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Colección: Estudios

Ministerio para las istraciones Públicas

EFICACIA Y ISTRACIÓN Tres estudios O

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PE • O ISBN 84-340-0824-6

UUJ I

Luciano Parejo Alfonso 9"788434"008243

Ministerio para las istraciones Públicas Instituto Nacional de istración Pública

P.V.P. 1.500 Ptas. (IVA incluido)

MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

EFICACIA Y ISTRACION

Tres estudios

LUCIANO PAREJO ALFONSO

EFICACIA y

ISTRACIÓN Tres estudios

INSTITUTO NACIONAL DE ISTRACION PUBLICA BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO MADRID 1995

Colección: ESTUDIOS

La publicación de esta obra ha sido posible gracias al convenio marco de cooperación suscrito entre el INAP y el Boletín Oficial del Estado.

Primera edición: Noviembre 1995

Edita: Ministerio para las istraciones Públicas. Instituto Nacional de istración Pública y Ministerio de la Presidencia. Boletín Oficial del Estado

NIPO: 329-95-008-8 NIPO: 007-95-059-0 ISBN: 84-340-0824-6 Depósito legal: M. 37172/1995 IMPRENTA NACIONAL DEL BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO Trafalgar, 27. 28071 Madrid

SUMARIO

Página

PRESENTACIÓN

13

ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD EN LA ISTRACIÓN PÚBLICA I. INTRODUCCIÓN

l. 2.

La organización como problema central, hoy, del Derecho istrativo. Su evolución y estado actual... El reciente despertar de la doctrina ante el problema. La insuficiencia de las primeras reacciones

19 26

11. EL DOBLE DUALISMO DE SOCIEDAD Y ESTADO Y DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO l. 2.

Justificación de este punto de partida: la pertenencia de la istración al mundo de lo público-estatal La diferenciación de Estado y sociedad y la dicotomía públicoprivado en el Estado social y democrático de Derecho; su indudable relatividad, aunque subsistencia A) La cuestión en el orden constitucional interno B) La cuestión en el orden comunitario-europeo C) La diferenciación entre sociedad y Estado y la división del Derecho en público y privado

30

32 42 46

7

SUMARIO Página

111. LA APTITUD DE LOS ENTES PÚBLICOS PARA SER TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

49

IV. EL CRITERIO CLAVE: LA PERSONALIDAD Y LA CAPACIDAD JURÍDICAS 1.

2.

La contrapuesta construcción de la personalidad y la capacidad jurídicas en las personas privadas y las públicas

56

A) La personalidad y la capacidad jurídicas de Derecho privado.................................................................................... B) La personalidad en la istración pública; su peculiaridad e instrumentalidad respecto de las actividades precisas para la realización del interés general........................ C) Las consecuencias de la peculiaridad de la istración-persona sobre su capacidad de obrar

67

La inexistencia de verdadera y propia libertad de elección de las formas organizativas y de acción por parte del poder público en general y de la istración en particular

70

56

61

LA EFICACIA, PRINCIPIO DE LA ACTUACIÓN DE LA ISTRACIÓN 1.

LA IMPORTANCIA DE LA EFICACIA EN LA ISTRACIÓN...............................................................................................

89

11. EL SIGNIFICADO DE LA EFICACIA, CUANDO SE PREDICA DE LA ISTRACIÓN 1. El significado general de las voces "eficacia" y "eficiencia".... 2. El significado de la eficacia y la eficiencia en la ciencia económica 3. La eficacia y la eficiencia en la teoría de la organización y de su gestión 4. La eficacia y la eficiencia como nociones jurídico-públicas oo. A) La positivación de la eficacia y la eficiencia como bienes jurídicos B) La eficacia según la doctrina jurisprudencial.................... C) La eficacia y su relación con la eficiencia, según la doctrina científica....................................................................

8

91 93 94 99 99 102 105

SUMARIO Página

111. EL PORQUÉ DE LA EXIGENCIA DE EFICACIA A LA ACTUACIÓN DE LA ISTRACIÓN

109

IV. EL QUÉ EN LA EFICACIA (EFICIENTE) POSTULADA DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA 1.

2.

La especificidad de la eficacia istrativa por razón de su objeto y su presuposición de una gestión asimismo específicamente pública Los condicionantes y límites de la eficacia istrativa....... A) La servicialidad y la objetividad de la istración..... B) La configuración de la istración como una organización creada de acuerdo con la Ley, que funciona con unos medios personales típicos y unos medios materiales y económicos sujetos a un régimen específico y cuya actuación ha de ajustarse a un conjunto constitucionalizado de principios y desplegarse, en caso de relevancia jurídica, por el procedimiento legalmente predeterminado ...

3.

111 125 125

127

El ámbito del principio de eficacia y la necesidad de la modulación de su contenido por tipos o clases de actividad istrativa A) Amplitud del radio de acción del principio y carácter proteico de su contenido . B) La eficacia en la actividad istrativa de carácter o contenido económico C) La eficacia de la actividad istrativa prestacional D) La eficacia y la actividad de imperium o intervención E) El límite: la imposibilidad lógica y jurídica de la eficacia total del poder público istrativo en su conjunto por relación a la totalidad de sus fines propios...........

129 131 132 134

135

V. LOS RETOS QUE EL PRINCIPIO DE LA (EFICIENTE) EFICACIA DE LA ISTRACIÓN PLANTEA AL DERECHO PúBLICO EN GENERAL Y AL ISTRATIVO EN PAR,~ 136 TICULAR 9

SUMARIO Página

LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO COMO FORMA ALTERNATIVA DE DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD UNILATERAL DE LA ISTRACIÓN

1. EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO 1. 2.

Novedad, trascendencia y dificultad de la figura Las causas del surgimiento y de la dificultad de la figura

155 163

11. LA CARACTERIZACIÓN DE LA NUEVA FIGURA JURÍDICA l.

2.

3.

4.

Su naturaleza: forma específica y alternativa de desarrollo de la actividad istrativa unilateral formalizada; y su fundamento y legitimidad constitucionales

168

Concepto; la terminación convencional como acuerdo istrativo consensual y en todo caso de subordinación. Las clases de acuerdos istrativos consenduales. Su carácter, no obstante, formal

176

El marco legal de la terminación convencional: la lógica de su integración y la incidencia de ésta en el juego de dicha técnica. La cuestión de la elección por la istración entre las dos formas alternativas de desarrollo de su actividad jurídica típica y formalizada La causa en la terminación convencional: su carácter único y típico y consistencia en el interés general....

184 191

111. LOS SUJETOS DEL ACUERDO ISTRATIVO CONSENSUAL l.

2.

10

La condición de parte necesaria de una istración pública o de una entidad de Derecho público precisamente por razón del ejercicio de una potestad istrativa Los otros sujetos que pueden tener la condición de parte; las cuestiones del carácter igualmente necesario de la intervención de determinados sujetos y de la posibilidad de pactos que afecten a terceros

193

194

SUMARIO

IV. EL OBJETO DEL ACUERDO ISTRATIVO CONSENSUAL V.

EL CONTENIDO Y EL RÉGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS ACUERDOS ISTRATIVOS CONSENSUALES 1.

2. 3.

4.

VI.

197

La especificidad de la técnica convencional para la terminación del procedimiento istrativo y sus consecuencias ... La conformidad con el ordenamiento jurídico: el contenido del acuerdo y la reserva y la primacía de la Ley La interdicción de la alteración de las competencias de los órganos istrativos y de las responsabilidades de autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos; su incidencia en el contenido del acuerdo ........ Los acuerdos istrativos consensuales ilegales: causas de invalidez y acciones para hacerlas efectivas

LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA EL ACUERDO ISTRATIVO CONSENSUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DESARROLLO DE LA RELACIÓN A QUE DA LUGAR........... 1. 2.

La fase previa a la celebración del acuerdo La fase de ejecución de los acuerdos: la cuestión de las potestades unilaterales generales o formales de la istración.

199 201

204 206

208 209 210

11

PRESENTACIÓN En muy breve tiempo el sujeto central y razón de ser del Derecho istrativo, la istración Pública, ha experimentado cambios, reales y jurídicos, que forman parte de un proceso aún no concluido en tanto que parte del más amplio de transformación social y del Estado al que estamos asistiendo. Los datos más significativos son, junto a la disposición sobre una sustancial cuota del producto interior bruto, el peso adquirido por la actividad económica, prestacional y asistencial y la asunción progresiva de responsabilidades en nuevos sectores de alta sensibilidad social y determinantes de la calidad de vida, como el consumo y el medio ambiente. Tales datos hacen realidad, con cuantas salvedades se quieran en función de la crisis del Estado y de lo público y justamente en el sistema económico-social que se afirma mundialmente como único históricamente viable, su teorización como factor clave de la vida social por proporcionar a ésta los elementos constitutivos de la infraestructura que la hacen posible. La istración que fue capaz en 1978 de proyectar con éxito su imagen -más teórica que real- al nuevo orden constitucional, experimenta en éste, prácticamente' por vez primera en nuestra historia y como consecuencia de la normatividad efectiva del texto fundamental, el fenómeno inverso de la proyección sobre sí misma de las exigencias de aquel orden, dotado de vida y lógica propias. Y así queda planteada su reconversión como pieza de la función constitucional ejecutiva del Estado social y democrático de Derecho, que es objeto, además de la tradicional división vertical o interfuncional del poder (con el añadido de la intrafuncional que distingue entre ejecución gubernamental directiva y ejecución istrativa dirigida), de una división horizontal -asimismo intrafuncional- por razón territorial sobre la base del principio de la doble autonomía (la política plena de que gozan las Comunidades Autónomas y la istrativa reconocida a la istración local). 13

PRESENTACIÓN

Reconversión requerida por el imperativo de su funcionamiento como sistema al servicio de la unidad material del orden constitucional, a pesar de su fragmentación en una pluralidad de istraciones autónomas, y ampliada en su planteamiento -tras la integración del Estado constituido en el proceso de integración comunitario europeo- por la extensión de su papel bajo la veste de istración indirecta del ordenamiento generado por aquel proceso. El Derecho istrativo, como ciencia, está obligado a tomar buena nota de estos cambios y a extraer de ellos las necesarias consecuencias para la reconstrucción del sistema istrativo. De ello es desde luego plenamente consciente tanto la doctrina, como la jurisprudencia, según resulta con toda evidencia de la vitalidad acreditada por una y otra. Sin embargo, ese esfuerzo no puede desplegarse con igual intensidad en todos los campos y es obviamente más difícil y, en todo caso, conflictivo cuando requiere verdaderas transformaciones en el esquema de conceptos y categorías establecido o debe desplegarse en terrenos con menor articulación jurídica o de más difícil construcción con las técnicas jurídicas disponibles. Desde este punto de vista, es destacable la escasa atención dedicada al principio de la eficacia, a pesar de que --consignado en el artículo 103.1 CE como uno de los que debe gobernar la actuación de la istración- 1) ha sido destacado por la doctrina constitucional como la clave misma de la asunción por la Constitución de la peculiaridad del estatuto propio de aquélla como sujeto y, por tanto, del Derecho istrativo como tal Derecho estatutario, capaz de erigirse en el Derecho público infraconstitucional común del poder público no judicial (Derecho constitucional concretizado); y 2) del desarrollo de. sus potencialidades depende hoy más que nunca la legitimidad de la istración pública como mecanismo asegurador de la efectividad real del orden preconizado por el Estado social y democrático de Derecho, como demuestra, por no ir más lejos, el contenido central de la crítica social pública constante al sistema istrativo. La relación dialéctica fructífera, en el seno del orden constitucional, entre los principios de legalidad y de eficacia de la istración constituye sin duda el nudo gordiano cuyo corte demanda la efectividad misma de aquel orden, equivalente al que en el plano estrictamente constitucional representa la que media entre los principios de Estado social y de Derecho. La no resolución satisfactoria de tal problema está relacionada desde luego con el descuido tradicional entre nosotros del Derecho de la organización, explicativo no sólo de la obsolescencia de las respuestas a las exigencias de la realidad en este orden de cosas, sino también de la desorientación existente sobre el desorden reinante en punto a las formas de organización y de la actividad istrativa (su régimen jurídico) y la impotencia para superarlo 14

PRESENTACIÓN

más allá de la denuncia de la quiebra misma del entero edificio constitucional que supone la huida indiscriminada al Derecho privado; denuncia contradictoria -además- con el reconocimiento a la potestad organizatoria de una libertad, sin límites precisos, para la elección entre aquellas formas. La fuerza inercial del tratamiento dogmático tradicional del fenómeno istrativo desde una perspectiva objetiva y atenida a específicos momentos de las relaciones jurídico_istrativas -la del acto istrativo- ha relegado, en efecto, la cuestión básica de que sea realmente la istración como persona jurídica, es decir, sujeto especial de un tipo asimismo específico de relaciones, y cuales sean las consecuencias que de sus características deban extraerse para su organización subjetiva propia y también para la de su actividad, puesto que sujeto y actividad no son en la Constitución (arts. 103.1 y 106.1) sino aspectos de un mismo y único fenómeno. Sólo una vez determinado (como organización personificada para una actividad de tipo definido) el sujeto necesario para la existencia del Derecho istrativo es posible abordar correctamente, despejando la completa confusión hoy dominante, su construcción como sujeto_actividad del que se predica eficacia. Pues esta eficacia no puede ser cualquiera, sino sólo la postulada y exigible de la istración previamente definida. Precisamente por ello también, ha de prestarse atención, insertándolas coherentemente en el sistema, a las nuevas técnicas que el ordenamiento jurídico va alumbrando para acomodar la actividad istrativa a la altura de los tiempos. Pues el acervo consolidado en técnicas e instrumentos del Derecho istrativo proviene, en lo esencial, del gigantesco esfuerzo constructivo y sistematizador realizado en la época dominada por la imagen de un Estado sustancialmente limitado a la fijación de reglas y la garantía de su cumplimiento por los sujetos ordinarios, es decir, de la istración_policía; imagen ésta última, que dista hoy mucho de responder a una realidad de desbordamiento de la actividad istrativa en forma, extensión y alcance y en la que ésté!- ha de desplegarse en el seno de relaciones en las que el ciudadano comparece provisto de los potentes poderes que le proporcionan los derechos fundamentales y las libertades públicas y demanda por ello, cada vez más, un papel que modula aquellas relaciones haciéndolas depender en muchos casos de la aceptación social, cuando no de la participación y la colaboración efectivas del referido ciudadano. Mis preocupaciones científicas en los tres últimos años han estado presididas por el hilo conductor común que da lugar a la constelación de problemas que queda sumariamente descrita y se cifra en la relegitimación de la istración, cualquiera que deba ser y sea de hecho la extensión y el alcance de su actividad, como mecanismo constitucional para la realización 15

PRESENTACIÓN

efectiva, es decir, eficaz, de los intereses públicos en que se concreta históricamente el Estado social y democrático de Derecho constituido. Han madurado en los tres estudios que se reúnen ahora en este volumen -en su caso, tras haber sido objeto de una reelaboración parcial o de modificaciones concretasgracias al amable requerimiento de la Secretaría de Estado para la istración Pública, secundado por el Instituto Nacional de istración Pública, y con el objetivo de contribuir a la consecución de tal objetivo. Los tres son resultado, así, de un proyecto único más ambicioso y, por tanto, de una labor continuada, que ha contado con el apoyo de la DGICYT (proyecto TS93_005l). Pero las reflexiones que contienen se han beneficiado también de los impulsos suministrados por seminarios y jornadas, entre los que merecen ser citados el Seminario de Derecho Local, en su edición del curso 1993/94, organizado por el Ayuntamiento de Barcelona, la Federación de Municipios de Cataluña, la Diputación de Barcelona y la Escuela de istración Pública de Cataluña; los ciclos de conferencias programados en su actividad formativa por esta última Escuela; el Seminario de Profesores, ligado a la edición de un anuario, creado en 1994 por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid; y las Jornadas internacionales convocadas este mismo año por el Instituto de Estudios Fiscales en tomo al novedoso artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común. Getafe, julio de 1995. LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho istrativo Universidad Carlos III de Madrid

16

ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD EN LA ISTRACIÓN PÚBLICA

l.

INTRODUCCIÓN

1.

La organización como problema central, hoy, del Derecho istrativo. Su evolución y estado actual

Cualquier reflexión actual sobre la istración pública debe partir y ser consciente del clima de desorientación e, incluso, confusión que se padece en la materia, con la finalidad de reducirla en la medida de lo posible y, en todo caso y cuando menos, de no contribuir a su persistencia o, incluso, incremento. Las causas de la desorientación son variadas, pero entre ellas destaca, por su indudable importancia, el cuestionamiento hoy -tras una etapa de notable y constante expansión- del Estado, bajo su forma actual de Estado social o del bienestar o, mejor aún, responsable universal de las condiciones de vida y, por tanto, sustancialmente istrativo, y la paralela reafirmación, como paradigma, de la sociedad civil, bajo la especie de economía privada, con postulación de la "retirada" de aquél en favor de dicha sociedad y de su libre desenvolvimiento. En esta situación, en efecto, no habiéndose visto acompañado el espectacular crecimiento de las actividades y responsabilidades estatales, fundamentalmente a lo largo de este siglo, por una adecuada actualización de las formas de organización de la actuación pública, especialmente la istrativa, se explica el descrédito de lo público y, particularmente, lo público-istrativo, percibido no sólo social, sino también políticamente, como esencialmente obsoleto, con imputación de ineficiencia e 19

EFICACIA Y ISTRACION. TRES ESTUDIOS

ineficacia. Esta imputación se realiza, sin embargo, de forma global e inespecífica, es decir, desde el criterio de medida proporcionado por las pautas propias de la economía privada, lo que significa sin determinación del contenido específico de los principios de eficiencia, economía y eficacia proclamados en los artículos 31.2 y 103.1 CE. Y, por lo mismo, se explica también el recurso indiscriminado y acrítico a las formas proporcionadas por el mundo jurídico-privado, en cuanto expediente inmediato para la adaptación de la gestión pública a las demandas actuales. La ausencia de un marco legal actualizado (en primer término a la Constitución), suplida defectuosamente hasta hace bien poco -yen lo que aquí importa aún hoy- por un conjunto de Leyes en su práctica totalidad preconstitucionales, ha posibilitado e, incluso, propiciado ciertamente la entrega del desarrollo de la organización istrativa (en un Estado, además, dotado de una organización territorial nueva y profundamente descentralizada) al apremio de las circunstancias y, por tanto, a criterios particulares e, incluso, coyunturales, justificados pragmáticamente en cada momento desde las necesidades específicas de la gestión del fin, el servicio o la tarea públicos concretos de que en cada caso se tratara, con simultánea y progresiva pérdida de la coherencia del conjunto (incluso en el seno de cada instancia y ordenamiento territoriales), que por exigencia constitucional e, incluso, lógica debe integrar un verdadero sistema, sin perjuicio de su complejidad. Pues a la valoración concreta de cada vez y en cada caso de aquellas necesidades no ha podido oponerse hasta ahora ninguna otra consistente, basada en un esquema organizativo global. El fenómeno afecta desde luego a los aparatos istrativos directamente conectados a los correspondientes órganos de gobierno de cada instancia territorial, pero es especialmente extenso e intenso en la llamada istración institucional o instrumental, como evidencia con toda orudeza el hecho de que los últimos intentos -también fracasados- de reconducción a esquema (siquiera sea en el ámbito de la instancia nacional o central) hayan sido abordados exclusivamente desde la ultima ratio de la racionalización y disciplina económico-financiera y de la gestión presupuestaria. No es únicamente que haya venido faltando toda guía general acerca de cuando procede el desgajamiento y consecuente organización independizada de un servicio o una actividad públicos, ha venido sucediendo lo mismo --con gravedad incluso creciente- tanto con los tipos organizativos resultantes de la decisión de independización de la istración matriz, como con las consecuencias derivables de ella para el estatuto de la organización correspondiente. Si bien la causa directa y eficiente -la llamada "huida" del Derecho istrativo común e, incluso, del Derecho istrativo simplemen20

ORGANIZACION y ACTIVIDAD ISTRATIVAS

te 1_ está perfectamente identificada, no sucede lo mismo con sus causas últimas, siendo especialmente notable la ausencia de suficiente interrogación acerca del estado de situación del Derecho istrativo del que se produce la huida y de su influencia sobre ésta. Al día de hoy no parece ya posible negar una cierta desactualización del referido Derecho, particularmente en el campo de la organización y del funcionamiento de los entes públicos; inidóneo así en muchas de sus instituciones -instituciones claves algunas de ellas- para ofrecer las respuestas a los problemas que suscita la compleja gestión de los servicios públicos en la más amplia acepción de esta expresión. Por lo mismo que no sería justo imputar sin más la situación descrita a tal defecto en la evolución, en la acomodación oportuna a los tiempos del Derecho istrativo, sería un error grave no reconocer hoy que ha estado y continúa estando entre las causas últimas de su abandono progresivo en favor de soluciones incluso de Derecho privado. El origen mismo del fenómeno puede situarse en la disociación entre forma de las organizaciones y régimen regulador de su funcionamiento y actividad, pues es ella la que ha relativizado la necesaria vinculación de ambas al Derecho público, abriendo la puerta a las múltiples combinaciones actuales entre Derecho aplicable, de un lado, y forma y actividad, de otro. El importante desarrollo de las posibilidades así descubiertas, además de conducir -por lo que hace desde luego a los organismos integrantes de la llamada istración institucional o instrumental- a una situación irreductible a esquema, amenaza con abocar en un serio trastocamiento del orden constitucional, por la apariencia de ausencia de límites precisos a la potestad organizatoria, esencialmente libre incluso para la creación de personas jurídicas ~on una u otra forma o naturaleza- y la configuración de la capacidad jurídica y de obrar de éstas -hasta el punto de poder incluir en tal capacidad la facultad de creación de nuevas personas, de acotación de la esfera de su giro o tráfico propio y de, determinación del régimen jurídico de su actividad. El panorama sintéticamente expuesto se ha complicado aún más en tiempos recientes con la aparición de las denominadas Autoridades o istraciones independientes, categoría comprensiva en la realidad de figuras bien dispares. Si justificada desde luego en muchos casos, no puede desconocerse el efecto incentivador de búsqueda y obtención de estatutos singulares, cortados por este patrón y en razón a su misma fle1 La acuñación de la expresión "huida del Derecho istrativo" para caracterizar el fenómeno descrito se debe a M. CLAVERO ARÉVALO, como señala F. GARRIDO FALLA ("Privatización y reprivatización", RAP núm. 126, pág. 18), quien añade que la ulterior evolución del Derecho español ha conducido -sobre la base del enfrentamiento del principio de eficacia con el sistema mismo jurídico-público propio de la istración- a una verdadera "apostasía del Derecho istrativo", pues de lo que se trata ya es no tanto de alcanzar un régimen especial o singular, cuanto de quedar sometido prácticamente en todo al Derecho privado.

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xibilidad e indeterminación, que sin duda tiene sobre sectores y servicios netamente istrativos carentes de la necesaria singularidad a tal efecto. En todo caso, la categoría y su puesta de moda suscitan por lo menos una cuestión de porte constitucional: la relativa a su engarce en la estructura del poder público determinada constitucionalmente por relación a la división funcional tripartita de éste. La falta de claridad a este respecto puede conducir bien pronto, dado el éxito de la figura por razones que no es preciso exponer aquí, a soluciones de difícil, por no decir, imposible cohonestación con el principio de Estado democrático, que exige la posibilidad del control político de todo ejercicio de poder infralegal en sede parlamentaria, bien directamente, bien a través de la exigencia de responsabilidad al poder ejecutivo. Pero también plantean cuestiones de porte istrativo, en particular el deslinde y, al propio tiempo, la relación entre la istración pública directa propiamente dicha y los organismos de ésta dependientes, de un lado, y estas otras "istraciones", de otro. Desde el punto de vista teórico y como ya incidentalmente ha quedado apuntado, no cabe desconocer la relación que con los fenómenos descritos guardan la relativización de la distinción entre lo público y lo privado, el Estado y la sociedad y, en definitiva, el Derecho público y el Derecho privad02 , de un lado, y la afrrmación axiomática de la libertad del poder público para la elección de la forma organizativa (incluidos el régimen jurídico de su desarrollo y, por tanto, las formas de la acción) de la actuación istrati2 A este respecto, la obra de referencia es sin duda la de M. BULLINGER, Derecho público y Derecho privado, Ed. Instituto de Estudios istrativos, Madrid 1976; traducción del original alemán de A. Esteban Drake. También, el trabajo de M. GARC(A PELAYO, voz "Derecho público", Enciclopedia Jurídica, Ed. F. Seix, Barcelona 1985, págs. 979 a 1007. En nuestra doctrina, E. GARC(A DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ RODR(GUEZ (Curso de Derecho istrativo, Ed. Cívitas, Madrid 1993, Tomo 1, 62 Ed., pág. 48) dan cuenta -a propósito de los límites de la aplicación del Derecho istrativo-- de las posiciones doctrinales conforme a las cuales la aplicación de técnicas de Derecho público o de Derecho privado carece de contenido sustancial e, incluso, resulta hoy ya difícil acudir a criterios cuantitativos para distinguir entre uno y otro Derecho, sin perjuicio de criticar tales posiciones y de sostener que existe un límite sustancial a la aplicación del Derecho privado en el ámbito propio de la istración; límite, que se hace presente en el núcleo último e irreductible de Derecho público que se da en toda istración en tanto que organización política y que se manifiesta necesariamente en toda decisión de actuación conforme al Derecho privado, bien precediéndola, bien acompañándola. R. PARADA VÁZQUEZ (Derecho istrativo J. Parte General, Ed. M. Pons, Madrid 1992, 4º Ed., págs. 9 y 10), aún afirmando que la dualidad Derecho público-Derecho privado sigue teqiendo una indudable virtualidad para la caracterización del Derecho istrativo, matiza inmediatamente que ello es así siempre y cuando no se entienda el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las istraciones públicas y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares. J. A. SANTAMAR(A PASTOR (Fundamentos de Derecho istrativo J, Ed. CEURA, Madrid 1988, págs. 56 y sgs.), finalmente, entiende que el planteamiento dualista (Derecho público-Derecho privado) es incorrecto por reproducir el dogma decimonónico de la separación entre Estado y sociedad y la expresión "Derecho privado" resulta hoy inexacta, concluyendo que no existen reglas simples que determinen la aplicación del Derecho istrativo y del Derecho privado, siendo factible sólo la identificación de criterios muy generales en el doble plano de la decisión a priori por la istración sobre el régimen jurídico a emplear en una acción concreta y de la búsqueda de una solución o régimen jurídico para una operación o un acto ya realizados.

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va, de otro 3. No puede negarse, en efecto, que, entre nosotros 4, ha habido en los últimos años un descuido por la doctrina iusistrativa del estudio de 3 La mejor y más autorizada doctrina española presupone dicha libertad. Así, E. GARCíA DE ENTERRiA Y T. R. FERNÁNDEZ (Curso de Derecho istrativo, Ed. Cívitas, Madrid 1993, Tomo 1, 62 ed., págs. 48 y sgs., así como tomo 11, 42 Ed., págs. 415 y sgs.), parten ---'-al tratar de los límites de la aplicación del Derecho istrativo- de la existencia de zonas secantes en las que se entrecruzan el Derecho privado y el istrativo, constatando para el Derecho de la Organización -sin cuestionarla- la utilización por la istración pública de fonnas organizativas privadas y afIrmando que se trata siempre de una utilización instrumental, cuya inserción en el sistema se explica y resuelve por la existencia en ella de un núcleo último e irreductible, una previa decisión de carácter público; decisión ésta que, justamente, se sostiene que es resultado de una elección, en principio libre, entre medios, técnicas y fonnas públicos y privados. Desde la perspectiva de la tipología de los entes públicos, los mismos autores, tras afmnar que la equivalencia entre organización istrativa y régimen istrativo ha caído en el actual Derecho istrativo y que hoy la istración crea con nonnalidad entes institucionales bajo fonnas privadas de personifIcación y dispone también la actuación bajo un régimen de Derecho privado de un ente personifIcado en fonna jurídico-pública (disociación, que ha pennitido el enonne desarrollo del mundo de las llamadas empresas públicas), señalan que la utilización sistemática del Derecho privado por la istración no supone una liberación de la sumisión a la legalidad de Derecho público que a dicha istración alcanza justamente en su condición de organización política, por lo que sería impensable que el fenómeno llegara a alcanzar al núcleo político de aquélla como organización y actividad (cuyo ámbito no precisan), además de que todos los entes instrumentales encuentran una referencia última --en el plano de la titularidad- en una verdadera istración (circunstancia, que asegura la instrumentalidad del recurso al Derecho privado y la no abdicación fmal del Derecho público). Por su parte, R. PARADA VÁZQUEZ (Derecho istrativo /. op. cit., págs. 24 y sgs.) da cuenta cumplida del desplazamiento del Derecho istrativo por el Derecho privado, identifIcando su causa actual en la búsqueda de la efIcacia, sin perjuicio de llamar la atención de que no por ello la actividad istrativa se desvincula completamente del Derecho público. Afmna que la tendencia privatizadora pone de manifIesto el error de haberse centrado el Derecho istrativo más sobre la garantía externa de los particulares contra la istración que sobre la organización efIcaz de los entes y servicios públicos (despreocupación por la efIcacia de la que se pretende salir a través no sólo del recurso al mundo privado, sino también del desarrollo de una alternativa al Derecho público tradicional) y concluye el fracaso tanto de aquel recurso, como de esta alternativa, pero, además, cuestiona también en ténninos estrictamente jurídicos (de constitucionalidad) el doble fenómeno y, en particular, el que califIca de privatización. Debe destacarse que este último cuestionarniento de la constitucionalidad aparece en este autor muy recientemente, pues no figura aún en la edición inmediatamente anterior de la misma obra. Finalmente, es significativo el tratamiento que a la potestad organizatoria da J. A. SANTAMARfA PASTOR (Fundamentos de Derecho istrativo 1, op. cit., págs. 907 y sgs.); autor, que caracteriza dicha potestad como concepto-síntesis, en el que se engloba el conjunto de potestades públicas de que gozan los poderes a los efectos de la creación, configuración, puesta en marcha, modifIcación y supresión de organizaciones, que no encuentran otros límites que --en el plano material o sustantivo- los muy indetenninados del orden constitucional, así como --en el plano procedimental y de los medios- los que puedan imponer las Leyes y, en especial, las presupuestarias. Es signifIcativa la posici6n de este autor, si se considera su afInnaci6n, al tratar del Derecho istrativo y Derecho privado (pág. 57), de que uno de los criterios válidos para la delimitación de la aplicación respectiva de tales Derechos es el de la decisi6n a priori por la istración del régimen jurídico a emplear en una acción concreta, dando por supuesta la esencial libertad de tal decisión. Es lógico, pues, que un estado de la doctrina hasta hace bien poco pudiera decirse que pacífico haya tenido repercusión en la doctrina del Tribunal Constitucional, que no hace sino reflejarlo. La STC 14/1986, de 31 de enero (fto. juro 82 ) dice, en efecto, literalmente: "Siguiendo esta misma línea de pensamiento es preciso referirse aquí,....., a una realidad fáctica y jurídica, cual la del modo de actuar de las istraciones públicas mediante detenninadas entidades, más en particular, el valor del Derecho público y del privado a la hora de itir ciertas fonnas de personificación de las entidades públicas y sobre el régimen de las mismas, cuestiones en las que se ha constatado una evidente evolución --en la que sería impertinente entrar- hasta haber adquirido en la actualidad carta de naturaleza la creación por la istración de entes institucionales bajo fonnas privadas de personificación, muy en particular bajo la fonna de sociedades anónimas, lo que conduce a la actuaci6n bajo un régimen de Derecho privado, de entes que se han personifIcado bajo una fonna jurídica pública, de todo lo cual es buena muestra, en nuestra Patria, la misma Ley de Sociedades Anónimas que en su arto 10 ite sociedades de ese tipo con un solo accionista, un ente público, y en esta misma direcci6n se suelen invocar los pertinentes preceptos de la Ley de Entidades Estatales Aut6nomas, Ley del Patrimonio del Estado, e incluso la Ley General Presupuestaria, a cuyas nonnativas habremos de aludir más adelante. Parece claro que, como observa la doctrina, la instrumentalidad de los entes que se personifIcan o que

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las cuestiones centrales atinentes al status de la istración pública y, en concreto, de las relativas a la extensión y los límites de la actividad estatal consistente en "istrar" y, por tanto, de la legitimidad o no de la asunción de actividades configuradas constitucionalmente como privadas (por ser accesibles a o estar en la disposición de las personas privadas); el régimen de la potestad de organización de la actuación istrativa; y la relación entre tipo de actividad, forma de organización y régimen jurídico del desarrollo de aquélla. Ante la desfiguración y dilución de lo público (más concretamente: público-istrativo) en virtud de la total desvinculación entre forma de organización y régimen jurídico de la actividad organizada, el planteamiento doctrinal ha sido hasta prácticamente ayer, en efecto, el repliegue a una tesis relativista capaz de explicar la realidad: la instrumentalidad permite ciertamente rebajar la importancia del fenómeno y reconducir éste al esquema establecido -naturalmente a costa de consagrar una radical separación entre la esfera istrativa interior y la de las relaciones con tercerosmediante el expediente de la imputación de todo dicho fenómeno (cualquiera que sea su complejidad) a "la istración" subjetivamente considerada, la cual, gracias a su íntima conexión con el sistema político, asegura por funcionan de acuerdo con el Derecho privado, remiten su titularidad fmal a una instancia istrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la istración de la que dependen, tratándose en defmitiva de la utilización por la istración de técnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica. Se ha dicho también que la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la istración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulación legal española, bien que la misma haya de entresacarse a veces de ordenamientos o cuerpos diversos, como pueden ser los ya antes citados,...." (el realce en negrita es mío). 4 Desde luego con excepciones, como, en lo que aquí interesa, las de A. GALLEGO ANABITARTE, Derecho General de la Organización, Madrid 1971, Y también -junto con A. de MARcos FERNÁNDEZ- "Derecho General de la Organización" en Derecho istrativo 1, Materiales, Madrid 1993; y M. BAENA DEL ALcÁZAR, Organización istrativa, Madrid 1984. La circunstancia apuntada no es, además, específica, por darse paralelos desentendimientos doctrinales también en sis~.emas jurídicos de nuestro inmediato entorno europeo. Por lo que ha~~ al caso alemán, véase F. E. SCHNAPP, "Uberlegungen zu einer Theorie des Organisationsrechts", Archiv des Ojfentlichen Rechts (AoR), Tomo 105, 1980, págs. 243 y sgs., quien constata que la organización es un campo preterido por la doctrina alemana en favor del estudio del Derecho material o sustantivo; también B. KEMPEN, Die Formenwah/freiheit der Verwaltung: die ojfentliche Verwaltung zwischen ojfentlichem und privatem Recht, Ed. Franz Vahlen, ~ünchen 1989, págs. 1 a 3:.Por su parte, F. OSSENBÜffi. ("Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht", Die Ojfentliche Verwaltung (DOV) núm. 15/16, 1971, pág. 515) llama la atención sobre la ausencia de cualquier propósito de acuñación de un concepto jurídico riguroso en el empleo por E. FORSTHOFF, por vez primera, de la expresión Daseinsvorsorge, por perseguir este autor exclusivamente una llamada de atención sobre el hecho de la referencia del Derecho istrativo construido por O. MAYER a la concepción del Estado propia del S. XIX y su consecuente inadecuación para explicar y encauzar los fenómenos del S. XX (ya incluso por no poder percibir algunos de éstos), con la consecuencia -y esto es lo que ahora primariamente importa- de la expulsión de al menos gran parte de la istración prestacional al Derecho privado. Y añade que el déficit en formas de acción claramente perfiladas e institucionalizadas así surgido no ha sido aún compensado, conviniendo a la situación actual más bien la imagen de una doctrina que, en todos los frentes, camina detrás de la praxis istrativa, la cual se ve precisada -ante la tabula rasa existente en la materia en el Derecho público-- a recurrir a las formas del Derecho privado, mezcla luego éstas con el Derecho público y acaba de esta forma --con la ayuda de la doctrina- confundiendo completamente el cuadro general.

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sí misma el necesario "núcleo jurídico-público irreductible" preciso al efecto 5. El resultado no es otro que la despreocupación por la sustantividad del mundo de lo público y, específicamente, de lo istrativo; despreocupación que ,ha determinado una triple degradación: a) de los principios de legalidad y servicialidad al interés general, al desconocerse absolutamente la decisiva importancia de la organización istrativa para los términos de la ejecución y, concretamente, la aplicación de la Ley (el Derecho), incluso en punto al contenido mismo de las normas jurídicas 6, es decir, elhecho elemental de que una clara, coherente y buena organización istrativa --en su doble dimensión constructiva y funcionales presupuesto de la buena y, por tanto, de la eficaz actividad istrativas; así como b) de la organizaci;ón istrativa misma, a independizarse o fragmentarse en exceso --en detrimento de la referencia común, necesaria para garantizar la mínima coherencia entre todas las piezas del sistema istrativo-- el tratamiento de la estrpcturas orgánicas y su funcionamiento del de los recursos humanos que las integran y actúan y los medios materiales y económico-financieros que utiliza y, desde luego, del régimen sustantivo de su actividad. Y, por tanto, c) de la eficiencia y la eficacia de las organizaciones istrativas y, en general, adscritas al sector público, en cuanto carentes tales valores de una significación mínima específica y operantes, en todo caso y como ya se ha dicho, en un contexto de confusión acerca de las cuestiones básicas relativas al dónde, qué, cómo y para qué respecto de la istración pública en general y de cada organización en particular.

5 No fonna parte del contenido esencial de este planteamiento doctrinal, aún vigente, preocupación alguna por la ubicación y extensión del núcleo de lo público, es decir, por la identidad de éste. 6 En este sentido ya tempranamente, y a propósito del establecimiento en Alemania de una única organización específica para la gestión tributaria en el Reich y un Tribunal Supremo en la materia, HENSEL: ......a la vista de la necesaria influencia que el órgano istrativo ejerce sobre la aplicación de la Ley en la vida real, el hecho de asignar la ejecución de detenninadas Leyes istrativas a un detenninado tipo de organización es a menudo algo decisivo para el efectivo contenido jurídico de la nonna cuyos efectos definidores nunca se agotan. Es un error científico creer en el contenido invariable de la Ley con entera independencia del cuerpo organizativo encargado de aplicar la Ley en la realidad" (La influencia del Derecho Tributario sobre la construcción de los conceptos de Derecho Público, conferencia pronunciada en 1927 en Berlín y publicada en Hacienda Pública Española (HPE) núm. 22, 1973, pág. 178). También H. J. WOLFF (en H. J. WOLFF/O. BACHOF, Verwaltungsrecht 1/, 4ª Ed., C. H., Beck, München 1976, parágrafo 71 IV a.) quien afinna que el Derecho de la organización sirve también y sobre todo a la seguridad y certeza en la creación, aplicación y realización del Derecho sustantivo.

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EFICACIA Y ISTRACION. TRES ESTUDIOS 2.

El reciente despertar de la doctrina ante el problema. La insufi· ciencia de las primeras reacciones

En los últimos tiempos y sobre todo tras la adopción de medidas organizativas especialmente importantes y discutibles (como la creación y puesta en funcionamiento de la Agencia Estatal de istración Tributaria), son perceptibles claros signos de preocupación e insatisfacción en la doctrina, pero con entera independencia de su contundencia los planteamientos no rebasan en general la perspectiva tradicional de la vinculación al Derecho de la istración (naturalmente en las relaciones ad extra) y se concentran fundamentalmente en la denuncia de las consecuencias a las que conduce la libertad de elección de las fonnas de organización y acción, concretamente la de una generalizada huida hacia el Derecho privado, con paralela pérdida de contenido y funcionalidad del Derecho públic0 7• No se es consciente aún, pues, de la absoluta y urgente necesidad, para poder superar la radicalmente insatisfactoria situación a la que se ha llegado, de situar el análisis en un plano anterior y más principial, que haga posible el cuestionamiento del dogma de la libertad de elección de las formas de organización de la actuación istrativa: el plano de las cuestiones centrales antes aludidas, abordado, naturalmente, en el nuevo marco del vigente orden constitucional. Sólo así podrán adquirirse, en efecto, las mínimas e indispensables certezas desde las que afrontar con seguridad los diversos y complejos problemas que hoy suscita la istración pública. Huelga decir que esta indispensable labor no es sino parte de la más general de renovación que el Derecho público en general y del istrativo en particular tienen pendiente. En la recuperación del pulso doctrinal en este campo destaca R. PARADA V ÁZQUEZ, a cuyo impulso se debe sin duda el planteamiento por S. del SAZ 8 de la existencia de una reserva constitucional de Derecho 7 En este sentido véase S. MARTíN-RETORTILLO, "Las empresas públicas: reflexiones del momento presente", RAP núm. 126, págs. 63 ysgs.; A. MENÉNDEZ REXACH, Proyecto docente e investigador, 1990 (inédito); y J. M. SALA ARQUER, "Huida al Derecho privado yhuida del Derecho", REDA núm. 75, págs. 399 ysgs. Este último autor se pronuncia por la exclusión de las sociedades mercantiles en mano pública del ámbito de la istración como vía operativa para clarificar ydepurar éste. S S. del SAZ, "Desarrollo ycrisis del Derecho istrativo. Su reserva constitucional", en la obra colectiva Nuevas perspectivas del Derecho istrativo. Tres Estudios, Ed. UNED/Cívitas, Madrid 1992, págs. 101 ysgs. Más recientemente ycerrado ya este texto, G. ARIÑO ORTIZ (¿Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la antítesis del Estado de Derecho, Serie Economía Pública, Documenta-Centro de Publicaciones de la Fundación Banco Bilbao Vizcaya, Madrid 1994; trabajo realizado con la colaboración de Lucía LÓPEz DE CASTRO) se suma al planteamiento de la anterior autora y, por tanto, también de R. PARADA, sobre la base de un excelente estudio de las principales manifestaciones de la huida del Derecho istrativo y teniendo en cuenta las exigencias -para las formas jurídicas de la actuación de la istración- del Derecho comunitario europeo. Llega a la conclusión, que es la tesis que se mantiene en este estudio, de la inexistencia de verdadera libertad de elección de las formas organizativas y de actuación por parte del Estado.

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istrativo y de su Jurisdicción tutelar; tesis, que el mismo asume expresamente, con idénticos argumentos, como propia 9. Descansa este planteamiento en la constatación -a pesar de la plenitud del Derecho istrativo en la Constitución de 1978- de una crisis de dicho Derecho derivada del triple fenómeno de la aplicación del Derecho privado y laboral, la invasión por el legislativo de la esfera istrativa y el resurgimiento de zonas exentas de control judicial (con análisis de las causas de este triple fenómeno). La reserva se fundamenta en los artículos 103, 106 Y 153.3 CE y, por tanto, en la imbricación entre actividad istrativa y control (tutela) judicial especializada a través de la Jurisdicción Contencioso-istrativa 10 y se califica técnicamente de garantía institucional. No puede compartirse el recurso a esta última técnica, en tanto que desborda claramente su funcionalidad, pareciendo más adecuado el que se hace -más inespecíficamente- a una reserva constitucional de istración. La garantía constitucional puede predicarse de instituciones concretas y específicas, claramente individualizadas y que debiendo jugar un papel esencial en el ordenamiento (piezas constructivas indispensables del mismo) carecen de una suficiente regulación constitucional, pero difícilmente de un componente de la estructura directa de uno de los poderes superiores del Estado. La istración, como tal (sin mayor precisión), es parte del poder ejecutivo, que cuenta con una expresa y suficiente regulación en la norma fundamental 11 , que de principio hace innecesaria o, cuando menos, improcedente la apelación a la garantía institucional. Semejante utilización sitúa ésta en claro peligro de vaciamiento en su significado y funcionalidad, por exceso en la extensión de su campo operativo, incluso en la dimensión subjetiva de su destinatario (que aquí habría de ser, teniendo en cuenta el régimen aceptado de la potestad organizatoria, además del poder legislativo, el poder ejecutivo, incluso en su faceta de poder istrativo). En todo caso, deja pendiente de resolver la cuestión clave: cuál sea el contenido esencial indisponible de la istración y, por tanto, del concepto mismo de Derecho istrativo. Desde otro punto de vista, la tesis examinada presenta el inconveniente de la concentración de su perspectiva en el control externo y judicial de la istración y, por tanto, en la tradicional de las relaciones jurídicas externas o entre la istración y los ciudadanos o, en general, terceros. Queda así indebidamente desenfilada la cuestión central del régimen de la PARADA V ÁZQUEZ, Derecho istrativo 1, op. cit., págs. 24 y sgs. Argumento, que se refuerza con la sujeción constitucional de la istración Pública a una serie de principios connaturales al régimen jurídico-istrativo, tales como los consagrados en los artículos 9, 23, 103 Y 105.3. 11 Teniendo en cuenta, naturalmente, la naturaleza y función de la norma fundamental. 9

R.

