aplicación de la ley penal 2. Un segundo fundamento de la limitación de la actuación de los fiscales se encuentra en que ellos carecen de legitimidad democrática, su legitimación al interior del sistema político proviene de su idoneidad técnico y de sus virtudes de independencia y equilibrio y esto es así porque presisamente se supone que procuren una correcta y ajustada aplicación de la ley aprobada por la mayoría en el parlamento y ne que tomen desiciones acerca del alcance del ámbito de lo punible Las razones descritas puede ser traducidas en 4 criterio o principios limitadores del la actividad del ministerio publico: a. b. c. d.

El principio de interdicción de funciones jurisdiccionales El principio de objetividad Principio de legalidad en el ejercicio de funciones publicas Principio de transparencia

A. principio de interdicción de funciones jurisdiccionales: este principio se encuentra regulado en el art 83 inc 1y 3 de la R como asi mismo en los art 1 parte final y 4 de la LOC del ministerio publico y finalmente en el art 9 del P este principio limita el ámbito de actuación autónoma del ministerio publico toda vez que los fiscales nunca pueden ejercer funciones jurisdiccionales, las que son facultad privativa de los tribunales de justicia, esto se traduce en la práctica que para la realización de cualquier actividad del ministerio publico que pueda privar al imputado o a terceros del ejercicio de sus derechos constitucionales se requiere necesariamente autorización judicial previa, este principio impide

que el ministerio publico pueda decretar en forma autónoma diligencias tales como intervenciones telefónicas, interceptación de correspondencia, la incautación de bienes o la prisión preventiva de un imputado para ello se requiere siempre autorización judicial previa ya que en caso contrario el resultado de las mismas será nulo y no podrá ser presentado a juicio oral B. principio de objetividad: este principio se refiere a la obligación que tienen los fiscales de investigar tanto aquello que permite acreditar el delito y la participación del imputado en el, como los hechos que sirvan para probar su inocencia lo que se encuentra regulado en varia disposiciones constitucionales y legales, así el art 83 de la R los art 1y 3 de la LOC del ministerio publico y el art 77 del P se refieren a este principio. No obstante su profusa consagración normativa los alcances y proyecciones que este principio tiene en la practica no resultan del todo claros y existen varias interpretaciones posibles acerca de los mismos: - Una interpretación posible es entender que el contenido de este principio resulta equivalente o muy cercano al de la imparcialidad lo que impone a los fiscales la obligación de actuar como magistrados neutrales de persecución penal que investigan y agotan todas las hipótesis posibles de investigación tanto para la persecución como para la defensa esta interpretación se asocia con los orígenes históricos del principio de objetividad donde hay una confusión acerca del rol del ministerio publico y su diferenciación con el rol cumplido por los jueces que surje en el contexto inquisitivo en que se desarrolla la institución en Europa continental durante el siglo XIX, la interpretación referida que pareciera se la tradicional en nuestro país a propósito del art 109 del P además de ser conceptualmente errónea (por definición el M.P no puede ser imparcial) tiende mas bien a confundir el rol llamado a desempeñar por el M.P en el nuevo sistema, cuestión que resulta bastante peligrosa para la consolidación del nuevo modelo procesal penal y de los nuevos roles que en el deben jugar los distintos actores Por otra parte en la practica del sistema inquisitivo el principio de objetividad entendido de esta manera pareciera ser solo un ideal abstracto una ficción que no ha sido cumplid en el funcionamiento completo del sustema por el contrario un resultado generado por esta interpretación en otros países de la región ha sido el de desmejorar la posición del imputado en el proceso debido a que se relaja el control judicial que se realiza sobre las actuaciones del MP en la etapa de investigación y porque además permite esconder el ejercicio de funciones persecutorias realizadas por los jueces durante esa misma etapa. En este contexto resulta conveniente explorar alcances mas concretos de este principio que no prtoduscan los efectos negativos ya descritos nos parece que el principio de objetividad puede razonablemente significar 3 tipos de cuestiones para el M.P: 1. Pareciera razonable exigir que en virtud de este principio los fiscales deban chequear mediante su investigación hipótesis fácticas de exclusión o atenuación de responsabilidad plausibles y serias argumentadas por la defensa con el objetivo de confirmarlas o descartarlas pero n resulta razonable que investiguen todas y cada una de las hipótesis posibles si ellas no tienen sustento en su propia investigación. El principio de objetividad no obliga a los fiscales a investigar todas y cada una de las innumerables situaciones de hecho que pueden excluir o atenuar la responsabilidad del imputado ya que esto significaría agotar las posibilidades reales de actuación de los fiscales, en especial pensando que normalmente las posibilidades de teoría del caso para la defensa resultan ser múltiples en este sentido aparece como razonable que investigan solo aquellas situaciones invocadas por la defensa que reúnen elementos mínimos invocados en la propia investigación del M-.P que le permitan evaluar si se trata de situaciones plausibles que ameritan ser revisadas, esta manifestación de la objetividad podría denominarse como deber de profesionalismo del M.P. en la investigación 2. Este principio debiera imponer un deber de lealtad del M.P para con la defensa deber que se traduce entre otras manifestaciones en que este no debe esconder información disponible que pueda favorecer a esta y en su deber de mostrar sus cartas en forma oportuna para que la defensa pueda prepararse adecuadamente. Finalmente este principio debiera imponer el deber del M.P de actuar de buena fe durante todo el desarrollo del procedimiento evitando que las reglas de un juego justo sean vulneradas, el M.P debe siempre resguardar que se mantenga vigente la posibilidad de que la defensa pueda actuar de manera eficaz a favor de sus intereses.

En conclusión profesionalismo, lealtad y buena fe son las manifestaciones que parece razonable extraer del principio de objetividad y que lo adecuan a la lógica de un sistema como el que contempla la reforma; exigir mas no es realista a la vez que puede producir distorsiones relevantes para el modelo de la reforma C. Principio de legalidad en el ejercicio de las funciones publicas: como complemento de que la objetividad se encuentra el principio de la legalidad en el ejercicio de las funciones publicas principio general que rige las actuaciones de todos los funcionarios públicos en nuestro país según el cual estos siempre deben actuar de conformidad a los preceptos de la Constitución y las leyes entre otras cosa este principio importa que las actuaciones que se realicen fuera del ámbito constitucional o legal deben ser consideradas nulas y pueden dar lugar a la aplicación de sanciones istrativas e incluso penales en contra de los respectivos funcionarios D. principio de transparencia: en cuanto organismo que ejerce potestades publicas el ministerio publico debe actuar con plena transparencia en la realización de la investigación criminal, esto significa la existencia de pautas y procedimientos claros y conocidos que eviten la actuación arbitraria de sus integrantes y el permanente a la información que este va generando en la investigación de casos, en este sentido la regulación del art 182 P y su uso por parte del M.P deben tener siempre presente este principio Saliendo del ámbito estrictamente procedimental uno de los aspectos mas llamativos contenidos en la LOCMP es el de la orientación general de publicidad y a la información que se puede leer del art 8 norma que se encuentra complementada por disposiciones de la misma ley como los art 21 y 36 que establecen la obligación del fiscal nacional y de los fiscales regionales respectivamente de rendir una cuenta pública anual respecto de su gestión, si bien es cierto que el art 8 recién referido contempla un listado bastante amplio del la restricción a la información, pareciera que el solo establecimiento de este principio constituyen un avance sustantivo en la institucionalidad nacional la cual no se caracteriza precisamente por facilitar el a la información