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potestad organizatoria y de la relación de ésta con el de la actividad istrativa; en último término, la identidad de la istración pública determinada constitucionalmente. El resultado no es la incorrección, pero sí la insuficiencia de la tesis para dar respuesta satisfactoria a los interrogantes primeros y claves, sin la cual no pueden adquirirse las certezas mínimas indispensables antes aludidas. En el plano mismo del concepto del Derecho istrativo se ha situado, sin embargo, A. MENÉNDEZ REXACHI2, quien, impugnando la intercambiabilidad (instrumentalidad) de las formas organizativas como medio idóneo para cambiar los límites de la aplicación del Derecho público-istrativo, propugna la primacía del criterio teleológico-material sobre el orgánico-subjetivo para la determinación de tales límites y, por tanto del Derecho istrativo 13, como único expediente solvente para garantizar la efectividad del orden constitucional (centrado en los fines --el interés general- y no en los medios). Su conclusión no es otra que la de la necesidad de una neta definición sustantiva de la actividad istrativa, entendiendo por tal toda la realizada para la consecución del interés general, la cual identifica con la -material o jurídica- cumplida con sujeción a la Ley y al Derecho -público o privado--. Ciertamente se logra así la superación de la dicotomía actividad pública típica-actividad privada de la istración, es decir, se alcanza un concepto unitario de ésta. Este concepto, que se sitúa en la línea del esfuerzo doctrinal alemán por construir un Derecho istrativo de la actividad privada de la istración, trae ésta desde luego al campo de las exigencias constitucionales primarias a dicha istración, particularmente las relativas al respeto de los derechos fundamentales, pero -además de hacer aflorar nuevos problemasnada nos resuelve en el orden de las cuestiones fundamentales y, en particular, nada nuevo y más concreto nos dice sobre que sea la istración a la que se refiere el artículo 103 CE en tanto que forma organizativa y actividad organizada. J. L. MEILÁN GIL14 y también I. BORRAJO INIESTA15 se colocan, por contra, en la perspectiva constitucional 16, la cual --dada la literalidad del artículo 103 CE- permite afirmar una sustancial libertad de configuración 12 A. MENÉNDEZ REXACH, 13 Se inscribe este autor, GALLEGO ANABITARTE.

Proyecto docente e investigador, 1990 (inédito). por tanto, en la línea de pensamiento establecida entre nosotros por A.

14 J. L. MEILÁN GIL, "La funcionalidad de los entes instrumentales como categoría jurídica", en istración instrumental, págs. 971 y sgs. 15 I. BORRAJO INIESTA, "El intento de huir del Derecho istrativo", REDA núm. 78, págs 233 y siguientes. 16 Pues sostiene el último, con razón y apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SsTC 76/1983, de 5 de agosto; 22/1984, de 17 de febrero; y 149/1991, de 4 de julio), que el marco constitucional no puede ser defmido desde el ordenamiento infraconstitucional, siendo el método correcto justamente el inverso.

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por parte del legislador en el doble ámbito de la organización y del régimen de la actuación istrativa. Siendo esto así, resulta improcedente, para el segundo de los autores citados, toda identificación entre el abandono (la huida) del Derecho istrativo (mejor: de la directa aplicación de los grandes textos legales istrativos) y exención de todo Derecho (y, por tanto, de todo control judicial), así como también la del control judicial de la istración con el atribuido a la Jurisdicción contenciosoistrativa. En consecuencia, la tendencia y el recurso a la "huida" del Derecho istrativo son, así puede decirse, "infructuosos", pues la istración no puede dejar de ser tal por el solo hecho de la aplicación de uno u otro Derecho (por impedirlo justamente la Constitución). Siendo siempre aplicables los principios y las reglas constitucionales, en la hipótesis de la aplicación del Derecho privado ocurre únicamente que corresponde a los Tribunales la identificación de las normas adecuadas a la actuación correspondiente. Aunque el enfoque y el planteamiento de MEILÁN y BORRAJO son desde luego correctos, su desarrollo no resuelve la cuestión, que radica justamente en definir el estatuto constitucional de la istración y de su actuación (así como de su control judicial) y, por tanto, de los límites que, en su caso, de dicho estatuto resultan justamente para el legislador ordinario. Una posición más matizada es, finalmente, la asumida por E. MALARET 1 GARCÍA 17, para quien es claro que la istración siempre está sujeta al Derecho istrativo cuando actúa dentro de su giro o tráfico típico (la actuación de autoridad o imperium), situándose la dificultad exclusivamente en su restante actuación. Para resolver ésta entiende necesario el replanteamiento de la definición de la istración, precisamente mediante el complemento del criterio dominante subjetivo con el objetivo centrado en el tipo de actividad y el interés público en ella presente. De esta suerte, si en la actuación típica istrativa rige siempre el Derecho istrativo, siendo tan sólo posible un juego puramente instrumental del Derecho privado, en la actuación de la istración que se sitúa en el campo propio de la actividad de los sujetos ordinarios (la actividad económica) es este último Derecho el que pasa a ocupar la posición principal incluso por exigencia constitucional. Con entera independencia de la posibilidad de coincidencia, en lo sustancial, con esta última posición, es lo cierto que adolece de falta de fun17 Público y privado en la organización de los Juegos Olfmpicos de Barcelona 1992, Ed. Cívitas, Madrid 1993. En la misma línea cabe citar a J. C. LAGUNA DE PAZ, "La empresa pública: formas, régimen jurídico y actividades", en el libro homenaje al Prof. M. Clavero Arévalo titulado istración instrumental, Ed. Cívitas, Madrid 1994, tomo 11, págs. 1191 y sgs.

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damentación y justificación (sin duda por razón de que el objeto de la reflexión en que se formula es distinto) y, por tanto, de construcción. La insuficiencia, pues, de los precedentes análisis doctrinales no es, sin duda, sino expresión de la de sus perspectivas y planteamientos correspondientes. Es preciso situarse en un plano más amplio, anterior y general, concretamente el relativo al dualismo sociedad-Estado y, por tanto, de lo público y lo privado.

11. EL DOBLE DUALISMO DE SOCIEDAD Y ESTADO Y DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO 1.

Justificación de este punto de partida: la pertenencia de la istración al mundo de lo público-estatal

La istración pública es, en la Constitución (arts. 103 a 106), una organización específica, en el doble sentido constructivo (articulación como tal organización y medios personales que la integran y actúan) y funcional (actuación de la organización para un preciso fin y conforme a un determinado estatuto, que queda sujeta, por ello, a un especial control judicial). Tiene necesariamente, pues y desde la Constitución misma, una identidad propia, con traducción obligada en esa doble vertiente. La heterogeneidad y variabilidad de los contenidos de la "istración" en sentido sustantivo o material impiden desde luego una caracterización unívoca y definitiva desde el punto de vista funcional, según han demostrado suficientemente los esfuerzos que históricamente se han realizado con tal objetivo. Sólo es reductible a unidad, conforme acredita la concepción subjetiva -hoy generalmente aceptada 18_, por la vía de la personalidad, de suerte que aquella istración se ofrece como actividad organizada (personalizada) para la consecución del interés general, que constituye, aSÍ, su objeto propio, su fin institucional mismo. Es cierto, como ha hecho notar A. NIETO 19, que la noción de interés general carece de un significado preciso y constante, siendo su sentido más bien la de desplegar una función de evocación en la vida política y social. Pero no lo es menos, como he expuesto ya en otro lugar 20, que no por ello 18 Sin perjuicio de la existencia de notables excepciones. Véase, por todos, A. GALLEGO ANABITARTE, "Organos constitucionales, Organos estatales y Derecho istrativo", en el libro homenaje a M. Clavero Arévalo titulado istración instrumental, Ed, Cívitas, Madrid 1994, tomo n, págs. 881 y sgs. 19 A. NIETO GARctA, "La istración sirve con objetividad los intereses generales", en la obra colectiva Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo Gorda de Enterda, Ed. Cívitas, Madrid 1991, Tomo III, págs. 2180 y sgs. 20 L. PAREJO ALFONSO, Manual de Derecho istrativo (escrito en colaboración con los Profs. A. JIMÉNEZ BLANCO Y L. ORTEGA ALVAREZ), Ed. Ariel, Barcelona 1992, 22 Ed., págs. 303 y 304.

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deja de cumplir una función jurídica precisable, en cuanto concepto abstracto y formal y, por tanto, indeterminado, verdadera cláusula general; concretamente y en tal condición, cabe asignarle -conforme al orden constitucional- el sentido estricto de referencia a los bienes jurídicos imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde por ello a los poderes públicos, es decir, a las organizaciones estatales (o las designadas por éstas), en cuanto que gestores cabalmente de los intereses del común o no pertenecientes (en su caso, no asignados) a la esfera propia de los sujetos privados u ordinarios del Derecho, en los términos resultantes de la cristalización concreta de tales bienes en el proceso, constantemente renovado, de integración social asegurado y presidido justamente por la Constitución 21. En esta significación estricta, el interés general se identifica con el interés público y se contrapone, genéricamente, al interés privado. No es precisa determinación ulterior de esta noción a los fines que aquí importan. Pues en la medida en que el interés general o público no está en la disposición, ni es accesible (en su definición) a dichos sujetos ordinarios del Derecho, las personas privadas, por el hecho mismo de su sustancia o naturaleza política, resulta ser inexcusablemente algo definible y gestionable o realizable únicamente desde los poderes públicos constituidos políticamente, lo que vale decir mediante el empleo de potestades y competencias; es decir, queda radicalmente excluida su satisfacción (en su caso, únicamente) mediante simples derechos subjetivos o situaciones de poder análogas de titularidad general. De ahí justamente la conexión institucional con el interés general de la istración pública, en tanto que parte de la estructura política estatal, concretamente de la constitucionalmente constituida para la ejecución, es decir, la realización de forma específica (mediante una acción sistemática) del ordenamiento estatal. Estas consideraciones llevan de la mano, por tanto y a efectos de la determinación de lo que sea la istración pública, a la triple distinción entre actividades públicas y privadas, potestades-competencias y derechos 21 M. GARCfA PELAYO (op. cit. en nota núm. 2, pág. 1005) entiende por interés, siguiendo a R. M. MAC IVER, un objetivo determinante de una actividad. Cuando este objetivo puede ser logrado por la acci6n de los individuos dentro del campo social, es decir, en el seno de la esfera de libertad y autonomía individuales, se está ante un interés privado; pero cuando el objetivo en cuesti6n afecta a una organizaci6n política o istrativa como totalidad se está ante un interés público. Este constituye, pues, una subespecie de los intereses comunes, es decir, de aquéllos que .interesando a una pluralidad de hombres no pueden ser realizados más que por la acci6n del conjunto. De ahí la definici6n por este autor del Derecho público como el comprensivo de una comunidad de intereses. Pues el interés individual, en raz6n de la naturaleza misma del hombre, s610 puede desarrollarse en el marco de una organizaci6n en la que cristalizan los intereses comunes. De esta suerte, no es tanto que éstos últimos sean superiores a los privados (lo cual puede ser justo afirmarlo en supuestos concretos), cuanto más bien que de modo normal el complejo de intereses comunes ha de prevalecer sobre el interés individual, pues la coexistencia forma parte de la existencia del hombre y esta coexistencia s6lo es posible con la afirmaci6n de los intereses comunes.

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subjetivos, personas públicas y personas privadas; es decir y en definitiva, al doble dualismo sociedad-Estado y Derecho público-Derecho privado 22.

2.

La diferenciación de Estado y sociedad y la dicotomía públicoprivado en el Estado social y democrático de Derecho; su indudable relatividad, aunque subsistencia

A) La cuestión en el orden constitucional interno La constitución de España en un Estado que, además de democrático y de Derecho, es social (art. 1.1 CE) comporta, como ha establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 18/1984, de 7 de febrero, a propósito, precisamente, de la calificación como pública o privada de una determinada organización corporativa: - La afirmación de un principio que se ajusta a una realidad propia del mundo occidental de nuestra época, que consiste en la interacción entre Estado y sociedad y trasciende a todo el orden jurídico. - En el campo de la organización, esa interpenetración entre Estado y sociedad se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la organización del Estado como en una ordenación por el Estado de entidades de carácter social en cuanto su actividad presenta un interés público relevante, si bien los grados de intensidad de esta ordenación y de la intervención del Estado pueden ser diferentes. La interacción Estado-sociedad y la interpenetración de lo público y lo privado trasciende, pues, al campo de lo organizativo y de la calificación de los entes de suerte que la función ordenadora de la sociedad puede conseguirse de muy diversas formas, que siempre han de moverse dentro del marco de la Constitución. - Por tanto, la configuración del Estado como social de Derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza con una acción mutua Estado-Sociedad, que difumina la dicotomía Derecho público-privado y agudiza la dificultad tanto de calificar determinados entes, cuando no existe una calificación legal, como de valorar la incidencia de una nueva regulación sobre su naturaleza jurídica. Es evidente, sin embargo, que la interacción o interpenetración de Estado y sociedad y consiguiente "difuminación" de la dicotomía Derecho 22 M. GARefA PELAYO (op. cit. en nota núm. 2, págs. 1003 y 1004) argumenta convincentemente la correlación existente entre las dos distinciones, pues la referida al Derecho representa la dimensión jurídica de una determinada ordenación social. Esta correlación no es, sin embargo y para dicho autor, causal, sino de efectos recíprocos, no pudiendo manifestarse la una sin que se manifieste la otra, estando ambas en una condicionalidad recíproca.

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público-Derecho privado 23 constatadas en tales ténninos, no suponen en modo alguno la desaparición de las respectivas diferenciaciones y, por tanto, de los correspondientes dualismos, es decir, no pueden interpretarse en el sentido de la completa confusión entre Estado y sociedad y de la improcedencia de toda distinción (funcional y técnica) entre Derecho público y Derecho privado 24. 23 Sobre la relativización de la expresada dicotomía, históricamente condicionada, y, por tanto, la necesidad de su replanteamiento funcional confonne a las exigencias actuales, tempranamente M. BULLINGER, op. cit. en nota núm. 2. 24 La pennanencia de la distinción entre Estado y sociedad, sin perjuicio de su recíproca imbricación, es condición para la correcta realización de un orden constitucional democrático basado en el reconocimiento del elenco de derechos y libertades públicas derivado del valor central de la dignidad de la persona, que exige la libertad precisa para el desarrollo autónomo de su personalidad en sociedad. En este sentido, E. GARciA DE ENTERRiA, "Constitución, Fundaciones y Sociedad Civil", RAP núm. 122, págs. 253 y sgs.; J. A. SANTAMARÍA PASTOR, "Gobierno y istración: una reflexión preliminar", DA núm. 215, pág. 83; y J. ESTEVE PARDO, "La personalidad jurídica en el Derecho Público y la dialéctica Estado-sociedad. Perspectiva histórica", en el libro homenaje a M. Clavero Arévalo titulado istración Instrumental, tomo Il, págs. 871 Ysgs. F. GARRIDO FALLA (op. cit. en nota núm. 1, pág. 10), sin negar la pertinencia de la distinción, sostiene que ambos conceptos -sociedad y Estado- responden a una realidad única total en la que aparecen unidos como los glóbulos rojos y blancos en la sangre, existiendo entre ellos más bien una "relación de compensación" para su equilibrio. K. HESSE ("Be!!1erkungen zur heutigen ~oblematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft", Die Offentliche Verwaltung (DOV), núm. 13/14,1975, pág. 437) da cuenta de la revalorización doctrinal de la distinción Estado-sociedad frente a los cambios que parecen confinnar el anuncio de C. SCHMITT de que la época de la "estatalidad" está tocando a su fm, si bien no como clasificación de dos ámbitos independientes y separados, sino como necesarios conceptos para la referencia dialéctica de dos modos diferenciados de convivencia humana o diferenciación organizativo-institucional. La cuestión no consiste en una simple opción entre la alternativa mantenimiento o abandono de una clasificación; antes al contrario, trata de la preservación de la libertad en la ordenación política de la convivencia. En la medida en que el complejo de acciones en que el Estado se constituye y opera no agota el total de acciones que se producen en el seno de la sociedad, aquél no puede erigirse en autoorganización de ésta, alcanzando identidad con ella. De ahí que ambos pennanezcan en la relación que media entre sistema político diferenciado y sistema social de conjunto. Justamente en la diferenciación funcional ligada a este dato consiste la razón de ser actual de la distinción. Su significación, asimismo actual, reside en expresar la alternativa a la identidad entre Estado y sociedad y, con ella, tanto al Estado como a la sociedad totales. Allí donde desaparece la diferenciación entre ellos y ambos se confunden, cae por su base de hecho la limitación de las funciones estatales, que es la que, en definitiva, pennite la separación entre la existencia privada de la pública sin la cual no es posible que la libertad sea real y efectiva. La diferenciación en sí no supone, sin embargo, un resultado cierto, pues deja esencialmente abierto el campo para configuraciones muy diversas, todas ellas respetuosas con tal presupuesto. Por tanto, no representa talismán seguro contra el peligro de la identidad entre Estado y sociedad. De ahí que lo verdaderamente importante sea la concreta configuración de la comunidad política (dirigida a evitar los peligros extremos de totalización del Estado o de la sociedad), lo cual es cuestión ya del Derecho positivo: la Constitución y la Ley. Por lo que hace al dualismo Derecho público-Derecho privado, es cierta una evolución que la diluye y tiende a sustituirla por lo que N. ACHTERBERG (Allgemeines Verwaltungsrecht, 2ª ed., C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg 1986, parágrafo 1, número marginal 26) ha calificado de "pluralismo de las relaciones jurídicas". Y es cierta también la obsolescencia hoy del fundamento ideológico sobre el que descansa históricamente la división: ésta, es decir, la diferenciación y contraposición de las nonnas públicas y las privadas surgió al servicio de las correlativas diferenciación y contraposición del poder-potestad y el derecho subjetivo y, por tanto, para justificar la concepción de que, en el campo del Derecho público, la realización del interés general o público otorga cobertura a un grado menor de vinculación al Derecho que el que se da en el campo del Derecho privado. No obstante, ni siquiera H. KELSEN extrajo de su planteamiento fonnal de la materia jurídica la consecuencia de la definitiva y total superación de la división y la supervivencia de ésta todo lo más a efectos de la detenninación de la vía de tutela, en defmitiva judicial (sobre ello, M. GARCÍA PELAYO, op. cit. en nota núm. 2, pág. 991). Como recientemente expone R. STOBER (en la actualizaci6n de H. J. WOLFF, O. BACHOF Y R. STOBER, Verwaltungsrecht 1, 10ª ed., C. H. Beck, München 1994, parágrafo 22, número marginal 4), la tesis que propugna dicha superación descuida la posición jurídico-positiva de partida, que no se agota en modo alguno en dicha cuestión de la vía de la tutela o protecci6n, sino que se extiende a la detenninaci6n, en general, del régimen jurídico aplicable y, consecuentemente, de las consecuencias jurídicas. Desde este punto de

33 EFICACIA Y ISTRACION.-

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La Constitución misma (dejando ahora de lado su regulación directa del poder ejecutivo y, más concretamente, istrativo) descansa en y parte de tales dualismos: - Ya en el artículo 10, básico para el entero orden fundamental sustantivo, se alude claramente, desde la perspectiva del valor superior de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (la libertad, en definitiva), a la dimensión colectiva o social en su extrema expresión pública como "orden político". - En los artículos 40, 42 Y49 se contemplan "políticas" públicas y en los artículos 43 y 50 "servicios" también evidentemente públicos. - En el orden de las cosas o los bienes, mientras el artículo 33 consagra el derecho de propiedad como institución organizadora de la apropiación y disposición de los que están en el tráfico jurídico accesible a los sujetos de Derecho y, por tanto, personas ordinarias, el artículo 132 contempla un régimen específico y diferenciado para las cosas y los bienes que quedan fuera de dicho tráfico y en el significativamente denominado dominio público. - El artículo 41 contempla un "régimen público" para una precisa actividad (la de la seguridad social) 25, pero, con carácter ya general, el artículo 23 identifica los "asuntos públicos" y las "funciones y cargos vista, es constatable un proceso creciente del recurso del Derecho positivo a la división tradicional como criterio para aquella determinación; circunstancia, a la que no obstan ni ocasionales solapamientos de ambos campos jurídicos, ni el recurso frecuente del Derecho público a remisiones al Derecho privado o a la utilización de instituciones de éste. En otro caso los derechos fundamentales perderían todo sentido como refugio de [a libertad y la autonomía individuales. Concluye, por ello, que la crítica a [a división tiene preferentemente carácter jurídico-político y teorético y debe compatibi[izarse con la realidad del Derecho positivo. En nuestra doctrina, ya en los años cuarenta J. M. VILLAR y ROMERO ("La distinción entre Derecho público y Derecho privado", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 1 de 1942 -2ª época, T. I1I- 171 de la co[ección-, págs. 7 y sgs.) mantuvo la importancia y el valor actuales de la división, sin perjuicio de las tendencias dirigidas a resaltar la unidad del Derecho y, por tanto, a atenuar aquélla, y ello, porque el autor sostiene que se trata de una división no ficticia, ni artificiosa, que responde a la realidad social y jurídica, siendo inherente al Derecho positivo, cuyo examen [e permite afirmar que en el Derecho español aparece como fundamental y se traduce en una serie de diversificaciones parciales con trascendencia práctica indudable y normalmente descuidada. El criterio que a tal efecto impera en el ordenamiento positivo para establecer la distinción (al que no es propia, sin embargo, una oposición entre las relaciones jurídicas públicas y privadas, las instituciones y los deberes de uno y otro carácter) se halla implícito en los textos legales, existiendo en ellos elementos suficientes para determinarla. Por su parte, M. GARCÍA PELAYO (op. cit. en nota núm. 2, págs. 1000 y sgs.) sostiene [a división --desde la idea de que no traduce conceptos a priori, pero sí fundamentales y expresivos de la estructura de determinados órdenes jurídicos históricos- y efectúa un propio ensayo de fundamentación y construcción de la misma, haciendo notar que se trata de una diferenciación de carácter histórico y, por tanto, mutable y dinámica; referida a [as normas y no a [as instituciones jurídicas; y que tiene sentido y se mantiene no obstante [as objeciones de tipo casuístico, dada la validez relativa de éstas. Para este autor la esencia de la distinción reside en que mientras el Derecho público comprende una comunidad de intereses, el Derecho privado sólo intereses individuales, a veces coincidentes, a veces contrapuestos. 25 Régimen, que evidentemente es distinto -según resulta del tenor literal del propio precepto constitucional- del que correspondería si la actividad fuera accesible, sin más, a [os sujetos ordinarios de Derecho. Así se desprende claramente también del artículo 27, en la medida en que contempla la creación de centros docentes tanto por el poder público como por los privados, pero establece prescripciones especiales para los primeros.

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públicos"; previsión ésta, directamente relacionada con la de los "gastos públicos" del artículo 31. - En el artículo 128 se dispone la subordinación al interés general de toda la riqueza del país (expresión esta última que, por su generalidad, debe entenderse comprensiva de las cosas o bienes y también las actividades) y se habilita, además, para la alteración de las fronteras entre el mundo de las actividades libremente accesibles a los sujetos ordinarios y las reservadas al "sector público". - En el orden de la traducción jurídica del dualismo público-privado, el artículo 149.1 -al reservar determinadas materias a la competencia del Estado en sentido estricto o poder central- diferencia la legislación mercantil y civil e, incluso, laboral (apartados 6, 7 Y 8) de la relativa al régimen jurídico de las istraciones públicas y sus potestades y procedimientos típicos, es decir, de la materia relativa a la organización que ha de actuar para la realización del interés general en las materias legislativamente istrativizadas. y a la vista de la ordenación del poder ejecutivo y, más concretamente, de la istración pública, resulta que: 1. La Constitución (art. 103) prevé una istración Pública sujeta al estatuto específico predeterminado para ella, circunstancia que se explica y justifica por la condición de poder público de aquélla y su consecuente singularización respecto de cualesquiera de los restantes sujetos del Derecho. Según ese estatuto constitucional, la istración Pública en sentido estricto agota su giro o tráfico en el servicio con objetividad del interés general, es decir, en una actividad específica, la de istrar. Con entera independencia de la dificultad para la definición teorética de esta actividad de istración pública, es evidente que constitucionalmente comprende toda aquélla, pero sólo aquélla, que, dispuesta y programada por el ordenamiento jurídico, se cumple precisamente conforme al estatuto antes aludido. 2. La Constitución diferencia netamente la anterior actividad de la derivada de la iniciativa pública en la actividad económica a que se refiere en su artículo 128.2. Este precepto se agota en una directa habilitación al poder público, configuradora de su capacidad jurídica y de obrar, para desarrollar las mismas actividades de contenido económico que los sujetos ordinarios del Derecho y ajustándose al estatuto común propio de éstos. Quiere decirse que, como prueba su mismo expreso establecimiento, supone una excepción, por ampliación, a la actividad propia del poder público en su condición de tal y, por tanto y en su caso, de la 35


istración. La actividad económica de iniciativa pública no es, por tanto, la actividad de istración pública regulada en el artículo 103 de la norma fundamental. Los únicos puntos de o posibles entre una y otra son los integrados por la intervención (acto de poder público) de empresas por exigencia cabalmente del interés general y la reserva al sector público incluso en régimen de monopolio- de recursos o servicios esenciales, que resultan así extraídos del mundo entregado a la autonomía, es decir, a Ra libre determinación de los fines -con el solo límite de la Ley y los derechos de los demás- por los sujetos ordinarios del Derecho. En el primero, lo público y, por lo tanto y, en su caso, lo istrativo se agota justamente en la intervención de la actividad privada, sin alcanzar el contenido de ésta misma. En el segundo se expresa más bien la zona fronteriza entre lo público y lo privado, acreditando más que negando la diferencia entre uno y otro. De ahí la necesidad siempre de una Ley que redefina la línea divisoria entre ellos. Una vez trazada esa línea, a un lado quedará el mundo entregado a la disposición de los sujetos ordinarios (entre los que se incluye, a los efectos del desarrollo de actividades económicas y por expresa y excepcional habilitación, el poder público) y del otro estará el que es propio de la actividad de éste último. 3. Para la Constitución, pues, la istración es un poder público institucionalizado directamente por ella misma e integrado por un conjunto de organizaciones (de órganos, en la terminología constitucional) creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad con un preciso y único objeto: la realización del interés general en los términos programados por el Derecho. Como quiera que en el despliegue de esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia jurídica y con incidencia en terceros, pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art. 106.2 CE), las aludidas organizaciones aparecen necesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir, personas jurídicas. Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su tráfico -salvo habilitación excepcional expresa y en los términos estrictos de ésta- al mundo de lo público o reservado a la istración, es decir, del no accesible a la disposición de los sujetos ordinarios del Derecho. En consecuencia, a pesar de su relativización no puede considerarse superada la distinción entre Estado y sociedad y Derecho público y privado, que surge históricamente con la emergencia del Estado moderno y llega a su cénit con el Estado liberal de Derecho del S. XIX. SU origen puede situarse, en efecto, en el paso de la situación medieval de desconocimiento de toda instancia superior y abstracta de creación del Derecho (por ejer36


citar el señor el imperium como derecho de carácter personal -regalíaal que cabe oponer por los súbditos otros derechos personales de no distinta naturaleza -uno y otros tienen que fundarse en un título suficiente--) a la surgida con el Estado moderno, que se asienta sobre un poder de mando abstracto para establecer el bien común, la adecuada policía, de suerte que el príncipe ya no actúa tanto personalmente cuanto a título de servidor del Estado, es decir, ejercita en nombre de éste el imperium. Las relaciones jurídicas comienzan a caracterizarse, pues, por la contraposición entre normas estatales inspiradas por el bien común y los derechos subjetivos de los privados o particulares. De esta forma, el Derecho público no es ya ius en sentido medieval, actúa más bien en un espacio "libre de derechos", es decir, no asignable a nadie en particular y sólo cuando el ejercicio del poder que habilita desborda dicho espacio para afectar una posición individualizada y consolidada suficientemente surge la cuestión del a la tutela judicial, el contencioso. La apun~ada contraposición y, por tanto, la diferenciación entre Derecho público y privado se agudiza en el S. XIX, aunque ciertamente 26 con un cambio notable en la funcionalidad del primero. Porque el Derecho público deja de ser instrumento del ejercicio de un imperium que se da por supuesto y consiste ahora precisamente en el expediente para la garantía de la libertad individual o de la persona, gracias a su calidad de Derecho limitador del imperium, del Estado. La causa radica en las ideas iluministas, conducentes a la exigencia de una específica legitimación del poder estatal. El constitucionalismo surgido de la revolución liberal significa, en efecto, que la libertad personal o individual -sea natural o civil y bajo la forma de derechos humanos o de la persona- puede ser opuesta eficazmente al Estado, al poder. Y la evolución del Estado constitucional hacia el Estado liberal de Derecho a lo largo del S. XIX acaba añadiendo la idea esencial del gobierno o el imperio de la Ley. La Ley resulta entonces que deja de operar en un espacio jurídicamente vacío para tener por objeto el equilibrio entre el bien común y la libertad, de modo que entre el ciudadano y el Estado no rige tanto el derecho del segundo al mando y la coacción, cuanto la Ley vinculante por igual para uno y otro. En otras palabras, la Ley, la norma jurídica consiste en la armonización de las competencias estatales de actuación sobre el tejido social y la libertad de los ciudadanos; transformación de su objeto, que guarda relación con las conquistas constitucionales y liberales decimonónicas: derechos de la persona (hoy derechos fundamentales), democracia, división de poderes y, en definitiva, el Estado como Derecho; conquistas que, a su vez, están imbricadas con la idea de la distinción entre Estado y sociedad, lo público y lo privado y, por 26

Como advierte certeramente B.

KEMPEN,

op. cit. en nota núm. 4, págs. 11 y 12.

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tanto, el Derecho público y el Derecho privado. Pues sobre la base de esta idea 27 descansa justamente el Estado de Derecho. Es ella la que lo hace posible, puesto que el Estado de Derecho no es otra cosa que el Estado cuya actuación se produce bajo la forma del Derecho o, si se prefiere, aparece configurada por éste. Consecuentemente, no es el Derecho regulador de las acciones de los sujetos jurídicos ordinarios, sino el integrado por normas específicamente dirigidas a la ordenación de las relaciones entre Estado y ciudadano (las armonizadoras, como ya nos consta del interés general y la libertad individual) las que posibilitan la acción estatal sobre la base de las potestades-competencias legalmente atribuidas. La diferenciación entre las esferas pública-estatal y privada-social luce con especial intensidad en el campo de los derechos de la persona o fundamentales, que se construyen justamente como ámbitos exentos de la acción pública-estatal, resistentes frente a toda injerencia de ésta y oponibles eficazmente a ella, por lo que la referida diferenciación es verdadero presupuesto de los derechos en su expuesta articulación clásica. Pero en realidad, como señala B. KEMPEN28, constituye el fundamento del entero desarrollo del Estado de Derecho, toda vez que la necesidad de la sujeción del primero al segundo surge precisamente de la autonomía de la sociedad, la cual no tolera ya sin más cualquier ejercicio de poder y, por ello mismo "constitucionaliza" (disciplina constitucionalmente, mediante la fijación de límites) éste último, imponiendo al Estado primero un determinado orden en el nivel constitucional y luego --en el nivel legislativo ordinario- una regulación específica (jurídico-pública por las razones ya expuestas) vinculadora de la actuación estatal en la configuración de las condiciones sociales. Aunque ciertamente, y desde la consolidación del Estado liberal de Derecho, las circunstancias sociales y políticas han experimentado una profunda evolución y el Estado es hoy distinto, es un Estado social y democrático de Derecho, no por ello puede concluirse sin más la total obsolescencia funcional de la diferenciación considerada, por más que la misma -según ya se ha dicho- haya experimentado una fuerte relativización. En efecto: - El concreto orden constitucional vigente, como se ha razonado previamente, no proporciona desde luego fundamento alguno a semejante conclusión. - Si bien, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, los derechos fundamentales, además de posiciones subjetivas específicas, tienen una dimensión ordinamental objetiva, en cuanto 27 28

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Así lo destaca B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 26. B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 32.


positivación de valores con proyección en todo el ordenanüento 29, esta última condición no les priva de su primer y clásico carácter de derechos subjetivos de libertad oponibles a la acción estatapo. Así luce con toda claridad en el artículo 53.1 CE, conforme al cual los derechos y las libertades del capítulo II del título 1 vinculan a todos los poderes públicos; repetición -para dichos derechos y libertades- de la vinculación o sujeción ya proclamada con carácter general en el artículo 9.1 CE, que, en otro caso, carecería de sentido. Esta naturaleza primaria y básica de las significativamente denominadas libertades públicas y de los derechos fundamentales, remite sin más a la distinción y autonomía (relativas) de los ámbitos social (privado) y estatal (público). - El principio de Estado democrático (art. 1.1 CE) y, más concretamente, la determinación básica de la emanación del pueblo de todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE), pueden (y deben) ciertamente interpretarse en el sentido de un mayor acercamiento entre sociedad y Estado, si se quiere incluso de una determinada y fuerte imbricación entre una y otr0 31 . Pero de ello no se sigue que impliquen la total confusión de sociedad y Estado, que continúan siendo cosas distintas. Porque el poder público constituido se ejerce sólo muy excepcionalmente de modo directo (significativamente el poder constituyente, arts. 167.3 y 168.3 CE, pero también el poder istrativo municipal, en el caso del régimen de Concejo abierto: arto 140, inciso final, CE) y ordinariamente a través de específicas 29 Por todas, las SsTC 21/1981, de 15 de junio; 62/1982, de 15 de octubre; 78/1982, de 20 de diciembre; 8/1983, de 18 de febrero; 22/1984, de 17 de febrero; 97/1984, de 19 de octubre; 114/1984, de 29 de noviembre; 53/1985, de 11 de abril; y 66/1985, de 23 de mayo. 30 En este sentido es especialmente ilustrativo el voto particular a la STC 64/1988, de 12 de abril, formulado por los Magistrados D. Luis Díez Picaza y Ponce de León, D. Antonio Truyol Serra y D. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, en el que puede leerse lo siguiente: " ... Sin embargo, haya nuestro juicio, una razón más poderosa para llegar a esa conclusión, que es, en síntesis, la imposibilidad de considerar al Estado o a la istración del Estado como titular de un derecho fundamental.... Para llegar a esta conclusión no es preciso entrar en la conocida polémica acerca del modo de personificación o reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado.......Es cierto que la conclusión resulta más sencilla si se mantiene la tesis de la personalidad jurídica del Estado, pues en tal caso se produciría la paradójica situación de una reclamación de derechos fundamentales por el Estado frente a la invasión por parte del propio Estado para ser la cuestión resuelta por otro órgano del Estado.......

Los instrumentos jurídicos de que el Estado dispone para la realización de los intereses públicos no se ajustan a la idea de derecho fundamental. Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos derechos subjetivos y, por consiguiente, situaciones de poder, puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido El instrumento básico de los derechos fundamentales no se adecúa a la organización estatal, cualquiera que sea la forma en que se la personifique. Para la realización de los fines y la protección de sus intereses públicos no es titular de derechos subjetivos, salvo cuando actúa sometiéndose al Derecho privado. El Estado posee potestades y competencias, pero de ningún modo derechos fundamentales". 31 En la medida en que difuminan la tajante separación entre gobernados y gobernantes. Son las mismas personas --en definitiva el pueblo-- las que son destinatarias del poder y ejercen éste mediante su a los cargos públicos, participando en todo caso en los asuntos públicos (art. 23 CE).

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organizaciones (los llamados poderes legislativo, ejecutivo y judicial), cuyos o integrantes o son directa o indirectamente representativos (arts. 68.1 para el Congreso de los Diputados; arto 69 para el Senado; arts. 99,100,113 Y 114 para el Gobierno de la Nación; arts. 140 y 141 para la istración Local; yart. 152.1, en relación con los correspondientes Estatutos de Autonomía, para las Asambleas Legislativas y los Gobiernos de las Comunidades Autónomas -todos ellos CE) o acceden a tal condición en los términos del artículo 23.2 CE (significativamente los del poder judicial: arts. 117.1 Y 122.1 CE). Ello significa que nuestra democracia es representativa y en ella, por tanto, al pueblo del que emanan todos los poderes se sigue contraponiendo inevitablemente --con todas las modulaciones que se quiera- la organización estatal que ejerce efectivamente tales poderes. No existe, pues, incompatibilidad alguna ~ntre principio democrático y distinción entre sociedad y Estado (no obstante su imbricación). Pues aquel principio no postula la total y directa democracia, en la que no existiría ya espacio hábil para una libertad jurídica frente a la decisión democrática 32; antes al contrario, presupone la referida distinción, a fin de posibilitar una doble garantía de la libertad: la que se traduce en la participación política en el proceso democrático de formación de la voluntad estatal y la civil (especialmente a través de las libertades públicas y los derechos fundamentales 33) frente a las decisiones de los órganos estatales democráticamente elegidos o constituidos. Justamente por ello, el llamado "Estado de los partidos" no borra la repetida distinción, en tanto que por ser éstos (art. 6 CE) instrumento de la participación política concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y, en tal condición, gozan de un status constitucional singular, que, si les destaca del marco ordinario social, no les hace en modo alguno partícipes de la organización estatal. De todo ello se sigue, como para el orden constitucional alemán comprueba también B. KEMPEN34, que la distinción y contraposición entre sociedad y Estado conserva su funcionalidad (a determinados efectos) en nuestro sistema constitucional, toda vez que el principio democrático no sólo no las suprime, sino que convive --en específica relación- con elllas. En efecto, la diferenciación entre Estado y sociedad no puede tacharse de no democrática por el solo hecho de que condicione ciertamente la plena realización del principio democrático (la democracia directa). Y, de otro lado y en virtud justamente de tal condicionamiento, la soberanía popular 32 33 34

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Y sí únicamente un derecho de participación en el proceso democrático de toma de decisiones. Así resulta claramente de 10 dispuesto en el inciso inicial del artículo 53.1 CE B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 36.


no implica -en una democracia representativa-la confusión de sociedad y Estado. - El principio de Estado de Derecho corrobora la aludida vigencia, en la medida en que "tipifica" los "poderes públicos" de que habla la Constitución. Estos poderes no son otros que los "constituidos" por la norma fundamental, en la medida en que todos ellos han de emanar del pueblo ejerciente del poder constituyente (art. 1.2 CE) y, por tanto, no pueden existir otros distintos de los reconducibles a una legitimación democrática en términos constitucionales, es decir, previstos por la Constitución y, por tanto, "estatales". Quiere decirse, pues, que dicha Constitución no conoce, en términos de poder público, más que "estatalidad constituida" 35, explicable toda ella por relación a los tres poderes típicos legislativo, ejecutivo y judicial. Es esta tipificación de los poderes públicos la que permite, justamente, su vinculación al Derecho, la sujeción a éste de la actuación estatal, es decir, del ejercicio del poder coactivo. En definitiva, es la que permite la identificación constitucional de Estado y ordenamiento (art. 1.1 CE) y la vinculación de todos los poderes públicos a la Constitución y "al resto del ordenamiento jurídico" (art. 9.1 CE). Consecuentemente, entre poder público estatal (constituido y organizado como tal) y poder social no existe ninguna instancia intermedia, circunstancia que redunda en la diferenciación y contraposición de aquéllos. - La interpenetración de Estado y sociedad que, según comprobación del Tribunal Constitucional que ya nos consta, comporta el principio de Estado social, tampoco empece a la distinción constitucional entre uno y otra. Pues si el principio induce desde luego la descarga de funciones públicas estatales en organizaciones sociales y posibilita también la relevancia pública de éstas, no por ello desvirtúa la organización estatal y la radicación en ella de la titularidad y la disposición últimas de todo el poder público constituido, consistiendo su contenido esencial en la responsabilización cuasiuniversal al Estado de las condiciones de vida en la colectividad que políticamente institucionaliza o, en palabras de GUARINO?6, la reconversión del precedente Stato limitato en un Stato responsabile. Así se deriva desde luego del artículo 9.2 CE, como ha tenido ocasión de apreciar el Tribunal Constitucional-:rJ. 35 La expresión se toma de B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 38. Este autor la toma, a su vez, de K. HESSE, citando la frase de éste referida al orden fundamental alemán: "Die Verfassung kennt nur konstituirte Staatlichkeit". 36 GUARINO, "Efficienza e legittimita della azione dello Stato: le funzioni della Ragioneria dello Stato nel quadro di una reforma della pubblica arnministrazione", Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1969, pág. 673. 37 Por todas, SsTC 5/1981, de 13 de febrero; 6/1981, de 16 de marzo; y 27/1981, de 20 de julio.

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EFrCACIA y ISTRACION. TRES ESTUDIOS

Cabalmente por esta razón, la referida interpenetración no sólo no conduce a la total confusión de Estado y sociedad, sino al mantenimiento de su distinción, pues la actuación positiva dirigida a la configuración de las condiciones de vida en que consiste el Estado social presupone la diferenciación entre éste y la sociedad.

B) La cuestión en el orden comunitario-europeo La concentración de los objetivos de la integración comunitario-europea en la consecución de un espacio económico interestatal único (mercado común/único) y, por tanto, del contenido del sistema jurídico a tal efecto generado en un orden socio-económico idóneo al efecto por realizador de las libertades y los derechos determinantes en una economía libre de mercado, y las específicas condiciones en que España ha debido acomodar su ordenamiento jurídico al acervo comunitario desde su incorporación al proceso de integración supranacional, han contribuido notablemente entre nosotros a la desorientación actual que padece nuestro sistema en punto a la organización constructiva y funcional- del mundo estatal o público o, en los términos más amplios posibles, del sector público 38. La causa no estriba desde luego en que el orden comunitario-europeo desconozca la distinción entre lo público y lo privado, que indudablemente opera en é1 39 al punto de que la Directiva de la Comisión 80/723/CEE, de 25 de junio, relativa a la transparencia de las relaciones fmancieras entre los Estados y las empresas públicas, ha entendido necesario el más claro deslinde precisamente en el terreno más proclive a la confusión, verificándolo tanto en su preámbulo 40, como en su texto dispositivo, que en el artículo 1 impone a los Estados la garantía de la transparencia de las relaciones fmancieras entre los poderes públicos y las empresas públicas y en el artículo 2 establece las defmiciones respectivas de ambos41 • Radica 38 Parece claro, en efecto, que las exigencias comunitario-europeas han tenido una notable incidencia en la extensión del fenómeno de "privatización" (en las fonnas de organización y actuación) de importantes partes de la organización pública y en la precipitación en el recurso a fonnas privadas de organización y acción. 39 Los artÍCulos 2 y 3 del Tratado CEE se refieren indudablemente al mundo de los poderes públicos. y su artículo 48.4 contempla incluso, desde la perspectiva del empleo y de la libertad de circulación de los trab~adores, las istraciones públicas nacionales. O En él y tras llamar la atención sobre la complejidad de las relaciones financieras de los poderes públicos nacionales con las empresas públicas, se afinna la conveniencia de precisar lo que se entiende por los unos y las otras y se reconoce que los Estados pueden perseguir objetivos distintos de los comerciales con sus empresas públicas, por lo que es imperativa la exclusión de detenninados sectores que no pertenezcan al "'ámbito competitivo". 41 El párrafo 1Q del artículo 2 de la Directiva dispone textualmente que: "Con arreglo a la presente Directiva, se entiende por: - poderes públicos: el Estado, así como otras colectividades territoriales, - empresa pública: cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las nonnas que la rigen".

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más bien en la centralidad y radicalidad en el aludido orden de la regulación del sistema económico, y, en particular, de la libre competencia, contenida en los artículos 85 a 94 del Tratado CEE. Y ello por la asunción por la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, justamente a los efectos de asegurar la eficacia de tales disposiciones del Derecho originario comunitario y evitar su fácil defraudación por los Estados mediante simples calificaciones fonnales, de un concepto sustantivo o material de empresa, que identifica ésta con el desarrollo organizado y unitario de una actividad de contenido económico y relativiza -por tanto--- el dato de la personalidad 42. De ahí que las actividades de contenido económico desarrolladas o controladas por los poderes públicos nacionales queden sometidas al régimen de la libre competencia, cualquiera que sea su fonna jurídica, es decir, aun cuando se realicen por organizaciones istrativas directas 43, con el resultado de una neta diferenciación entre actividades de autoridad y actividades económicas estatales, ya que lo decisivo es la calificación material del contenido -industrial o comercial- de tales actividades y no su mera consideración o no como servicio público 44 • 42 En este sentido, ya definitivamente, la Sentencia de 16 de junio de 1987, dictada en el asunto 118/1985, Comisión c. Italia. Antes, las Sentencias de 14 de julio de 1972, dictada en el asunto 48-1969, ICI c. Comisión, y 18 de junio de 1975, pronunciada en asunto 94-1974, IGAV/ENCC. Esta jurisprudencia supera la inicialmente establecida y que ligaba la noción de empresa al concepto de persona física o jurídica. Así, la Sentencia de 22 de mayo de 1961, recaída en asuntos 42 y 49-1959, S.N.U.P.A.T. c. Alta Autoridad, y la Sentencia de 10 de junio de 1966, dictada en el asunto 50-1965, Acciairie e Ferriere di Solbiate S.P.A. contra Alta Autoridad CECA. Véase sobre este asunto, S. MuÑoz MACHADO, "Público y privado en el mercado europeo de la televisión", Cuadernos de Estudios Europeos, Ed. Fundación Universidad Empresa y Cívitas, Madrid 1993, especialmente págs. 90 y sgs. La posición jurisprudencial comunitario-europea es correcta, dado que la empresa es una noción material ligada exclusivamente al datR de la organización, por 10 que nada dice por sí misma -en principio-sobre su forma jurídica. En efecto, según señala J. M. GONDRA (Derecho Mercantil, T. l., Vol. 1. Introducción-Concepto. Sistema. Fuentes, Madrid 1992, págs. 134 a 143), consiste en una actividad que se desarrolla a través de la interposición de una organización típica y que fluye a través de ésta; es, pues, una actividad autónoma, sin perjuicio de que el legislador positivo la presuponga en conexión con determinadas formas jurídicas de organización, y una actividad autónoma, además, que se interpreta de la manera más amplia en el ámbito del Derecho de la libre competencia. Ocurre, sin embargo, que la nota característica decisiva de tal actividad es la de estar dirigida al mercado, proyectándose como actividad de oferta de bienes y servicios en el mercado. Esta característica distintiva, al propio tiempo que explica la amplitud otorgada a la noción en el Derecho de la libre competencia, remite la actividad empresarial, en los sistemas que ---como el comunitario-europeo o el nuestro-- reconocen como derecho individual la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, al mundo de las actividades accesibles a los sujetos ordinarios y al Derecho privado. De ahí que la asunción por el poder público de la actividad empresarial precise siempre de una cobertura suficiente y, salvo legitimación específica jurídico-pública, deba desarrollarse en términos del Derecho común propio de dicha actividad. 43 En tal sentido las Sentencias citadas en el primer párrafo de la nota inmediatamente anterior. 44 En la Sentencia de 30 de abril de 1974, asunto 155-1973, Sacchi, se afirma ya que un ente que cumpla actividades de contenido económico, aunque no esté constituido en forma de empresa mercantil o de persona jurídico-privada, cae bajo el ámbito de aplicación del artículo 90 del Tratado CEE. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 18 de junio de 1975, asunto 94-1975, IGAV/ENCC, y 20 de marzo de 1985, asunto 41-1983, Italia c. Comisión. Con posterioridad, la Sentencia de 19 de enero de 1994, asunto C-364/92 (cuestión prejudicial), SAT Fluggesellschaft mbH y Eurocontrol, afirma ---con invocación de las Sentencias de 23 de abril de 1991, Hofner y Elser, asunto C-41190, y de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntos acumulados C-159/9l y C-160/91- que "oo. en el Derecho comunitario de la competencia

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EFICACIA Y ISTRAClaN. TRES ESTUDIOS

Queda así dicho, pues que la centralidad del régimen de la libre competencia en el orden comunitario y la adopción jurisprudencial de un criterio material para delimitar las actividades sujetas a dicho régimen, lejos de conducir a la dilución de la distinción entre lo público y lo privado, la clarifican, al reducir el campo del primero y de su régimen peculiar al caracterizado por el ejercicio de autoridad o, con mayor generalidad y al igual que en nuestro orden constitucional, por la prosecución del interés general. Es concluyente al respecto la Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, de 16 de junio de 1987 (asunto 118-1985, Comisión c. Italia), que señala, a propósito de la pretensión del Estado italiano de la consideración como poder público de la Amministrazione Autonoma del Monopoli di Stato 45, que la Directiva de la Comisión 80/723, ya citada, tiene por objetivo esencial la aplicación eficaz a las empresas públicas de los artículos 92 y 93 del Tratado CEE, a fin de pennitir que la transparencia de las relaciones financieras de dichas empresas con el Estado pennita diferenciar claramente el papel de este último como poder público y como propietario; diferenciación ésta, que procede del hecho de que el Estado puede actuar bien ejerciendo la autoridad pública, bien desarrollando actividades económicas de carácter industrial o comercial consistentes en ofrecer bienes y servicios en el mercado, y que procede efectuar en cada caso examinando las actividades concretas para decidir a qué categoría corresponden. En la Sentencia de 3 de junio de 1986 (asunto 307/1984, Comisión c. Francia, relativo a la exigencia de la nacionalidad sa para el a empleos de enfennero o enfennera en hospitales públicos y, por tanto, al ámbito de la excepción a la libertad de circulación de los trabajadores prevista en el núm. 4 del arto 48 del Tratado CEE), se afinna, tras rechazar la posibilidad de la aplicación sin más en el nivel comunitario de la detenninación por las legislaciones de los Estados de la noción de istración pública, la aplicabilidad de un criterio propio y material o el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación". La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo mantiene la distinción entre actividades de autoridad y actividades de contenido económico de los Estados. Véanse las Sentencias de 26 de mayo de 1982, asunto 149-1979, Comisión c. Bélgica, y 3 de junio de 1986, asunto 307-1984, Comisión c. Francia. La aludida diferenciación luce con toda claridad en las Sentencias de 14 de octubre de 1976, LTU, asunto 29//1976, y la ya antes citada de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft mbH y Eurocontrol. En el procedimiento decidido por ésta última se debatió de nuevo, frontalmente, la naturaleza de las funciones y actividades de Eurocontrol, es decir, si eran, total o parcialmente, públicas o privadas, justamente a efectos de quedar sujetas o no a los artículos 86 y 90 del Tratado de Roma. El Tribunal, tras un examen detenido de las distintas actividades, se pronunció en el sentido de que, tomadas en su conjunto, las desarrolladas por Eurocontrol, por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que están sujetas, se vinculan al ejercicio de prerrogativas, relativas al control y a la policía del espacio aéreo, que son prerrogativas típicas del poder público, por lo que no tienen un carácter económico que justifique la aplicación de las normas sobre competencia del Tratado. 45 Se trataba de una organización no diferenciada de la istración del Estado, es decir, sin personalidad jurídica propia, que ofrecía bienes y servicios en el mercado, concretamente en el sector de los tabacos manufacturados.

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funcional, que tenga en cuenta la naturaleza de las tareas y de las responsabilidades propias del empleo de que se trate, es decir, atienda a si éste es o no característico de las actividades específicas de la istración pública, en tanto que organización que tiene conferido el ejercicio de la potestad pública y atribuida la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del Estado. Y en la Sentencia de 19 de enero de 1994 (SAT Fluggesellschaft mbH y Eurocontrol; asunto C-364/92) se dilucidó la naturaleza misma de las funciones y actividades de Eurocontrol sobre la base de un examen detenido del contenido y alcance de éstas, determinándose que por su carácter público (prerrogativas típicas del poder público) no están sujetas a la libre competencia en razón al triple criterio de su naturaleza, objeto y normas reguladoras 46. Los artículos 85 y 86 del Tratado CEE son, así, disposiciones que tienen por destinatario a la empresa, es decir, al sujeto ordinario de Derecho ejerciente de la iniciativa económica, lo que significa que pertenece al mundo de lo privado y no al de lo público, sin perjuicio de que comporten también el deber de los Estados --en tanto que poderes públicos- de no establecer ni mantener medidas susceptibles de eliminar el efecto útil de tales disposiciones (Sentencia de 16 de junio de 1977, asunto 13-1977). El régimen de la libre competencia, que garantiza el espacio propio de la libertad (en su dimensión económica) de los referidos sujetos ordinarios, no priva sin embargo a los Estados de la potestad de extracción de tal espacio y, por tanto, del juego de la libre competencia de determinadas actividades, siempre que el ejercicio de dicha potestad se produzca por razones de interés público de naturaleza económica (Sentencia de 30 de abril de 1974, asunto 155-1973, Sacchi). Ello se entiende, sin perjuicio de que el desarrollo de la actividad así excepcionada quede desde luego sujeto a las reglas de la competencia en los términos específicos del artículo 90.2 del Tratado CEE, salvo que se demuestre que tal sujeción es incompatible con el cumplimiento de su misión pública específica 47 (afirmándose la pertinencia de la comprobación, desde el Derecho comunitario, de la incompatibilidad 46 La Sentencia citada en texto se inscribe en la línea establecida por las anteriores Sentencias de 12 de febrero de 1974 (asunto 152-1973, Sotgiu/Deutsche Bundespost), 17 de diciembre de 1980 (asunto 1491979, Comisión c. Reino de Bélgica) y 26 de mayo de 1982 (asunto 149-1979, Comisión c. Reino de Bélgica). 47 Sentencias de 30 de abril de 1974 (asunto 155-1973, Sacchi), 3 de octubre de 1985 (asunto 3111984, CBEM/CLT e IPB Telemarketing), 11 de abril de 1989 (asunto 66-1986, Ahmed Saeed Flugreisen y otrosfZentral zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs), 23 de abril de 1991 (asunto C-41-1990, HOfner y Elser) y 10 de julio de 1991 ( del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-69-1989, RTE c. Comisión). De esta doctrina jurisprudencial deriva no sólo la diferenciación de las actividades propiamente públicas y las privadas, sino la primacía del criterio de 10 público (el interés general), si bien la concurrencia de este interés debe ser acreditada y no se presume.

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EFICACIA Y ISTRACION. TRES ESTUDIOS o compatibilidad, es decir, de la concurrencia y características del interés público 48). De ahí que: a) La reserva de actividades de contenido económico al sector público y su desarrollo directo por éste o su entrega a una empresa privada no contravienen las disposiciones del Derecho comunitario (Sentencias de 30 de abril de 1974, asunto 155-1973, Sacchi; 18 de junio de 1991, asunto C260-1989, ERT; Y 10 de diciembre de 1991, asunto C-179-1990, Merci Convenzionali Porto di Genova Spa c. Siderurgica Gabrielli Spa). y ello, porque --como señala la Sentencia de 19 de marzo de 1991 (asunto C-2021988, Rep. sa c. Comisión)- la pennisión por el artículo 90.2 del Tratado CEE de algunas excepciones a las nonnas generales del propio Tratado persigue conciliar el interés de los Estados en utilizar detenninadas empresas, fundamentalmente del sector público, como instrumentos de política económica o fiscal con el interés de la Comunidad en la observancia de las nonnas sobre competencia y en el mantenimiento de la unidad del mercado común. b) Es lógico, pues, que 1º las actividades de un organismo público, incluso autónomo, que se desarrollen en el interés público y estén desprovistas de carácter económico-comercial, no estén sujetas a los artículos 85 y 86 del Tratado CEE y deben cumplir únicamente la regulación marco dirigida a asegurar que la acción de los Estados asegure el funcionamiento del régimen de la libre competencia (Sentencia de 18 de junio de 1975, asunto 94-1974, IGAV/ENCC49), y 2º a las concesiones de servicios públicos tampoco les sean de aplicación las reglas de la libre competencia (Sentencia de 4 de mayo de 1988, asunto 30-1987, Bodson/Pompes Funebres de Regions liberées). C)

La diferenciación entre sociedad y Estado y la división del Derecho en público y privado

La distinción de sociedad y Estado es, pues, actual y no puede tenerse por superada y obsoleta, en tanto que continúa vigente tanto en el orden constitucional interno, como en el resultante del proceso de integración comunitario-europea (aunque naturalmente con un significado y alcance diferentes del originario, excluyente de la idea de separación). Aunque parece guardar desde luego una estrecha relación con la construcción dual (Derecho público-privado) del ordenamiento jurídico, lo cierto es que su 48 Sentencia de 10 de diciembre de 1991 (asunto C-179-1990, Merci Convenzionali Porto di Genova Spa c. Siderurgica Gabrielli Spa). 49 También, antes, las Sentencias de 16 de noviembre de 1977, asunto 13-1977, INNO/ATAB, y 10 de enero de 1985, asunto 229-1983, LeclerclAu blé vert.

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significado concreto es enteco, no autorizando afirmaciones que vayan más allá de la negación de la confusión entre sociedad y Estado, en particular no proporciona soporte alguno al ensayo de delimitación del espacio propio del mundo de lo público y la asignación a tal espacio justamente de un régimen específico (cabalmente el jurídico-público). La realidad histórica (sobre todo en los últimos años) de las formas de organización y actuación de las organizaciones estatales, concretamente las istrativas, no contribuyen precisamente a despejar la incógnita de la aludida relación entre los dos dualismos que venimos manejando. Más bien aboga por la inexistencia de verdadero paralelismo entre ambos, toda vez que permisiva con normalidad, en el campo istrativo, de formas organizativas y de actuación jurídico-privadas. Pero tampoco aporta un argumento jurídicamente concluyente, en la medida en que la realidad (pasada o presente) nada dice acerca de su conformidad a Derecho y, muy particularmente hoy, de su constitucionalidad. Y la doctrina, como ya nos consta, no ha abordado hasta ahora seria y frontalmente la cuestión, limitándose, todo lo más y con carácter general, a constatar la persistencia de la validez (aunque no en el sentido originario) del dualismo Derecho público-privado, sin entrar en el contenido y ámbito respectivos. Y resulta significativo que algunos de los análisis doctrinales específicos que, movidos por la extensión y gravedad del recurso a las formas jurídico-privadas, han comenzado a producirse muy recientemente, según ya nos consta, concluyan justamente la inconstitucionalidad de la disociación entre espacio público y régimen jurídico-público. La Constitución contiene elementos concretos que apuntan en la dirección del paralelismo perfecto entre dichos espacio y régimen, cuales son -sobre todo-- la doble correspondencia que parece existir entre la istración y su estatuto principial (arts. 103.1 y 106.2 CE) y peculiaridad de su régimen de organización y actuación y del estatuto de sus medios personales (arts. 103.2 y 3, 104 Y 105 CE), de un lado, y la tutela judicial frente a su actuación bajo la forma específica de control por los Tribunales de un orden jurisdiccional especial (arts. 106 y 153, c CE), de otro lado, pero también la corroboración de la singularidad del régimen de la "istración" (respecto del propio de la actividad de los sujetos ordinarios) por el establecimiento de una habilitación expresa al poder público para el ejercicio de la iniciativa económica, es decir, su al ámbito propio de aquellos sujetos ordinarios (art. 128.2 CE). Pero no puede dejar de reconocerse que también estos elementos, aunque significativos, son insuficientes por sí mismos. Y ello, porque, por más que pueda argumentarse convincentemente que el doble dualismo analizado está presente en la Constitución, falta en ella a este preciso respecto un pronunciamiento 47


expreso, una caracterización estatal análoga a la que, a propósito del triple carácter social, democrático y de Derecho, hace el artículo 1.1 CE. A pesar de la escasamente precisa significación, especialmente en punto a su relación recíproca, del doble dualismo considerado, no puede negarse seriamente que, cuando menos, proporciona base más que sólida para cuestionar el estado actual de isión -por más que sea a título de instrumentalidad- de la aplicabilidad prácticamente plena del Derecho privado a la istración pública. Precisamente por la misma razón por la que nadie puede hoy tampoco pretender seriamente una verdadera separación entre aquel Derecho y el público, aparte el hecho de que la Constitución, cuando se refiere a la istración, parece referirse a un tipo de actividad distinta cualitativamente de la propia de los sujetos ordinarios y regulada por el Derecho privado, cabalmente porque aquélla sirve al interés general. La concreta cuestión de la aptitud de las personas jurídico-públicas para ser titulares de derechos fundamentales y los problemas que suscita apuntan imperiosa y decididamente a la necesidad de plantearse frontalmente la constitucionalidad de la aludida isión de la aplicabilidad del Derecho privado, dada su relación con la capacidad jurídica (general) para asumir derechos y obligaciones jurídico-privados típicos. Pues los ténnñ.nos del debate en aquella cuestión están poderosamente condicionados por la negación de la personalidad jurídica interna al Estado en su conjunto o, cuando menos, la afinnación del carácter prescindible de la atribución a éste del dato de la personalidad por un relevante y autorizado sector de la doctrina jurídico-pública 50, de suerte que el Estado se ofrece internamente 50 Es significativo al respecto que en el voto particular a la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1988, de 12 de abril, a que se ha hecho mención en la nota núm. 20 y en el que se plantea justamente la cuestión que ahora tratamos, los Magistrados discrepantes expongan lo siguiente: "El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales, con las matizaciones que se hacen en la Sentencia en favor de las personas jurídicas de Derecho público, creadas en virtud de Ley o de las disposiciones normativas idóneas para ello, no conduce a reconocer la misma posibilidad respecto del Estado en la personificación que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, recibe. Para llegar a esta conclusión no es preciso entrar en la conocida polémica doctrinal acerca del modo de personificación o reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado. Es cierto que la conclusión resulta más sencilla si se mantiene la tesis de la personalidad unitaria del Estado, pues en tal caso se produciría la paradójica situación de una reclamación de derechos fundamentales por el Estado frente a la invasión por parte del propio Estado para ser la cuestión resuelta por otro órgano del Estado. No hace desaparecer los obstáculos la construcción doctrinal sobre la que el Letrado del Estado se apoya. Según su tesis, la personificación compete a la istración del Estado, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley de Régimen Jurídico de la istración del Estado. Ella es, se dice, la personificación ad intra (para el Derecho interno) de la organización servicial del Estado como unidad política. Es cierto que esta tesis tiene a su favor relevantes apoyos doctrinales, aunque no está exenta de notorias dificultades teóricas, como son, sensiblemente, la diferenciación de una personificación ad intra (para el Derecho interno) y ad extra (para el Derecho externo o Derecho internacional) y el hecho de que ad intra queden sin contar con el soporte de la personificación determinados órganos del Estado, como son señaladamente los órganos constitucionales. Dejando de lado tal disquisición teórica, impropia de esta sede, ha de señalarse que aunque se adoptara, obviando las dificultades expuestas, la posición doctrinal en la que el Letrado del Estado se coloca, siempre será cierto que la istración del Estado es la única personificación del Estado mismo, por lo que el problema de su capacidad para ser titular de derechos fundamentales y de libertades públicas queda inevitablemente incólume".

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no como una sola persona (hipótesis en la que se suscita frontalmente la contradicción que supone el recono~imiento a la misma persona de la doble condición de titular activo y destinatario pasivo de unos mismos derechos), sino fragmentado en una pluralidad de personificaciones 'internas, fundamentalmente istrativas; fenómeno, que oculta la aludida contradicción. Ilustrativos son los términos del debate doctrinal sobre esta misma cuestión en Alemania, de los que da cuenta B. KEMPEN 51: mientras unos (E. FORSTHOFF, H.H. KLEIN, SCHüLLER/BRüSS y D. EHLERs, entre otros) presuponen la capacidad jurídico-privada de la istracion pública para, sobre ella, concluir la de la titularidad de derechos fundamentales, otros, por contra (entre ellos H. KRÜGER, J. BURMEISTER y D. DÓRR), presuponen la ineptitud para esta última titularidad y desde ella cuestionan la isibilidad del recurso por la istración pública a formas organizativas y de actuación jurídico-privadas.

III. LA APTITUD DE LOS ENTES PÚBLICOS PARA SER TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La cuestión acerca de la aptitud o no de las personas jurídico-públicas, más concretamente las istrativas, para ser titulares de derechos fundamentales y libertades públicas es constitucional, por lo que su respuesta correcta debe buscarse primariamente en la doctrina del Tribunal Constitucional. Esa doctrina parte tempranamente (así, STC 18/1983, de 14 de marzo) de las tres siguientes premisas: a) La distinción entre el plano sustantivo de la titularidad de los derechos fundamentales y las libertades públicas y el procesal de la legitimación para accionar, incluso en vía de amparo, en defensa de tales derechos y libertades. La legitimación es más amplia, pues aunque la titularidad pueda corresponder constitucionalmente sólo a los ciudadanos o a las personas físicas (en virtud, especialmente y con carácter general, del tenor del arto 53.2 CE), aquélla debe reconocerse -en razón al arto 162.1, b) CE y, complementariamente, el arto 46.1, b) de la Ley Orgánica del propio Tribunal Constitucional- a quien (persona natural o jurídica) pueda invocar un interés legítimo en la integridad del derecho o la libertad de que en Sobre el mismo problema, visto desde el prisma de las relaciones entre distintas organizaciones jurídico-istrativas, véase J. M. DÍEZ LEMA, "¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídicopúblicas?", RAP núm. 120, págs. 84 y sgs. 51 B. KEMPEN, op cit. en nota núm. 3, pág. 45. Los autores que se citan en el texto, se toman de esta obra.

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cada momento se trate. Por más que en la ulterior doctrina del Tribunal Constitucional esta distinción se diluya por la práctica confusión de los dos planos expuestos, es ella la que ha pennitido resolver verdaderamente el problema de la extensión, matizada y restringida, de los derechos fundamentales a las personas jurídicas 52. b) La no limitación en la Constitución de la titularidad de los derechos fundamentales, de suerte que la aparente restricción de ésta a los ciudadanos en el artículo 53.2 CE debe interpretarse en el sentido positivo de la afinnación en todo caso de dicha titularidad a los ciudadanos, sin prejuzgar limitativamente la posibilidad de la misma por otras personas. Esta comprobación abre la puerta a la extensión de los derechos y las libertades no sólo a todas las personas naturales, sino también a las jurídicas, así como al planteamiento de la cuestión de la inclusión o no dentro de éstas de las jurídico-públicas. c) La improcedencia de la resolución de la cuestión de la titularidad de los derechos fundamentales y las libertades públicas de manera única y general para todos ellos, dada su heterogeneidad. Dice literalmente a este respecto la Sentencia, que "....La mera lectura .de los artículos 14 a 29......acredita que existen derechos fundamentales cuya titularidad se reconoce expresamente a quienes no pueden calificarse como ciudadanos, como "las comunidades" -artículo 16--, las personas jurídicas -artículo 27.6-- y los sindicatos -artículo 28.2-; que hay otros derechos fundamentales que por su propio carácter no entran en aquéllos de los que eventualmente pueden ser titulares las personas jurídicas, como la libertad personal -artículo 17- y el derecho a la intimidad familiar -artículo 18-, y, por último, en algún supuesto, la Constitución utiliza expresiones cuyo alcance hay que detenninar, como sucede en relación a la expresión "todas las personas" que utiliza su artículo 24". Pero la respuesta a los interrogantes que el precedente triple punto de partida deja abiertos se produce desde el planteamiento que acaba fonnulando con precisión la STC 64/1988, de 12 de abril, en los siguientes términos: Es indiscutible que, en línea de principio, los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquéllos. Se deduce, así, sin espe52 Así lo destaca J. M. DiEz LEMA, op. cit. en nota núm. 40, págs. 87 y sgs., tanto por lo que hace a la confusión final de los planos sustantivo y procesal, como por lo que respecta al problema de las personas jurídicas.

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cial dificultad, del artículo 10 CE, que, en su apartado 1º, vincula los derechos inviolables con la dignidad de la persona y con el desarrollo de la personalidad y, en su apartado 2º, los conecta con los llamados derechos humanos, objeto de la Declaración Universal y de diferentes Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España, como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, y el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950". En consecuencia: 1) los derechos fundamentales y las libertades públicas encuentran su fundamento y su fin en el complejo valor definido por el artículo 10 CE (la dignidad de la persona y la libertad para el desarrollo de la personalidad en ejercicio de los derechos inviolables que son inherentes a aquélla y constituyen el soporte mismo del orden político y la paz social); valor éste que, como tiene reconocido el propio Tribunal Constitucional (SsTC 18/1981, de 8 de junio; 25/1981, de 14 de julio; y 53/1985, de 11 de abril), forma parte, por su capacidad ordenadora general, de la clave misma del sistema axiológico del orden constitucional. Y 2) Son por ello primariamente situaciones individualizadas de poder privado frente (para defensa de y resistencia ante) o respecto de (para exigir) los poderes públicos estatales 53. Para el Tribunal Constitucional, pues, la aptitud para ser titular de derechos fundamentales está ligada a la condición que se expresa en la dignidad de la persona y, por tanto, al libre desarrollo de la personalidad de 53 Esta caracterización no agota la conceptuación de los derechos fundamentales, pues se refiere sólo a su función primaria. No empece, pues, a otras dimensiones, en particular la institucional u objetiva, de dichos derechos -ampliatorias de su campo de operatividad - también reconocidas por el Tribunal Constitucional. Para éste, en efecto, los derechos fundamentales son desde luego contenidos materiales, es decir, encamación, expresión y positivización de valores asumidos constitucionalmente para dar una precisa impregnación o sentido al ordenamiento jurídico en su conjunto (SsTC 22/1984, de 17 de febrero; 53/1985, de 11 de abril). Consisten, pues, en valores cuya eficacia alcanza a todo el ordenamiento, transmitiendo al conjunto de éste las virtualidades que les son propias (STC 8/1983, de 18 de febrero), al traducir un sistema de valores de alcance universal, asumido por la Constitución (SsTC 21/1981, de 15 de junio; 62/1982, de 15 de octubre; 78/1982, de 20 de diciembre; y 97/1984, de 19 de octubre). Por esta razón ocupan una posición preferente o central en el orden constitucional (SsTC 62/1982, de 15 de octubre; 114/1984, de 29 de noviembre; y 66/1985, de 23 de mayo). Debe resaltarse que la Sentencia citada en el texto comprende la dimensión prestacional de los derechos fundamentales y que no llega a sostener, en congruencia con la heterogeneidad de éstos que constituye punto de partida de su doctrina en este campo, la reducción estricta de las libertades públicas y los derechos fundamentales a la condición de derechos subjetivos privados, en el sentido de absolutamente contrapuestos a las posiciones propias de los poderes públicos. En este punto radica la discrepancia interna que dio lugar a la formulación del voto particular a la Sentencia, del que se ha dado cuenta en las notas núms. 30 y 50. La doctrina echa de menos, en todo caso, una mayor decisión del Tribunal Constitucional a la hora de la definición de los derechos fundamentales y para la ampliación de su campo operativo. En este sentido, F. de Borja LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, "La doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre derechos fundamentales de las personas jurídico-públicas: su influencia sobre nuestra jurisprudencia constitucional", RAP núm. 125, pág. 564.

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ésta, lo que vale decir en el plano del orden polític0 54 , en definitiva, a la libertad, al espacio de acción personal y social preservado de injerencia estatal, a cuya construcción sirve la noción jurídica de autonomía individual. El orden material constituido por los derechos fundamentales y las libertades públicas sirve, por ello, a la libertad-autonomía de las personas (tanto individualmente, como consideradas en su interacción social) y, por ende, a la efectividad de la sociedad bien ordenada aludida en el artículo 10.1 CE con la expresión "orden político y paz social". Esta es cabalmente la razón de que, primariamente, la titularidad de los derechos fundamentales y las libertades públicas se predique de las personas naturales, sin que ello signifique la exclusión total de la misma en el caso de las personas jurídicas, pues aquéllas pueden perseguir lícitamente el desarrollo de su personalidad en sociedad a través y mediante éstas. A este respecto señala la STC 64/1988, de 12 de abril, ya citada: "Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde sólo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses y los valores que forman el sustrato último del derecho fundamental. Así, el artículo 16 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto no sólo a los individuos, sino también a las Comunidades, y no debe encontrarse dificultad para ampliar esta misma idea en otros campos. En este sentido, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos lo pueden ejercer los partidos políticos, que el derecho de asociación lo pueden ejercer no sólo los individuos que se asocian, sino también las Asociaciones ya constituidas, y que el derecho a la libertad de la acción sindical corresponde no sólo a los individuos que fundan Sindicatos o se afilian a ellos, sino también a los propios Sindicatos. En un 54 El orden político a que se refiere el propio artículo 10.1 CE Y cuyo fundamento es, según este mismo precepto, precisamente la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, no es otro que el constituido en la forma determinada por el artículo 1.1 CE Y presidido justamente, entre otros valores superiores, por el de libertad. La conexión sistemática entre estos dos preceptos constitucionales está establecida por el Tribunal Constitucional (SsTC 21/1981, de 17 de junio; 25/1981, de 14 de julio; 12/1982, de 31 de marzo; 22/1984, de 17 de febrero; 23/1984, de 20 de febrero; 51/1984, de 25 de abril; y 19/1987, de 17 de febrero) y a ella me he referido en detalle, justificándola, en otro lugar: véase L. PAREJO ALFONSO, Constitución y valores superiores del ordenamiento, Ed. CEURA, Madrid 1990; y también del mismo y sobre la base de la doctrina constitucional, ver "Los valores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", libro homenaje al Prof. J.L. Villar Palasí, Ed. Cívitas, Madrid 1989, págs. 923 y sgs.

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sentido más general la STC 137/1985, de 17 de Octubre, ha reconocido la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas de Derecho privado, especialmente en lo que concierne al derecho del artículo 18.2 y, con carácter general, siempre que se trate, como es obvio, de derechos que, por su naturaleza, puedan ser ejercitados por este tipo de personas...." 55. Así pues, las personas jurídico-privadas pueden ser titulares de derechos fundamentales, en la medida en que, consistiendo en un fenómeno de agrupación de personas naturales, pueden perfectamente realizar en su actividad social los intereses y valores constitutivos del sustrato de los correspondientes derechos fundamentales. Pero las referidas personas jurídico-privadas pueden también, precisamente por su expuesta condición de agrupaciones de personas naturales para la consecución en común de determinados [mes lícitos, tener por objeto (o incluir en él) la defensa de concretos ámbitos de libertad y en tal caso, aun no llegando a poder imputárseles la titularidad de los correspondientes derechos fundamentales o libertades públicas, sí puede reconocérseles, para su defensa, una capacidad de actuación en sustitución de los verdaderos titulares, que son las personas físicas en ellas agrupadas. Y ello, por la vía del interés legítimo invocable a tenor del artículo 162. 1, b) CE, es decir, realizando una defensa en nombre y por cuenta de los titulares 56 y en términos muy matizados 57 . En cualquier caso, esta construcción en favor de la defensa, por sustitución, de derechos fundamentales por las personas jurídicas pone de relieve la idea antes expresada de la conexión funcional entre el orden mateLa enfatización en negrita de parte del texto es del autor. La STC 141/1985, de 22 de octubre, señala, en efecto, que: "Por esta razón, en todos aquellos casos en que el proceso previo ha sido articulado por la vía que permite la Ley 62/1978 para la protección de los derechos fundamentales, la legitimación para interponer después el amparo constitucional ante nosotros corresponde a la persona directamente afectada (dejando por el momento de lado la excepcional legitimación que se atribuye a algunos órganos públicos), y por persona afectada hay que entender al titular del derecho subjetivo vulnerado o presuntamente vulnerado o, excepcionalmente, quienes sin ser titulares del derecho pueden ejercitar éste, en virtud de una especial disposición de la Ley en atención a su relación con el derecho o con el titular de él" (la negrita es del autor). 57 En la defensa, por sustitución, de derechos fundamentales y libertades públicas por personas jurídicoprivadas ha de partirse, por de pronto y como señala el Auto del TC 942/1985, de 18 de diciembre, de la distinción entre, precisamente, derechos fundamentales y libertades públicas (por más que ésta sea una distinción a la que los distintos y concretos pronunciamientos del TC tienen dificultad luego de ajustarse estrictamente). Mientras los primeros son de ejercicio personal (así los derechos al honor ya la inviolabilidad del domicilio) y en ellos no cabe, por tanto, la sustitución, las segundas pueden reconocerse a personas jurídicas. De todas formas, la defensa por éstas últimas (sustituyendo a sus verdaderos titulares) de derechos fun~ damentales debe moverse estrictamente en el ámbito resultante de una doble acotación objetiva y subjetiva: - Objetivamente, la sustitución no puede tener lugar respecto de cualesquiera de los derechos fundamentales de los de la persona jurídica y sólo de aquéllos que guarden relación con la creación y los fines de ésta última (STC 141/1985, de 22 de octubre, y antes Auto TC 240/1982, de 1 de julio). - Subjetivamente, pueden defender por sustitución no cualesquiera personas jurídicas que puedan acreditar una relación de interés con el asunto y sí únicamente aquéllas cuyo objeto o fin sociales sea justamente la defensa del derecho que esté en juego (Auto TC 731/1986, de 24 de septiembre). 55 56

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EFICACIA Y ISTRAClON. TRES ESTUDIOS

rial que expresan los referidos derechos y el valor de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad y, a través de ella, la implicación en el asunto de la distinción entre sociedad (ámbito de libertad; espacio de autonomía para perseguir fines lícitos propios dentro de la Ley y del respeto a los derechos de los demás; mundo privado) y Estado (ámbito del poder; espacio de heteronomía construido sobre potestades y competencias tasadas para la consecución de fines determinados por la Ley; mundo público). En el caso de las personas jurídico-públicas, que es el que nos interesa, la regla general o de principio que sienta el Tribunal Constitucional es justamente la inversa de la establecida, como acaba de verse, para las personas jurídico-privadas. Mientras nada en las características de éstas se opone al reconocimiento de su aptitud, en abstracto, para ser titulares de libertades y, en su caso, de derechos fundamentales, dependiendo dicho reconocimiento en concreto más bien del fin de la entidad y de la naturaleza del derecho o la libertad de que se trate, en el supuesto de las personas jurídico-públicas son ya sus mismas características las que conducen a una negativa de principio a su aptitud en abstracto y con carácter general para la expresada titularidad, siendo sólo posibles determinadas excepciones positivas justamente en flllllción de los fines de la entidad y de la naturaleza del derecho o la libertad implicados. Así se deduce, una vez más, de la STC 64/1988, de 12 de abril, que contiene las dos siguientes afrrmaciones: "Es indiscutible que, en línea de principio, los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos d~ben otorgar o facilitar a aquéllos. A la misma conclusión (reconocimiento de la posibilidad de la titularidad de derechos fundamentales en favor de personas jurídico-privadas, en función de la susceptibilidad del derecho -por su naturaleza. de ser ejercido por tales personas) puede llegarse en lo que concierne a las personas jurídicas de Derecho público, siempre que recaben para sí mismas ámbitos de libertad, de los que deben disfrutar sus , o la generalidad de los ciudadanos, como puede ocurrir singularmente respecto de los derechos reconocidos en el artículo 20 cuando los ejercitan Corporaciones de Derecho público" 58. 58

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El paréntesis y la negrita son del autor.


Con anterioridad, el Auto TC 139/1985, de 27 de febrero, había señalado que: " ... el recurso de amparo no es una vía para la defensa por los poderes públicos de sus actos y de las potestades en que éstos se basen, sino, justamente, un instrumento para la correcta limitación de tales potestades y la eventual depuración de aquellos actos en defensa de la libertad de los ciudadanos" 59. Por tanto, las personas jurídico-públicas carecen, en principio 60, de aptitud para la titularidad de derechos fundamentales y libertades públicas. La razón es clara: su condición de organizaciones del poder público constituido, que es primariamente sujeto pasivo y no activo de dichos derechos y libertades. El fundamento de la regla general así establecida remite nuevamente, pues, a la idea de la distinción entre sociedad y Estado y, por tanto, de los mundos privado y público (construidos sobre principios diferentes y aun contrapuestos, como ya hemos expuesto). Y este fundamento no quiebra por razón de las excepciones itidas a la expresada regla de la ineptitud para la titularidad de derechos fundamentales, pues tales excepciones se refieren a los supuestos de organizaciones construidas precisamente para recabar ámbitos de libertad o para garantizar el disfrute de libertades por sus (Corporaciones de base asociativa) 61. El reconocimiento de la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) no representa, en realidad, excepción alguna, dada la textura misma de aquel derecho. Si bien éste está construido técnicamente como tal derecho fundamental, su contenido no está referido a ámbito alguno sustantivo de libertad, es más bien instrumental respecto de éste y se agota en la exigibilidad de la prestación de la actividad jurisdiccional de los órganos del poder judicial por cualquiera que tenga la capacidad para ser parte de un proceso. De ahí que su reconocimiento en favor de las personas jurídico-públicas deba entenderse hecho precisamente con este contenido y en modo alguno en los mismos términos en que se confiere a La negrita es del autor. La Sentencia comentada no excluye total y radicalmente, según ya nos consta (véase nota núm. 47), la aptitud de las personas jurídico-públicas para ser titulares de cualesquiera derechos fundamentales o libertades públicas. Justamente en este punto radica la discrepancia del voto particular formulado por algunos Magistrados y al que se ha hecho referencia en las notas núms. 20 y 40; voto particular, que sí sostiene una ineptitud absoluta al efecto de las organizaciones jurídico-públicas. La posición plasmada en la Sentencia es congruente con los presupuestos de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia y, en particular, con la heterogeneidad de los elementos componentes del orden material constitucionalmente configurado como derechos fundamentales y libertades públicas; heterogeneidad, que es cierta y que justifica desde luego determinadas excepciones a la afirmación de principio de la expresada ineptitud de las personas jurídico-públicas. 61 Véase STC 64/1988, de 12 de abril, en relación con el artÍCulo 20 CE. 59 60

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los restantes sujetos por razón de su titularidad de derechos fundamentales "sustantivos". En resumen, pues, de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la titularidad de los derechos fundamentales se deriva la importante consecuencia de que las personas jurídico-públicas no por actuar en régimen de Derecho privado se ven investidos con la titularidad de derechos fundamentales.

IV. EL CRITERIO CLAVE: LA PERSONALIDAD Y LA CAPACIDAD JURÍDICAS La contrapuesta construcción de la personalidad y la capacidad jurídicas en las personas privadas y las públicas Sin embargo, de la conclusión así alcanzada nada concreto y definitivo puede seguirse ni para la lógica del dualismo propio de la división del Derecho en público y privado, ni, en particular, para la cuestión clave de la aplicabilidad del Derecho privado a la istración pública. Quedan en pie, en efecto, interrogantes básicos: La aptitud para ser titular de derechos fundamentales, ¿debe restringirse a los sujetos con personalidad jurídico-privada?; y ¿debe reservarse la personalidad y la capacidad jurídico-privadas a los sujetos que tengan aquella aptitud? De todos modos, la doctrina analizada ilustra sobre la relación específica existente entre el orden de los derechos fundamentales y el complejo valor consagrado en el artículo 10.1 CE; precepto en el que la persona no es otra que la real o natural, es decir, el ser humano dotado de racionalidad y voluntad, y la personalidad está vinculada -a través de la fórmula de su libre desarrollo- al principio de libertad. 1.

A) La personalidad y la capacidad jurídicas de Derecho privado La doctrina civilista resalta, en efecto, la relación primaria entre personalidad, en cuanto cualidad defmitoria en el mundo jurídico del sujeto, y persona humana o física; relación, que luce claramente en el artículo 29 CC 62. La personalidad jurídica es un concepto de máxima abstracción, cuyo punto neurálgico es la capacidad jurídica 63 (arts. 29 y 322 CC para las per62 En los términos propios del carácter de la obra, Luis DiEZ-PIcAZa yA. GULLóN (Sistema de Derecho Civil, Ed. Tecnos, Vol. 1, 82 ed., Madrid 1992, pág. 223) dicen: "Desde el punto de vista jurídico ha de sostenerse que todo hombre es persona. La personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda atribuir de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que el Derecho no tiene más remedio que reconocer", invocando seguidamente el artículo 10.1 CE con idéntico alcance a como se hace en el texto. 63 Puede hablarse, incluso, de una práctica identidad entre ambos conceptos. La personalidad comporta la capacidad jurídica. En este sentido, F. de CASTRO y BRAVO, Compendio de Derecho Civil, l/lI.l, 4 Q ed., Ed. 1. E. P., Madrid 1968, pág. 194. L. DiEZ-PICAZa y A. GULLóN (Sistema de Derecho Civil, op. cit. en nota anterior, pág. 224) dicen que toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica, de suerte que ésta es un atributo o cualidad esencial de aquélla, reflejo de su dignidad.

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sonas físicas; y arts. 37 y 38 para las personas jurídicas). Esta última es también una noción de máxima abstracción: alude a la exigencia, ínsita en la cualidad de la persona, de aptitud, y aptitud en principio genérica, para ser titular de derechos y obligaciones. La satisfacción de esta exigencia requiere justamente de la capacidad, que sirve de soporte a los derechos y obligaciones de la persona (con independencia de si ésta puede o no actuarIos y gobernarlos). Personalidad y capacidad son, así, tipos o modelos (genéricos), con independencia de la paralela existencia de una capacidad general y de capacidades especiales y, por tanto, de una gradación de la capacidad. De ahí justamente la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Semejante construcción es posible porque la persona física es, como hemos ya adelantado, realidad primaria, premisa de todo Derecho: Hominum causa omne ius constitutum sit (Digesto 1, 5, 2)64. Por ello y superando la concepción parcial y patrimonialista de la época de la codificación, personalidad y capacidad no son hoy sino expresiones de un status civil construido sobre el principio de libertad, como resulta desde luego del artículo 10.1 CE 65. En tanto que sujeto primario, la persona física porta sus propios fines (no otra cosa significa la afirmación constitucional del libre desarrollo de la personalidad: arto 10.1 CE) y, por ello, goza del derecho de autodeterminación en condiciones de igualdad y dentro de los límites marcados por el ordenamiento jurídico; autodeterminación, que se expresa técnicamente en la autonomía individual. A esta autonomía, entendida como libre desarrollo de la personalidad en sociedad y con respeto a la Ley y los derechos de los demás, sirven justamente los conceptos abstractos de personalidad y capacidad. La persona física está colocada en el Derecho 64 Pasaje del Digesto que cita F. de CASTRO y BRAVO, Compendio de Derecho Civil, op. cito en nota anterior, pág. 192. 65 J. A. DORAL GARCÍA ("La personalidad jurídica. De la libertad fonnal a la libertad civil"), Revista de Derecho privado, febrero 1977, pág. 105) razona al efecto que el ténnino personalidad significa personalidad propia, independiente de cualquier otra, por lo que es aquel soporte de la estructura jurídica que sustenta la cualidad de sujeto de derechos y deberes, enlaza con la estructura psicológica (el sujeto dotado de autoconciencia) y supone una estructura moral (sujeto responsable). Y ello es así, porque la persona es el sujeto real, la realidad última de la que derivan las notas que caracterizan ese todo completo con autonomía individual, dotado de libertad e independencia. Resultado de esta concepción son las constantes del Derecho moderno: igualdad ante la Ley y garantía del ámbito de libertad consustancial con la dignidad de la persona. Se supera así, subsumiéndola, la concepción de signo fonnalista (influyente en la codificación), que coloca el fundamento del Derecho no en la persona entendida en los expresados ténninos, sino en el individuo, y que preconiza la personalidad como centro de derechos subjetivos y, básicamente, los patrimoniales. La actual incorpora -enfatizándola- la comprobación elemental de que la personalidad no es sino la versión jurídica de las propiedades inherentes a la naturaleza humana, puesto que la estructura jurídica es el reflejo tangible de la ontológica, del ser persona.

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con tales atributos, pudiendo establecer potencialmente todas las relaciones posibles dentro de la licitud 66 . Aquí radica la relación entre la aptitud para ser titular de derechos fundamentales y la personalidad y la capacidad jurídicas generales. Con éstas últimas se corresponde la libertad de desarrollo de la personalidad, es decir, el poder de hacer todo cuanto no vaya contra la Ley y el derecho de los demás para la consecución de los propios fines; en definitiva, la capacidad general de actuación. La capacidad jurídica tipo no es más que correlato de esta capacidad de actuación autónoma en el Derecho. Esta última comprobación conduce de nuevo a la distinción entre sociedad y Estado, de un lado, y Derecho público y Derecho privado, de otro. En efecto: si entre los civilistas se plantea la duda sobre la sedes materiae, parece posible resolver el dilema afirmando que no es otra que la del Derecho sin más. En la concepción estatista de comunidad nacional propia de la codificación civil el orden jurídico se construye (en respuesta a la titularidad de los poderes jurídicos) sobre la base de dos conceptos paralelos: el de soberanía (entendida ésta como título abstracto de poder público) y el de personalidad o capacidad jurídica (concebido como título abstracto de los derechos civiles, el reducto del poder privado)67. Y en el ámbito del Derecho público, más concretamente del istrativo, la posición en el 66 J. A. DORAL GARCÍA ("La personalidad jurídica...", op. cit. en nota anterior, págs. 106, 107 Y 117) sostiene que hoy se vuelve a enfatizar en este terreno la libertad civil asentada en la disposición natural (del ser real) para la creatividad jurídica (con impulso, pues, a cada orden autónomo). De esta suerte, la libertad desborda el reducto del derecho subjetivo para penetrar en la libertad en sí como principal fuente de derecho, que se afirma y desenvuelve en el respeto del Estado a los grupos menores y permite la autonomía personal, familiar y regional. De ahí que proponga, frente a la libertad-derecho, la libertad como estatuto primario, como principio organizador. Más adelante, el mismo autor sostiene que por "poder de autodeterminación" o "autonomía de la voluntad" se entiende un ámbito mayor o menor de libertad. Y ésta es una propiedad de la voluntad que pertenece íntegramente a la naturaleza del hombre y su perfección, de suerte que sin ella no son posibles ni el mérito y la responsabilidad, ni el compromiso con la palabra dada. El acto libre se encuentra en la elección de los medios propuestos a la voluntad por la razón después de la deliberación y el consejo del entendimiento. Y el negocio jurídico no es otra cosa que el conjunto de reglas por las que se rige el acto libre. Para L. DÍEz-P¡CAZO y A. GULLóN (Sistema de Derecho Civil, op. cit. en nota 62, págs. 232,233,371 Y372) el estado civil es no sólo la causa de la diferenciación de la capacidad de obrar de las personas (que poseen, sin embargo, idéntica o igual capacidad jurídica), sino también fuente de derechos y deberes. Los sujetos dotados así de estado civil operan con autonomía, que no es sino libertad individual. La autonomía es, pues, un poder de la persona como realidad eminente y, concretamente, un poder de ordenación de la esfera privada de la persona. 67 En este sentido J. A. DORAL GARCÍA (op. cit. en nota 65, pág. 109), para quien en el nuevo orden de convivencia que se propone alcanzar la ideología estatista de la comunidad triunfante en la codificación civil (y que contempla la personalidad jurídica de manera uniforme y se centra en quien puede ejercer los derechos civiles y que se entiende por nacional) equidistan dos conceptos: uno, de carácter público, el de soberanía; y otro, más bien privado, el de personalidad jurídica, que tienen en común ser títulos abstractos, absolutos, de suyo excluyentes. Mientras que la soberanía es título abstracto del "poder público", la personalidad o capacidad jurídica es título abstracto de los derechos civiles, el reducto del "poder privado". Este carácter abstracto de la titularidad -derecho abstracto de la personalidad abstracta- permite emplear un mismo concepto, el de derecho subjetivo a categorías tan dispares como pueden serlo los derechos patrimoniales y los derechos de la persona.

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Derecho de los entes y las organizaciones istrativos es construible desde la noción de status 68. Nuestro análisis debe ampliarse, pues, al fenómeno de las personas jurídicas, que es el determinante en el Derecho público en general yistrativo en particular, al menos en lo que aquí ahora nos importa. El Derecho extiende efectivamente la personalidad a las agrupaciones o asociaciones de personas físicas (así como también a la institucionalización, dispuesta por acto de voluntad de una de aquéllas con vistas a un fin que trasciende la vida personal, de un determinado conjunto patrimonial). La persona jurídica es, pues, una especie del género jurídico persona. Pero la personalidad de las personas jurídicas presenta problemas peculiares por dos razones: - La teoría de la persona moral integra el corazón mismo del sistema jurídico y es tributaria de ideas filosóficas, políticas y sociales inspiradoras de la organización de la vida en sociedad; es, en defmitiva, la institución en cuyo seno se desenvuelve, en plena tensión, el contraste entre Derecho público y Derecho privado 69. La división primaria de las personas colectivas es justamente la que distingue las comunidades políticas y las voluntarias-privadas. - Al no consistir la persona jurídica en una realidad última como el hombre, pasa en ella a primer plano la cuestión de su naturaleza, de su personalidad-capacidad. Se explica así que la teoría de la persona jurídica esté hoy en crisis: ante lo insatisfactorio de las respuestas tradicionales (la teoría de la ficción: SAVIGNY y WINOSCHEIO; la teoría orgánica: GIERKE, FERRARA) Y tras la crítica iniciada por JHERING (desde la doctrina de los intereses) y concluida por KELSEN denotando la artificialidad de la categoría persona en general (al punto de su reducción hoy -GALGANü 70- a un arbitrio del lenguaje 68 Así lo hace, con acierto, L. MORELL OCAÑA en su trabajo "La personificación y otorgamiento de status en el Derecho istrativo. Rasgos generales del status de los entes istrativos", RAP núm. 100-102, págs. 973 y sgs. Para este autor el Derecho istrativo contemporáneo se constituye y desenvuelve tomando como punto de apoyo la regulación de unas personas jurídicas determinadas, que quedan dotadas por ello de un status peculiar. La cuestión del status radica justamente en el marco de la capacidad, que es la que el sujeto encuentra afectada por la peculiar condición jurídica que deriva de la posesión de un status determinado. En efecto, el Derecho positivo, más allá del genérico otorgamiento a los sujetos de una capacidad jurídica -entendida como la abstracta aptitud para tomar parte en la vida jurídicamodula su capacidad de obrar estableciendo características, restricciones o ampliaciones, según las circunstancias que concurren en cada caso. 69 En este sentido, véase el trabajo de A. de CossÍo, "Hacia un nuevo concepto de la persona jurídica", Anuario de Derecho Civil, tomo VII, fascículo IIl, 1954, págs. 623 y sgs. También, F. GALGANO, "Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica", Rivista de Diritto Civile, Anno XI-1965, parte prima, págs. 553 y sgs. 70 F. GALGANO, op. cit. en nota anterior, págs. 565 y 566. Señala este autor que "Si coglie, in tal modo, la vera natura, la "natura linguistica del fenomeno delle persone giuridiche. Non si púo --come, nel corso di questi ultimi cent'anni, si e preteso-- definire che cosa sia una persona giuridica; e non si pub per l"'assenza di quaIcosa che sia 'corrispondente' aqueste parole", per la ragione che "la funzione primaria di queste parole non e quella di designare o descrivere aIcunché, ma e una funzione diversa". Si trata,

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jurídico)71. En todo caso, en la actualidad -y como consecuencia de su abuso, por utilización meramente instrumental- la personalidad ha dejado de suministrar la "impermeabilidad" del espacio societario 72; éste no es concebible ya, por ello, como velo, barrera opuesta a terceros que determina la impenetrabilidad de su interior. Ante la artificialidad de la categoría y los abusos de que ha sido objeto, se ha impuesto la realidad de las cosas. La personalidad subsiste, pues, como mero arbitrio técnico para solucionar específicos problemas de las relaciones y del tráfico jurídicos: es la categoría con la que se alude a la especial disciplina reservada por la Ley para los de determinados grupos u organizaciones, con exención o derogación del Derecho común o generaP3. Los derechos y los deberes de la persona jurídica no se conciben como algo distinto, algo propio exclusivamente de la entidad independiente de sus , sino cabalmente como derechos y deberes de éstos (sujetos a un régimen jurídico peculiar). Su diferencia para con respecto a los derechos y las obligaciones establecidos por dichos en calidad de personas físicas (al margen de la secondo illinguaggio della filosofia analitica, di un "simbolo incompleto", al quale cioe "non corrisponde alcun ente": d'un simbolo, la funzione del quale "non e quella di 'rappresentare' sul piano linguistico oggettti facenti parte dell 'arredamento del mondo', ma invece quella di permettere la formulazione di proposizioni capaci di condensare da sole complicati discorsi intomo a quegli oggeti". La persona giuridica e, pertanto, un'entita "rilevabile solo suBa scena giuridica verbalizzata", mentre "sulla scena effettuale o esistenziale non v'e che un soggetto de diritto: l'uomo". Ma, individuato l'ámbito entro il quale il concetto di persona giuridica assolve la propria funzione, non si pub fare a meno di apprezzare il valore di qesto concetto, che nessuna parafrasi -"per quanto complessa e ingegnosa"- potrebbe sostituire; ad esso si deve guardare, anzi, come ad una "ammirevole creazione originale dellinguaggio giuridico". 71 Una exposición clara y sintética en l-. DfEZ-P¡CAZO yA. GULLóN, Sistema de Derecho Civil, op. cit. en nota 62, págs. 618 a 620. 72 Es importante notar que el fenómeno apuntado es paralelo al experimentado por la soberanía estatal, que ha perdido asimismo, como consecuencia de la intemacionalización de la vida jurídica y, en particular, de la extensión de los procesos de integración supranacional, la nota de "impenetrabilidad" o "impermeabilidad". Esta circunstancia ha de ponerse en relación con la vinculación, en el período de la codificación civil y, por tanto, del surgimiento del orden jurídico en el que aún vivimos, de las nociones de soberanía-poder jurídico público y personalidad-poder jurídico privado. Véase la nota 66. 73 En este sentido F. GALGANO, op. cit. en nota núm. 69, pág. 567. Este autor identifica la causa de la crisis del tratamiento dogmático tradicional de la persona jurídica y define el planteamiento actual en la materia. De la sustantivación de la persona y de los derechos y obligaciones de que ésta es titular se pasa a la perspectiva que ve en estos derechos y obligaciones de los de la persona, pero asumidos por ellos de manera específica y, por tanto, de una manera diversa a aquélla con la que asumen y poseen derechos y obligaciones en cuanto personas físicas, es decir, al margen de su condición de de una corporación. Esta perspectiva determina un cambio en la clasificación del fenómeno, pues pierde nada menos que su tradicional ubicación en la teoría de los sujetos de Derecho. Lo que diverso -del Derecho común- supone debe ahora valorarse en sede de la teoría de las relaciones jurídicas: la propiedad y las obligaciones de la persona jurídica, que no son otra cosa que propiedad y obligaciones de los de ésta, aparecen sujetos a una disciplina normativa, ofreciéndose como relaciones jurídicas especiales reguladas de modo diverso a las relaciones jurídicas de Derecho común. Ahora bien, es distinto o diverso no el sujeto de imputación de las relaciones jurídicas, sino el contenido jurídico de éstas. De esta manera se supera el obstáculo dogmático tradicional: la pretensión de salvar a toda costa la unidad de los conceptos de propiedad y de obligación, a través de la figura de un sujeto abstracto al que imputar relaciones correspondientes a tales conceptos. El efecto de ocultación de la regulación normativa diversa de las relaciones jurídicas producido por dicho planteamiento tradicional queda destruido al traerse al primer plano la realidad de la conexión legislativa al reconocimiento a los grupos de personalidad jurídica de privilegios sobre el Derecho común. Lo que ha sucedido fundamentalmente a través del levantamiento del velo de la personalidad.

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persona jurídica de la que fonnen parte) radica en su tratamiento no como derechos y deberes ordinarios de éstas, sino como derechos y obligaciones que las mismas poseen de fonna específica o diversa de la de aquéllos 74 . La pérdida de trascendencia de la personalidad (en las personas jurídicas) coloca en primer plano 75 la disciplina específica en cada caso del grupo de que se trate, concebida como privilegio de exención del Derecho común concedido por el legislador. La personalidad jurídica (en las personas jurídicas) es así igual a exención de los del grupo de dicho Derecho común (por su sujeción a un régimen exorbitante de éste). La consecuencia no es otra que la ruptura del concepto unitario de personalidad-capacidad jurídicas y, por tanto, de la persona colectiva como sujeto abstracto con una capacidad modelo o tipo. La personalidad de ésta resulta incapaz, pues, de ocultar la existencia de disciplinas especiales. Esta consecuencia tiene repercusión, como es obvio, en todos los órdenes y, desde luego, en los de la capacidad de obrar y la responsabilidad. En la medida misma de su efecto relativizador, tal repercusión impone, sea dicho de paso, una corrección de la matizada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas antes expuesta: esa titularidad es atribuible sólo secundum quid y en función precisamente de los criterios consistentes en la índole misma de la persona jurídica de que se trate (la realidad que institucionaliza) y en la naturaleza del derecho de cuya titularidad se trate. B) La personalidad en la istración pública; su peculiaridad e instrumentalidad respecto de las actividades precisas para la realización del interés general La concepción del Derecho istrativo como Derecho propio y específico de las istraciones en cuanto personas jurídicas 76, dominante hoy en la doctrina española, aparece articulada precisamente sobre la categoría de la persona jurídica, dato que le ha permitido superar las dificultades dogmáticas que para la sistematización de aquel Derecho suponen los profundos cambios operados desde la cristalización del edificio conceptual de la ciencia jurídico-istrativa en una época de dominio de la 74 Véase F. CASTRO y BRAVO, La persona jurídica, Ed. Cívitas, 2 2 ed. Madrid 1984. F. CAPILLA RONCERO, La persona jurídica: funciones y disfunciones, Ed. Tecnos, Madrid 1987. R. de ANGEL YAGÜEZ, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la reciente jurisprudencia, Ed. Cívitas, 22 ed., Madrid 1990. R. SERICK, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Ed. Ariel, Barcelona (traducción y comentarios de J. Puig Brutau). 75 Como destaca F. GALGANO, op. cit. en nota núm. 69, pág. 567. 76 Formulada y sostenida entre nosotros por E. GARCÍA DE ENTERRÍA ("Verso un concetto de Diritto Amministrativo come Diritto statutario", en Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico, año X, 1960, págs. 317 y sgs.; Curso de Derecho istrativo --en colaboración con T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ-, Ed. Cívitas, 6º ed., Madrid 1993, Cap. 1, Tomo 1).

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concepción liberal del Estado y de su actividad; concepción, que limitaba éstos --en términos simplificados- al establecimiento de las reglas para el libre desarrollo de la vida social espontánea y a la garantía del cumplimiento de tales reglas, determinando la construcción del Derecho istrativo, así, en función de la imagen de la istración como policía cumplida mediante ejercicio de imperium. Los aludidos cambios 77 se reflejan en el actual orden constitucional, que refiere la actividad istrativa al interés general, capaz éste de plasmarse en objetivos de la índole más variada (como resulta de los principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I de la norma fundamental). En el orden económico, la Constitución (arts. 35, 3~ 38 Y 128, fundamentalmente) no define un preciso sistema, dejando un muy amplio margen de configuración al legislador ordinario. Aunque es evidente 78 tanto que el orden de los derechos fundamentales y las libertades públicas, de un lado, y el principio de doble autonomía (arts. 2 y 137 Y concordantes CE) vertebrante de la organización territorial del Estado, de otro, impiden de suyo una solución de economía con planificación centralizada, como que el principio de Estado social (arts. 1.1 y 9.2 CE) Y los mandatos contenidos en los artículos 130 y 131 CE imponen un cierto activismo estatal en la economía. Es claro, pues, que el Estado a que hace referencia tal orden constitucional no limita ya su actividad a la función de garantía de la protección jurídica (en términos de policía), extendiéndola al campo de la configuración y el apoyo sociales, económicos y culturales; campo en el que la actividad istrativa, aun sujetándose al Derecho público, no presenta las características tradicionales de las manifestaciones del imperium y hace posibles -junto a las típicas de subordinaciónrelaciones de coordinación o, en todo caso, articuladas en términos novedosos. Esta situación de la "materia jurídico-istrativa" vuelve a colocar en primer plano la cuestión relativa a cuáles sean las funciones y, por tanto, actividades públicas o, más concretamente, istrativas; funciones o actividades que, precisamente por ser públicas o istrativas, pertenecen al Derecho público en general y al istrativo en particular. En la dogmática clásica este punto había reducido su conflictividad en tanto que la reserva a la Ley por el Estado liberal de Derecho de toda inmisión en la libertad y la propiedad hacía posible estar al criterio de la forma de la actividad (el acto de policía o intervención) para su imputación a la istración pública. La esfera de actuación propia de ésta, en cuanto 77 Sobre las transfonnaciones recientes en el Derecho público en general yen el istrativo en particular, L. PAREJO ALFONSO, Crisis y renovación en el Derecho público, Ed. CEC, Madrid 1991. 78 Como para el sistema constitucional alemán pone de relieve W. BROHM, "WirtschaftsHitigkeit der offentlichen Hand und Wettbewerb", Neue Juristische Wochenschrift (NJW) núm. 5 1994, pág. 282.

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monopolizador del poder público de la fuerza y la coerción, coincidía con el ámbito de las actividades a desarrollar legalmente con empleo de medios exorbitantes: la orden y la coerción. En la doctrina alemana, G. y W. JELLINEK llamaron la atención en su momento sobre la insuficiencia sobrevenida de tal criterio por razón del desarrollo por la istración de actividades igualmente realizables, por su contenido y carácter, por personas individuales y grupos sociales privados, dando lugar, así, a la modificación de la teoría tradicional de la "sujeción" o "subordinación", justamente en el sentido de comprender el Derecho istrativo como Derecho especial, en el que son públicas o istrativas aquellas actividades que, en virtud de las normas jurídicas, sean imputables exclusivamente a un poder público (en términos de apoderamiento, es decir, simultáneamente de habilitación y responsabilización)79. Este es el principal mérito que cabe atribuir, como ya se ha dicho, a la concepción estatutaria del Derecho istrativo desarrollada en nuestro Derecho: su capacidad de sistematización de la materia y, por tanto, de acotación de las actividades istrativas, no obstante la heterogeneidad y la mutabilidad de éstas, gracias a la erección del dato subjetivo (la organización personificada) en criterio clave. Ahora bien, su misma facilidad descriptiva, explicativa y sistematizadora, ha conducido, en unión con el descuido de la organización y el peso específico -por tradición- de la forma de la actividad objetivamente considerada, a la desatención tanto de las características de la personalidad atribuida a la istración, como de la conexión de la posición peculiar de ésta en tanto que persona en el ordenamiento con la cualificación de una materia-actividad justamente como pública, concretamente istrativa. Pues la personalidad -como revela su teorización en la doctrina jurídico-privada- sirve exclusivamente como concepto unificador de la disciplina peculiar de las relaciones jurídicas a las que dota cabalmente de un preciso centro de imputación. En efecto, es notable la despreocupación doctrinal sobre la significación y alcance de la personalidad en la istración, especialmente en punto a la capacidad jurídica y de obrar, lo que en el aspecto de la organización viene permitiendo el mantenimiento -sin mayor justificación- de la tesis de la libertad de elección de las formas de actuación y, por tanto, de organización de las actividades y de régimen jurídico (público o privado) de éstas. Las consecuencias de esta situación (contradicción entre el tratamiento del status subjetivo de la istración y el del régimen objetivo de la actividad, con renuencia a aceptar las consecuencias en éste de los planteamientos mantenidos para aquél) son asombrosamente paralelas a las producidas en el Derecho alemán por la concepción del Derecho is79

Sobre este extremo, W.

BROHM,

op. cit. en nota anterior, pág. 283.

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trativo como Derecho especial del poder público istrativo y la tesis de la libertad de la elección de las formas de actuación, de las que da cuenta Ch. PESTALOZZA80. Conforme a este autor, en dicho Derecho, reina la despreocupación por el análisis de la fundamentación, legitimación y coherencia de la tesis de libertad de elección de las formas de actuación y de la elección en sí misma considerada. Y ello, a pesar de que a dicha tesis acompaña desde siempre, como una sombra, la sospecha de que la huida al Derecho privado tiene como fin escapar de las garantías jurídico-públicas en beneficio de los propios intereses de la organización y en perjuicio de los del ciudadano. Dada esta sospecha, la cuestión para la doctrina reside en cómo limitar esa esencial libertad por ella reconocida a la istración, a fin de que ésta no pueda combinarla con las prerrogativas inherentes a su condición de poder público. Con lo cual, si se tiene en cuenta la realidad del fenómeno del recurso al Derecho privado que nadie niega, la imputación de abuso de la libertad conferida no supone otra cosa, en definitiva, que una contradictoria negación implícita de la propia tesis de partida (la misma libertad de elección). Prueba de ello son las sanciones que los autores pretenden conectar al referido abuso, que se resumen en la reconducción final a un mínimo, por diversas vías, de la libertad inicialmente otorgada en términos amplios y generosos. Se dice así que las vinculaciones y limitaciones propias del Derecho público (sobre todo las que resultan de los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como de la distribución territorial del poder en virtud del sistema federal) deben "acompañar" a la istración en su tránsito hacia el Derecho privado, pero se deja sin precisar tanto el ámbito como la legitimación de tales vinculaciones. Pues cabe la pregunta sobre la razón del aludido acompañamiento al campo del Derecho privado de las repetidas vinculaciones de naturaleza jurídico-pública. Todo lo cual evidencia que, en realidad, la libertad de elección de las formas organizativas y de actuación tiene poco espectro, pues en el fondo nadie quiere aceptar que el poder público pueda hacer propio, sin restricciones, el campo del Derecho privado. Ocurre, sin embargo, que la doctrina se entrega al fácil recurso a la solución consistente en una "autorización con reserva de prohibición", en tanto no es capaz de percibir y determinar con claridad los límites aquí pertinentes, es decir, sobre qué base quepa prohibir al poder público el Derecho privado. De otro lado, la comprobación del desarrollo normal por la istración, en régimen de Derecho público, de actividades en que no se ejercita el imperium remite a la de que es justamente la construcción 80 Ch. ~~STALOZZA, "Kollissionsrecht1iche Aspekte der Unterscheidung von oifentlichem Recht und Priy,atrechr. Offentliches Recht als zwingendes Sonderrecht für den Staat", Die Offel1lliche Verwallung (DOV) núm. 6 1974, págs. 188 y 189.

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nonnativa de una actividad como pública (istrativa) el dato detenninante para la posición peculiar de la istración en el ordenamiento jurídico, es decir, su condición de sujeto de un Derecho exorbitante, estatutario, pues es claro que ello no tiene lugar sencillamente por razón del carácter de los intereses predominantes en una materia o de la naturaleza misma de las cosas, deducibles ambos directamente desde la Constitución 81. Es preciso por regla general un desarrollo de ésta en tal sentido por el legislador ordinario, es decir, una decisión de éste que haga de un bien jurídico sustrato y objetivo de una actividad, es decir, una potestad-competencia precisamente públicas. Sin perjuicio de que esa decisión pueda adoptar y de hecho adopte diversas fonnas, siempre tiene por efecto la construcción y atribución de una potestad-competencia, con dos consecuencias: de un lado, la redelimitación de la divisoria de los campos propios de las actividades públicas y privadas por virtud de la declaración de una nueva actividad como pública (en lo que aquí interesa, istrativa) y su ubicación en el Derecho público, y, de otro lado, la organización responsable del desarrollo de dicha nueva actividad (así como también, en su caso, la creación de tal organización). Dejando de lado, las actividades de legislar y juzgar y ejecutar lo juzgado que son inequívocamente públicas e inaccesibles para los sujetos ordinarios del Derecho, la actividad de ejecución -en particular en el plano istrativo- de que habla el artículo 97 CE tiene esos mismos caracteres de pública e inaccesible para los sujetos ordinarios de Derecho. A la Constitución subyace la diferenciación, en este plano infranonnativo o de la ejecución o aplicación de las nonnas y con repercusión en su respectivo régimen jurídico, entre actividad pública y privada, como ha quedado argumentado ya y volverá más adelante a justificar. El carácter público de la actividad istrativa, incluso en el régimen jurídico de su organización y cumplimiento, se resume en la peculiaridad de su fin: el interés general (art. 103.1 CE). Pues, con independencia de la dificultad de su definición, éste es en cualquier caso, como nos consta ya que ha razonado convincentemente M. GARCÍA PELAY082, cualitativamente distinto del interés de los sujetos ordinarios, sin perjuicio de que no exista contraposición de principio y general entre ambos. Es, en efecto, la calidad del interés la que detennina su paso al Derecho público o al privado. El interés público se da cuando el objetivo que debe ser atendido por una actividad afecta a una organización política o istrativa como totalidad y no puede ser logrado más que por esa totalidad. Salvo identificación directa de la Constitución, la apreciación de la concurrencia de un tal interés corresponde a los poderes públicos constitui81 82

Así lo pone de relieve para el Derecho alemán, W. BROHM Véase nota núm. 78. M. GARCIA PELAYO, op. cit. en nota núm. 2, pág. 1005.

EFICACIA Y lNISTRACION.-

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dos confonne al orden competencial-funcional y sustantivo fijado por aquélla. De esa apreciación resulta consecuentemente la decisión de redelimitación de las actividades y atribución de la pertinente potestad-competencia (con creación, en su caso, de una organización) antes aludida. Cuando de la atribución de una potestad-competencia y, en su caso, de una organización istrativa se trata, tal decisión queda sujeta de suyo al estatuto constitucional de la istración y su actividad y la consecuente sujeción a dicho estatuto del desarrollo de la actividad a que dé lugar el ejercicio de la potestad-competencia. Toda delimitación de las actividades públicas de ejecución y, en particular, de la istrativa supone, constitucionalmente, la extracción de una materia o sector de la realidad del campo de autodetenninación social de los sujetos ordinarios, por lo que -desde el punto de vista del orden nuclear establecido en los artículos 1.1 y 10.1 CEB:L.. precisa de una suficiente cobertura por y fundamentación en la norma fundamental. Reaparece aquí de nuevo, pues, la importancia y funcionalidad actuales de la diferenciación entre Estado y sociedad y, correlativamente, del Derecho público y el privado. La libertad de configuración social que sin duda posee el legislador ordinario es diversa y puede estar en algunos casos seriamente restringida, tanto en sentido protector del ámbito de autodeterminación de los sujetos ordinarios, como también en el de imposición de la intervención pública. En todo caso, la actividad pública (en particular, istrativa) se justifica en la imposibilidad de una entrega de la efectividad de la Ley a la acción espontánea de los sujetos ordinarios (tutelada por el poder judicial) por razón de la necesidad de una acción sistemática y continua precisamente de una organización al servicio de la colectividad para la realización de los fines señalados por el ordenamiento. De ahí que la "actividad istrativa" de que habla el artículo 106.1 CE no sea sino el "concepto mismo del conjunto de actividades definidas en cada momento jurídicamente como públicas en los ténninos expuestos y referibles -por sus características- a una organización responsable, la istración, de que trata el artículo 103.1 justamente en su doble dimensión subjetiva (organización, sujeto) y objetiva (actuación). La actividad istrativa es en la Constitución, pues, un verdadero concepto jurídico, dotado de un contenido y significado precisos. Organización y actividad van en la Constitución unidas 84 y sujetas a un estatuto específico (régimen jurídico-público) predetenninado en sus prin83 Sobre dicho orden, véase L. PAREJO ALFONSO, Constitución y valores del ordenamiento, Ed. CEORA, Madrid 1990. 84 Son los dos presupuestos necesarios e inescindibles para el cumplimiento del objetivo constitucional: la realización efectiva del interés general.

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cipios, quedando claro así que ambas son públicas y están residenciadas en el Derecho público, concretamente el Derecho istrativo. La organización no es, pues, sino la vertiente subjetiva del mecanismo constitucional así dispuesto, cuya construcción sobre el dato de la personalidad sirve a la imputación de todas las diversas relaciones jurídicas a que dé lugar la actividad istrativa en aras a la efectividad del principio de Estado de Derecho. Pero por ello mismo, la personalidad es aquí puramente instrumental, no trae causa de ningún substrato sociológico directo o indirecto que pudiera prestar a aquélla unos fines propios e independientes de los fines fijados por las normas constitutivas de las distintas actividades istrativas y sirve exclusivamente para articular el aludido complejo mecanismo constitucional para la realización efectiva del interés general. Esta comprobación tiene que tener repercusiones evidentes sobre la capacidad jurídica y de obrar de la persona istración pública. e)

Las consecuencias de la peculiaridad de la istración-persona sobre su capacidad de obrar

Pues bien, si la libertad es el presupuesto teorético de la capacidad jurídica de actuar, del querer y del interés, con la que conecta la capacidad jurídica tipo, general o modelo (lo que vale decir que la aptitud para ser titular de derechos fundamentales es el fundamento y la causa de esa capacidad) que está al servicio de la personalidad típica del modelo mismo de persona (la física), debe concluirse, para el caso de las personas jurídicopúblicas y, por tanto, de la istración (en cuanto modelo de ellas), que éstas no cuentan con la capacidad jurídica plena privada, en la medida en que carecen, como regla general, de la aludida aptitud para la titularidad de derechos fundamentales y libertades públicas, es decir, no gozan de la dignidad y libertad que se expresa en la personalidad a que se refiere el artículo 10.1 CE. En efecto, las personas jurídicas públicas no están colocadas en el Derecho en términos no ya idénticos, sino siquiera equiparables a los de las personas físicas y, por extensión, las jurídico-privadas. Al contrario, su existencia está predeterminada, no está construida sobre la autonomía y sí sobre el principio contrario de la heteronomía, de suerte que -tanto en el ámbito público, como en el privado- sólo cuentan con una capacidad jurídica constituida por la atribución individualizada de potestades-competencias, lo que vale decir, resultado del proceso antes descrito de identificación de intereses generales capaces de legitimar la constitución de actividades (y, en su caso, organizaciones) istrativas. Así resulta desde luego de nuestro orden constitucional, como ha quedado razonado in extenso al tratar de la diferenciación entre Estado y

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sociedad en el apartado 11.2 de este trabajo. Basta con recordar aquí que la Constitución (art. 103) prevé una istración Pública sujeta al estatuto específico que para ella predetermina, singularizándola --en cuanto poder público- de los restantes sujetos del Derecho. Según ese estatuto, la istración Pública en sentido estricto agota su giro o tráfico en el servicio con objetividad del interés general, es decir, en istrar (con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, es decir y como dice el artículo 106.1 CE, actuando con legalidad, lo que significa con sujeción al principio de legalidad o, mejor, de juridicidad, que implica, a su vez, la construcción de esa actuación sobre la base de la atribución de potestades y competencias, expresada en el artículo 106.1 CE en términos de "sometimiento a los fines ...que la justifican"). La Constitución acota aquí, pues y como ya nos consta, una peculiar actividad, dotada de perfil propio, consistente en istrar. Comprende ---conforme a lo ya dicho- toda aquélla, pero solo aquélla, que, dispuesta y programada por el ordenamiento jurídico en los términos expuestos, se cumple precisamente conforme al estatuto antes aludido; estatuto, que incluye el sujeto titular de la actividad, pues la definición constitucional de lia istración pública incluye, en unión indisoluble, los aspectos subjetivo (sujeto de la actividad) y objetivo (la actividad misma o, en términos del artículo 106.1 CE, la actuación istrativa). La Constitución no contempla, para la istración (como tal), otra actividad que la expuesta. Así lo confirma, dejando de lado la reserva incluso con monopolio- de recursos o servicios esenciales y la intervención de empresas, que con toda evidencia son actividades típicamente públicas de intervención, la autorización para el ejercicio de la iniciativa pública en la actividad económica que otorga al poder público el artículo 128.2 CE. Pues la autorización se refiere significativamente a una iniciativa de iniciación y mantenimiento de la actividad a la que alude el artículo 38 CE, es decir, la actividad empresarial en el marco de la economía de mercado, construida como un derecho y una libertad constitucionalmente reconocidas a todos los sujetos ordinarios del Derecho. En principio y por sí solo el concepto de empresa, en cuanto alusivo meramente a la autonomía y organización de una actividad, nada dice necesariamente acerca del círculo de sujetos capaces de crearla y sostenerla. Ocurre, sin embargo, que dicho concepto se utiliza por el Derecho positivo (desde luego por nuestra Constitución y también por el Derecho comunitario-europeo) para significar precisamente la organización de una precisa actividad -la económica- que, por configurarse en el marco de la institución del mercado, es una actividad 1) de y desarrollo libres para todos los sujetos ordinarios del Derecho y 2) regida necesariamente por el principio de la libre competencia, que impone la esencial igualdad de las empresas (cualquiera

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que sea su titular) y, por ello, un Derecho común para todas ellas. En consecuencia, la autorización del artículo 128.2 CE se refiere a la creación de empresas (cualquiera que sea la forma jurídica de éstas) para el desarrollo por las mismas (no la istración, ni el poder público en general) de la actividad económica en el marco de la economía de mercado y, por tanto, en igualdad de condiciones, es decir, confonne al Derecho común a todos los sujetos que tienen reconocida la libertad de empresa. Ello se entiende sin perjuicio de la excepción que por razón de la esencialidad (desde el punto de vista del interés general) de determinados servicios prevé el propio artículo 128.2 CE, evidentemente relacionadas con los regímenes especiales y las derogaciones parciales que, dentro del Derecho de la libre competencia, contempla el Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Europea. Para el orden constitucional, pues, la istración es un poder público institucionalizado directamente por ella misma e integrado por un conjunto de organizaciones (de órganos, en la terminología constitucional) creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad con un preciso y único objeto: la realización del interés general en los términos programados por el Derecho. Como quiera que en el despliegue de esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia jurídica y con incidencia en terceros, pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art. 106.2 de la Constitución), las aludidas organizaciones aparecen necesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir, personas jurídicas. Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su tráfico -salvo habilitación excepcional expresa y en los términos estrictos de ésta- al mundo de lo público o reservado a la istración, es decir, del no accesible a la disposición de los sujetos ordinarios del Derecho -las personas físicas y las jurídicas construidas por éstas-; disposición ésta sobre el mundo de lo no acotado como público y reservado al poder, que es libre y sólo limitada por la Ley y los derechos de los demás sujetos, en tanto que construida sobre el principio de inherencia del fin de la actividad al sujeto de ésta o lo que es igual el principio de libertad-autonomía derivado del libre desarrollo de la personalidad. Por ello, mientras en el mundo de lo privado el dato de la personalidad primaria o referida a las personas físicas es incontestable y la capacidad jurídica de éstas es tendencialmente universal (objeto solo de limitaciones externas), trasladándose esta construcción a las agrupaciones voluntarias de personas físicas (organizaciones privadas) por extensión y en tanto que instrumentos sociales para el libre desarrollo de la personalidad, el mundo de lo público posee una lógica diversa y podría decirse que inversa. Concretamente, la construcción de éste reposa sobre las siguientes notas:

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a) Instrumentalidad de la personalidad, reconocida sólo a la detenninada conforme a Derecho y referida a una esfera de acción determinada heterónomamente a través de las técnicas de definición y atribución de potestades y competencias por el ordenamiento jurídico; b) Agotamiento de la capacidad jurídica y de obrar ---en el doble sentido positivo de impulso y negativo de acotamiento de los limites de la acción- por la suma de las aludidas potestades y competencias; c) Carácter necesariamente jurídico-público tanto de la forma de la organización, como del régimen de la actividad de ésta (sin que este carácter prejuzgue la índole misma de las reglas de ese régimen), en tanto que determinado para ambos igualmente desde las exigencias del objeto de una y otra: la realización del interés general, soporte éste, a su vez, de la singularización constitucional del estatuto de la istración, a cuyo desarrollo debe atenerse toda la legislación infraconstitucional, sin perjuicio de la utilización puramente instrumental por ésta -para la integración material de sus reglas propias y cuando pueda contar con justificación constitucional razonable- del Derecho común propio de los sujetos ordinarios. 2.

La inexistencia de verdadera y propia libertad de elección de las formas organizativas y de acción por parte del poder público en general y de la istración en particular

La cuestión pasa a ser entonces la de si en el ámbito de la istración pública existe libertad para elección de las formas de organización y el régimen jurídico de la actuación de éstas. En la doctrina alemana se ha producido a este respecto un cierto delbate (en el que, sobre la opinión mayoritaria y establecida, destacan las aportaciones de Chr. v. PESTALOZZA y B. KEMPEN85), que parece oportuno tener en cuenta a la hora de abordar la cuestión en nuestro Derecho. Siguiendo a W. BRüHM 86 el estado de la cuestión en la doctrina y la jurisprudencia alemanas puede sintetizarse así: a) La norma atributiva de una potestad-competencia debe entenderse que sólo tiene como efecto determinar una tarea o actividad a cargo de un poder público (A ufgabennorm, que, cuando debe cumplir una reserva de Ley, es también una Ermiichtigungsnorm o Befugnisnorm). De ahí que, atendiendo exclusivamente a esta base, la istración cuente con una principial libertad de elección de la forma de cumplimiento de la tarea, es 85 Christian von PESTALOZZA, Formenmissbrauch des Staates, Munich 197}, y"Kollisionsrechtliche Aspekte der Unterscheidung von von offentlichem Recht und Privatrecht", DOV 1974, págs. 188 y sgs. Bemahrd KEMPEN, Die Formenwah/freiheit der Verwaltung Die óffentliche Verwaltung zwischen óffentlichem und privatem Recht, Ed. Franz Vahlen, Munich 1989. 86 W. BROHM, op. cit. en nota núm. 78, págs. 284 y sgs.

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decir, de desarrollo de la actividad, en la medida en que la consecución del fin legal no exija el empleo de medios típicos jurídico-públicos. b) En consecuencia, está excluida la libertad de elección en el supuesto de una definición legal de la actividad pública o istrativa en términos exigentes de la aplicación del imperium. Aquí existe coincidencia total entre organización y actividad: ambas quedan sujetas totalmente al Derecho istrativo. En efecto, si el poder público debe hacer efectivo, provisto de sus prerrogativas e incluso frente a intereses privados opuestos, el interés general, únicamente puede quedar sujeto al Derecho público limitador --cabalmente- del "absoluto" poder estatal, no pudiendo regirse por el Derecho privado común (en tanto que inspirado y regido por la autonomía de la voluntad). c) En el campo de las actividades definidas legalmente como públicas, pero que no exijan una actuación revestida de imperium, se acepta la libertad de elección de la istración (en cuanto a la organización y al régimen jurídico de la actividad), pero se limita dicha libertad mediante la precisión consistente en que el recurso al Derecho privado no puede comportar la liberación de las vinculaciones y los deberes que son propios de la istración en cuanto poder público. La consecuencia principal de tal limitación no es otra que la de la distinción entre el "si" y el "cómo" en la actividad istrativa: sobre la primera cuestión decide siempre el Derecho público (istrativo) y sobre la segunda puede decidir tanto éste como el Derecho privado 87. En todo caso y en función de la regla recogida en el apdo. b) precedente, es precisa y únicamente el recurso al Derecho privado el que requiere una justificación. d) Cuando se trata de la penetración por la istración en el terreno de la actividad económica rige asimismo el principio de libertad de elección de la istración sobre la fonna de su actividad, si bien también en los ténninos de la distinción entre el "si" y el "cómo" antes establecida. De la garantía constitucional de la libertad económica y la libre competencia (arts. 2 1, 12 Y 14 de la Grundgesetz) se deduce la prohibición al Estado de ir más allá de lo que exijan las necesidades imputables al principio de Estado social en la limitación de la libertad de configuración sobre la base de la autonomía de la voluntad que es propia de los sujetos ordinarios. De ello se deduce también que la actividad económica de iniciativa del poder público sólo debe extenderse a lo estrictamente necesario para cumplir el objetivo de la nonna atributiva de la habilitación correspon87 La doctrina es consciente, no obstante, de la dificultad del neto deslinde, en numerosas ocasiones, entre los momentos te6ricos del "si" y del "c6mo".

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diente, confirmándose -así- que el hecho mismo de esta habilitación, su contenido y alcance es de carácter jurídico-público. Arrancando de una crítica al estado de la cuestión expuesto, PESTALOZZA aborda el análisis de la elección y describe la que opta en favor de una forma jurídico-privada como "doble intento-operación de subsunción", con lo que puede reconocérsele el mérito de haber analizado y sacado a la luz el proceso electivo que subyace en toda decisión en el terreno de la organización istrativa. Con ocasión de esa elección, el poder público, en efecto, determina un supuesto de hecho (en función de las características de la organización-actividad de que se trate en cada caso) con una doble pretensión: - Primero, que el supuesto de hecho pueda ser subsumido en el abstracto definido por una norma de organización (primer escalón). - Segundo, que esta norma de organización sea aplicable al poder público en tanto que sujeto que interviene (segundo escalón). Consecuentemente, el planteamiento de PESTALOZZA pone de relieve como la elección se dirige, en los dos escalones expuestos, tanto al contenido como al ámbito de aplicación de las normas. La primera subsunción ha de resolverse conforme a las reglas generales de la aplicación del Derecho (interpretación, subsunción). La segunda sólo puede ser resuelta -en cuanto atinente al ámbito de aplicación subjetiva de una normamediante al recurso a normas de colisión, concretamente aquéllas que regulan la aplicación y, por tanto, el ámbito propio del Derecho privado y el público, respectivamente. Estas características del proceso decisional en la organización de Ras actividades de la istración no son excepcionales y se dan siempre en todas las operaciones jurídicas. Así pues, la elección de las formas (organizativas y de las actividades) es un problema de la aplicación subjetiva del Derecho. Consecuentemente, la elección por el poder público de una formajurídico-privada no es otra cosa que la afirmación por dicho poder de que un supuesto de hecho establecido por el mismo cumple totalmente -tanto en cuanto a contenido, como a ámbito de aplicación- los presupuestos de una precisa norma jurídico-privada. Queda clarificado, así, de que ha y de que no ha de depender la libertad de elección entre formas públicas y privadas. No ha de depender de las muchas cuestiones que siempre se debaten: idoneidad o no del Derecho privado, vinculación o no legal de la istración actuante en régimen privado, etc... Ha de depender, básicamente,' de la siguiente pregunta: ¿hasta dónde llega el ámbito de aplicación subjetiva de las reglas del Derecho privado? Habrá libertad de elección si estas reglas rigen para 72


todos los sujetos. Y por contra no la habrá o la habrá sólo de forma limitada, si las reglas del Derecho privado no son aplicabes o lo son sólo limitadamente a las personas jurídico-públicas. De ahí que PESTALOZZA se haya planteado la cuestión del ámbito de aplicación del Derecho privado. Sobre este ámbito de aplicación deciden, según este autor, determinadas reglas de colisión, ubicadas bien en las propias normas del Derecho privado, bien -y este es el supuesto para el más importante- en una norma de colisión no escrita. Esta norma no escrita deriva en último término de la llamada teoría del Derecho especial o teoría subjetiva de WOLFF (que cuadra --en lo sustancial y como ya nos consta- con nuestra concepción subjetivo-estatutaria del Derecho istrativo dominante). Según esta teoría el Derecho público es el Derecho específico de los entes públicos (mientras que el Derecho privado es el Derecho de los ciudadanos, de los sujetos ordinarios). Ambos Derechos no constituyen, sin embargo, esferas separadas, estando en una específica relación: el Derecho público rige exclusivamente para el Estado, mientras que el privado rige para todos los sujetos, de suerte que el Estado (el poder público) puede aplicarlo salvo que a ello se oponga el Derecho público. Pero con la precisión de que éste siempre prima y prevalece sobre el Derecho privado. Las relaciones trabadas por el Estado se enjuician siempre por el Derecho público, aplicándose el privado únicamente cuando así está previsto o está implícitamente autorizado. . El Derecho público es la regla, el privado la excepción. Pero las reglas así establecidas no solucionan todos los problemas. Así, por ejemplo, el planteado por el supuesto en que exista remisión del Derecho público al Derecho privado, pero éste sea, en el caso, Derecho especial, que resulte, por sus características, inaplicable. De todas formas, el recurso a la teoría subjetiva de WOLFF no cierra la cuestión, toda vez que la afirmación de la primacía del Derecho público que le es inherente constituye una petitio principii : no resuelve cuando es aplicable el Derecho público en todo caso. ZULEEG88 ha pretendido, por ello, encontrar el fundamento de la aplicación primera en todo caso del Derecho público en auxilio de la llamada teoría de la autoridad. Consiste ésta en inducir de la Constitución (en último término sobre la base del principio de Estado de Derecho) un principioimperativo de juridificación de la actuación o ejercicio del poder público cuando implica una relación de mando. Pero es evidente que el intento de encontrar aquí la definitiva norma de colisión es fallido (deja en manos del que elige o decide la determinación del ámbito de aplicación de la norma). 88 Manfred ZULEEG, "Die Anwendungsbereiche des offentlichen Rechts und des Privatrechts", VerwArch 73, 1982, págs. 384 y sgs.

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En todo caso, comportaría la absoluta y total eliminación de la libertad de elección de la istración, solución que no es real. De ahí que B. KEMPEN 89, conectando con la conclusión antes extraída de la limitada capacidad jurídico-privada del Estado, ensaye un camino distinto. Por de pronto sostiene que no existe libertad alguna de elección de las formas para el Estado. En tanto que la afirmación de dicha libertad descansa en la suposición de la plena capacidad jurídico-privada del Estado, la demostración de la falsedad de tal suposición hace caer por su base, en efecto, la referida afirmación 90. Aun coincidiendo, pues, en el punto de partida, rechaza también la tesis de PESTALOZZA, en tanto que la pertenencia de la cuestión de la libertad de elección al campo de la aplicación subjetiva de ordenamientos parciales excluye de suyo que la clave de la decisión sobre la pertinencia de la aplicación de uno u otro pueda residir en una regla no escrita de colisión. Para él, en efecto, la pregunta relativa a qué Derecho rige para un determinado sujeto no es (en el contexto de la libertad de elección de las formas) sino una formulación distinta de la referida a la capacidad jurídica de dicho sujeto. Paso éste, que debe estimarse decisivo y correcto. Y la capacidad jurídica se rige desde luego por reglas propias, que no son reconducibles a una sola regla de conflicto. Las aludidas reglas son las siguientes: Primera: el Estado no posee la capacidad jurídico-privada general o tipo, por lo que tampoco posee la libertad para utilizar o servirse del Derecho privado como si se tratara de un sujeto ordinario. Debe coincidirse, en nuestro Derecho y por las razones en su momento desarrolladas, con esta regla, que, como bien apunta el propio B. KEMPEN91, certifica el fin de la pretendida e inexistente libertad del poder público en general y de la istración en particular para la elección de las formas organizativas y de acción. Segunda regla: la extensión de la capacidad jurídico-privada (siempre y necesariamente parcial) del Estado se rige por las asignaciones concretas de Bernhard KEMPEN, op. cit. en nota 4, págs. 114 y sgs. También en la doctrina alemana es opinión generalizada la de la libertad de elección de formas de la istración (en ejercicio de su potestad de organización); opinión, que descansa en la aceptación acrítica de la posesión por dicha istración también, y en plenitud, de la capacidad jurídico-privada. B. KEMPEN argumenta el error de tal opinión sobre la base de la demostración de la ineptitud del Estado (del poder público) para ser titular de derechos fundamentales; ineptitud, que acredita que tampoco puede ser titular general de derechos y obligaciones jurídico-civiles, como si de un sujeto ordinario se tratara. En consecuencia, sólo cabe afirmar una capacidad jurídico-privada "parcial" del Estado, en la medida en que éste sea efectivamente destinatario también de las normas del Derecho privado. De esta suerte, el criterio determinante en la cuestión de la libertad de elección de las formas no es el del sujeto que hace la elección, sino el de la aplicación objetiva de las normas jurídico-públicas y jurídico-privadas. 91 Bernhard KEMPEN, op. cit. en nota. núm. 4, pág. 123. 89 90

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üRGANIZACIüN y ACTIVIDAD ISTRATIVAS

derechos y obligaciones jurídico-privados que realicen tanto las propias nonnas de Derecho privado, como también las nonnas jurídico-publicas (con motivo, en este caso, de la definición y atribución de potestades y competencias). De este modo, ha de estarse en cada momento al ordenamiento jurídico-positivo para detenninar tanto si el Estado (y, por tanto, la istración) tiene reconocida alguna capacidad jurídico-privada, como, en su caso, cuáles sean la extensión y el alcance de tal capacidad. La operación interpretativa indispensable al efecto no ofrece dificultad alguna, para KEMPEN, cuando las propias nonnas jurídico-privadas extienden su ámbito de aplicación, de fonna clara y reconocible, a detenninados sujetos jurídico-públicos. Su dificultad sólo surge, pues, con relación a las nonnas jurídico-públicas "constitutivas" de los distintos sujetos asimismo jurídicopúblicos, que son las que atribuyen a éstos las correspondientes potestades y competencias y, con ello, definen o delimitan su giro o tráfico. KEMPEN concreta esta segunda regla, afrontando las expresadas dificultades, en los tres órdenes (que son los problemáticos) siguientes: a) El integrado por los que califica de negocios jurídicos auxiliares de logística o intendencia (suministros y servicios); ámbito éste que entiende el menos problemático de los tres. Pues cuando las nonnas jurídico-públicas asignen tareas públicas sin sujetar su desarrollo a procedimientos y mecanismos jurídico-públicos específicos, debe sostenerse el reconocimiento de una parcial capacidad jurídico-privada en la medida estrictamente necesaria para el cabal cumplimiento de las aludidas tareas. Esta capacidad puede y debe derivarse en sede interpretativa, toda vez que ha de partirse de que la atribución legal de potestades y competencias se ha hecho justamente en las condiciones que posibiliten su actuación y la satisfacción de los correspondientes fines. Se trata, pues, de una capacidad "por conexión" 92. De ahí justamente su carácter limitado: sólo comprende lo estrictamente indispensable para el cumplimiento de las tareas públicas mediante el ejercicio de las correspondientes potestades-competencias. b) El consistente en la actividad de contenido económico de los sujetos públicos. En este orden y con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal 93 -según la cual no existe una "competencia implícita para la actividad dirigida al incremento patrimonial" y, por tanto, toda actividad de tipo económico realizada fuera del giro o tráfico propio 92 Para una mejor comprensión de esta afinnación, puede decirse que, confonne al propio razonamiento de KEMPEN, la "conexión" aquí postulada es enteramente equivalente a la empleada por nuestro Tribunal Constitucional para acotar el campo propio de las Leyes orgánicas. También aquí, en efecto, la "ampliación" de la capacidad jurídica del sujeto público (acantonada en el Derecho público) con una cierta capacidad jurídico-privada se produce por la íntima vinculación material con aquella primera capacidad de la aptitud para entablar detenninadas relaciones jurídico-privadas. 93 BVerfGE 61,82 (Sentencia Sasbach) y 75, 192 (Sentencia Sparkassen).

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EFICACIA Y I5TRACION. TRES ESTUDIOS

del sujeto público de que se trate es lisa y llanamente nula por incompetencia 94_ KEMPEN sostiene que también aquí sólo puede haber una capacidad jurídico-privada limitada a las concretas asignaciones de derechos y obligaciones jurídico-privadas que autorice el ordenamiento, negando en todo caso una capacidad jurídico-privada general de los sujetos públicos y, desde luego, la legitimidad de cualquier actividad sometida al Derecho privado fuera del giro o tráfico (determinado por el Derecho público) propio del sujeto de que se trate. c) Finalmente, el que coincide con el que en Alemania se denomina Derecho istrativo privado, que está generalmente itido tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia justamente como medio para contener, siquiera cuando se trata del cumplimiento de tareas públicas, la huida pura y simple al Derecho privado. El Derecho istrativo privado es Derecho privado "impregnado", por superposición, del Derecho público, que rige cuando, para cumplir las tareas propias de su giro o tráfico jurídico-público, un sujeto asimismo público entabla relaciones jurídico-privadas. Se diferencia, pues, de los supuestos antes considerados (aplicación del Derecho privado a los negocios jurídicos auxiliares de tipo logístico o a la actividad de contenido económico) en tanto que implica la aplicación sólo formal y en modo alguno sustantiva o de contenido del Derecho privado, pues la istración no rebasa su giro o tráfico público propio. Y ello porque la elección aquí del Derecho privado no supone liberación alguna de las limitaciones y vinculaciones propias del Derecho público-istrativo (especialmente las resultantes de los derechos fundamentales). Ocurre que, por ello mismo y en la medida en que aún no han logrado precisarse los términos exactos de la "superposición" (que presta la sustancia a la formal aplicación de las reglas jurídico-privadas) de dicho Derecho público; superposición en la que radica justamente la esencia de la categoría. Al inconveniente derivado del perfil borroso resultante de la ausencia de criterios claros sobre cuándo son pertinentes las reglas jurídico-públicas superpuestas y cuáles sean éstas, B. KEMPEN95 añade, como argumento decisivo, la marginación de la cuestión central, que no es otra que la de la aplicabilidad del Derecho privado por razón del sujeto, que es previa a la única efectivamente planteada, a saber, la de cómo o en qué términos rige dicho Derecho para tal sujeto público. y sostiene que en este supuesto no es posible argumentar con éxito la existencia de una capacidad 94 Para B. KEMPEN, op. cit. en nota núm. 4, pág. 125, esta doctrina constitucional supone una desautorización rotunda y total de todo intento de establecimiento de cualquier conexión jurídica entre las estrictas competencias de atribución jurídico-pública y la praxis istrativa de realización de actividades económicas más allá del ámbito acotado por tales competencias, incluso mediante el socorrido expediente de "el cumplimiento indirecto de tareas públicas". 95 B. KEMPEN, op cit. en nota núm. 4, págs. 127 y 128.

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jurídico-privada parcial o limitaqa, sencillamente porque -por contra de lo que sucede en los anteriores-o no es posible identificar ninguna asignación a los sujetos públicos de la aptitud para entablar y sostener relaciones jurídico-privadas. Aquí no existe efectivamente margen alguno para sostener una ampliación ("privada") de la capacidad jurídico-pública "por conexión" y la razón es bien simple: la situación a efectos "interpretativos" es específica, toda vez que para el cumplimiento de las tareas atribuidas a los. sujetos públicos el Derecho istrativo suministra -a través de las Leyes sustantivas y procedimentales- el instrumentario de que dichos sujetos se deben valer para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus competencias. Semejante situación excluye de suyo cualquier deducción de una, por muy restringida que sea, capacidad para actuar en el orden propio del Derecho privado. La conclusión final no es otra que la procedencia del abandono total de la teoría del Derecho istrativo privado. En lo sustancial y teniendo en cuenta las consideraciones ya en su momento desarrolladas, la solución predicable en nuestro Derecho es coincidente con la postulada por B. KEMPEN para el Derecho alemán. De acuerdo con los artículos 97 y 103 CE, puestos en relación con los artículos 1.2 y 9.3 de la misma norma fundamental, la istración es parte del poder ejecutivo y, por ello, de un poder del Estado constituido, que, por esta razón, únicamente puede ser jurídicamente en los términos que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. Nota característica de todo poder y, por tanto, del istrativo es su sujeción al principio de legalidad, lo que comporta su construcción específica como sujeto en clara diferencia en todo caso con los sujetos ordinarios del Derecho, articulados sobre el principio de libertad-autonomía, como ya nos consta. Es cierto que el principio de legalidad (entendida ésta como "juridicidad") sólo postula en principio, como señala el artículo 9.1 CE, la vinculación y el sometimiento al ordenamiento jurídico como tal y no precisa y preferentemente a un ordenamiento peculiar (público) dentro de éste. Pero no lo es menos que esto último se desprende del artículo 106 CE (en relación con el 103 de la propia norma fundamental), en tanto que la modulación de la posición del poder judicial y, por tanto, de la tutela que éste ha de prestar cuando se da la involucración de una istración y que expresa el concepto "control" sólo es explicable por una opción en favor de un status peculiar (exorbitante del común) a dicha istración, es decir, a los sujetos jurídico-públicos que tengan tal condición. Y de ello resulta con toda naturalidad la primaria vinculación al ordenamiento en que se exprese tal status, es decir, al Derecho istrativo. Esto significa que de la istración no cabe predicar estado civil alguno. De otro lado, la Constitución extiende esta diferencia entre público y privado, más allá de los sujetos, también a las cosas y las actividades.

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EFICACIA Y tSTRACION. TRES ESTUDIOS

Por lo que hace a las cosas y confonne a la doctrina del Tribunal Constitucional: a) En el artículo 33 de la Constitución debe distinguirse el derecho de propiedad en sentido objetivo o institucional (nº 2 del precepto) y el derecho en sentido subjetivo (nº 3 del precepto). En el primer caso se trata deli derecho de propiedad propiamente dicho o en cuanto tal, vinculado al libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, a la libertad en general, mientras que en el segundo se está más bien ante el objeto de ese derecho, la situación patrimonial concreta e individualizada constituida en cada caso confonne a dicho derecho, es decir, a título jurídico de propiedad 96. b) La delimitación de su extensión es conceptualmente previa al campo mismo de aplicación del derecho de propiedad. Al legislador ordinario está entregada constitucionalmente la operación de trazar la summa divissio de la que resulta dicho campo; clasificación suma, que cuenta con una determinación material constitucional en el artículo 132 CE. Consecuentemente, de dicha operación no resulta, por sí misma, afectación, incidencia, ni lesión algunas del derecho de propiedad. El punto de partida a este respecto es desde luego la garantía constitucional del derecho de propiedad, consecuencia -así debe entenderse- del principio implícito de la apropiabilidad de los bienes con contenido patrimonial (consecuencia, a su vez, del principio general de libertad y de libre desarrollo de la personalidad -arts. 10.1 Y 17.1 CE- y de sus concretas manifestaciones, en el orden económico-social, en los derechos al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio -arto 35.1 CE- ya la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado -arto 38 CE-); garantía que, sin embargo, inmediatamente se relativiza en función de detenninaciones constitucionales expresas, tales como los arts. 128.1 (subordinación al interés general de toda la riqueza del país en sus diversas formas y con independencia de su titularidad) y 45.2 (deber de velar por la utilización de todos los recursos naturales). Estas últimas determinaciones constitucionales hacen plenamente congruente, en efecto, la regulación contenida en el artículo 132. CE, que excluye la directa apropiación privada de concretos bienes y faculta al legislador ordinario para ampliar la exclusión a otros distintos; prescripciones que avalan, así, la interpretación de la delimitación constitucional de un ámbito (precisable por el legislador ordinario) excluido de la garantía de la propiedad privada (campo de los bienes o de las cosas situadas extra commercium o no apropiables por los sujetos ordinarios del Derecho)97. c) Como consecuencia lógica de todo lo anterior, la significación institucional del dominio público se cifra no tanto en la idea de "apropiación" 96 97

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SsTC 11/1983, de 2 de diciembre; 166/1986, de 19 de diciembre; y 6711988, de 18 de abril. SsTC 37/1987. de 26 de marzo; 227/1988. de 29 de noviembre; y 149/1991, de 4 de julio.


de los bienes o las cosas, como en la de exclusión de las reglas propias del tráfico jurídico ordinario (y, por tanto, de la de organización jurídica de dichos bienes o cosas conforme a la institución de la propiedad privada), conectada por ello con un conjunto de reglas específicas y exorbitantes dirigidas a la protección de su estatuto propio. Por ello mismo, el dominio público representa una línea divisoria de carácter general, determinante de la clasificación de los bienes o las cosas en susceptibles o no de apropiación en términos del derecho de propiedad privada 98. Paralela summa divissio rige para las actividades, que, como ya nos consta y demuestra en último término el artículo 128.2.CE, son o privadas o públicas. Aunque obviamente prefigurada en lo sustancial por la Constitución misma, la precisión de la línea divisoria es cuestión del desarrollo constitucional y, por tanto, tarea del legislador ordinario, que goza a tal fin de una apreciable libertad de configuración 99. El conjunto de las actividades de uno y otro orden es, pues y en cada momento, el que resulte del ordenamiento jurídico en vigor conforme con la Constitución. Las actividades privadas son las simplemente posibilitadas, estando en la (libre) disposición de los sujetos ordinarios del Derecho, por el orden sustantivo de los derechos y las libertades constitucionales presidido por el valor de la libertad, mediante la protección justamente del espacio propio de aquella libre disposición. Las actividades públicas, por contra, son las positivamente determinadas directamente por la Constitución o por la Ley de acuerdo con ella. Son, por ello, potestades, es decir, funciones (al propio tiempo apoderamientos y deberes de actuación), por lo que no están en la disposición (libre) de los sujetos titulares. Quiere decirse, pues, que tienen una naturaleza distinta de las privadas y no son accesibles para los sujetos ordinarios del Derecho. Las típicas, directamente determinadas por la Constitución, son las potestades-funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. En tanto que desagregaciones del poder público (soberanía) constituido, responden a la lógica del Estado constitucional de Derecho, siéndoles consustancial la adscripción a un determinado y único titular (principio de división de poderes). Pues bien y como ya se ha demostrado cumplidamente: a) La de "istración" es una actividad directamente determinada por la Constitución (arts. 103.1 y 106.1 CE), que, en cuanto parte de la función ejecutiva, es decir, de una potestad típica del poder público ejecutivo Básicamente, STC 227/1988, de 29 de noviembre. Así resulta, por ejemplo, de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre Colegios Profesionales y, en particular, la excepción que suponen a la libertad asociativa: SsTC 68/1982, de 22 de noviembre; 89/1989, de II de mayo; 131/1989, de 19 de julio; y 219/1989, de 21 de diciembre. 98 99

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(art. 97 CE), es inequívocamente pública, sin perjuicio de que pueda dar lugar, cuando así proceda y por expresa habilitación constitucional (art. 128.2 CE), a la asunción de la iniciativa económica y, a través de ella, al desarrollo de actividades empresariales de naturaleza distinta. b) En tanto que potestad concreta dentro de la función ejecutiva tiene un preciso y único titular, también por determinación constitucional directa (art. 103.1 CE). En realidad y conforme a este último precepto, organización y actuación istrativas no son sino aspectos (estático-subjetivo y dinámico-objetivo) de una misma y única realidad o fenómeno. Constitucionalmente, pues, sujeto y actividad son indisociables. c) Por ello mismo, aunque el ámbito y el contenido mismo de la actividad de istración pública sean cuestiones esencialmente remitidas al proceso de desarrollo constitucional y los poderes constituidos puedan llegar a contar con una amplia libertad de configuración al respecto, la definición de aquella actividad a través de la construcción y atribución de potestades-competencias determina de suyo la sujeción al régimen jurídico-público predeterminado constitucionalmente en el doble orden organizativo y de la actuación. El hecho de que el Derecho público no conozca, como el privado, un elenco de formas organizativas no significa que la potestad organizatoria sea libre para optar por formas jurídico-privadas; significa exclusivamente una libertad de configuración de las fonnas organizativas jurídico-públicas. De las tres precedentes comprobaciones resulta que la personificación y, por tanto, la personalidad de la istración (cualquiera de ellas) dan lugar siempre y únicamente a una capacidad jurídica: - necesariamente de Derecho público (el Derecho regulador de la istración pública, determinante del status de ésta); - integrada por las potestades-competencias atribuidas legalmente. Estas características de la capacidad jurídica de la istración justifican su determinación, en todo caso, por el Derecho público en general y del istrativo en particular. De ahí que: 1. La potestad organizatoria (en punto a formas de organización y formas de actividad en la istración pública) inherente a los poderes constituidos no es ilimitada, justamente por estar eficazmente vinculada por el orden constitucional. En consecuencia, ni siquiera el legislador es libre a la hora de la configuración de la capacidad jurídica de la istración pública. 2. La capacidad jurídica que legalmente tenga definida en cada momento la istración no está en la disposición de ésta, ni tampoco del Gobierno de que dependa (en virtud también aquí de la potestad orga80


nizatoria), en tanto que aquélla no incluye por definición, ni -por tantopuede legítimamente incluir (por el principio de legalidad), una potestadcompetencia para su autoredefinición y, consecuentemente, ampliación; es decir, una competencia sobre la propia competencia. Toda otra solución supondría itir el absurdo de que una persona de capacidad limitada y caracterizada por la vinculación a la legalidad como la istración sería paradójicamente libre para desconocer los límites de su capacidad, desbordándolos sin reglas precisas y sobre la base de una supuestamente todopoderosa potestad de autoorganización. 3. Consecuentemente la potestad organizatoria 100: 3.1. Nunca es libre, cualquiera que sea su titular, y sólo es ejercitable --en tanto que componente de la actividad pública de "istración"dentro de la propia capacidad de la istración de que se trate y conforme al Derecho público y, concretamente, el istrativo. 3.2. No incluye, por sí misma, el poder de generar nuevas personalidades-capacidades que desborden la capacidad propia del sujeto que lo ejercita o de naturaleza diversa (privada). Alcanzado este punto, queda claro que el criterio para la resolución de las ulteriores cuestiones relativas al juego en el campo de la "istración pública" del Derecho privado no es otro que el del ámbito de aplicación subjetiva de este Derecho y del público-istrativo. A este efecto deben distinguirse los tres supuestos siguientes: A) El del giro o tráfico propio y específico de la istración, es decir, del ámbito constituido por el conjunto de actividades definidas legalmente como públicas para la concreción infraconstitucional de la función ejecutiva, con construcción y atribución de las correspondientes potestades-competencias. En él la ecuación sujeto istrativo-Derecho istrativo es perfecta 101. Pues a la actividad consistente en istrar conforme al artículo 103.1.CE nunca es aplicable el Derecho privado, en tanto que el ámbito de aplicación de éste está circunscrito a los sujetos ordinarios y a las actividades privadas. B) El de las actividades auxiliares de las propiamente istrativas, las logísticas (suministros y servicios y obras para la propia istración) y las de gestión de los propios bienes. 100 Las conclusiones que se alcanzan y se exponen a continuación coinciden, en lo sustancial, con la posición mantenida por G. ARIÑo ORTIZ en el trabajo citado en nota núm. 8. 101 Esta afirmación debe entenderse en sus propios términos. Quiere decirse que no prejuzga el contenido dispositivo mismo del Derecho público-istrativo. En consecuencia, éste puede integrarse legítimamente con normas e instituciones de Derecho privado, es decir, servirse de éste para el cumplimiento de sus fines.

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Este tipo de actividades no queda necesariamente comprendido en el supuesto anterior, circunstancia que abre la puerta a la posibilidad de la aplicación instrumental del Derecho privado. El Derecho istrativo puede, en efecto, optar entre establecer un régimen propio para estas últimas actividades lO2 (en cuyo caso, su aplicación es inexcusable para la istración) o no disponer nada al respecto. En este último supuesto forzoso resulta entender implícita (por conexión) en la capacidad jurídico-pública de la correspondiente capacidad jurídico-privada parcial indispensable para hacer posible la actividad auxiliar precisa para el desarrollo de la actividad pública de istración. Así lo exige tanto la imposibilidad del absurdo de la atribución de potestades-competencias istrativas en condiciones que hacen impracticable su ejercicio, como la procedencia de la integración del Derecho público exorbitante (especial) con el Derecho privado común. Pero la razón última no es otra que la expuesta, para el Derecho alemán por W. BRüHM 103: para provisionarse de bienes y servicios no precisa la istración de ninguna posición jurídica especial o exorbitante, por lo que -de no poder autoabastecerse o no proceder recurrir a mecanismos jurídico-públicos de obtención (p. ej., expropiación)- dicha provisión debe quedar remitida justamente al mercado. C) Finalmente, el de las actividades con relevancia económica, es decir, que impliquen la creación y el mantenimiento de empresas. Este supuesto no supone excepción alguna a la tesis que viene desarrollándose, pues en él debe distinguirse entre: c 1) La posibilidad de y la decisión sobre la iniciativa pública en la actividad económica. En cuanto se trata de la asunción de una actividad por un poder público, se rige indudablemente por el estatuto de éste y, por tanto, por el Derecho público-istrativo. La istración debe contar con una habilitación expresa para esa asunción, la cual debe estar dentro de su capacidad jurídico-pública (lo que asegura directamente la Constitución en su artículo 128.2). La decisión misma de adoptar la iniciativa de una actividad económica es, pues, indudablemente una actividad pública para la que vale cuanto ha quedado dicho en el apartado A) 104, para la que cabe predicar teóricamente una libertad de elección entre las fonnas de organización jurídico-públicas y las privadas. c2) El desarrollo mismo de la actividad empresarial, que, por serlo, se inscribe necesariamente en el mercado y, por tanto, se enmarca en una ins102 Así sucede para las obras, servicios y suministros a la istración con la legislación de contratos de las istraciones Públicas. Esta legislación confirma, de otro lado, la afirmación de la aplicabilidad, bajo determinadas condiciones, del Derecho privado. 103 w. BROHM, op. cit. en nota núm. 78, págs. 286. 104 Véase la STS de 10 de octubre de 1989 (R. Aranzadi 7352).

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titución constitucional articuladora de las actividades de dicho carácter accesibles a y propias de los sujetos ordinarios. Justamente por esta razón, es decir, por las exigencias inherentes al mercado (libre competencia entre las actividades, exigente de la esencial igualdad entre éstas), el régimen jurídico de la actividad (cualquiera que sea la forma de su organización) tiene que ser necesariamente el Derecho privado o común, como con toda claridad viene exigido por el Derecho comunitario-europeo. Es cierto que cabe aún una hipótesis intermedia (constitutiva de la zona gris de transición entre el ámbito de la actividad público-istrativa y la empresarial estricta: la que viene dada por la decisión pública de reserva en favor del "sector público", incluso de régimen de monopolio, de determinados servicios (aparte de recursos). Pero como demuestra también el Derecho comunitario europeo no representa, en realidad, sino una variedad del supuesto general, en el que la actividad propiamente pública (en él circunscrita a la decisión sobre la iniciativa y la creación de la empresa) se extiende a la calificación misma (asimismo como pública) de la actividad, cuyo ulterior desarrollo debe producirse no obstante -por continuar inserta en el mercado-- en términos que la compatibilicen con el Derecho común que rige las actividades empresariales ordinarias 105. 105 La última evolución en el sector público empresarial confirma las consideraciones desarrolladas en el texto a propósito del ámbito de la actividad de iniciativa pública con relevancia o carácter económicos. El Real Decreto-Ley 5/1995, de 16 de junio, de creación de determinadas entidades de Derecho público, cumple, en efecto, una operación de racionalización y regularización del referido sector público que, no por parcial e incompleta, deja de representar un claro avance en la línea correcta. Conforme señala, significativamente, su preámbulo "La promulgación de la Constitución y, consiguientemente, el establecimiento de un Estado social y democrático de Derecho determina la superación del modelo anterior (se refiere al modelo de empresa pública). A tal efecto, el texto constitucional reconoce, en su artículo 128, la iniciativa pública en la actividad económica. Se trata de un reconocimiento que trae como inevitable consecuencia una reformulación del papel de la empresa pública. Esta nueva concepción de la intervención pública en la economía es impulsada, asimismo, por la entrada de España en las Comunidades Europeas en 1986. A partir de este momento el sector público inicia una adaptación progresiva al Derecho comunitario, cuyos ejes son la mejora de la gestión y la adaptación a un entorno más competitivo" . Tras aludir a la primera modificación del marco legal en 1988 (en el contexto de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1989), continúa diciendo que: "Sin embargo, la diversidad de situaciones en que se encontraban las empresas públicas del INI y, por consiguiente, las diferentes estrategias que exigía su actuación, unido a la necesidad de mejorar la gestión, determinó la conveniencia de proceder a una racionalización de las participaciones accionarias de que dicho Instituto era titular, diferenciando aquellas sociedades que eran susceptibles de ser gestionadas con criterios empresariales, de aquellas otras sujetas en su actuación a regímenes especiales, derivados de su particular situación. A tal fin se decidió separar del conjunto de participaciones industriales del INI las referidas a sociedades que en el futuro, por las exigencias del mercado único europeo debían desarrollar sus actividades en régimen de libre competencia, agrupándolas en una sociedad anónima participada por el INI, desvinculada de los Presupuestos Generales del Estado: "Teneo, S.A.". En cambio se mantuvo la participación directa del INI en aquellas sociedades sujetas a planes de reestructuración o reconversión, que operaban en actividades específicamente reguladas por la Comunidad Europea" . Concluyendo más adelante que "La racionalización del sector público es, pues, un proceso continuo cuyo fin último no es otro que la obtención de mayor eficiencia, por lo que no resulta justificable la pervivencia de dos institutos que, en la actualidad, han acabado teniendo como función esencial la de ser tenedores de participaciones accionariales. Este objetivo de eficiencia también exige distinguir, funcionalmente, especifica las actividades sometidas a una regulación comunitaria de aquellas otras que actúan en

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En nada modifica las anteriores consideraciones la circunstancia de la aplicabilidad potencialmente general -en función de sus previsionesdel Derecho privado, por comprender éste cualesquiera sujetos sin distinción. Y ello, porque no es suficiente tal aplicabilidad potencial para enervar la preferente aplicación del Derecho público. Determinando éste la capacidad jurídica de la istración, la posibilidad de la aplicación ¡por ella del Derecho privado requiere siempre e inexcusablemente su expresa o implícita previsión o permisión por aquél. Así lo demuestra, una vez más, el artículo 128.2 CE. En todo caso, debe insistirse en que la capacidad jurídico-privada atribuible a una istración (por inclusión de la misma en la jurídicomercados de libre competencia. Lejos, pues, de volver a concepciones ya superadas, se pretende configurar un sector público menos diversificado, que concentre sus esfuerzos en grupos industriales potentes de titularidad nacional y, sobre todo, más competitivo. Porque un sector público rentable económicamente, también lo es socialmente. Y la rentabilidad social de la empresa pública exige adoptar cuantas medidas favorezcan el aumento de su eficiencia y competitividad". De conformidad con estos planteamientos, la norma -moviéndose dentro de las formas organizativas públicas- crea dos entidades con diversa coloración pública o istrativa para la adscripción respectiva a las mismas (en función justamente de la apuntada gradación) de las empresas cuya actividad esté directamente conectada, incluso coyunturalmente, al interés público (excepcionadas parcialmente del Derecho común de la actividad empresarial y vinculadas a la entidad pública correspondiente para asegurar la ejecución de la pertinente política gubernamental: integrantes de la en el texto calificada como zona gris entre los ámbitos de actividad público y privado) y de las empresas ordinarias (sometidas desde luego al Derecho común de la libre competencia y respecto de las que la entidad pública opera únicamente a través de su condición de accionista directo): l. El artículo 2.2. determina que "Corresponde a la Agencia Industrial del Estado, como objetivo general, bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Energía, la ejecución de las directrices del Gobierno en materia de reconversón y reestructuración industrial, regímenes especiales y derogaciones parciales de las normas comunitarias sobre competencia, de acuerdo con lo previsto en el capítulo I del título V del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, todo ello en el ámbito de las empresas de que sea titular". 2. Y el artículo 9.2 prescribe que "Corresponden a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales los siguientes objetivos generales bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Energia: a) La fijación de criterios para una gestión de las acciones y participaciones que se le adjudiquen acorde con el interés público. b) La obtención de mayor rentabilidad de las acciones y participaciones que se adjudiquen, de acuerdo con las estrategias industriales de las sociedades participadas por la sociedad estatal. c) La amortización de la deuda generada por el Instituto Nacional de Industria". Igualmente significativa es la más reciente Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas. Pues tiene por objeto la formalización de un sistema que otorgue cobertura a la ejecución de una política de racionalización del sector público (de todo él: desde luego el estatal, pero también, si así lo deciden las instituciones correspondientes, el autonómico y el local). Su exposición de motivos es perfectamente clara al respecto, cuando señala que: "La racionalización del sector público, en el marco de la Constitución y del Derecho comunitario europeo, constituye un objetivo, que puede requerir de una política de enajenaciones de las participaciones estatales, directas o indirectas, en entidades mercantiles. Cuando desde el punto de vista del interés público la presencia pública en dichas entidades se explica exclusivamente en la habilitación constitucional para la iniciativa económica, la ejecución de dicha política no presenta problemas jurídicos relevantes. No sucede lo mismo cuando se trata de empresas en las que la participación pública constituye una forma específica de garantía y realización de un preciso interés público. Porque, en este caso, se plantearía inmediatamente el problema de la garantía suficiente del interés público, hasta entonces exigida por encontrarse cubierta por la propiedad pública, total o parcial, de la correspondiente empresa. Esta Ley persigue justamente resolver el problema expuesto,facilitando así la máxima extensión potencial de la redefinición, en favor del sector y la actividad privados, de la dimensión del sector público y la presencia pública en empresas. De ahí justamente la determinación de su ámbito de aplicación, basada esencialmente en los dos criterios de la importancia de la participación estatal y de la relevancia para el interés público de la actividad social de la empresa en que se concrete la operación de enajenación" .

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ORGANlZACION y ACTIVIDAD ISTRATIVAS

pública propia de ésta) sólo puede ser parcial y limitada, además de quedar referida a actividades no subsumibles en la de "istración pública". De esta suerte, la actuación de esa cierta capacidad jurídico-privada coloca al sujeto, como queda dicho, en una posición enteramente equiparable a la de los sujetos ordinarios o privados, conforme viene exigido, por demás, por el Derecho comunitario-europeo. Cuestión radicalmente distinta a la aquí considerada, y en la que también debe insistirse, es la relativa a la integración, en su caso, del Derecho istrativo con normas o reglas del Derecho privado. Es claro que mientras ello no implique contradicción con el estatuto principal que establece la Constitución, ni el fin justificativo del régimen de la istración pública imponga soluciones específicas, nada se opone al recurso a las generales del Derecho común. Así ha sido siempre y tal opción puede incluso ser la mejor desde el punto de vista de la política legislativa en determinado sector.

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LA EFICACIA, PRINCIPIO DE LA ACTUACIÓN DE LA ISTRACIÓN

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I.

LA IMPORTANCIA DE LA EFICACIA EN LA ISTRACIÓN

En la valoración social, política, práctica y, también, jurídica de la istración pública como parte de la estructura de los poderes públicos tienen hoy destacada importancia los valores de la eficiencia y eficacia l. De aquélla se exige primariamente no sólo que obre o actúe, sino que, al hacerlo, "resuelva" los problemas sociales, es decir, que produzca, en cada caso, un detenninado resultado efectivo, es decir, una "obra", cabalmente la pretendida y señalada como fin u objetivo al diagnosticar el problema de que se trate 2 . Surge así la "efectividad" o, si se prefiere, el "éxito" como criterio de legitimidad de la istración pública. 1 Esta importancia, casi podría decirse que protagonismo, no significa desplazamiento, ni sustitución de los valores jurídicos tradicionales, ligados al surgimiento y definición de los principios de Estado de Derecho y Estado democrático, sin perjuicio de la tensión dialéctica y en algún caso incluso contradicción que pueda existir entre aquel10s valores y los de la eficiencia y eficacia, comúnmente asociados a la nota social del Estado. Pues estos últimos operan en un plano específico y propio de demanda política y social, que nada dice acerca ni de la legitimación democrática del poder público istrativo, ni de la legalidad de su actuación, que debe entenderse se dan en él por supuestos o cumplidos. 2 Michael STüLLElS, ("Las líneas de desarrol1o de la dogmática del Derecho istrativo, DA número 234; traducción de Jaime Nicolás Muñiz; págs. 4 y sgs.), tratando de las líneas de desarrol1o de la dogmática del Derecho istrativo en Alemania, destaca la importancia actual de los fines (entendidos como aquel1as tareas elementales, no susceptibles de reducción a otras) en el actuar istrativo, en cuanto de su cumplimiento depende la legitimación de la istración: el aseguramiento de las necesidades primarias (energía, agua, eliminación de residuos, sanidad, sistemas de comunicación, etc...); la creación de ofertas en relación con las necesidades secundarias (formación, fomento del empleo, vivienda, cultura, etc...); la seguridad material social frente a riesgos vitales estadísticamente inevitables y la compensación por sacrificios especiales, así como la prevención y la reacción frente a peligros individuales y colectivos (policía en sentido amplio, protección de datos, defensa del medio ambiente, etc...), el establecimiento de obligaciones básicas (deber de tributar, satisfacción de contribuciones especiales, servicio militar y servicio civil, etc...).

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De la mano del paso a primer plano de este criterio han surgido y se han afinnado numerosas cuestiones, de considerable porte y con repercusiones en las diversas perspectivas del complejo fenómeno istrativo, que distan -por lo que hace a su dimensión jurídica- no ya de estar satisfactoriamente resueltas, sino tan siquiera adecuadamente percibidas, asumidas y abordadas. Esta situación es cuando menos explicable si se tiene en cuenta, además de lo reciente de los procesos de que trae causa el nuevo esquema de valoración de la istración, la confusión que reina, paralelamente, en los elementos decisivos para la aplicación de tal esquema: los fines u objetivos, así como los medios, de la actuación istrativa, que no son otros que los fijados por el ordenamiento jurídico-público, padecen de la falta de claridad, coherencia y precisión que resultan de la complejidad, vastedad y falta de racionalidad de dicho ordenamiento, recientemente denunciadas con energía por J. A. SANTAMARÍA PASTOR, al hilo del diagnóstico -en el mismo sentido y con calificativo aún más duro: perverso- del Profesor italiano G. TARELL03; y los criterios de medida para enjuiciar la aplicación de los medios y la consecución de los fines u objetivos -la eficiencia y la eficacia- carecen de un sentido unívoco y concreto y, por tanto, de un contenido y un alcance objetivos y detenninados. A pesar de ello, el empleo de dichos valores está generalizado y desde ellos se entiende posible -y así se hace efectivamente- la fonnulación de juicios rotundos sobre la istración y su actuación. No puede dejar de señalarse el dato de que la afinnación política y social de los nuevos valores de que se trata se proyecta si no en exclusiva, sí fundamentalmente, sobre la vertiente istrativa del Estado, dejando exentas en lo sustancial sus otras dimensiones básicas legislativa y judicial. Ello guarda relación desde luego con la trascendencia y función de la istración en el Estado actual, pero también con otros fenómenos de mayor calado en la evolución socio-política, a los que hemos de hacer alusión en su momento y que hacen de aquélla el "chivo expiatorio" más propicio en una época caracterizada por el cambio y la incertidumbre, sin horizontes, ni metas seguros. Pues si es cierto que la Constitución incluye entre los principios de la actuación de la istración pública el de eficacia (art. 103.1 CE), no lo es menos que: 1.º) impone los criterios de eficiencia y economía no sólo en la ejecución, sino también y precisamente en la programación del gasto público para una asignación equitativa de los recursos (art. 31.2 CE), lo que concierne evidentemente al poder legislativo; y 2.º) establece, nada menos que en calidad de elemento de un derecho funda3 J. A. SANTAMARfA PASTOR, en la presentación (pág. VII) de la obra colectiva, por él dirigida, de recopilación legislativa Leyes Políticas y istrativas del Estado, cinco tomos, Ed. CEURA, Madrid 1995.

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mental, la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE), es decir, de la actuación del poder que tiene que otorgar ésta; sin que, por ello, estas últimas proclamaciones hayan conducido a una presión sobre la actividad de estos últimos poderes similar o equiparable a la que ha conducido por ahora --en la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común- a otorgar preferencia absoluta a la mera acción sobre la bondad de ésta 4 • En estas condiciones fácilmente se comprende la dificultad misma de la situación presente de la istración y, por tanto, de todo proyecto de reforma precisamente dirigido a hacer realidad, plenamente, el estatuto que para ella predica el artículo 103 de la norma fundamental. Presupuesto inexcusable de toda salida satisfactoria de dicha situación es la determinación del significado y alcance jurídicos del principio de eficacia, incluyendo desde luego la relación de ésta última con la eficiencia. Este trabajo se inscribe en esa línea, pretendiendo contribuir a dicha tarea 5.

11. EL SIGNIFICADO DE LA EFICACIA, CUANDO SE PREDICA DE LA ISTRACIÓN 1.

El significado general de la voces "eficacia" y "eficiencia"

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia 6 , eficacia significa virtud, actividad, fuerza y poder para obrar 7, de suerte que eficaz es, justamente, alguien o algo activo, fervoroso, poderoso para obrar, pero también "que logra hacer efectivo un intento o propósito" 8. La eficacia está relacionada, pues, con la efectividad, que se define como cualidad de efectiv0 9 , significando este adjetivo "real y verdadero, en oposición a lo qui4 Aparte de que otros preceptos constitucionales materiales, condicionantes de la actuación de todos los poderes públicos en los términos del artículo 53.3 CE, establecen mandatos válidos para todos ellos, que incluyen la eficacia: los artículos 47.1 y 51.1 CE. 5 Es la segunda vez en relativamente poco tiempo que el autor dedica su atención al principio de eficacia. En 1989 coordinó un número monográfico sobre el principio de eficacia dentro de la serie dedicada a la istración y la Constitución por la revista Documentación istrativa, contribuyendo al número con un trabajo propio titulado "La eficacia como principio jurídico de la actuación de la istración Pública", DA núm. 218-219, abril-septiembre 1989, págs. 15 y sgs. 6 Vigésima primera edición, Ed. Espasa Calpe, Madrid 1992. 7 Así definía la eficacia ya el Diccionario de Autoridades (Edición facsímil de la Real Academia Española, Ed. Gredas, Madrid 1992). En el Diccionario del Uso del Español de María Moliner (Ed. Gredas, Madrid 1992), la eficacia se define como "cualidad de eficaz". 8 El Diccionario de Autoridades (cit. en nota anterior) le asigna el primer sentido. El Diccionario de María Moliner (cit. en nota anterior) señala que se trata de un adjetivo que se aplica más bien a cosas que a personas, precisamente a las cosas que producen el efecto o prestan el servicio a que están destinadas. 9 Expresamente así en el Diccionario de María Moliner (cit. en nota 7).

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mérico, dudoso o nominal" 10, y hacer efectivo "llevar a efecto", es decir, y conforme al significado (entre otros) de esta última voz, "lo que se sigue en virtud de una causa", así como "fin para que se hace una cosa", de modo que llevar a o poner en efecto no es sino "ejecutar, poner por obra un proyecto, un pensamiento, etcétera" y surtir efecto es "dar una medida, un remedio, un consejo, etc.., el resultado que se deseaba"ll. Consecuentemente, la palabra eficacia evoca básicamente la producción intencionada (con arreglo a un fin o causa) de una realidad (adecuada al fin) como resultado de la acción de un agente idóneo para obrar. No muy distinto es, para el mismo Diccionario y en cuanto conducente igualmente a la voz "efecto", el significado de la palabra eficiencia, que no es sino "virtud y facultad para lograr un efecto determinado" y también la "acción con que se logra este efecto"12, si bien aquí el énfasis parece colocado no tanto en el efecto o resultado, como en la cualidad (del agente) para producirlo y la acción precisa para ello. Quizás pueda decirse, resumiendo, que mientras la eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, la eficiencia se refiere más bien a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin. En todo caso, entre ambas nociones existe una muy estrecha relación. Esta conclusión se refuerza a la vista de la explicación que un Diccionario Enciclopédico de fines del siglo pasado como el HispanoAmericano de Literatura, Ciencias y Artes 13 consigna con motivo de la voz "eficiencia". Esta se define justamente como el poder para producir efectos y, por tanto, como alusiva a la causa eficiente de la filosofia aristotélica, que es la que produce el tfánsito del poder al acto, de la materia indeterminada a la determinada. En este tipo de causa, el gestor de la obra supone necesariamente los medios para la obra (causa material y formal) y el fin de la obra misma (causa final), por lo que aquélla se identifica en último término con la formal y la final. La eficiencia no es otra cosa, por ello, que el poder en acto o la potencia en ejercicio, tratándose de la causalidad más compleja y más condicionada. Requiere la posesión actual de los medios adecuados para producir el efecto, tocando al arte y la habilidad en lO Para el Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7), efectivo es verdadero o cierto. Y para el de María Moliner (cit. en nota 7) se aplica a la cosa (a la persona se aplica más bien la voz eficiente), particularmente el medio o remedio que produce efecto. 11 Según el Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7), efecto, entre otros significados, tiene los de "lo que se sigue de alguna causa, y 10 que ella produce" y también "fin". 12 El Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7) le asigna el sentido de "virtud y facultad para hacer alguna cosa". Para el Diccionario de María Moliner (cit. en nota 7) se usa en sentido de cualidad de eficiente (adjetivo aplicado, según el mismo Diccionario, a lo que realiza cumplidamente la función a que está destinado, pudiéndose hablar, así, por ejemplo, de una organización eficiente y, tratándose de personas, de apto, capa:z; o competente) y, especialmente, de "aptitud, capacidad, competencia", cualidad de la persona eficiente. 13 Tomo VII, Montaner y Simón Editores, Barcelona 1890.

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la aplicación a cada caso de nuestras potencias, y obtiene su consagración en la causa final, en cuanto adapta o aplica los medios al fin. La idea correlativa opuesta la aclara, pues la deficiencia expresa la falta de acierto en la aplicación de nuestras potencias al caso, pero no la carencia de medios. En todo caso, la eficiencia encarna en lo concreto y real y toma cuerpo y existencia verdadera en el tránsito de la potencia al acto. Siendo esto así, las condiciones que rodean la ejecución del acto hacen que la causa eficiente, siendo en sí siempre la misma (la que dimana de los poderes que cada agente posee) y permaneciendo en su funcionalismo idéntica consigo, varíe, sin embargo, según las condiciones que la rodean.

2.

El significado de la eficacia y la eficiencia en la ciencia económica

En la economía, los conceptos analizados tienden a tener significados distintos, aunque relacionados (en términos, no obstante, difíciles de precisar). De todos modos, el segundo de ellos posee claramente mayor importancia, significando, en general y sin mayor precisión, la "ausencia de despilfarro o utilización de los recursos económicos que reporta el máximo nivel de satisfacción posible con los factores y la tecnología dados" 14 o, también, aquello que se dirige de modo amplio al objetivo de llevar los recursos limitados de la sociedad a una relación adecuada a los fines deseados 15, así como, en otras palabras, "el uso eficaz de los recursos económicos disponibles", de suerte que la eficiencia global se consigue al situar la economía en la frontera de posibilidades de utilidad 16. Opera, pues, en un plano abstracto o sistémico y atiende fundamentalmente a la asignación de los recursos disponibles en el sistema económico de que se trate l7 . En todo caso, se trata de una noción relativa, puesto que, 14

Este es el sentido que dan Paul A. SAMUELSON y William D. NORDHAus, en Economía. Glosario de

términos, Ed. McGraw Hill, l4 Q ed. 15 Definición que dan Phyllis DEANE y Jessica KUPER (editores), en Vocabulario Básico de Economía, Ed. Crítica. Para este vocabulario, la eficiencia se desagrega en tres componentes: - La eficiencia de intercambio, conforme a la cual se produce un aumento si, comenzando por la primera división de bienes entre un círculo de personas, el intercambio mejora la situación de al menos una sin empeorar ninguna otra. - La eficiencia de producción, conforme a la cual se produce un aumento si, dada determinada oferta de factores de producción, las proporciones de los factores utilizados en diversos bienes se alteran a fin de producir más de cada bien. - La eficiencia al más alto nivel, que tiene lugar cuando, itiendo el alcance de óptimos de intercambio y producción, se produce un desplazamiento desde un conjunto dado de bienes a otro, como consecuencia del cual todos pueden mejorar. 16 Según el Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca. Tomo 11. Ed. Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias. 1Q ed, Madrid 1992. Para este diccionario la eficiencia en la asignación es el resultado de la organización y la utilización de los recursos económicos que hace situarse a todos los individuos en su mejor estado de bienestar. Formulado desde otro punto de vista, no es posible mejorar el bienestar de una persona sin empeorar el de otra. Por lo tanto, ese resultado se halla en la frontera de posibilidades de utilidad. 17 Como señalan Paul A. SAMUELSON y Wiliam D. NORDHAUS (op. cit. en nota anterior), la eficiencia en la asignación no es sino el resultado económico en el que ninguna reorganización ni comercio podría

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como principio, indica que cada instrumento de la política económica debe ser utilizado para conseguir el objetivo para cuya consecución sea, comparativamente, mas idóneo; relaciona medios con fines. Mide, pues, la capacidad o la cualidad de la actuación de un sistema o sujeto económicos para lograr el cumplimiento de un objetivo determinado, minimizando el empleo de recursosl 8 . La eficacia, por contra, es el grado en que se alcanzan los objetivos propuestos 19 o también la actuación para cumplir tales objetivos 2o . Puede resumirse, con R. TAMAMES21, que mientras la eficiencia significa hacer bien las cosas, la eficacia supone hacer las cosas. De ahí, que la relación entre una y otra noción consiste en que la actuación a que alude la primera es específica y estrictamente económica y la referida por la segunda es organizativa o istrativa, constituye la manifestación istrativa o eficiencia directiva de la eficiencia económica.

3.

La eficacia y la eficiencia en la teoría de la organización y de su gestión 22

Como dejó establecido A. ETZIONI23, inserto en la corriente del neoestructuralismo, las organizaciones no son sino las unidades sociales diseñadas cabalmente para ser las más eficientes o efectivas, por lo que entre sus fines y las técnicas por ellas utilizadas o puestas a su disposición para cumplirlos existe una precisa relación, que determina su carácter y estructura. La combinación entre fines y técnicas da lugar a un conjunto de asociaciones entre las que destacan un~s por su mayor eficacia. De donde se sigue que la eficacia es justamente el criterio que decide la combinación escogida y, por tanto, la estructura específica de una organización. Y la eficacia, aumentar la utilidad o la satisfacción de una persona sin reducir la de alguna otra, llevando a ella -en determinadas condiciones limitadas- la competencia perfecta. Se la denomina también eficiencia u optimalidad de PARETO, que formuló la teoría del bienestar esencialmente microeconómica (vid. a este respecto la voz "efficacité" en el Dictionnaire Encyclopedique de Finances Publiques, dirigido por Lo"ic PHILlP, Ed. Economica, Paris 1991). 18 Definición que da R. TAMAMES, Diccionario de Economía, Alianza Editorial. 19 Diccionario citado en nota 14. 20 Diccionario de R. TAMAMEs, cit. en nota 18. 21 Diccionario, op. cit. en nota 18. 22 Véase, desde la perspectiva de la Ciencia de la istración, Enrique LÓPEZ GONZÁLEZ, "Una aproximación de la Ciencia de la istración al análisis conceptual del principio de la eficacia como guia de acción de la istración pública", DA núm. 218-219, págs. 67 y sgs. Véase también, desde el punto de vista de la organización istrativa, Carlos URANGA COGOLLOS, "El principio de eficacia en la organización istrativa: hacia una istración por sistemas", DA núm. 218-219, págs. 97. 23 A. ETZloNl, "Sumisión, metas y eficacia", fragmento de la obra Análisis comparativo de las Organizaciones Complejas publicada en 1961 (A comparative Analysis ofComplex Organizations, New York, The Free Press) y traducida (a partir del texto "Compliance, goals and efectiveness" aparecido en SHAFRITZ. J. M. Y OTT, J. S., Classics ofOrganization Theory, Dorsey Press, Chicago 1987) e incluida en el volumen de Lecturas de Teoría de la Organización, a cargo de Carles Ramió y Xavier Ballart (selección de textos), Ed. INAP/BOE, Madrid 1993, págs. 385 y sgs.

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a su vez, no es otra cosa que la productividad, el rendimiento de la organización en la realización de sus fines. Desde la incorporación al estudio de las organizaciones de la teoría general de sistemas 24 , se tiende a considerar aquéllas como sistemas, concretamente abiertos (sobre la base del modelo de los sistemas biológicos), que --en interacción con el contexto en el que se desenvuelven- transforman la. energía de que disponen y crean un nuevo producto (procesan información, forman personas o proporcionan un servicio), de suerte que una de sus características es precisamente la de la producción de un resultado: la exportación a su entorno de un producto. Bajo la influencia y mediante la adaptación de los trabajos correspondientes en las ciencias físicas y biológicas 25 , las organizaciones se conciben, en definitiva, como ciclos de hechos repetidos y renovados, cuyas fases son: input, transformación y output, que comparten con los otros sistemas abiertos las características de entropía negativa, , homeostasis yequifinalidad 26 . El modelo "input-transformación-output" así establecido erige en criterio de eficacia de la organización (también con base en el criterio evolucionista de corte biológico) la supervivencia. La organización eficaz es, al igual que el organismo vivo, el que se adapta a su entorno, prospera y vive (permanece). Pero justamente en este decisivo punto se han centrado las críticas. Como han puesto de relieve KAST y ROSENZWEI027, dicho enfoque --excesivamente organicista- descuida la naturaleza artificial del sistema organizativo y desatiende la cuestión esencial de su incidencia en el más amplio (suprasistema) del que forma parte; cuestión destacada por la corriente de pensamiento funcionalista y estructuralista de influencia parsoniana, para la que la razón de ser de las organizaciones complejas es el beneficio de la sociedad, siendo ésta, por tanto, el marco idóneo para el enjuiciamiento de su eficacia. Los autores citados se adhieren, sin embargo, a una posición intermedia, generalizada en la teoría de la organización, 24 Sobre el origen de la recepción de esta teoría en la de la organización y su evolución en la misma, véase Freemont E. KAST y James E. ROSENZWEIG, Teoría General de los sistemas: aplicaciones para la organizaci6n y gesti6n (traducción a partir del texto "General Systems Theory: applications for Organization and Management" publicado en la obra de J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, Classics of Organization Theory, Dorsey Press, Chicago 1987, aunque la publicación original se produjo en 1972 en Academy of Management Journal), en la obra de lecturas citada en la nota anterior, Vol. 1, págs. 601 y sgs. Véase también K. E. BOULDING, Teoría general de los sistemas: el esqueleto de la ciencia (publicación original: "General Systems Theory. The Skeleton of Science", en Management Science 2, abril 1956; traducido de su reproducción en la obra de J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, Classics of Organization Theory, op. cit.), incluido en la misma obra de lecturas citada, VI. l., págs. 541 y sgs. 25 Sobre todos los de L. Von BERTALANFFY, como el estudio "General System Theory", en General Systems, Yearbook of the Society for the Advancement of General System Theory, 1, 1956. 26 En este sentido, Daniel KATZ y Robert L. KAHN, "Organizaciones y el concepto de sistemas" (tomado y traducido de "Organizations and the System Concept", incluido en J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, Classics ofOrganization Theory, op. cit. en nota 21), en la obra de lecturas citada en nota 21, Vol. l., págs. 561 y sgs. 27 Freemont E. KAST y James E. ROSENZWEIG, op. cit. en nota 24.

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confonne a la cual la evaluación de la eficacia de las organizaciones no debe hacerse con arreglo a un solo criterio y sí a un conjunto o grupo abierto de éstos. Se llega así al punto nuclear que aquí interesa: la perspectiva valorativa crucial del fenómeno organizativo -la eficacia- está lejos de ser clara y manejable; antes al contrario, es uno de los aspectos rodeados de mayor ambigüedad e indetenninación. Así es, incluso tras la entronización del paradigma sistémico en su estudio y tratamiento. Causa principal es sin duda, al menos en las organizaciones complejas y como ha mostrado el análisis de las organizaciones desde sus objetivos realizado por R. MAYNTZ28, la pluralidad de los objetivos (y, con ellos, de los fines y las funciones) de tales organizaciones; pluralidad, que conduce al conflicto entre dichos objetivos. De ahí que, desde el reconocimiento de la frustración de los esfuerzos desplegados en la evolución marcada por el arranque en Ulna perspectiva global (burocrática y de gestión) de las organizaciones, el tránsito por otra atenida al interior de éstas, de sus componentes o partes (relaciones humanas, estructura, tecnologías) y la vuelta al enfoque general y, por tanto, desde el apuntado paradigma, se haya postulad0 29 la diferenciación, a efectos de la evaluación de la eficacia, de tres niveles como mínimo: el del entorno de la organización, el de ésta misma como sistema y el de los elementos o partes de ella (subsistemas). Esta propuesta se hace, con todo, desde el reconocimiento de la tosquedad aún del nuevo paradigma en su actual fonnulación y por falta de sofisticación o depuración- para el análisis del fenómeno organizativo y la necesidad, por tanto, de su desarrollo y perfeccionamiento. Se entiende así que en el campo del management 30 de las organizaciones y, concretamente, de las del sector público la eficiencia se maneje como una noción referida a la relación entre input y output, midiendo la mejora que se alcanza mediante el incremento del producto sin paralelo aumento del input o mediante la reducción de los recursos para igual output o, idealmente, haciendo ambas cosas a la vez. Se distingue la eficiencia, tanto de la economía, que es simple ahorro en recursos (los realmente gastados por relación a los previstos), como de la eficacia (entendida como ratio que mide la relación entre objetivos deseados y reales o conseguidos)31. Como quiera, sin embargo, que las organizaciones del sector público no se mueven, ni operan en el contexto de un cuadro de objetivos cier28 Renate MAYNTZ, "Las organizaciones y sus objetivos", en la obra de lecturas citada en nota 21, Vol. l., págs. 425 y sgs (reproducción de la obra con el mismo título, Ed. Alianza Editorial, 4 Q ed., Madrid 1982). 29 Por KAST y ROSENZWEIG, op. cit. en nota 24. 30 Se sigue en la exposición subsiguiente a Les METCALFE y Sue RICHARDS, La modernización de la gestión pública, Ed. INAP, Madrid 1989, págs. 58 y sgs. 31 Un marco conceptual de este tipo es el que está en la base del Third Reporr 01 the House 01 Commons Select Committee on the Treasury and Civil Service de 1981, en la época del Gobierno Thatcher.

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tos, definidos y estables, respecto de ellas se entiende preciso desagregar en la praxis los conceptos a utilizar, distinguiendo entre: a) Eficiencia técnica (la relación entre los recursos fí~icos y los resultados asimismo físicos) y eficiencia económica (relación entre costes de utilización de los recursos con el valor de los resultados), concediendo especial importancia a ésta última. La primacía concedida a la segunda de dichas nociones obedece a la limitación de los recursos que padece el sector público; limitación, que está conduciendo a un cambio en la prestación de los servicios: en ella no se trata ya tanto de la búsqueda de la excelencia (con independencia del coste), cuanto de un cambio de cultura en el desarrollo de la prestación por énfasis en la contabilidad. b) Dentro de la eficiencia económica se distingue, a su vez, la eficiencia en la asignación (distribución óptima de los recursos disponibles) y la eficiencia productiva (rendimiento en la utilización de los recursos disponibles; producción a mínimo coste). Mientras la ciencia económica, como ya hemos visto, se suele concentrar en la primera de ellas, evitando tratar problemas institucionales, organizativos y de gestión, la de la gestión atiende desde luego a la segunda. La ineficiencia productiva se da cuando las organizaciones fracasan en la minimización de los costes por una mala gestión. La prueba la ofrece el proceso de privatización de servicios públicos y la técnica de la contratación de éstos como alternativas en el sector público para incrementar la eficiencia en la asignación y reducir la ineficiencia productiva. Los factores organizativos y de gestión son decisivos para la eficiencia en el cumplimiento de los fines y objetivos de toda organización pública. Pues cualquiera que sea la eficiencia en la asignación de recursos (en el presupuesto y por razón de prioridades políticas, que plantea ya numerosos problemas por sí misma), la ejecución suscita muchas cuestiones en punto a la buena utilización de los recursos asignados. En la teoría de la organización y de la gestión 32 se han puesto de relieve las dificultades para erradicar la ineficiencia productiva en el sector público, destacándose las de: 1) la dificultad en la definición y (más aún) la medición de los resultados; 2) la imperfección de los indicadores de resultados disponibles, por la imposibilidad de la captación de diferencias cualititativas entre las actividades; 3) la limitación por los acuerdos y las reglas limitadores de la discrecionalidad de la gestión de los incentivos y las oportunidades de los directivos de las organizaciones en la búsqueda de vías y procedimientos 32 Alan PEACOCK, "Public X-inefficiency: Infonnational and Institutional Constraints", en Horst Hanuch (ed.): Anatomy ofGovernment Deficiencies, Ed. Springer, Berlin 1983, págs. 125 y sgs., citado por: L. METCALFE y S. RICHARDS, op. cit. en nota 30, pág. 61.

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ISTRACION.-

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de minimización de costes; y 4) el sorteamiento por los es de las incertidumbres correspondientes mediante el expediente de evitar toda evaluación. c) La eficiencia operativa (que alude a la presión, en ambiente estable, sobre la conciencia de coste en el desarrollo de las funciones; y se relaciona con la planificación a largo plazo, la formulación precisa de objetivos, la fijación de estándares de actividad; la especialización; la estandarización de procedimientos; y el establecimiento de estructuras fijas) y la eficiencia adaptativa (relacionada con un ambiente o entorno evolutivo y cambiante y, por tanto, con la reformulación de los objetivos, la flexibilidad, la fijación de estructuras temporales y la promoción de flujos de información). A efectos del management se entiende necesaria una aplicación ponderada y discriminada de estos dos criterios por organizaciones y sectores, si bien en la actualidad el énfasis parece ponerse en la eficiencia operativa. d) Finalmente, la eficiencia se distingue de la eficacia, atribuyendo a ésta el significado de medida en la que se han realizado efectivamente los objetivos deseados o programados. El modelo racional de las organizaciones del sector público, que presupone la distinción entre los planos político y istrativo, hace a la eficacia lógicamente previa a la eficiencia y, por ello mismo, determina la dependencia de la evaluación de la eficacia de la definición de los objetivos. Aunque la teoría de la organización somete a fuerte crítica ese modelo racional, lo cierto es que no ha logrado alumbrar ningún modelo alternativo operativo. Como se ve, pues, la significación en el terreno ahora analizado de los conceptos que nos interesan (eficacia y eficiencia) responden, en último término, a su sentido general y también al económico: la eficacia se centra en el resultado de la acción, mientras que la eficiencia lo hace en la acción misma. Con todo, en la práctica los límites entre uno y otro de tales conceptos distan de estar claros, pues la mejora en la eficiencia de una organización puede contribuir sin duda a la clarificación o la redefinición de sus objetivos y, a través de éstos, en la eficacia. La solución ortodoxa consiste justamente en incrementar el esfuerzo en la precisión de los objetivos a fin de perfeccionar la base de evaluación de la eficacia y mejora de la eficiencia. Y ello tomando como referencia el modelo organizativo y de gestión de la empresa privada, concretamente la técnica de la direccióh por objetivos. Pero justamente la gestión empresarial sufrió un profundo cambio en la década de los años setenta como consecuencia de la 98

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crisis económica y la adaptación a un entorno en permanente evolución; cambio consistente en el abandono de la presunción del carácter dado de los objetivos y de la conceptualización de la organización como sistema instrumental para la consecución de dichos objetivos, en favor de la definición de la eficacia no tanto como realización efectiva de éstos, cuanto crecientemente como innovación, adaptabilidad y capacidad de aprendizaje y de gestión del cambio. La evolución así experimentada ha llevado a una nueva formulación del modelo racional, en términos que integran la adaptabilidad de la organización como objetivo del más alto nivel. Este enfoque de la gestión empresarial privada, dirigido a averiguar cómo alcanzar una actuación efectiva de las organizaciones con criterios de actuación mal definidos, resulta cabalmente interesante para la gestión pública y, concretamente, la técnica del management público, toda vez que es observación común que las organizaciones públicas tienen mal definidos sus objetivos. El management público promete, así, un aumento sostenido de la eficiencia y la eficacia precisamente por razón de su empleo.

4.

La eficacia y la eficiencia como nociones jurídico-públicas

Si en el Estado liberal de Derecho la cuestión de la eficacia pudo continuar limitada, desde el punto de vista jurídico, a la clásica de eficacia jurídica de las normas y de los actos, con la extensión de la actividad del Estado y su formalización al más alto nivel bajo la fórmula de Estado social de Derecho se plantea ya también en términos de cumplimiento de fines y objetivos, de producción por el Estado de resultados y, por tanto, de rendimientos de sus organizaciones, esencialmente las istrativas.

A)

La positivación de la eficacia y la eficiencia como bienes jurídicos

No es casual que una Constitución como la de 1978, que define el Estado como social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) y extrae de ello la consecuencia primaria de un deber positivo estatal de acción sobre la realidad misma (art. 9.2 CE) incluso en los dominios de carácter económico-social y cultural y mediante políticas públicas atenidas a determinados principios rectores (capítulo III del título I CE), maneje directamente los valores de la eficacia y la eficiencia e, incluso, de la efectividad, según ya nos consta 33 . 33 Se prescinde aquí del estudio de los antecedentes suministrados por el proceso de elaboración del texto constitucional, porque no resultan en este punto significativos, ni permiten, por tanto, extraer de ellos conclusiones útiles, como he tenido ocasión de poner de relieve en L. PAREJO ALFONSO, op. cit. en nota 5.

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En el plano constitucional, eficiencia y eficacia aparecen nítidamente distinguidos: a) La eficiencia se recoge en la parte dogmática o sustantiva, en el contexto de los recursos económicos públicos y en estrecha vinculación con el valor-principio de economía (art. 31.2 CE), para postular, como correlato del deber de los ciudadanos de contribución a los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, una determinada (eficiente y económica) programación y ejecución del gasto público en clara correspondencia, en esta vertiente, con la exigencia de" asignación equitativa en la de distribución de los recursos públicos. El tenor literal de la norma fundamental ("... responderán a los criterios de eficiencia y economía") no deja lugar a duda alguna acerca de la proclamación de valores jurídicos desde los que es factible una estimación, un juicio --con repercusiones asimismo jurídicas- de las correspondientes actuaciones: programación y ejecución del gasto público. El significado que aquí parece otorgarse a la eficiencia no difiere sensiblemente del que tiene en el lenguaje general y el que se atribuye en la ciencia económica y la teoría de la organización y de su gestión. En cualquier caso, su radio de acción es muy amplio, en consonancia con su ubicación sistemática, sin que quede referido a ninguna estructura u organización estatal o su respectiva acción o actuación en concreto. b) La eficacia, por contra, se recoge en la parte organizativa y con ocasión de la fijación del estatuto subjetivo principial de una precisa organización, la istración pública (art. 103.1 CE), a la que correspondejunto con y bajo la dirección del Gobierno- el desarrollo de la función ejecutiva, bajo la forma precisa de "actuación istrativa" (art. 106.1 CE). La istración pública ha de actuar, así, conforme, entre otros, al principio de eficacia (sin perjuicio del sometimiento pleno a la Ley y al Derecho). Se está ahora, de acuerdo con el tenor literal de la norma constitucional, ante un principio jurídico, lo que no obsta a su consideración como valor asimismo jurídico, en cuanto que autoriza evidentemente una valoración, estimación o juicio --con repercusiones jurídicas- sobre la actuación istrativa. En tanto principio referido a la istración, es decir, a una organización compleja, su radio de acción aparece subjetivamente acotado, comprendiendo empero las dos dimensiones básicas de toda organización: la constructiva y la de funcionamiento o actividad. Si, por ello, su significado puede aparecer primariamente restringido al primero de la voz eficacia en el lenguaje ordinario o general: virtud, actividad, fuerza y poder para obrar, la conexión con el servicio objetivo al 100

EFICACIA ISTRATIVA

interés general muestra su extensión al segundo de los sentidos de lo eficaz: que logra hacer efectivo un intento o propósito. Se mantiene aquí también, consecuentemente, el paralelismo con la ciencia económica y la teoría de la organización y de su gestión: la eficacia alude al resultado de la actividad 34 . La legislación ordinaria es congruente, en términos generales (aunque con desviaciones 35 ), con esta distinción constitucional de la eficiencia y la eficacia. Mientras la primera constituye un valor utilizado por la legislación presupuestaria (asignación y distribución de los recursos públicos y ordenación del gasto asimismo público) y la reguladora del control económico-financiero de la ejecución presupuestaria, la segunda se erige en criterio empleado por la legislación reguladora de la istración y de su actividad en los distintos sectores. En el orden del control económico-financiero, la legislación reguladora del Tribunal de Cuentas es la más clara al respecto: a) La Ley Orgánica 1/1982, de 12 de mayo, define la función fiscalizadora por relación al sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía (art. 9.1). b) Y la Ley 7/1988, de 5 de abril, reguladora del funcionamiento del Tribunal de Cuentas, precisa que aquella función tiene carácter externo, permanente y consuntivo y se refiere al sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos (art. 27.1). El objeto de la fiscalización es, pues, la actividad misma de ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos. El juicio que autorizan los correspondientes criterios se refiere, consecuentemente, al desarrollo de la actividad misma y no tanto a su resultado. No obstante, la Ley General Presupuestaria, Texto ~efundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, al tratar de la función interventora (el control interno), concreta ésta en un control de eficacia, ejercido mediante el análisis del coste de funcionamiento y del rendimiento o utilidad de los respectivos servicios o inversiones, así como del cumplimiento de los objetivos de los correspondientes programas (art. 17.2, con ulterior desarrollo en el Real Decreto 1124/1978, de 12 de mayo). 34 Que presupone y, por tanto, incluye, como queda dicho, la aptitud del sujeto de la actividad y la idoneidad de los medios y procedimientos de su actuación. 35 Como veremos, la legislación hacendística y presupuestaria introduce cierta confusión, al manejar la eficacia prácticamente como sinónima de eficiencia o, al menos, como concepto genérico comprensivo de éste último.

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EFICACIA Y ISTRAClaN. TRES ESTUDIOS

Aquí, probablemente por la perspectiva propia (expansiva) del control interno de que se trata, la eficacia se ofrece como criterio que engloba el de eficiencia (relación entre medios y fines en términos de coste) y el de eficacia en sentido estricto (cumplimiento efectivo de los objetivos de los programas). y lo mismo sucede en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, para cuyo artículo 202 el control de eficacia tiene por objeto la comprobación periódica del grado de cumplimiento de los objetivos, así como del análisis del coste de funcionamiento y del rendimiento de los respectivos servicios o inversiones. En el plano de la gestión y la actividad istrativas el empleo del concepto eficacia es preciso. Además de su utilización cabal, comprensiva de su juego combinado con la eficiencia, en la legislación sectoria13 6 , el régimen jurídico básico de todas las istraciones públicas 37 determina clara y correctamente, con carácter general, que la actuación istrativa se desarrolla en cada caso, bajo la dirección gubernamental correspondiente, para alcanzar los objetivos que establecen las Leyes; determinación, que debe entenderse que precisa los principios constitucionales de aquella actuación previamente reproducidos y, concretamente, el de eficacia 38 • Esta prescripción es independiente, en efecto, de la previa que, en el mismo precepto legal, postula el gobierno de la actuación istrativa (la actividad en sí misma considerada) por los criterios de eficiencia y de servicio a los ciudadanos 39 • La distinción entre los planos del resultado de la acción y de ésta misma es clara.

B)

La eficacia según la doctrina jurisprudencial

Tratándose de un valor-principio constitucional es natural que haya sido el Tribunal Constitucional el que, al menos hasta ahora, con más dete36 Así, en el caso de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, cuyo artículo 3 principios generales- determina que la organización y el funcionamiento del sistema de transportes debe ajustarse, entre otros, al de satisfacción de las necesidades de la comunidad con el máximo grado de eficacia y con el mínimo coste social; añadiendo luego el artículo 4.2 que la eficacia del sistema de transportes debe quedar asegurada, en todo caso, mediante la adecuada utilización de los recursos disponibles, que posibilite la obtención del máximo rendimiento de los mismos, imponiendo a los poderes públicos velar, al respecto, por la coordinación de actuaciones, la unidad de criterios, la celeridad y la simplificación procedimentales y la eficacia en la gestión istrativa. 37 Art. 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común. 38 La eficacia se predica igualmente de la actividad en el marco de las relaciones entre istraciones, como resulta del artículo 4.1, d) de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, a estos efectos hoy integrada en el bloque del "régimen jurídico básico de las istraciones públicas", según se desprende de sus artículos 27.1 Y 55. En esta última Ley se reproduce también el estatuto constitucional principial de la istración, recogiendo, como es obvio, el principio de eficacia: artículo 6.1. 39 Artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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· EFICACIA ISTRATIVA

nimiento se haya ocupado de determinar su contenido y alcance. Sin perjuicio de otros pronunciamientos importantes, el cuerpo principal de la doctrina hasta el momento decantada se encuentra sin duda en las SsTC 22/1984, de 17 de febrero; 27/1987, de 27 de febrero; y 178/1989, de 2 de noviembre. Conforme a él la eficacia es un verdadero principio jurídico, del que resulta para la istración un deber positivo de actuación conforme a sus exigencias. Más concretamente 40: a) Es un principio esencial que consagra un bien o interés jurídico integrado en el orden material constitucional de valores; integración en la que juega una función servicial dirigida a asegurar el cumplimiento o la realización efectivos de dicho ord~n. Trae causa y es consecuencia, en efecto, de la proclamación del Estado social y democrático de Derecho en el artículo 1.1 CE, en cuanto ésta postula la plasmación real de los valores correspondientes por una organización que, legitimada democráticamente, asegure la eficacia en la resolución de los conflictos sociales y la satisfacción de las necesidades de la colectividad, para lo que debe garantizarse la existencia de unas istraciones públicas capaces de cumplir los valores y los principios consagrados constitucionalmente (STC 178/1989, de 2 de noviembre). De ello se sigue que las istraciones eficaces han de ser construidas de conformidad con su predeterminación constitucional, es decir, con el estatuto principial que las distingue como entidades y en sus elementos materiales y personales; con arreglo a un equilibrio y armonía con los demás principios que informan dicho estatuto y, en particular, el de objetividad en el servicio al interés general y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; e interpretando el contenido y alcance de los referidos principos, incluido desde luego el de eficacia, en el contexto de los valores, bienes y derechos proclamados en la parte dogmática o sustantiva de la norma fundamenta1 41 . 40 Véase una exposición más detenida de esta jurisprudencia constitucional en Luciano PAREJO ALFONSO, op. cit. en nota 5. Véase también, J. J. LAVILLA RUBIRA, Voz eficacia, Enciclopedia Juridica Básica, Ed. Cívitas, Madrid 1995. 41 En este sentido es ilustrativo el voto particular formulado por cinco Magistrados a la opinión mayoritaria plasmada en la STC 75/1983, de 3 de agosto. En el Derecho alemán, Reiner SCHMIOT, "Flexibilitat und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmassstabe", en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Assmann (editores), Innovation und Flexibilitat des Vetwaltungshandelns, Schriften zur Reform des Velwaltungsrechts, vol. 2, Ed. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1994, pág. 86, señala el deber del Estado ---derivado del principio de eficacia, de asegurar y potenciar la capacidad funcional de sus órganos y procedimientos, precisando que dicho principio es un concepto relacional que establece una conexión plena de sentido y funcionalidad entre todos los valores, fines, tareas e intereses reconocidos en la Constitución, incluido el conjunto de los elementos constructivos del orden básico de la democracia y la libertad. Significativa es también la STC de 23 de febrero de 1995 que, en relación con la inviolabilidad del domicilio y la regulación contenida en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que: "Este precepto pretende conciliar la inviolabilidad del domicilio y la eficacia de la actividad de la istración, exigible también constitucionalmente (art. 103)...".

103


b) Es un principio de carácter genérico o en gran medida indeterminado y, por tanto, de contenido muy amplio capaz de legitimar diversas opciones legislativas en el desarrollo constitucional. No obstante, posee desde luego un contenido constitucionalmente declarado, que cubre los siguientes aspectos: - El régimen jurídico de las istraciones públicas en cuanto poder público, es decir, del entero entramado de los servicios públicos, para demandar su adecuación a las exigencias de la eficacia (significativamente en punto a la dotación con potestades generales como la autotutela). - La organización interna de cada istración, incluidos sus medios personales, toda vez que una organización idónea es condición y presupuesto de una actividad eficaz. - El ámbito de las relaciones interorganizativas o interistrativas, con la misma finalidad. c) Es un principio vinculante, que se traduce en un mandato-deber para la istración de actuar de acuerdo con é1 42 • La indeterminación de su contenido y el amplio margen de configuración que permite al legislador ordinario no impiden, en efecto, la extracción directa de consecuencias jurídicas válidas. Así, en la organización misma (la eficacia debe alcanzar a lo que es previo a la actividad istrativa, la organización, y, en consecuencia, el aparato burocrático o, dicho de otro modo, el régimen de la función pública, entendida ésta en sentido amplio: STC 178/1989, de 2 de noviembre), sus medios personales (la citada Sentencia funda en el principio de eficacia la constitucionalidad de las 42 Como, en apoyo de la doctrina constitucional expuesta, he intentado demostrar en otra ocasión (L. PAREJO ALFONSO, op. cit. en nota 5), la pregunta acerca de si un principio como el de eficacia puede ser efectivo (en términos clásicos de efectividad o eficacia jurídicas) debe responderse en sentido afirmativo. La cuestión central radica en el significado de la noción de efecto jurídico, pues: 1º) el efecto guarda relación con el hecho jurídico, consistiendo en el valor que jurídicamente se asigna a la verificación de éste; y 2º) ambos -hecho y efecto jurídicos- están unidos por el vínculo dinámico y temporal de la realización o el cumplimiento. Al estar el efecto referido al acto (realización del hecho jurídico), lo está también necesariamente al sujeto ejecutor de éste. De ahí que el efecto jurídico se ofrece como situación jurídica, que se distingue de la meramente fáctica por hacer relación a las fuerzas aptas para realizar el valor-interés comunitario o colectivo implicado. El efecto jurídico contiene in nuce, así, una valoración de necesidad, pues en función de él las situaciones jurídicas son o no necesarias. El efecto jurídico define, pues, aquella situación jurídica cuya verificación satisface el específico interés de la comunidad jurídica. El nexo entre el juicio sobre la situación jurídica y la actividad idónea para crearla clarifica el significado de la necesidad: ésta existe en la medida en que la necesidad axiológica de la situación se traduce en necesidad axiológica de la acción pertinente. La idea de necesidad coincide en gran medida, pues, con la de deber jurídico. La protección por una norma de un interés o un bien jurídicos supone la necesidad de la generación de la correspondiente situación o, lo que es lo mismo, la necesidad del pertinente deber jurídico de tal generación; deber, basado en la indispensabilidad de la acción para la efectividad del valor, bien o interés jurídico de que se trate. La necesidad del deber jurídico conduce de suyo a la necesidad de la acción. En tanto la situación jurídica es necesaria, la actividad del sujeto llamado a realizarla constituye, jurídicamente, un acto debido.

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EFICACIA ISTRATIVA

reglas de la incompatibilidad económica y dedicación exclusiva sentadas en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades al Servicio de las istraciones Públicas; la STC 143/1991, de 1 de julio, reconduce tambien al principio de eficacia el sometimiento de la actividad sindical en la istración pública a ciertas peculiaridades; y lo mismo hacen las SsTC 192/1991, de 14 de octubre, y 200/1991, de 28 de octubre, respecto del conocido como derecho de consorte en los concursos de traslado entre funcionarios) y desde luego su actividad (conforme a las SsTC 22/1984, de 17 de febrero, y 238/1992, de 17 de diciembre, el principio otorga soporte a la ejecutividad de los actos istrativos). De modo congruente con tales pronunciamientos de la constitucional, la jurisprudencia contencioso-istrativa aplica con decisión la eficacia como tal principio jurídico, invocándolo bien como criterio interpretativo, concretamente el conducente a la solución que "determine la producción de efectos" de un instrumento urbanístico (STS de 6 de junio de 1990, R. Ar. 4814), bien para justificar determinadas soluciones procedimentales (STS de 12 de junio de 1987, R. Ar. 6120) o de ejercicio de competencias (SsTS de 22 y 24 de diciembre de 1990, R. Ar. 10183 y 10191; 30 de enero de 1991, R. Az. 616; y 23 de junio y 20 de octubre de 1992, R. Az. 5312 y 8036). Puede decirse, pues, que la jurisprudencia constitucional y contencioso-istrativa entienden la eficacia como un principio general istrativo cuyo contenido se refiere básicamente a una cualidad subjetiva (la idoneidad de la istración para cumplir sus fines a través de su actuación; significado idéntico al primero en el lenguaje general: la virtud o fuerza para obrar) y un resultado intencionado inducido desde dicha cualidad (el cumplimiento de los fines correspondientes o satisfacción efectiva del interés general; significado coincidente con el derivado de la relación entre las voces eficaz, efectivo y efecto en el lenguaje ordinario). e)

La eficacia y su relación con la eficiencia, según la doctrina científica

A la luz de los datos normativos y jurisprudenciales, la doctrina 43 define la eficacia proclamada en el artículo 103.1 CE efectivamente como principio jurídico que, sin perjuicio de su indeterminación, postula una específica aptitud de la istración para obrar en cumplimiento de sus fines y una exigencia, asimismo específica, de realización efectiva de éstos, es decir, de producción de resultados efectivos. 43 L. PAREJO ALFONSO, op.

cit. en nota 5; y J. J.

LAVILLA RUBlRA, op.

cit. en nota 40.

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Se trata, más concretamente, de un principio general jurídico que: a) Formaliza un valor o bien constitucionalmente protegido, a saber, el de la realización del interés general, tal como éste venga predeterminado por el ordenamiento jurídico. Así se deriva de la simultánea caracterización de la istración, cuya actuación ha de ser eficaz, como servidora con objetividad del interés general y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. El valor o bien protegido se integra -por efecto del principio de unidad de la Constitución- en el orden de valores y bienes en que ésta se traduce, a través de su directa y primaria conexión con el superior del Estado social (art. 1.1) y los que inmediatamente derivan de él (art. 9.2 CE). La exigencia jurídica del principio se traduce, pues, en la necesidad de una determinada situación jurídica: la de realización efectiva del interés general conforme en todo caso al estatuto concreto de la istración, en cuanto pieza de la estructura total del Estado. b) Determina la situación jurídica necesaria que exige de modo incondicionado, es decir, sin la estructura hipotética propia de las normas jurídicas con carácter general. Sin perjuicio de ello, debe entenderse que en tal determinación están implícitas dos condiciones: la predeterminación de los fines (1os intereses generales) y la articulación organizativa y la dotación medial adecuadas del sujeto responsable de la realización de la situación jurídica postulada como necesaria. Pues esta realización requiere un sujeto agente de la precisa actuación y ésta ha de ser intencionada o causal, en el sentido de predeterminada teleológicamente. c) Contiene la identificación del sujeto responsable de la actividad precisa para la realización de la situación jurídica: la istración; identificación, que presupone, a su vez, el juego de todos los elementos constitucionales definitorios de dicho sujeto y de su actividad. En todo caso, esa identificación comporta de suyo que el principio expresa un verdadero y estricto deber jurídico imputable al sujeto en cuestión y cuyo contenido resulta de las anteriores consideraciones. d) Dado su contenido, el deber en que se traduce el principio incluye de suyo la exigencia de eficiencia. En tanto que, al realizar el interés general conforme a Derecho es, por definición, ejecutora de programas de gasto público, toda actuación istrativa debida-eficaz ha de responder a los criterios de eficiencia y economía establecidos, nada menos que con rango constitucional, en el artículo 31.2 CE. La eficiencia es, pues, un principio diferenciado del de eficacia: ambos tienen contenidos y radios de acción distintos. El primero se circunscribe a los recursos públicos que posibilitan la acción del Estado o 106

EFICACIA ISTRATIVA

gasto público; tiene por destinatario a todos cuantos poderes públicos tengan disposición sobre la detenninación, distribución, asignación y aplicación de dichos recursos (10 que vale decir todos los poderes públicos, incluido y en primer ténnino el legislativo); y predica exclusivamente la mejor gestión posible en los ténninos que vimos al tratar del significado de la eficiencia en la ciencia económica y la gestión o el management públicos. Por tanto, la única zona secante entre su radio de acción y contenido con los del principio de eficacia se produce en la ejecución istrativa del gasto público y para enjuiciar la relación entre medios (recursos) y resultados. Y esta zona secante es justamente la que detennina la comprensión por la eficacia de la eficiencia. Se explica así cabalmente que, tal como en su momento comprobamos, 1. º) mientras la legislación reguladora del control interno económico-financiero específico de la actuación istrativa se refiere a la eficacia, la reguladora del control externo económico-financiero ---en cuanto encomendado a un órgano, el Tribunal de Cuentas, cuyas competencias desbordan el ámbito subjetivo de la istración pública, y la hacendística local (referida a los recursos de meras istraciones públicas) utiliza el criterio de la eficiencia; y 2.º) la legislación sustantiva istrativa distinga con carácter general ambos principios y aplique sectorialmente el de eficacia como comprensivo de la eficiencia. Entendida la eficacia en tales ténninos, adquiere pleno sentido su inclusión entre los principios de la actuación de la istración pública en el artículo 103 CE. Mientras la realización de los bienes, valores o intereses relevantes para la comunidad jurídica demanden del Estado prácticamente sólo la tutela normativa y judicial, por quedar entregada esencialmente al juego mismo de las acciones de los sujetos ordinarios del Derecho, a la lógica de la vida social, ninguna actividad sistemática y positiva estatal se hace necesaria para la generación de las condiciones precisas para tal realización. Unicamente cuando los bienes, valores e intereses presentan una específica trascendencia (expresada como "interés general" en el artículo 103.1 CE) su tutela estatal debe extenderse a aquella actividad sistemática y positiva (produciendo la "istrativización" de su tratamiento jurídico). En esto se distingue justamente la ejecución (aplicación) de la Ley y el Derecho en el ámbito de las relaciones propias del Derecho privado de la ejecución istrativa que se cumple en el contexto de la función ejecutiva definida constitucionalmente en los artículos 97 y 103.1 CE. La situación jurídica que postula el interés general se construye, así, como efecto a inducir por la actividad de un sujeto de la estructura estatal (la istración pública) que lo deba incondicionalmente, como acierta a expresar gráficamente la caracterización de la 107

EFICACIA Y I~TRACION. TRES ESTUDIOS

istración por Lorenz von STEIN como "Constitución que se hace o se toma activa" C'tiitig werdende Verfassung" )44. El de eficacia es el principio que justifica, explica y gobierna por entero esta construcción. La interpretación establecida despeja cualquier apariencia de contradicción entre el principio estudiado y el de legalidad (sometimiento pleno a la Ley y al Derecho )45. Al igual que no existe contraposición irreductible y sí sólo tensión dialéctica -en continua composición en el seno del orden constitucional- entre los valores superiores de Estado de Derecho y Estado social 46 , tampoco la hay -en el plano más concreto que le es propio- entre aquellos principios 47 . Pues el de eficacia forma parte de un orden constitucional específico (del que debe predicarse, al igual que de Ra Constitución misma, la unidad) en el que, simultáneamente, figura la exigencia radical del sometimiento pleno a la Ley y al Derech0 48 . La tensión entre los principios que nos ocupan únicamente adquiere perfiles críticos por razón de las indebidas congelación y rigidificación del orden constitucional a partir de categorías dogmáticas, que se imponen a éste (para uno y otro principio) en sede interpretativa y aplicativa. Es el fenómeno descrito, quizás en términos algo extremados, por A. NIET049: entre nosotros el Derecho istrativo puede representarse como una lucha constante entre la istración, que -a través de la discrecionalidad- busca el espacio permisivo de una actuación eficaz, y los ciudadanos, que consideran tal autonomía como una agresión a la legalidad. Así pues, sólo desde posiciones extremas, no autorizadas por la Constitución, existe contraposición entre actuación istrativa correcta o ajustada a Derecho y actuación istrativa eficaz. Como acredita sin más el artículo 103.1 CE, semejante contraposición es falsa: ni la eficacia

44 Lorenz von STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre, 3ª ed., 1888, Tomo 1, pág. 6; citado por R. SCHMIDT, "F1exibiliUit und Innovationsoffenheit im Bereich der VerwaltungsmassHibe", en W. HoffmannRiem y E. Schmidt-Assmann (editores), lnnovation und Flexibilitat des Verwaltungshandelns, Ed. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1ª ed., 1994. 45 Véase Liborio L. HIERRO, "Seguridad jurídica y actuación istrativa". DA núm. 218-219, págs. 197 y sgs. 46 Sobre ello, véase L. PAREJO ALFONSO, Constitución y valores del ordenamiento, Ed. CEURA, Madrid 1990, y Estado social y istración pública; los postulados constitucionales de la reforma istrativa, Ed. Cívitas, Madrid 1983. Véase también A. GARRORENA, El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. G. PECES-BARBA MARTfNEZ, Los valores superiores, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. A.E. PÉREZ LUÑo, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. Javier PÉREZ Royo, "La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 10 (1984). L. PRIETO SANCHIS, "Los valores superiores del ordenamiento jurídico y el Tribunal Constitucional", en Revista del Poder Judicial, núm. 11 (1984), pp. 83 Ysgs. 47 Antes bien, como ha señalado la jurisprudencia contencioso-istrativa alemana (BVerwG 67, 206 [209]) Y afinna KUNIG (Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, págs. 438 y sgs.), la ejecución efectiva de los mandatos y las previsiones legales de actuación istrativa es presupuesto mismo del funcionamiento del Estado de Derecho y, por ello, una exigencia ínsita en los artículos 20 III Y 28 I de la Grundgesetz. 48 Véase Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota núm. 44 y su opinión allí expuesta. 49 A. NIETO GARC(A, La Organización del desgobierno, Ed. Ariel, Barcelona 1984, im.

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EFICACIA ISTRATIVA

puede nunca comprender exigencia de renuncia a conquista alguna del Estado de Derecho (legalidad y demás principios proclamados en el artículo 9.3 CE, es decir, sometimiento pleno a la Ley y al Derecho), ni el sometimiento a la Ley y al Derecho puede llegar a comportar condicionamientos y requerimientos que hagan impracticable una actuación eficaz. En la medida en que la eficacia postulada por el estatuto constitucional de la istración es una eficacia en el Derecho, los criterios de medida, valoración y enjuiciamiento de aquélla sólo son válidos si incorporan su auténtico contenido, significado y alcance. La inserción de la eficacia en el orden constitucional y el Derecho excluyen, pues, cualquier intento de encontrar un significado autónomo de la eficacia, a partir, por ejemplo, de la pura dinámica de la istración como aparato del Estado (lo que requiere la indebida e imposible sustantivación de éste). Porque ello supondría tanto como confundir la función estatal con la ejecutiva, independizando ésta del mismo orden constitucional en el que se agota por entero el Estado. 111. EL PORQUÉ DE LA EXIGENCIA DE EFICACIA A LA ACTUACIÓN DE LA ISTRACIÓN El contenido y alcance establecidos del principio constitucional de eficacia de la actuación istrativa suscitan inmediatamente la cuestión de la razón misma de su formulación y establecimiento específicos. Pues, dada la construcción pacífica del principio de legalidad como vinculación al Derecho y la programación por medio de éste de la actuación istrativa, es claro que ya sólo el juego del mecanismo atributivo de potestades (entendidas éstas como funciones y, por tanto, no sólo como apoderamientos, sino también -y simultáneamente- deberes de acción) parece comprender el entero contenido del principio de que ahora se trata y, por tanto, innecesaria la formalización de dicho contenido como regla jurídica independiente. La exigencia de ejercicio ínsita en la potestad istrativa y la propia cualidad de la norma a cuyo servicio se sitúa ésta, determinan, en efecto, una aparente fáCil subsunción de la eficacia estudiada en la eficacia jurídica de las normas y del Derecho o, cuando menos, una igualmente fácil deducción de aquélla a partir de ésta5o • Y, sin embargo, el constituyente ha entendido necesaria la consignación de la eficacia como principio específico de la actuación de la istración pública. La explicación y la justificación de tal modo de proceder han de buscarse, sin duda, en la peculiaridad de la opción i50 La ejecución istrativa efectiva de las normas legales debe considerarse, en efecto, una exigencia radical del principio o valor superior del Estado de Derecho, sin cuyo cumplimiento éste no puede tenerse por realizado. Véase lo dicho en nota 47.

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EFICACIA Y ItSTRACION. TRES ESTUDIOS

nistrativizadora del conjunto nonnativo de que se trate. Descansa esta opción en la apreciación de la procedencia -por presencia del interés general- de un sistema de ejecución del Derecho que requiere de una organización detenninada. La clave de tal sistema radica en la programación heterónoma de todos los elementos del proceso de ejecución: el sujeto (la istración), los fines que éste ha de perseguir, los medios que debe utilizar y la actividad cuyo despliegue se le impone. La diferencia radical de la construcción de este sistema de ejecución respecto del que pivota sobre el sujeto ordinario del Derecho es clara: en este otro caso, el entero proceso de ejecución se gobierna por el principio de autonomía derivado de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 CE) y, por tanto, por la libertad de detenninación de los fines, los medios e, incluso, la actividad, en el marco de los límites de lo lícito definidos por el Derecho. Desde este punto de vista, la eficacia a que se refiere el artículo 103.1 CE, en cuanto tiene por destinatario al concreto sujeto del proceso de ejecución istrativa y se concentra en su aptitud específica para realizar el interés general, se destaca nítidamente de la eficacia jurídica. El sistema específico de ejecución en que consiste la istración pública fonna parte del más amplio sistema estatal, por lo que su evolución se inscribe en la de éste, 10 que explica tanto las inercias que padece, como -sobre todo-la complejidad de sus fines y, por tanto, también sus objetivos 51 . Los desajustes en la evolución de las distintas piezas del Estado y, en particular, los que, derivando de la ampliación y modificación de las tareas y funciones generales del Estado, inciden directamente en la istración, detenninan en ésta, por ello, una crisis que ha sido conceptuada como de coherencia entre la estrategia y la estructura; crisis que, si bien real, no acaba de desvelar la obsolescencia de estructuras establecidas sencillamente porque las transformaciones en la estrategia estatal no implican tanto sustitución de unas tareas por otras, cuanto una acumulación de las mismas 52 . En todo caso, estas características de la organización istrativa pública y la concreta complejidad que dle ellas resulta comportan tanto unas exigencias peculiares de eficiencia y eficacia, como una dificultad añadida para la detenninación de los criterios de medida de éstas 53 , con el resultado de la individualización de la 51 Desde la teoría de la organizaci6n la istraci6n pública se teoriza justamente como organizaci6n compleja, una de cuyas características radica en la peculiar relaci6n política-istraci6n. Véase al respecto Stefano ZAN, "Teoría de la organizaci6n y de la istraci6n pública", en la obra de lecturas citada en nota 23, Vol. n, págs. 639 y sgs.; traducci6n del original "Teoria dell'organizzazione e pubblica amministrazione", en G. FREDDI, Scienza dell'Amministrazione e Politiche Pubbliche, Roma, La Nuova Italia Scientifica, 1989. 52 En este sentido S. ZAN, op. cit. en nota anterior, pág. 643. 53 Así, S. ZAN, op. cit, en nota 51, págs. 649 y 650.

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istración pública respecto de las restantes organizaciones, especialmente las privadas. En este contexto adquiere sentido el establecimiento de la eficacia como principio independiente de la actuación istrativa, con la misma pretensión de configuración positiva de ésta que los restantes simultáneamente consagrados ---con rango constitucional- en el artículo 103.1 CE. IV. EL QUÉ EN LA EFICACIA (EFICIENTE) POSTULADA DE LA ISTRACIÓN PÚBLICA 1.

La especificidad de la eficacia istrativa por razón de su objeto y su presuposición de una gestión asimismo específicamente pública

Por lo dicho, no es extraño que la preocupación por la eficacia de la istración coincida con la emergencia y paso a primer plano, desde finales de los años setenta y durante los años ochenta, de la llamada crisis del Estado, que puede reconducirse a los siguientes fenómenos 54: a) El descrédito de la idea de progreso indefinido; idea que tiene como fuente de alimentación la suposición del continuo desarrollo económico (la mejora de las condiciones de vida en la sociedad), sostenido por el permanente avance de la investigación científico-técnica. El propio éxito de la ciencia y la técnica ha ido exacerbando su ambivalencia hasta el punto de hacer primar su vertiente negativa sobre la positiva y destacar sus costes sobre sus beneficios. La consecuencia es un claro desfallecimiento de la confianza en la racionalidad como factor clave de la identidad social y de su perfeccionamiento. Las repercusiones sobre la política y, por tanto, el Estado y su papel son evidentes. b) La erosión de la confianza en el Estado como institución cultural garante del progreso racional hacia la integración social justa. El cuestionamiento del Estado como marco y agente principal de realización de una sociedad política coherente y justa tiene como principales manifestaciones: 1.º) la pérdida de confianza en la forma actual evolucionada, es decir, social del Estado motivada básicamente por la emergencia de la conciencia del acercamiento a los límites mismos del campo de maniobra de éste justamente en una época de radicales y rápidos cambios, que incrementan la incomprensibilidad e imprevisibilidad de un mundo en el que sólo el sistema de economía de mercado parece ser un punto seguro de referencia y 54 Véase a este respecto, L. PAREJO ALFONSO, "España, Estado español y Constitución", en A. R. de las Heras, V. Báez San José y P. Amador Carretero (editores), Sobre la realidad de España, Ed. Universidad Carlos III de Madrid- BüE, Madrid, 1994, págs. 159 y sgs.

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provocan -gracias a la incertidumbre y la desorientación que origint;l.1l- la baja de los valores estatales-públicos, lo que vale decir lo colectivo y solidario, y el alza de los propios de dicha economía de mercado y, por tanto, de lo privado e individual; 2.º) más concretamente, la aparente quiebra del Estado fiscal-redistribuidor, con la consecuencia --en la situación de limitación de los presupuestos públicos- de la fragmentación de los intereses sociales en una pugna por los recursos disponibles en un contexto de desorientación sobre los fmes y de afmnación de los valores economicistas y privados-individuales, lo que acaba traduciéndose en la colocación bajo sospecha de las políticas y el gasto públicos; y c) la declinación del Estado soberano tradicional, concentrador de la capacidad de decisión colectiva y marco de referencia último de la historia común, que luce aparatosamente en la conversión del Estado en un sujeto más (por más cualificado que se quiera) en el mercado fmanciero y, especialmente, el monetario. Desde el punto de vista jurídico, los fenómenos descritos se traducen en un regreso desde las soluciones objetivo-generales garantizadas por un sistema estatal relativamente simple hacia un sistema jurídico complejo, por fuertemente descentralizado y basado en la idea de la "devolución" de decisiones a la vida espontánea social (autonomía de la voluntad), con resultado de fuerte fragmentación del Derecho. Tiene cada vez mayor papel, no la Ley general y su ejecución uniforme, sino la Ley singular, el ordenamiento y la norma concretos basados en centros de interés específicos. y en el reparto último de poder jurídico, está en nueva expansión el mundo propio de los sujetos jurídicos primarios; mundo que está construido por las categorías de la personalidad, la autonomía de la voluntad y el derecho subjetivo. El valor último en auge es, pues, el individualismo. De ello se sigue: 1.º) la afirmación dogmática de lo privado, con percepción de lo estatal y público como entidades precisadas de continua justificación; 2. º) la percepción de una asincronía entre Estado y sociedad, con colocación del primero bajo una luz negativa por inadecuación a la lógica y ritmo de lo privad0 55 ; y 3.º) la mayor valoración de la realidad tal como es sobre el deber ser determinado desde la racionalidad colectiva y la voluntad de progreso social. La precisión de continua justificación a que se ve así sometido el Estado se concentra inevitablemente, en tanto que Estado social, en su instrumento principal de acción sistemática -la istración pública-, transformándose en ésta en exigencia de eficacia, que, por la razón dicha, al menos tiende a interpretarse desde la noción "privada" de eficacia (erigido en paradigma de ésta). La constelación de valores anudada a la 55 Sobre este extremo, Martin BULLINGER, "La istración, al ritmo de la economía y la sociedad. Reflexiones y refonnas en Francia y Alemania", DA n. 234, págs. 85 y sgs. Traducción de Jaime Nicolás Muñiz.

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expuesta crisis del Estado conduce, en efecto y como ha puesto críticamente de relieve J. LE MOUEL56, al florecimiento del culto de la empresa, sin paralelo desarrollo de un nuevo proyecto de sociedad, con la consecuencia de una radical incongruencia entre la "empresomanía" y la ausencia de claras pautas referenciales en el orden económico-social y político. La empresa se ofrece, así, como el nuevo terreno neutral en que parece debe jugarse nuestro futuro, incluso en el ámbito de lo público y, más concretamente, de lo istrativo 57. y en el mundo de la empresa --con repercusión sobre el de la istración- acaba imponiéndose, en la década de los ochenta, un cambio cifrable en la sustitución del criterio del rigor por el del éxito a través del resultado, es decir, de la eficacia. Como ésta se mide por aquél y éste depende de los objetivos, la clave reside en el control sobre éstos últimos. De ahí el auge de la doctrina de la dirección por objetivos y de la gerencia (management) y de su influencia sobre los esfuerzos de reforma . istrativa 58 . Pero la filosofia de esta doctrina descansa, según la crítica de MOUEL, en la idea simple de que si algo funciona, es decir, tiene éxito, debe concluirse que es verdadero. El modelo de eficacia que se implanta obvia por completo, pues, cualquier demostración de sus premisas. No puede sorprender, por ello, que bien pronto los análisis empiricos demostraran que el modelo gerencial no garantiza, en un contexto de incertidumbre y cambio acelerado, ningún mejor resultado, puesto que la definición de objetivos no representa sino la clarificación (no la corrección y bondad objetivas) de opciones subjetivas de la correspondiente organización. Pero el 56 Jacques LE MOUEL, Crítica de la eficacia. Etica, verdad y utopía de un mito contemporáneo, Ed. Paidós. 1ª ed., Barcelona 1992, traducción de Irene Agoff. 57 La istración pública se ofrece a la crítica, así, desde la idea de empresa (con toda la peculiaridad que se quiera). Y en verdad en nuestro Derecho istrativo una tal visión se ha acabado instalando, por más que no se explicite como tal. Prueba de ello es el planteamiento de la responsabilidad patrimonial o extracontractual de la istración, planteada como institución de cobertura de los riesgos derivados del giro o tráfico istrativo, de la "empresa istración", es decir, del establecimiento y desarrollo de las actividades istrativas. Por lo que respecta a las reformas istrativas, la introducción de métodos comparativos-competitivos, propios de la vida económico-privada, en el sector público, se ha intentado recientemente en los Estados Unidos. Véase la obra Reinventing government. How the entrepreneurial spirit is transforming the public sector, de D. OsBORNE y T. GAEBLER (Addison- Wesley, 1992), que ha inspirado el proceso de reformas istrativas, del Presidente Clinton. Estas se condensaron en el polémico "Informe Gore", de 7 de septiembre de 1993 (From red tape to results: creating a Government that works better and costs less). Para un examen de estos desarrollos, véase: MORENO MOLINA, A.M., "La reforma istrativa en los Estados Unidos. El Plan del Presidente Clinton". En Revista de istración Pública. Núm. 134, mayo-agosto 1994, pp. 521-540. En la literatura científica, la influencia destacada en el texto luce en los siguientes trabajos: Peter EICHHORN, "Teoría de la economía de la empresa e interés general", DA núm. 218-219, págs. 239 y sgs.; el mismo, "¿Qué pueden aprender recíprocamente las empresas privadas y las istraciones públicas?", DA núm. 218-219, págs. 259 y sgs.; el mismo, "La gestión empresarial aplicada a los establecimientos estatales", DA núm. 218-219, págs. 271 y sgs. 58 Respecto a la doctrina gerencial, véase T. PETERS y R. WATERMAN, En busca de la excelencia, Ed. Folio, Barcelona 1986; traducción de la obra Le Prix de l'excellence.

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resultado de esta comprobación no ha sido tanto el abandono del modelo, cuanto su relativización para asegurar su permanencia. En cualquier caso, el interés de la crítica que del modelo gerencial empresarial realiza MOUEL reside en poner de manifiesto en él unas radicales contradicciones, que guardan relación con el proceso (y sus causas) de crisis y cuestionamiento del Estado. Se trata de las siguientes: a) La doctrina gerencial desprecia y prescinde de las evidentes contradicciones entre lo que se dice y lo que se hace; la incertidumbre y la complejidad del medio en que se desenvuelve la acción y la simplicidad de las recetas, reglas y esquemas; la prédica por la estrategia y la visión a largo plazo y la opción real por la acción y lo inmediato; la afirmación de que sólo es verdad lo que tiene éxito y la postulación en favor de la "cultura" de la empresa, de la "compartición de valores" y de la asunción de "prilllcipios" para la acción (lo que vale itir que la acción se mide no sólo por sus resultados). b) De ahí, que la verdad sobre el management sea precisamente que, por basarse en un nuevo empirismo 59, otorga primacía a la acción sobre el conocimiento. Esta característica resulta "adecuada" a la época actual, en la que el protagonista es lo instrumental (el cómo se hacen las cosas, no por qué se hacen éstas y para qué sirven y qué utilidad real producen) y, por tanto, la acción por el hecho de la acción 6o . Justamente esta característica del management hace su formalismo y, por tanto, su potencial aplicación universal, incluido el ámbito de lo público. Porque la desconexión con el por qué permite su aplicación medial prescindiendo del sentido y la finalidad de la organización de que se trate. Se entiende así que la llamada Escuela de Palo Alto se haya centrado en el sistema de la comunicación: lo importante no es saber por qué la gente se comporta como lo hace, sino saber cómo se comporta aquí y ahora. La orientación de la investigación se decanta así hacia la obtención de la excelencia en la comunicación a fin de conseguir a través de ella el 59 La literatura específica abunda, en efecto, en la transmisión de experiencias concretas o personales: A. GROVE, Cómo aumentar el rendimiento de los directivos, Ed. Plaza y Janés, Barcelona 1984; J. MAISONROUGE, Manager internacional, Ed. Planeta, Barcelona 1986; R. TOWNSEND, Más arriba en la organización, Ed. Folio, Barcelona 1987; y 1. IACOCCA, Autobiografía de un triunfador, Ed. Grijalbo, Barcelona 1987. 60 En este sentido son ilustrativas las palabras de A. FINKIELKRAUT -tomadas de una entrevista concedida por éste, en la que comenta la frase de HEIDEGGER "La ausencia de pensamiento es un huésped inquietante que se insinúa hoy en día en todo el mundo" y de la que se hace eco J. de MOUEL (op. cit. en nota 56, pág. 31 )-siguientes: "Este huésped inquietante se reconoce no en la estupidez sino en su eficacia: preocupado por el cómo y no por el por qué, rebaja la inteligencia a la condición de instrumento, de simple agente de ejecución, y abandona la cuestión del sentido por la búsqueda exclusiva, desenfrenada, incesante de la perfomance o el rendimiento. Bajo su égida todo funciona, pero con un olvido cada vez más denso de la destinación o finalidades de este funcionamiento generalizado".

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objetivo pretendido. De esta suerte, si la organización fija los objetivos puede juzgar también la eficacia en su cumplimiento. c) En claro contraste con la reorientación de la ciencia, que, justamente por el incremento de la incertidumbre, busca no tanto la eficacia, cuanto la recuperación de la mayor coherencia posible en nuestra representación, descripción y, por tanto, conocimiento del mundo, en el ámbito de la gestión y istración de las empresas y las organizaciones se instala un discurso solipsista y pragmático, basado en la recuperación de la filosofia del utilitarismo, que sintoniza con la primacía del individuo --el que actúa- y entroniza la moral de la eficacia (sólo es verdadero lo que funciona para mí). De esta suerte, y en consonancia de nuevo con el signo de los tiempos, el individuo queda colocado en el centro de la lógica de la eficacia (al margen de cualquier regla) y se afirma la primacía de la felicidad individual (el liberalismo individualista), con consecuente enfatización de la empresa. Se explica así la regla de que el cliente siempre tiene la razón y la medida de la eficacia -incluso en lo público- por la satisfacción del cliente concreto y determinado. d) A través de la idealización del proyecto de empresa (la excelencia, la motivación, la comunicación, los círculos de calidad y la gerencia participativa) se enmascara la realidad y se genera la ilusión de que lo verdadero es justo y se prepara adecuadamente el cierre del sofisma: la afirmación final de que todo lo eficaz es, por ello mismo, justo. Conclusión ésta, desde la que se puede entender cabalmente el trasfondo último del cuestionamiento de la istración y, a través de ella, de lo estatal y de lo público en general. En cualquier caso, el criterio de eficacia gerencial-empresarial acaba proyectándose a la istración pública, como es bien conocid0 61 . En nuestro país esa proyección, de la que es buena muestra el fomento oficial de las publicaciones dedicadas a la gestión 62, se ha manifestado en la decantación de una política y un plan de modernización de la 61 Muy ilustrativa de esa proyección es la concentración de los trabajos del Comité de Cooperación Técnica de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), en la segunda mitad de los años ochenta, en la "mejora" de las relaciones del ciudadano con la istración desde la perspectiva justamente del "cliente". Véase el documento La istración al servicio del público, aprobado en 1987 y publicado en 1991 por el INAP. En este documento se parte de un diagnóstico de situación (el defecto de receptividad de la istración respecto de los requerimientos del ciudadano-cliente, como problema) para abordar las siguientes cuestiones: el diseño de políticas eficaces, la adaptación de los dispositivos institucionales, la procura de una organización eficiente y el incremento de la receptividad de la istración. 62 En los primeros años de esta década el INAP, como organismo dependiente del Ministerio para las istraciones Públicas, ha intensificado su actividad editorial en temas de gestión y gerencia públicas. Baste con la cita de las siguientes obras: R. LAUFER y A. BURLAUD, Dirección pública: gestión y legitimidad, Ed. INAP, Madrid 1989; E. LÓPEZ GONZÁLEZ, Técnicas de control de ejecución en la dirección estratégica de la istración Pública, Ed. INAP, Madrid 1988; B. KUKSBERG, Gerencia Pública en tiempos de incertidumbre, Ed. INAP, Madrid 1989; P. LEMAiTRE Y J. F. BEGOUEN DEMEAUX, Práctica de organiza-

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istración 63 . Sin perjuicio de que no hayan llegado a ser objeto cuando menos de una ejecución sistemática, ni tampoco a traducirse en reformas legislativas, descansan significativamente: la primera (la política de modernización) en el objetivo fundamental de "... incorporar una nueva cultura a la organización, es decir, sustituir el conjunto de valores y pautas de comportamiento imperantes, por otros que estén en sintonía con la finalidad de modernización y eficacia buscada con dicha reforma", y ello, "... desde la perspectiva de conseguir una istración receptiva, abierta a los intereses y al servicio de todos los ciudadanos"64 y proponiendo un ci6n en los servicios istrativos, Ed. INAP, Madrid 1990; J. FRIEDMAN, Planificaci6n en el ámbito público, Ed. INAP, Madrid 1991; Ch. E. LINDBLOM, El proceso de elaboraci6n de políticas públicas, Ed. INAP, Madrid 1991; La formaci6n de directivos para la modernizaci6n de la istraci6n pública, Ed. INAP, Madrid 1992; Calidad total en los servicios públicos yen la empresa, Ed. INAP, Madrid 1992; X. BALLART, ¿C6mo evaluar programas y servicios públicos. Aproximaci6n sistemática y estudios de caso. Ed. INAP, Madrid 1992; B. MEUNIER, La Gerencia de las Organizaciones no Comerciales, Ed. INAP, Madrid 1993; y J. SUBIRATS, Análisis de políticas públicas y eficacia de la istraci6n, Ed. INAP, Madrid 1994. 63 Véanse las publicaciones oficiales: Reflexiones para la modernizaci6n de la istraci6n del Estado, Ed. MAP, Madrid 1990; y Plan de modernizaci6n de la istraci6n del Estado, Ed. MAP, Madrid. 1992. 64 En el documento de reflexiones sobre la modernización de la istración (op. cit. en nota anterior, págs. 21 y sgs.), se identifican tanto los valores de la cultura istrativa actuales a sustituir, como los nuevos a implantar, en los términos siguientes: l. Valores actuales: " - El juridicismo tradicional de nuestra cultura afecta tanto a la forma en que se producen las normas como a la manera de interpretarlas. La programación de la istración se ha hecho tradicionalmente y continúa haciéndose, desde una sobrevaloración de la virtualidad de las reglas jurídicas, sin tener en cuenta suficientemente los aspectos sustantivos del servicio. - Además, el reflejo de esta cultura suscita en el agente un puro deber de cumplimiento formal de la legalidad, en detrimento de la consecución del objetivo material de la misma. - La insuficiente asimilación del principio de eficacia en la gestión y la responsabilidad del gestor. El funcionamiento del sistema produce con frecuencia la desvinculación de los gestores respecto de los objetivos finalistas y sustantivos asignados a los servicios a su cargo, sin que existan mecanismos efectivos para controlar la eficacia de la actuación y exigir responsabilidad por los resultados". 2. Valores nuevos: "- La eficacia y la eficiencia como valores que junto a la legalidad constituyan los pilares de la actuación de la istración. El asentamiento de la actuación pública sobre valores propios y diferentes de los que rigen en el sector privado puede modular la definición de la eficacia y la eficiencia, para ajustarlas a esos valores representados por la istración pública, en ningún modo debilitar la exigencia de su cumplimiento. - La responsabilidad efectiva de la istración ante los ciudadanos destinatarios de los servicios públicos, instrumentando para ello los mecanismos que faciliten la mutua relación, hagan más accesible a la istración y promuevan la participación ciudadana en la gestión pública. - La asunción por los órganos políticos de las decisiones estratégicas y la realización por la istración de las funciones para su ejecución, con el fin de hacer efectivo el principio de responsabilidad en la gestión en un marco de objetivos claramente establecido. - En lo organizativo, flexibilidad de las estructuras con objeto de que puedan adaptarse a los requerimientos de las tareas a desempeñar en cada caso, y autonomía mayor en su funcionamiento de acuerdo con el criterio anterior. - Apertura constante de la istración a las experiencias e innovaciones introducidas en el funcionamiento de otras organizaciones públicas o privadas, con una particular sensibilidad hacia la incorporación de nuevas técnicas de gestión. - Consideración de los recursos humanos como el elemento fundamental con el que opera la istración, prestándoles una atención especial a partir de dos criterios centrales: adecuación de los regímenes de personal a las características de las tareas que tienen que desarrollar, e incremento constante de la profesionalización a través de diversos mecanismos: provisión de puestos, sistema de carrera, formación, retribuciones, etc....".

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modelo funcional consistente en un sistema integrado de gestión por objetivos 65 ; el segundo (el plan de modernización), por contra, en un conjunto abierto de programas o proyectos 66, inscritos en la anterior política y en el proceso global de modernización de los servicios públicos para apoyar la mejora general de la economía española, hacer frente a los retos de la Europa sin fronteras y responder adecuadamente a los niveles de calidad y efectividad de los servicios exigidos por los ciudadanos; proyectos, que pretenden operar sobre los elementos organizativos, técnicos, procedimentales y de dirección, gestión y desarrollo de recursos humanos, adoptando como filosofía básica --dado el escenario económico- la de la eficiencia. Lo esencial de este planteamiento de la reforma o modernización istrativas es que supone que la eficacia (eficiente) constituye un valor no incorporado efectivamente a la organización y el funcionamiento actuales de la istración pública; valor, cuyo contenido y consecuencias están aún por definir e implantar. En este punto es donde se produce la penetración --en la interpretación del estatuto constitucional de la istración pública- de la perspectiva gerencial, gestora o "managerial", que, al ser simplemente injertada, plantea -por más que se intente evitar- problemas de armonización con el resto de los principios específicos de la actividad istrativa y, en particular, el de legalidad (sometimiento pleno a la Ley y al Derecho), trastocando el equilibrio interno de la economía propia de dicha actividad. La dificultad con la que tropieza esta forma de operar radica en la heterogeneidad entre la organización privada empresarial y la organización pública, derivada --como ya nos consta- de su articulación respectiva sobre principios contrapuestos: los de autonomía, capacidad universal y libertad en el marco de la Ley (vinculación negativa al Derecho), la primera, y los de heteronomía, capacidad por atribución y vinculación positiva a la Ley y al Derecho, la segunda. La razón estriba en que la organización istrativa es una pieza servicial y dirigida de la estructura del 65 En el mismo documento a que se refiere la nota anterior (págs. 67 y sgs.) se determinan las líneas de mejora del funcionamiento de la istración: a) énfasis especial en el enfoque de la istración como un conjunto de organizaciones cuya misión básica es prestar servicios públicos, con el nivel de calidad que demanda la sociedad actual (con la consecuencia de la necesidad de prestar una atención especial a la dimensión de la eficacia en la gestión del interés público); b) valoración específica de la restricción que supone en la actualidad y en el futuro la escasez de recursos de la istración (con la consecuencia de la priorización de la eficiencia, a través justamente de la modernización de la gestión pública); y c) articulación abierta y flexible del sistema de gestión dada la complejidad de la organización istrativa. Sobre esta base, los principios metodológicos básicos del sistema integrado de gestión por objetivos resultan ser los de: 1Q) identificación y priorización de necesidades y defmición de objetivos encaminados a la satisfacción de éstas; 2Q) determinación del plan de actuación preciso para cumplir los objetivos: estrategia; 32) establecimiento de los programas, con asignación de recursos y determinación de responsables; 42) ejecución de las actividades y tareas previstas en los programas; 5Q) diseño de un sistema de seguimiento y control del cumplimiento de los programas y de evaluación de los resultados en relación con los objetivos establecidos; y 6Q) establecimiento de un sistema de incentivación del adecuado desarrollo de los programas. 66 Veáse el documento citado en nota 61, págs. 22 y sgs.

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Estado, por lo que fonna parte de la estructura estatal y tiene parte en los fines (múltiples, diversos y evolutivos) de ésta y en la economía y lógica propia del sistema de los poderes públicos en cuanto instrumentos para la consecución de éstos. De esta suerte, la eficacia (eficiente) de la istración no es, ni puede ser idéntica (sí únicamente análoga en ocasiones: cuando los fines estatales concretos de que se trate sean efectivamente equiparables o análogos a los propios de los sujetos privados) a la eficacia y la eficiencia propia de éstos y, por tanto, de las organizaciones privadas. Pues en la actividad istrativa el sujeto, los fines, los medios y el control están sujetos a un régimen peculiar, distinto desde luego del aplicable a los sujetos privados, sus fines, los medios que pueden emplear y los controles a que están sometidos. La diferencia se pone especialmente de relieve ---desde la perspectiva del juego de las técnicas de gestiónen el campo crucial de la definición de objetivos, pues la concepción objetivo-ejecutiva de la actividad istrativa, en combinación con el principio de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y el correlativo de total control jurídico a través del poder judicial, parece opuesta en principio a cualquier espacio de autonomía-voluntad istrativos suficiente al efecto 67 • Si esto es así, los criterios de medida de la eficacia y de la eficiencia han de ser diferentes en uno y otro caso. La especificidad de la gestión de lo público-istrativo está, por demás, reconocida desde la teoría de la organización y de la gestión de las organizaciones, al menos por cuantos no se adscriben al al! alike paradigm y suscriben el al! unique paradigm 68. Así S. ZAN afinna que el criterio de valoración de la eficacia en el ámbito de la istración pública es siempre, en último ténnino, político, en el sentido más estrict0 69 . Y desde la perspectiva de la gestión o el management público, L. METCALFE Y S. RICHARDS70 destacan, de un lado e invocando la autoridad de MINTZBEIRG, la dificultad del manejo de la eficiencia en el sector público, dada la dificultad de su medición en éste y su tendencia a desacreditarse en la medida 67 Les METCALFE y Sue RICHARDS, op. cit. en nota 30, págs. 50 y sgs., han puesto de relieve c6mo el planteamiento serio del management en la istraci6n hace aflorar el contraste entre la realidad istrativa de responsabilidad de grandes organizaciones en el desarrollo de servicios en áreas de importancia tales como la salud, la educaci6n, la defensa, el medio ambiente, la industria, el comercio, los asuntos exteriores, la agricultura, la justicia y el orden público, con el esquema constitucional establecido de un servicio an6nimo y políticamente neutral totalmente subordinado a la voluntad política de los Ministros. Se pone de manifiesto así una discrepancia entre el estatuto formal y el real de la istraci6n, de suerte que el mantenimiento y la reafirmaci6n del modelo existente (basado en los binomios política-istraci6n y programaci6n-ejecuci6n) no hace sino encubrir o enmascarar problemas reales en la posici6n y funci6n de la istraci6n, con consecuencias para la gesti6n (que se ve limitada a una mera "implementaci6n" cuasimecánica). 68 Sobre estas dos formas de pensar en la teoría de la organizaci6n y de la gesti6n de las organizaciones, B. McKELVEY y H. ALDRICH, "Populations, Natural Selection and Applied Organizational Science", istrative Science Quarter/y 28, págs. 101 y sgs. 69 Stefano ZAN, op. cit. en nota 51, pág. 649. 70 Les METCALFE y Sue RICHARDS, op. cit. en nota 30, págs. 59 y 60.

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misma en que se le circunscriba sólo a una eficiencia medible. Y ello, porque se producen tres consecuencias no deseadas: a) la reducción de la eficiencia a la simple economía de medios, ya que los costes se miden más fácilmente que los beneficios (el ahorro se constituye en única medida del éxito; la demanda de eficiencia se transforma en mero recorte de gastos); b) la tendencia a la ignorancia de los efectos externos, por el hecho de ser los costes sociales más difíciles de medir que los económicos (cada servicio se concentra en la mejora de su eficiencia económica, incluso si los efectos globales no son óptimos); y c) la redefinición inadecuada de criterios para hacerlos más fácilmente susceptibles de medida cuantitativa, ya que los beneficios económicos son más fáciles de medir que los sociales (degeneración de la búsqueda de la eficiencia en simple juego de números, operaciones de contabilidad). Y, de otro lado y con apoyo en PEACOK, señalan la especificidad de la gestión o el management público, por razón de las dificultades para incidir en la eficiencia productiva de la istración; dificultades que reconducen a las siguientes causas: 1. ª) los resultados de la actividad istrativa son difíciles de definir y más aún de medir, 2.ª) los indicadores de resultados disponibles son aún muy imperfectos por su inidoneidad para captar las diferencias cualitativas entre las actividades; 3ª) la limitación por el régimen propio de la istración del margen de disposición del gestor en el campo de los incentivos y las oportunidades de los directivos en la búsqueda de vías de minimización de los costes; y 4.ª) la respuesta natural de los gestores públicos a las incertidumbres propias de la gestión pública mediante el soslayamiento de toda evaluación. Urge, sin embargo, insistir en esa especificidad, para su definitivo establecimiento y la extracción de las necesarias consecuencias. Pues el mantenimiento de la ambigua situación actual no sólo posibilita la perturbación de la vida misma de las organizaciones istrativas y la distorsión de la lógica de la actividad istrativa 71, sino, lo que es más grave, 71 La respuesta que viene dándose por parte del propio Estado a las demandas de reforma y transformación de que viene siendo objeto, lejos de contribuir a la superación de su crisis, proporcionan nuevo material para la crítica y abundan, en último término, en su deslegitimación de fondo. No es ya sólo que las reformas dirigidas a incrementar la eficacia estatal carezcan de un verdadero modelo, esquema o plan de conjunto, es que en ellas está ausente la confianza en lo público y consisten sencillamente en la búsqueda, caso por caso, de la eficacia-eficiencia mediante la mera importación y apropiación de las formas de organización y los métodos de gestión propios del sector privado. Este modo de proceder tiene, en lo fundamental, una doble y nada despreciable consecuencia: a) En primer término, la desacreditación global por el propio Estado de lo público y su desconexión del soporte que le proporciona su razón última de ser, la sustantividad de lo colectivo, común o solidario respecto del mundo de lo privado, de suerte que ambos mundos -lo público y lo privado- vienen a quedar colocados prácticamente en un mismo plano, sin reserva de núcleo alguno definido en favor del primero. Las formas de organización y gestión de lo público no aparecen ya inequívocamente como las únicas o, al menos, las primariamente idóneas para la realización del interés general, que puede alcanzarse igualmente -e, incluso, mejor- a través no ya sólo de formas de organización y gestión privadas, sino incluso también de la misma iniciativa privada. Esta idea afecta difusamente al mundo de lo público, por no ir acompañada (más allá de las tópicas e indeterminadas invocaciones a la defensa nacional, las relaciones

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la contaminación misma del reglmen jurídico general de las istraciones públicas. Esta es apreciable ya en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuya medida más sobresaliente consiste precisamente en exteriores y, todo lo más, la política monetaria) de una delimitación clara de al menos un núcleo irreductible de lo, por naturaleza, público y, por tanto, sustantivamente distinto de lo privado. b) En segundo lugar, la dilución de la sustancia de lo estatal por fragmentación sectorial de su acción y construcción de la gestión de cada sector sobre el principio de la eficiencia y, por tanto, la tendencial autosuficiencia económico-financiera en su gestión (por realización del servicio o la prestación pública tendencialmente a costo real); fenómeno éste, cuya multiplicación difumina en la conciencia social la finalidad global estatal de configuración y perfeccionamiento de las condiciones de la vida social sobre una solidaridad inaccesible directamente a la contabilidad, tanto más cuanto que provoca la comparecencia del Estado ante el ciudadano bajo una doble faz (pública o privada), de utilización según conveniencia y no conforme a principios generales establecidos e, incluso, para una simple huida del Derecho en busca de la eficacia-eficiencia, con grave detrimento, naturalmente, del Estado de Derecho. El fenómeno descrito es especialmente preocupante y ha comenzado a ser abordado por la doctrina juódico-pública (véase Silvia del SAZ, "Desarrollo y crisis del Derecho istrativo. Su reserva constitucional", en la obra colectiva Nuevas perspectivas del Derecho istrativo. Tres estudios, Ed. Civitas y UNED, Madrid 1992, págs. 101 y sgs.; J. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho istrativo, Ed. M. Pons, 6ª ed., Madrid 1994, Vol. I Parte General, págs. 28 y sgs.). En todo caso y desde el punto de vista juódico, descansa en una sobrevaloración de la potestad de organización (de creación por el poder público de organizaciones-personas) y está conduciendo a un resultado organizativo de la esfera de acción público-istrativa calificable, en su resultado global, de inconstitucionalidad. Pues en nuestro sistema: 1. La Constitución (art. 103) prevé una istración Pública sujeta al estatuto específico predeterminado constitucionalmente para ella, circunstancia que se explica y justifica por la condición de poder público de aquélla y su consecuente singularización respecto de cualesquiera de los restantes sujetos del Derecho. Según ese estatuto constitucional, la istración Pública en sentido estricto agota su giro o tráfico en el servicio con objetividad del interés general, es decir, en istrar. Con entera independencia de la dificultad para la defmición teorética de la actividad de istración pública, es evidente que constitucionalmente comprende toda aquélla, pero sólo aquélla, que, dispuesta y programada por el ordenamiento juódico, se cumple precisamente conforme al estatuto antes aludido. 2. La Constitución diferencia netamente la anterior actividad de la derivada de la iniciativa pública en la actividad económica a que se refiere en su artículo 128.2. Este precepto se agota en una directa habilitación al poder público, configuradora de su capacidad jurídica y de obrar, para desarrollar las mismas actividades de contenido económico que los sujetos ordinarios del Derecho y ajustándose al estatuto común propio de éstos. Quiere decirse que, como prueba su mismo expreso establecimiento, supone una excepción, por ampliación, a la actividad propia del poder público en su condición de tal y, por tanto y en su caso, de la istración. La actividad económica pública no es la actividad de istración pública regulada en el artículo 103 de la norma fundamental. Los únicos puntos de o posibles entre una y otra son los integrados por la intervención (acto de poder público) de empresas por exigencia cabalmente del interés general y la reserva al sector públicoincluso en régimen de monopoli~ de recursos o servicios esenciales, que resultan así extraídos del mundo entregado a la autonomía, es decir, a la libre determinación de los fines --con el solo límite de la Ley y los derechos de los demás- por los sujetos ordinarios del Derecho. En el primero, lo público y, por lo tanto y, en su caso, lo istrativo se agota justamente en la intervención de la actividad privada, sin alcanzar el contenido de ésta misma. En el segundo se expresa más bien la zona fronteriza entre lo público y lo privado, acreditando más que negando la diferencia entre uno (regido por el principio de la heteronomía) y otro (gobernado por el principio de la autonomía). De ahí la necesidad siempre de una Ley que redefina la línea divisoria entre ellos. Una vez trazada esa línea, a un lado quedará el mundo entregado a la autonomía de los sujetos ordinarios (entre los que se incluye, a los efectos del desarrollo de actividades económicas y por expresa habilitación, el poder público) y del otro estará el que es propio de la actividad de éste último. Es cierto, sin embargo, que las actividades-servicios así incluidas en éste presentan caracteósticas que parecen exigir la modulación (perfectamente posible) del estatuto general de la actividad istrativa, pero no lo es menos que no por ello debe entenderse permitida sin más una exención de tal estatuto. 3. Para la Constitución, pues, la istración es un poder público institucionalizado directamente por ella misma e integrado por un conjunto de organizaciones (de órganos, en la terminología constitucional) creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad con un preciso y único objeto: la realización del interés general en los términos programados por el Derecho. Como quiera que en el despliegue de esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia juódica y con incidencia en terceros, pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art. 106.2 de la Constitución), las aludidas organizaciones aparecen necesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir, personas juódicas.

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EFICACIA ISTRATIVA

acentuar notablemente el simple activismo de la istración (en la línea de primar la acción para la producción de resultados -actos- como la clave del éxito, es decir, de la eficacia), sobre la base de la obligación legal de resolver 72 , a través de la fijación de un plazo-modelo máximo (tres meses) resultado de una ponderación de los bienes en presencia manifiestamente escorada del lado de la tempestividad y mayor prontitud de la acción en detrimento de su bondad o calidad (en la determinación y realización sustantivas del interés general)73. Aunque el fenómeno actual de cuestionamiento de lo público (especialmente lo istrativo) esté implicado desde luego en este diferente tratamiento de la istración respecto, por ejemplo, del poder judicial, objeto de un paralelo mandato de actuación de efectividad en términos igualmente perentorios (artículo 24.1 CE)74, la explicación más plausible de tal diferencia reside en la peculiaridad de la posición y función constitucionales de la istración, lo que vale decir de la ejecución istrativa. Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su tráfico -salvo habilitación excepcional expresa y en los términos estrictos de ésta- al mundo de lo público o reservado a la istración, es decir, del no accesible a la disposición de los sujetos ordinarios del Derecho -las personas físicas y las juódicas construidas por éstas-; disposición ésta sobre el mundo de lo no acotado como público y reservado al poder, que es libre y sólo limitada por la Ley y los derechos de los demás sujetos, en tanto que construida sobre el principio de inherencia del fin de la actividad al sujeto de ésta o lo que es igual del principio de la autonomía de la voluntad derivado del libre desarrollo de la personalidad. Por ello, mientras en el mundo de lo privado el dato de la personalidad primaria o referida a las personas físicas es incontestable y la capacidad juódica de éstas es tendencialmente universal (objeto sólo de limitaciones externas), trasladándose esta construcción a las agrupaciones voluntarias de personas físicas (organizaciones privadas) por extensión y en tanto que instrumentos sociales para el libre desarrollo de la personalidad, el mundo de lo público posee una lógica diversa y podóa decirse que inversa. Concretamente, la construcción de éste reposa sobre las siguientes notas: a) Instrumentalidad de la personalidad, reconocida sólo a la determinada conforme a Derecho y referida a una esfera de acción determinada heterónomamente a través de las técnicas de definición y atribución de potestades y competencias por el ordenamiento juódico; b) Agotamiento de la capacidad jurídica y de obrar --en el doble sentido positivo de impulso y negativo de acotamiento de los límites de la acción- por la suma de las aludidas potestades y competencias; c) Carácter necesariamente juódico-público tanto de la forma de la organización, como del régimen de la actividad de ésta (sin que este carácter prejuzgue la textura misma de las reglas de ese régimen), en tanto que determinado para ambos igualmente desde las exigencias del objeto de una y otra: la realización del interés general, soporte éste, a su vez, de la singularización constitucional del estatuto de la istración, a cuyo desarrollo debe atenerse toda la legislación infraconstitucional, sin perjuicio de la utilización puramente instrumental por ésta -para la integración material de sus reglas propias y cuando pueda contar con justificación constitucional razonable- del Derecho común propio de los sujetos ordinarios. 72 Así como la sanción de la inactividad con la producción de un acto presunto, en cuya economía prima, a su vez, el sentido de estimación sobre el de desestimación de lo pedido en los procedimientos iniciados a instancia de parte. 73 Por ello mismo, la realidad del sistema implantado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, está conduciendo (vía determinación concreta de los plazos máximos en los distintos procedimientos) a la total residualidad del plazo máximo legal general y, por tanto, a la pérdida por éste de toda condición de referencia por su carácter excepcional. Responde a la misma lógica la paralela transformación en la práctica de la economía general legalmente establecida para las consecuencias de la inactividad de la istración: la determinación por las concretas ordenaciones de los procedimientos del sentido desestimatorio de dicha inactividad tiende a relegar la producción de los actos presuntos estimatorios a la condición de supuesto excepcional. 74 En la tensión entre tempestividad y calidad de la tutela judicial (para su efectividad), la solución legal se decanta --en razón de las características de la ejecución judicial- en favor de la segunda, atendiendo a la primera mediante un mecanismo específico: la tutela cautelar. Por su parte, el Tribunal Constitucional, aun señalando que la efectividad de la tutela judicial lleva implícita la dotación a los órganos judiciales de los necesarios medios personales y materiales (STC 50/1989, de 21 de febrero), limita el

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Desde una perspectiva jurídica, la singularidad de la gestión istrativa (especialmente respecto de la de las organizaciones privadas), parece en todo caso clara, si se tiene en cuenta, además de la peculiaridad del objeto de aquélla -el interés general-: a) La heteronomía de la istración y de su actividad y la consecuente articulación de la definición de su organización y la programación de su desarrollo a través de diversos instrumentos (cuya disposición se rige por la lógica de la distribución constitucional de competencias en el seno de la estructura estatal) no necesariamente coordinados o coherentes entre sí, ni sincronizados: ordenación del sujeto, de sus medios y de su actividad; programación sustantiva sectorial (con vocación de permanencia y perspectiva parcial) y, simultáneamente, programación económica horizontal (de carácter coyuntural y perspectiva global, pero económica). b) La consecuente complejidad y heterogeneidad de los fines, las tareas y las actividades, precisada continuamente de clarificación y armonización, así como, además y en todo caso, de justificación en el Derecho 75. c) El desarrollo obligado de la actividad para la consecución de los fines programados conforme a los principios de servicialidad y objetividad y bajo la dirección gubernativa correspondiente, pero en términos compatibles con el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho antes aludido. d) La necesidad de la compatibilización de la actividad, en un Estado descentralizado territorialmente, con la de otras istraciones, por la frecuencia de la situación de competencias compartidas o concurrentes. e) La sujeción de la actividad istrativa en vista de sus fines a una pluralidad heterogénea de controles (y, por tanto, criterios de evaluación), no coordinados, ni sincrónicos: el control político global a través de la responsabilidad ministerial, el control parlamentario delegado desde la perspectiva constitucional (del orden de los derechos fundamentales y las libertades públicas) ejercido por la institución del Defensor del Pueblo y homólogas autonómicas, el control interno ejercido por las instituciones consultivas y participativas, el control jurídico aleatorio por el poder judicial (y, en su caso, el Tribunal Constitucional), el control económico-financiero interno y el externo (ejercido por el Tribunal de Cuentas e instituciocontenido del derecho constitucional --en su faceta prestacional- al deber de los Jueces y Tribunales de cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de la tutela (STC 223/1988, de 24 de noviembre). 75 Pues dada su vinculación positiva a la Ley y al Derecho, de la istración se requiere no sólo que ejecute el concreto programa determinado por una concreta Ley, sino que lo haga de modo tal que la ejecución sea de esa Ley y también del Derecho (es decir, considerada y manejada la concreta norma en el seno del ordenamiento jurídico). Sobre este problema, véase Albert CALSAMIGLIA, "Justicia, eficiencia y optimización de la legislación", DA núm. 218-219, págs. JI 3 y sgs.

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nes homólogas autonómicas) y el control, finalmente, de la opinión pública a través de los medios de comunicación social. Alcanzado este punto, es claro que la identificación del quid de la eficacia istrativa sólo es factible a partir del estatuto constitucional de la istración pública y de una interpretación de éste desprovista de apriorismo alguno (introductor en el orden constitucional de elementos que no están necesariamente en él). Desde este punto de vista, el artículo 103.1 CE: - Refiere por completo su contenido a la istración subjetivamente considerada: es la istración la que sirve y la que actúa y es a ella a la que se imponen los correspondientes deberes positivos de servicio y actuación en los que se agota el precepto. - El mandato principal no es otro que el de servir con objetividad el interés general, pues el de actuación no es sino su consecuencia lógica: la istración ha de actuar precisamente para servir el interés general (de ahí, justamente, que entre los principios de la actuación figure el de eficacia, pues ésta ha de realizar efectivamente dicho interés). - El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho se predica de la actuación istrativa precisa para el servicio del interés general. - No existe, pues, una identidad total, en términos de confusión absoluta, entre el servicio al interés general y el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho: aquél siempre se produce en los términos de éste, pero -además- requiere ser desarrollado con objetividad. La objetividad tiene, pues, un campo propio en el contexto de la actividad istrativa de ejecución (especialmente allí donde se despliegue con mayor margen de maniobra) sometida plenamente a la Ley y al Derecho. En otro caso habría que concluir una grave deficiencia técnica en la redacción misma del precepto constitucional: si la realización del interés general no es otra cosa que la ejecución -en línea de continuación y en plano distinto- de las normas existentes en cada caso concreto, sobraría (por superfluo) el mandato para aquella realización (que no lo es del Derecho, sino con sometimiento a éste) y también el principio de eficacia en la actuación (que sería idéntico al de legalidad, por reducido a una eficacia jurídica). - En la inexistencia de identidad absoluta entre los dos expresados elementos del precepto radica la clave misma (y la justificación entera) de la especificidad de la ejecución istrativa frente a la ejecución judicial (que, en otro caso, bastaría para asegurar por completo la eficacia del Derecho). El objeto, pues, de la eficacia istrativa es la realización del interés general bajo determinadas y precisas condiciones. La autonomía de este objeto genera de suyo el espacio jurídico suficiente para la gestión de la organización-actividad istrativas y, por tanto, su valoración específi123


ca (la buena -o mala- istración de que habla el artículo 3 de la derogada Ley de Contratos de 1965 del Estado (y el artículo 4 de la nueva Ley de Contratos de las istraciones Públicas); y la -eficientemente- eficaz actuación istrativa que reclaman los artículos 31.2 y 103.1 CE). De ello se sigue: 1. La incorrección de las dos posturas extremas que se mantienen a este propósito: 1.1. La afirmación de la aplicabilidad a la istración de cualesquiera técnicas de gestión (incluidas las privadas, dada su supuesta universalidad) dirigidas a la mejora de la eficiencia y la eficacia en el rendimiento de la organización, sin mayor preocupación por su adecuado engarce en el estatuto de la istración y su actividad (que se entiende debe ser compatible con aquella aplicación). 1.2. La postergación de la gestión en el tratamiento jurídico de la istración, por confinamiento de la misma al ámbito de la "organización" y, por tanto, el "funcionamiento interno" (esencialmente entregados a la ciencia política y de la istración y a la teoría de la organización y de su gestión) y su desconexión de la actividad "externa", primariamente relevante para la valoración estrictamente jurídica. 2. La corrección de la postura intennedia que, partiendo de la identidad de la gestión de la organización istrativa, reconoce su relevancia jurídica y la incluye, por tanto, en el tratamiento jurídico de la istración. En este sentido, el malogrado N. ACHTERBERG76 destaca, sin perjuicio de las cautelas que suscita el criterio económico y gerencial de eficiencia, la indudable relevancia jurídico-istrativa del mismo como principio de la actuación istrativa, con significación diversa en el ámbito interno organizativo (optimización de la relación entre medios y fines; eficacia -eficiente- igual a economía y productividad, así como racionalización de la gestión como método para conseguirla) y en el externo de la actividad respecto a los ciudadanos (adecuación de la actividad al tiempo, lugar y circunstancias; posibilidad de realización o ejecución de la acción). Dada la íntima relación entre los ámbitos interno y externo en el funcionamiento de la istración, es claro que la gestión de ésta en cuanto organización (comprensiva de sus vertientes estática y dinámica) constituye un factor con identidad propia y determinante para el rendimiento istrativo, la producción de resultados y, por tanto, la realización del interés general. Por ello mismo, ese factor no es neutro o indiferente jurídicamente: penetra en el estatuto jurídico 76

y sgs.

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Norbert

ACHTERBERG,

Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C. F. MüIler, Heidelberg 1982, págs. 279

EFICACIA ISTRATIVA

de la istración a través justamente del principio de eficacia y por la propia naturaleza de las cosas (la naturaleza de organización de la istración).

2.

Los condicionantes y límites de la eficacia istrativa

La eficacia istrativa se traduce, pues, en un deber jurídico de realización efectiva de una situación jurídica, cabalmente la consistente en la definida en cada caso por el interés general, por un sujeto concreto: la istración pública. Va de suyo así que las características constitucionales de tal situación y de este sujeto determinan la eficacia exigible 77:

La servicialidad y la objetividad de la istración

A)

El interés general al que alude el artículo 103.1 CE no es sino una fórmula abstracta y fonnal, que expresa condensadamente todas las situaciones materiales posibles en que aquél se puede encarnar. Su operatividad deriva de su cualidad de cristalización continua en contenidos precisos, a partir del conjunto de valores y bienes jurídicamente relevantes que se hagan presentes, en cada caso, en el curso del proceso de desarrollo, integración y aplicación del ordenamiento jurídico. En el Estado definido por la Constitución esa cristalización presenta una específica complejidad, tanto por los dos momentos dialécticos -subjetivo y objetivo 78_ que el pluralismo político-social y territorial impone a toda definición del interés general, como por el desarrollo de ésta tanto en el seno de cada ordenamiento territorial, como en la frecuente interacción de los ordenamientos territoriales entre sí 79 . De ello se sigue en lo que aquí interesa: a) Los ténninos de la definición del interés general detenninan los de la actuación istrativa eficaz que ha de servir éste, constituyendo elemento imprescindible para el enjuiciamiento de la eficacia debida. b) La complejidad de la definición del interés general y las consecuencias que de ella inevitablemente se siguen son condicionantes de la actuación istrativa. La eficacia no es, pues, una medida de contenido 77

Sobre este extremo, que aquí sólo se puede abordar esquemáticamente, véase L. PAREJO ALFONSO,

op. cit. en nota 5, págs. 35 y sgs. 78 Una cosa es, en efecto, la percepción o interpretación que del interés general tengan todos y cada uno de los agentes -privados y públicos- intervinientes en los procesos de decisión sobre el interés general y otra distinta es la determinación objetiva de éste, teniendo en cuenta y ponderando aquéllas. 79 Dependiendo de su misma textura, la definición de los intereses generales puede ser cuestión interna de un ordenamiento territorial o que incumbe a varios de ellos, en cuyo caso es precisa la integración de todas las instancias correspondientes para lograr la que la STC 27/1987, de 27 de febrero, califica de unidad del sistema (el entero entramado de los servicios públicos).

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autónomo: su contenido se concreta en cada caso a partir de dichos condicionantes. c) El interés general de obligatorio servicio es todo aquél en que se concreten bienes jurídicamente protegidos como colectivos de acuerdo con el orden constitucional, con entera independencia de que agote su virtualidad en un ordenamiento territorial o la extienda a dos o más de ellos. El sujeto obligado por el principio de eficacia no es pues únicamente la istración primaria o principalmente competente, sino todas y cada una de las concernidas por la realización del interés general de que se trate. Desde este punto de vista, el aludido principio guarda relación con los de solidaridad y lealtad aseguradores de la unidad del sistema estatal. En suma, pues, el principio de eficacia juega dinámicamente con los restantes principios que inciden en la istración o su actuación, pero no puede ni asociarse ni enfrentarse sólo a algunos de ellos. Su contenido y alcance legítimos son únicamente los conformes con el Estado diseñado por la Constitución, que es simultáneamente social, democrático, autonómico, con vocación de integración supranacional europea y de Derecho. El principio no otorga cobertura, por tanto, a intento alguno de valoración y, en su caso, corrección autonómas (al margen del orden constitucional, es decir, del ser del Estado definido por éste) de supuestas deficiencias de funcionamiento del Estado istrativo. En todo caso, la eficacia postulada constitucionalmente es del servicio, con objetividad, al interés general. Si la servicialidad evoca vicariedad y, a su través, la condición de sujeto heterónomo (programado), "con las consecuencias que de ello se siguen para la capacidad jurídica (limitada; suma de potestades; habilitación y, simultáneamente, mandato de actuación) de la istración, alude también desde luego a la vinculación orgánica y funcional con el correspondiente Gobiern0 8o , como pieza dirigida de la función ejecutiva. De ello se sigue: 1.º) El no agotamiento de la istración en la mera ejecución y su necesaria implicación, por vía de retroalimentación de la función ejecutiva, en la definición política (para su formalización jurídica) del interés general; y 2.º) La intercalación entre la formalización normativa del interés general y su ejecución-realización concreta, es decir, la actuación istrativa de la dirección gubernamenta1 81 • Es evidente que estos dos fac80 Sin perjuicio de las peculiaridades de la istración local que, en cuanto fórmula de autogobierno y istración, incorpora orgánica y funcionalmente ambos elementos. 81 Así lo dispone claramente el artículo 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común: "Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la istración Local, la actuación de la istración pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las Leyes y el resto del ordenamiento jurídico".

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tores de "distorsión" de la imagen clásica de la actividad istrativa como mera y autónoma ejecución objetivo-jurídica inciden igualmente en la eficacia exigible de la istración. La objetividad, por su parte, remite en principio a las ideas de neutralidad o imparcialidad y de gestión conforme al Derecho. Si bien es claro que la actuación istrativa ha de obedecer a la racionalidad jurídica, no es menos cierto que la objetividad no se confunde con la legalidad (así como tampoco con la eficacia). Mientras la legalidad (y también la eficacia) operan (en su caso, también) en el plano objetivo de la actividad y de su resultado, la objetividad lo hace en el subjetivo de la istración autora de la actividad y productora de un resultado. La objetividad es a la istración (organización) lo que la imparcialidad es a los funcionarios públicos (que el artículo 103.2 CE requiere que se garantice para el correcto ejercicio de sus funciones por éstos). La imparcialidad de los funcionarios es, pues, una condición necesaria, aunque no suficiente, para la objetividad de la istración. Y ésta supone, así, un mandato de consideración de todos y cada uno de los elementos relevantes para su actuación, pero sólo de éstos, y de ponderación correcta de los mismos, es decir, a tenor de todos los criterios pertinentes y justificables, pero sólo de éstos.

B) La configuración de la istración como una organización creada de acuerdo con la Ley, que funciona con unos medios personales típicos y unos medios materiales y económicos sujetos a un régimen específico y cuya actuación ha de ajustarse a un conjunto constitucionalizado de principios y desplegarse, en caso de relevancia jurídica, por el procedimiento legalmente predeterminado Este segundo y complejo condicionante de la eficacia se reconduce, en definitiva, a la heteronomía como característica esencial de la istración. La reserva de Ley (artículo 103.2 CE), aunque relativa, de la materia organizativa, deja en manos del legislador formal las decisiones esenciales sobre la naturaleza, la arquitectura, posición y función de cada organización istrativa, predeterminando, así, el régimen jurídico de los procesos organizativos internos y la actividad externa de ésta, así como su ambiente organizativo y funcional, e incidiendo, por tanto, en las condiciones de su desarrollo y vida. Obvio resulta decir que la toma de tales decisiones debe ser resultado de una adecuada ponderación de todos los valores y bienes constitucionales pertinentes, por lo que la eficacia i127


nistrativa sólo es la predicable de una istración construida y diseñada en tales términos. Paralela reserva de Ley (artículos 103.3, 104, 132, 133.4, 134.1 Y 2 Y 135.1 CE) rige para los medios personales, materiales y económicofinancieros, con parecidas consecuencias a la anterior en lo que aquí importa, tanto en el funcionamiento interno, como en la acción externa istrativos. En particular, pone especialmente de manifiesto la peculiaridad de la istración como organización y actividad, en cuanto caracterizadas éstas enteramente por la servicialidad al interés general. Cuando la actividad externa de la istración tiene relevancia jurídica inmediata ha de desplegarse, finalmente, conforme al procedimiento predeterminado asimismo por la Ley (artículo 105 CE), es decir, situado esencialmente fuera de la disposición de la propia organización autora de la actividad. La relación dialéctica entre actuación istrativa eficientemente eficaz y actuación procedimentalmente correcta no es desconocida para nuestro Derecho: la Ley de Procedimiento istrativo de 1958 la recogía ya, dándole un tratamiento específico, y la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, incluye la eficacia y la eficiencia entre los principios generales de la actuación istrativa (artículo 3), abstracción hecha de cualquier procedimiento, y traduce tales principios en los de impulso de oficio, celeridad y tramitación por riguroso orden de incoación de los asuntos de homogénea naturaleza a la hora de la ordenación de los procedimientos istrativos (artículos 74 y 75). En resumen, pues, el principio de eficacia carece de un contenido y una virtualidad propios capaces de ser opuestos y, en su caso, impuestos a las restantes determinaciones constitucionales integrantes del estatuto de la istración pública. La eficacia que se predica de ésta es, pues, la propia y exigible de la organización y su actuación resultantes de la propia Constitución y en modo alguno de cualesquiera otras (que serían meta- y, por tanto, inconstitucionales) que pudieran responder "mejor" a los requerimientos de los criterios inducidos de una (eficiente) eficacia definida desde sí misma o desde las características propias de organizaciones distintas, como lo son sin duda las privadas. Esto no quiere decir que el principio de eficacia no despliegue virtualidad alguna propia en el seno de los que definen el estatuto de la istración: sus exigencias peculiares operan en las derivadas de los restantes principios, en la interacción mutua que debe existir entre ellos, contrapesando y evitando los excesos -desde el punto de vista de la (eficiente) eficacia requerida- a que pudieran éstos conducir.

128

EFICACIA ISTRATIVA

3.

El ámbito del principio de eficacia y la necesidad de la modulación de su contenido por tipos o clases de actividad istrativa 82

A)

Amplitud del radio de acción del principio y carácter proteico de su contenido

Como nos consta ya, el principio de eficacia se refiere --conforme a los mismos términos de su proclamación en el artículo 103.1 CE- a toda actuación de la istración pública, por lo que opera en todos y cada uno de los siguientes cuatro ámbitos: l.º) el de cada acción istrativa concreta (ejercicio de una potestad con vistas a la satisfacción de su fin y para exigir la realización del interés general que éste predetermina); 2.º) el de cada organización istrativa como sistema de acciones (actuación del conjunto de potestades articulado en tomo a una organización y para exigir el cumplimiento efectivo de las funciones asignadas a ésta); 3.º) el de la istración de cada ordenamiento territorial (como conjunto articulado de organizaciones y dotado de la correspondiente esfera de competencias, para postular el cumplimiento de la función que le compete en la satisfacción del pertinente círculo de intereses territoriales); y 4.º) el del conjunto de todas las istraciones territoriales, es decir, del poder público istrativo (como sistema demandado por la unidad material constitucional y para reclamar la realización efectiva de los intereses generales derivados de ésta). Así pues, aun cuando el principio de eficacia tenga desde luego un contenido jurídico único, no cabe desconocer que tanto su juego en el seno de cada uno de los anteriores ámbitos (por más que éstos no sean contradictorios y sí complementarios entre sí), como el desarrollo por éstos de una lógica propia, producen necesariamente el añadido a ese contenido constante de concretas significaciones ulteriores, cuya relevancia puede llegar a la generación de tensiones entre las "eficacias en cada uno de los ámbitos". Consecuentemente, el principio de eficacia no es unívoco y sí proteico (en este sentido SsTC 22/1984 y 178/1989, ya citadas), justamente por la amplitud de su radio de acción y la heterogeneidad del ámbito cubierto por éste. Esta heterogeneidad no es sino la propia de la actividad istrativa misma, que traduce la multiplicidad de los fines estatales. De donde se sigue que si bien de contenido determinable en abstracto por relación a la exigencia (deber jurídico incondicional) de realización efectiva del interés general, toda mayor concreción del principio que nos ocupa tropieza con las dificultades que a ella oponen la extensión de su 82 Sobre estos extremos, que aquí sólo se abordan sintéticamente, véase L. en nota 5, págs. 50 y sgs.

PAREJO ALFONSO,

op. cit.

129 EFICACIA Y lSTRACION.-

5


cobertura, la peculiaridad del criterio de medida o estimación que implica (la realización del interés general), la singularidad y complejidad del estatuto del sujeto al que se imputa y también la heterogeneidad ---en forma, sustancia y objeto- de la actividad a desarrollar por dicho sujeto. Esas circunstancias: a) Explican la ductilidad del principio de eficacia para adaptarse a los ténninos de la cristalización en cada caso (en función de los valores y bienes que se hagan presentes) del interés de cuya realización se trate. Y, al mismo tiempo, b) Justifican la amplitud de la capacidad de configuración de que goza primariamente el legislador ordinario para concretar su contenido, alcance y exigencias (en el contexto de la ponderación del conjunto de los principios infonnantes del estatuto de la istración). La remisión de toda ulterior concreción al plano de las características de las diferentes actividades istrativas advierte de suyo sobre la nota definitoria de la exigencia de teal materialización del interés general en que consiste jurídicamente la eficacia: la relatividad. Puesto que el deber de materialización no es absoluto o en cualesquiera condiciones, implicando la dimensión de la idoneidad (del esfuerzo en medios, incluido el factor tiempo) de la acción precisa al efecto, el juicio que comporta la eficacia requiere de la comparación entre acciones (actividades) idénticas o, cuando menos, análogas. Justamente la distinta lógica de los mundos de las actividades públicas y privadas explica el desarrollo primero y preferente de las técnicas operativas de valoración de la eficiencia y la eficacia en el segundo y la dificultad de su instalación, desarrollo y aplicación en el primer0 83 . Pues, mientras el mundo de las actividades públicas se gobierna por el principio de la concentración de cada una de ellas preferentemente en una organización (con exclusión, en principio, de la competitividad en su ejercicio, sin perjuicio de la existencia de fenómenos de concurrencia y solapamiento), el de las privadas se articula cabalmente sobre el principio contrario, a saber, el de la libertad de a y de desarrollo de cada una de las actividades y, por tanto, la libre concurrencia o competencia entre ellas. Quiere ello decir que las actividades se afirman como tales en aquél fundamentalmente por consideraciones pertenecientes al mundo de lo político y en éste, por contra, sobre la base del merca83 Sobre la comparación entre actividades públicas y el ensayo de definición de indicadores específicos de eficiencia y eficacia para ellas, véase L. de PABLOS, A. VAUÑO Y V. EDo, "El control económico del gasto público", Presupuesto y Gasto Público, Ministerio de Economía y Hacienda, núm. 11, 1993, págs. 115 a 142., y la extensa bibliografia allí reseñada; también, A. MARRÓN GÓMEZ, "La supervisión yevolución de la gestión. Un sistema de índices de eficiencia, calidad y eficacia en el ámbito de las Delegaciones de Economía y Hacienda", Presupuesto y Gasto Público, Ministerio de Economía y Hacienda, núm. 11, 1993, págs. 143 a 160.

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do, es decir, de la permanente competencia (comparación) entre ellas en el seno de éste. Por esta razón, la concreción del principio de eficacia y su operatividad en el plano de las específicas actividades istrativas debe descansar en la discriminación entre ellas en función de la mayor facilidad de la introducción en los mismos de técnicas de valoración por comparación. Ello es posible identificando "categorías" de actividades, al hilo mismo de la clasificación de que éstas son objeto en el Derecho istrativo; ensayo realizado efectivamente, para el Derecho alemán, por W. LEISNER84, cuyo método resulta útil seguir, distinguiendo al efecto entre las istraciones de carácter o contenido económicos, la prestacional y la de imperium o de intervención.

B) La eficacia en la actividad istrativa de carácter o contenido económico La actividad de la istración más penetrada por el criterio de la eficacia es sin duda la que se cumple como resultado de su iniciativa económica, es decir, en calidad de un agente más de la vida económica (ejercicio por la istración de la libertad de empresa, sobre la base de la habilitación contenida en el artículo 128.2 CE), pero también -aunque con mayores matizaciones- la de gestión de sus medios patrimoniales y la económico-financiera en general. La razón es clara: en ella está especialmente presente la relación entre medios y fines (objetivos). No es casual, por ello, la mayor preocupación de la legislación hacendística y económico-financiera por los criterios de eficacia y eficiencia. Con W. LEISNER 85 cabe decir que la estimativa que proporciona aquí la eficacia se centra no tanto en la conclusión sobre los objetivos a partir de los medios o a la inversa, como más bien simplemente en la máxima explotación de los medios, con el resultado de generación de cualquiera de las dos siguientes situaciones: a) o bien el objetivo está previamente dado, en cuyo caso la eficacia se traduce en consecución con el mínimo posible de medios; y b) o bien sólo existe un fin genérico (la producción de bienes), sin precisión concreta de objetivos, pero están dados los medios, en cuyo caso la eficacia es la que produce la concreción de los objetivos, dado que debe entenderse presupuesto que de la eficiencia en el empleo de los medios deriva esa concreción. Lo importante es que en ambas hipótesis la eficacia consiste en la optimización de la relación entre los medios y los fines (objetivos), lo que significa que en este tipo de actividad: 84 Wo LEI5NER, "Effizienz als Rechtsprinzip", Edo Jo C. Bo Mohr (Paul Siebeck), Colección Recht und Staat in Geschichte und Gegewart, números 402-403, Tubinga 1971. 85 Wo LEI5NER, op. cito en nota anterior, págo 320

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1.º) El contenido, el alcance y la exigencia del principio de la eficacia se centra en la eficiencia, es decir, en la productividad medida según criterios de racionalidad técnica de la gestión de la actividad. 2.º) Por tal razón (en unión a la práctica identidad86 o, en su caso, ana-. logía de las actividades mismas), la exigencia de la eficacia coincide sustancialmente con la que tiene (en el sentido de productividad eficiente) en la economía y el mundo empresarial privados. La coincidencia en el contenido de la eficacia supone la posibilidad de la comparación de relaciones entre medios y fines en las diferentes orga::lizaciones similares; comparación, de la que es posible inducir indicadores de medida de la eficacia. En el caso de la actividad puramente económica la apuntada posibilidad viene facilitada, en todo caso, por el principio de libre competencia, que por sí mismo implica una comparación general de las actividades con idéntico objeto. Y cuando no exista identidad entre la actividad istrativa y la privada, cabe al menos la comparación por analogía o, en último término, la verificada en el seno mismo del sector público entre actividades similares. El objeto específico aquí de la eficacia, es decir, su reducción a la eficiencia, al propio tiempo que facilita la determinación de indicadores (indispensables para la valoración que el principio exige), revela la modulación en el campo de que se trata de dicho principio en sentido claramente limitador de su contenido. e)

La eficacia de la actividad istrativa prestacional

No es infrecuente que la legislación reguladora de los servicios en sentido estricto y las demás prestaciones públicas reconozcan verdaderos derechos de los ciudadanos a unos y otras o, cuando menos, fijen niveles o estándares a la istración responsable 87 . Aunque en principio pudiera pensarse que tales prescripciones legales concretan la eficacia exigible de ésta, lo cierto es que no permiten extraer consecuencias mínimamente precisas acerca de la forma, cantidad y calidad de los servicios y prestaciones y de los medios y los recursos a emplear en su establecimiento y desarrollo: todo lo más reflejan y reiteran el contenido genérico del principio de eficacia. 86 La práctica identidad de las actividades se da en el caso de la empresarial cumplida sobre la exclusiva base de la iniciativa pública económica, pues por exigencia constitucional -reforzada decisivamente por el Derecho originario comunitario europeo (arts. 85 y sgs. del Tratado CE en la versión resultante del de Maastricht)- tal tipo de actividad, por accesible a los sujetos ordinarios (libertad de empresa: arto 38 CE), debe desarrollarse conforme al Derecho común o general (no el exorbitante público, por especial de una clase de sujetos, los públicos), ya que en ella rige el principio de libre competencia, es decir, de igualdad de condiciones. 87 En este sentido son ilustrativos los artículos 18.1, c) y g) y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

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Dada la naturaleza y el objeto de la actividad istrativa de que ahora se trata, respecto de ella cabe afirmar, como mínimo, el juego del contenido reducido (eficiencia) del principio antes establecido para el caso de la actividad desplegada como consecuencia de la iniciativa pública económica, de la gestión patrimonial y la económico-financiera en general. Pues también la prestacional tiene un contenido económico que otorga soporte a la analogía con actividades privadas empresariales. De ahí que tanto la legislación general (contratación pública), como, singular y claramente, la de régimen local autoricen su gestión indirecta, es decir, por intermedio de privados 88 . La eficacia no se agota aquí empero en su significado de eficiencia. En los servicios públicos y las demás prestaciones existe, en efecto, un fin legal, cuya consecución no se satisface adecuadamente con la simple optimización de la relación entre medios y objetivos. Ese fin legal es sustantivo o cualitativo, formando parte de la definición normativa del interés general a realizar y careciendo -por su propia naturaleza- de la flexibilidad precisa para dar juego a las técnicas de la eficiencia en términos de productividad. La istración está obligada a alcanzar su realización efectiva precisamente en los términos de su fijación legal. Ello no excluye desde luego la continuación de la operatividad de la eficiencia, pero en el plano que le es propio: la procura de aquella realización con el empleo técnicamente más adecuado y racional posible de los medios precisos. La aplicación de este criterio plantea, no obstante, dificultades. Sin perjuicio de las que puedan derivar de las insuficiencias o deficiencias en la determinación del fin, la principal resulta sin duda de la naturaleza específicamente istrativa de éste, excluyente de suyo -por falta de la suficiente similitud o analogía- de la comparación con las actividades propiamente privadas. Pues el fin expresa la formalización jurídica de una decisión política legítima, cuyas condiciones de cumplimiento y realización no son libremente manipulables mediante la desembarazada fijación de objetivos (a partir de criterios de economía y eficiencia). Resulta difícil, pues, la determinación del óptimo que sirva de referencia para la eficiencia y que es presupuesto de su operatividad. Se tropieza, asÍ, con el problema nuclear que, como veremos, aflora en toda su dimensión en el tipo de actividad istrativa de imperium 89 . De ahí que, para soslayarlo, no sea infrecuente que la legislación istrativa prestacional o bien defina con cierta indeterminación el interés general ss El artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, sólo excluye de la gestión indirecta, en efecto, los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad, es decir, los específicamente istrativos. S9 Así lo destaca W. LEISNER, op. cit. en nota 84, pág. 35.

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(debilitando el mandato incondicional de realización por relación a la disponibilidad de medios o recursos) o bien (y, en su caso, además) configure la istración responsable bajo una forma de Derecho privado o someta su actividad, en todo caso, a éste. Por una u otra vía se consigue el efecto de un específico equilibrio entre exigencia de realización del fin y gestión de la actividad precisa confonne a los criterios de la eficiencia y la productividad.

D) La eficacia y la actividad de imperium o intervención Este tipo de actividad representa el arquetipo mismo de la istración en cuanto poder público, persiguiendo no la producción, sino la materialización de la efectividad del Derecho. En ella la istración está programada precisamente para tal fin, de donde se sigue la absoluta primacía de éste, es decir, de los fines sobre los medios (que deben disponerse y adecuarse en función de aquéllos). Así lo acreditan las reglas básicas tradicionales en el campo nuclear de la actividad de imperium (el orden y la seguridad ciudadanos): las de necesidad, idoneidad y proporcionalidad (por relación a los fines) de los medios empleados. La idea central de la actividad istrativa que nos ocupa no es otra que la de la necesidad jurídica del cumplimiento del fin. Lo decisivo es, pues, no el mayor o mejor aprovechamiento de los medios y recursos, sino el ejercicio de las potestades atribuidas a la istración en ténninos de completud, corrección y prontitud. Este es consecuentemente el campo donde el principio de eficacia despliega su entero contenido, confonne a su consagración en el artículo 103.1 CE. En la medida en que la eficacia alude primariamente al resultado de la actuación (la consecución del fin), pasando a segundo plano los medios, se trata de una eficacia desconocida en la actividad privada y ajena a ella. No es que no se haga presente aquí también el contenido coincidente con la eficiencia; es que desde los fines se decide sobre los medios y no a la inversa. Por tanto a esta eficacia ni le sirve, ni le basta con la sola eficiencia, demandando unos criterios de medida o indicadores propios para la valoración que comporta. La eficiencia, como contenido parcial de la más amplia eficacia, que tiene en la istración una vigencia general 90 , pues es obvio que aquélla debe procurar siempre la optimización de los medios, puede cumplirse en la actividad de imperium tanto en el caso de una programación precisa de sus fines (incidiendo en el incremento del rendimiento de los medios), 90

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Que luce justamente en la legislación de la gestión presupuestaria y económico-financiera.

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como en el de indeterminación de éstos (mediante la manipulación de los fines a través de la disposición de los medios). Pero su juego es tanto más claro, cuanto mayor es la determinación de los medios y menor la de los fines, ya que la descompensación en la tensión entre esos dos polos en favor de los primeros conduce a una tendencia hacia la concreción de los fines desde las disponibilidades en medios y recursos. De ahí que W. LEI5NER 91 llame la atención sobre la potencial entrada en contradicción entre el Estado democrático de Derecho y el Estado presupuestario, en la medida en que la determinación rígida de una de las magnitudes en tensión determina forzosamente la variabilidad de la otra, si es que ha de existir alguna diferencia entre buena y mala istración. La experiencia demuestra que esto último (la realización de los fines istrativos sólo en la medida en que lo permiten los recursos presupuestarios) es lo que acaba produciéndose en la práctica. La aplicación efectiva a este tipo de istración de los criterios de la eficiencia depende, en cualquier caso, de la posibilidad de elaboración de indicadores para la oportuna valoración, específicos de la economía y la lógica del mundo de la actividad istrativa (tarea aún en gran medida pendiente). Dada la ya expuesta dificultad de comparación con las actividades privadas, tales indicadores deben inferirse de las verificadas entre las de la istraCión. El obstáculo que para ello supone la enorme heterogeneidad de la actividad de ésta, por razón de la de sus fines legales, sólo resulta salvable por el procedimiento de comparación entre actividades istrativas similares de la misma o distintas istraciones (así como, siempre que sea factible, con las análogas privadas) 92.

E) El límite: la imposibilidad lógica y jurídica de la eficacia total del poder público istrativo en su conjunto por relación a la totalidad de sus fines propios Aunque el principio y el deber jurídicos de eficacia istrativa impliquen la exigencia incondicional de la realización del interés general, en su manifestación extrema de materialización efectiva de la totalidad de los intereses generales tropieza con un límite: el derivado de su propia virtualidad jurídica. W. LEI5NER llama certeramente la atención, en efecto, sobre la imposibilidad de una eficacia estatal total en el Estado de Derecho, pues éste excluye de suyo la eficacia a cualquier coste o con independenW. LEISNER, op. cit. en nota 84, pág. 49. Esta comparación requiere la desagregación de la relación legal global entre fines y medios en relaciones medios-fines más precisos, que son de más fácil comparación (al igual que sucede en la economía privada. en la que la comparación no es tanto entre resultados globales, cuanto de concretos procesos productivos o económicos entre sí). 91 92

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cia del sacrificio que implique. Esta exclusión descansa en las siguientes concluyentes razones: 1. ª La eficacia absoluta presupone la perfecta, precisa y annónica definición en todos los casos del interés general y, con ella, la total predetenninación de la actividad istrativa; circunstancias de imposible cumplimiento práctico. 2.ª Aun en la hipótesis de una perfecta detenninación del interés general y de la actividad istrativa precisa para su realización, la eficacia requeriría el cumplimiento de una condición asimismo imposible: la perfecta e independiente definición de todos y cada uno de los intereses generales, a fin de evitar cualquier interferencia recíproca en su respectiva realización. 3.ª En toda programación finalista de la istración y su actuación está implícita (por exigencia del artículo 9.3 CE) la interdicción de la arbitrariedad, que comprende o incluye la exigencia del ejercicio del poder observando una adecuada proporcionalidad entre medios y fines, excluyente de la eficacia a cualquier precio. De esta suerte, toda actuación istrativa debe perseguir simultáneamente su fin específico y el general de la garantía de la libertad y la seguridad. Es característica consustancial del Estado definido por la Constitución la programación de la istración confonne a una teleo-logía compleja (en la que los fines se presentan imbricados entre sí, con pretensiones diversas precisadas de annonización). El principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad preserva, pues, de cualquier sobrevaloración de la eficacia. En todas las relaciones jurídico-istrativas, tanto las mantenidas con los ciudadanos (por razón del valor de la libertad), como las sostenidas con otras istraciones (en virtud del principio de autonomía), la actuación de la istración debe responder no sólo al fin asignado, sino también a la idoneidad del medio empleado para realizarlo. V.

LOS RETOS QUE EL PRINCIPIO DE LA (EFICIENTE) EFICACIA DE LA ISTRACIÓN PLANTEA AL DERECHO PÚBLICO EN GENERAL Y AL ISTRATIVO EN PARTICULAR

Recientemente R. SCHMIDT93, tratando de las directrices de la actuación istrativa abiertas a la innovación, ha llamado la atención sobre 93 Reiner SCHMIDT, "FlexibiliHít und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmasstiíbc'·. en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Assmann (editores), Innovation lInd Flexihilitat des Verwaltungshandelns,

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la flexibilidad que proporciona el principio de eficiencia (eficacia 94 ) como regla orientadora de la ponderación de todos los valores y bienes a los que ha de servir aquella actuación y, por tanto y gráficamente, como "aceite de lubricación del sistema". En Derecho alemán, en efecto y como señala N. ACHTERBERG 95, la eficiencia es un concepto perteneciente básicamente a las ciencias sociales no jurídicas, cuyas exigencias encuentran acogida en el mundo del Derecho a través precisamente del principio de oportunidad (Zweckmiissigkeit) , lo que presta a la que nosotros denominamos eficacia un espacio y una lógica propios en el Derecho istrativo, sin perjuicio del juego en éste, simultáneamente, del principio de legalidad. Pues según este último autor, los radios de acción de los principios de oportunidad y legalidad describen dos círculos independientes aunque secantes, de suerte que los restantes valores, bienes, reglas o principios jurídico-públicos se inscriben bien en la zona secante, es decir, común a ambos (así, por ejemplo, el principio de proporcionalidad), bien en la privativa de cada uno de ellos (así, determinadas reglas de funcionamiento interno, es decir, de gestión de la organización istrativa no predeterminadas por normas heterónomas -por ejemplo, el empleo y la disposición de determinado tipo de máquinas, de mobiliario de oficina o de papelería- se inscriben en la del principio de eficacia; por contra, las reglas neutrales respecto de los fines, como, por ejemplo las relativas a la distribución y asignación de competencias, se subsumen inequívocamente en la exclusiva del principio de legalidad). En la medida en que la eficacia hace referencia desde luego a la aptitud del sujeto istrativo para cumplir sus fines e implica, por tanto, una adecuada disposición de la organización, de sus medios y de su actividad a dicho efecto, la imagen utilizada por el citado autor alemán resulta idónea y convincente. Pues el ámbito más propio y peculiar de la eficacia es el de la acción global o de las políticas públicas y requiere de un margen de maniobra de gestión organizativa, mientras que el más específico de la legalidad es el de las actuaciones concretas (procedimientos formales, expedientes y, por tanto, actos con relevancia jurídica e incidencia en ciudadanos singularizados) 96. De ahí que actuación eficaz y actuación conSerie Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts, Vol. 2, Ed. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1~ ed., 1994, págs. 86 y 87. 94 En ausencia de una positivación de un principio idéntico al español de eficacia, en el Derecho istrativo alemán se otorga al de eficiencia una significación extensiva equivalente a la de aquél. N. ARCHTERBERG (op. cit. en nota 76, pág. 282) señala, en este sentido, que de la istración cabe predicar la eficiencia, entendida en sentido amplio como la capacidad y aptitud para hacer efectiva su actuación, es decir, para producir efectivamente un determinado resultado. 95 N. ACHTERBERG, op. cit. en nota 76, pág. 282. 96 La afirmación que se hace en el texto debe ser bien entendida: no postula ámbitos separados en que reinen, respectivamente, los dos principios invocados. Ambos rigen toda la actuación istrativa. Se trata tan sólo de destacar los centros de gravedad respectivos de dichos principios, no de acotar su radio de acción efectivo.

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forme a Derecho pueden entrar en contradicción en el caso concreto; ahora bien, el hecho de que éste deba resolverse desde luego rigurosa y exclusivamente en Derecho no significa que la istración no pueda y deba (reaccionando incluso a los resultados finales obtenidos por su acción en los casos singulares) operar en el plano genérico de la gestión organizativa de la forma rnás oportuna para que la acción istrativa pueda realizar eficazmente los objetivos globales de la política pública 97. Esto último relaciona jurídicamente la gestión organizativa pública con la oportunidad, es decir, la discrecionalidad, y plantea todos los problemas ligados a ésta en el Derecho istrativo. Ahora bien, la comprensión cabal de esta lógica del mecanismo istrativo requiere la actualización de nuestra visión de la istración y, por tanto, también de la dogmática jurídico-istrativa, a las condiciones constitucionales y sociales en las que aquélla realmente se desenvuelve, superando la perspectiva que nos imponen los esquemas y categorías elaborados en el tiempo de decantación del Estado de Derecho clásico y aún vigentes; demanda, en definitiva y por decirlo en palabras de W. BROHM98 la contemplación de la istración como uno de los múltiples centros de decisión que, en relación de equilibrio y alimentación recíprocos, componen los sistemas estatales de poder público; imagen, que no se ajusta a la que constituye el trasfondo explicativo y alimentador del Derecho istrativo establecido: la de un sujeto singular que cumple una actividad técnico-racional y, por tanto, objetivo-jurídica de mera ejecución de la legalidad asimismo objetiva (cuya fuente universal es el poder estatal, es decir, la soberanía) y frente a la cual se pueden hacer valer derechos subjetivos de los ciudadanos (cuya fuente última, asimismo universal, es el principio de libertad). Y ello, entre otras muchas, por las siguientes razones fundamentales: a) el aumento y la diversificación de las tareas estatales ha dinamitado --en el plano istrativo-la en principio rígida frontera entre los mundos de las actividades públicas y las privadas, con las consecuencias conocidas de absoluta confusión en punto a las formas organizativas y los regímenes jurídicos de las actividades y, consecuentemente, a la identidad y el estatuto del o de los sujetos istrativos 99; b) el progresivo reajuste del sistema constitucional de gobierno, como consecuencia de la complejización y tecnificación progresivas de la vida social 97 Esta circunstancia acredita por sí sola la imposibilidad de identidad total de contenido entre las funciones istrativa y judicial de control contencioso-istrativo. 98 Winfried BROHM, "istración y Jurisdicción Contencioso-istrativa como mecanismos de regulación en un sistema policéntrico de producción del Derecho", DA núm 234, primero de los números dedicados al Derecho istrativo en Alemania (tendencias actuales), págs. 115 y sgs. Traducción L. Parejo Alfonso. 99 Es tópica ya la constatación y la lamentación del abandono por el Derecho istrativo del campo de la organización, con el resultado de ser hoy incapaz de explicar, articular y sistematizar los fenómenos que en él ocurren, insertándolos coherentemente en el sistema jurídico-istrativo, debiendo limitarse

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y de la rapidez y la generalidad de los cambios en ésta, en sentido de la potenciación del poder ejecutivo como motor central, ha venido a poner en cuestión instituciones basales de la arquitectura jurídica tradicional de la istración como instrumento servicial completamente heterónomo, revitalizando -bajo nueva luz-la cuestiones relativas a la tensión política-istración y, por tanto, la relación entre el Gobierno y la istración, así como a la programación de la actividad y, por ello, al tipo de poder ejercido por dicha istración (en particular, la discrecionalidad istrativa); c) las transfonnaciones en las fonnas o los tipos de la actividad istrativa inducidas tanto por la extensión y heterogeneidad de las tareas estatales, como por la evolución sufrida por la legislación istrativa reguladora de éstas y programadora de aquella actividad hace tiempo que han desbordado el modelo de la ejecución de la nonna objetiva por acto unilateral de imperium, de suerte que puede decirse que se ha pasado en el Derecho istrativo de esa objetividad a la nonnalidad de las situaciones en que no sólo los ciudadanos, sino también la istración aparecen relacionados desde posiciones subjetivas; del predominio de la relación jurídico-istrativa de subordinación a la de colaboración y coordinación; de la relevancia jurídica ante todo de determinados momentos, fases o instantes de dicha relación (procedimiento y acto) al reconocimiento de aquélla igualmente al desarrollo o decurso de ésta como tal lOo ; y, en fin y como consecuencia de todo lo anterior, d) la profunda evolución experimentada, en sus funciones, economía y lógica operativa y desde la decantación del sistema dogmático jurídico-istrativo vigente, por el Estado y su Derecho en una época caracterizada por la incertidumbre, los avances científico-técnicos y el cambio continuo 101, han incidido decisivamente en la posición y función de la istración, descargando en ésta un decisivo y activo papel de "adaptación" a las cira denunciar el estado caótico al que ha acabado por llegarse entre nosotros, como ya hemos tenido ocasión de exponer. Resulta preciso, pues, un enonne esfuerzo de construcción en este terreno y, concretamente, en la teoría de la personalidad y capacidad -juridica y de obrar- públicas y de la actividad pública como distinta de la privada y sujeta, por tanto, a un estatuto específico (más allá y con independencia de la vieja cuestión de la validez de la división del Derecho en público y privado). Sólo a partir de la realización de ese esfuerzo será posible, en efecto, hacer aflorar al plano del Derecho istrativo y descubrir la importancia de la cuestión de la gestión pública, es decir, de la gestión de las organizaciones istrativas y de su actividad cara al cumplimiento de objetivos y fines, que fonna parte de la de su eficacia reclamada constitucionalmente. \00 Esta perspectiva ha sido abruptamente introducida en nuestro Derecho positivo por los artículos 88 y 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común, en tanto que la posibilidad de la conclusión de los procedimientos originarios por acuerdo, pacto, convenio o contrato, y la de los impugnatorios por conciliación o arbitraje, obliga a contemplar y teorizar las conversaciones previas o preliminares para el acuerdo de voluntades (y sus consecuencias jurídicas) y la fase posterior de cumplimiento y ejecución de lo convenido, conciliado o arbitrado (y todas sus implicaciones y consecuencias jurídicas). 101 De ahí que hoy el Estado y el Derecho no respondan, desde el punto de vista jurídico, no sólo al valor de la estabilidad, sino también y en buena medida al de la innovación. Este último se ha convertido

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cunstancias de las respuestas estatalmes, con las repercusiones lógicas y de gran calado sobre los criterios organizativos y de actuación --es decir, del Derecho istrativo- que de tal papel se siguen 102 . Si temas tan amplios, centrales e importantes se traen aquí a colación no es obviamente sino para justificar, desde la perspectiva que nos importa, la necesidad de una nada despreciable renovación dogmática del Derecho istrativo; necesidad, que puede concretarse en los siguientes términos: l. El cambio en la concepción del Derecho público y su "ejecución" por la istración en ejercicio de potestades-competencias enteramente vinculadas positivamente, es decir, programadas por aquél. La concepción vigente descansa, como ha destacado W. HENKE103, en la separación del Derecho público del privado, cumplida en el S. M, que ha permitido y conducido a su desarrollo como Derecho puramente objetivo, formal y público en el sentido de abstracto e impersonal 104. Hoy se hace preciso devolverle sus elementos subjetivos, materiales y personales, desigualmente en presupuesto de su funcionalidad. Es ilustrativa en este sentido, ya por su mismo título, la obra colectiva de la que son editores W. Hoffmann-Riem y Eberhard Schmidt-Assmann, op. cit. en nota 93. En dicha obra, R. SCHMIDT (op. cit. en nota 93, págs. 68 y 69) Hama la atención sobre la importancia de interrogarse sobre la evolución y, por tanto, el futuro del Derecho público en un mundo, como el actual, precisado de continua innovación y en el que, por tanto, la capacidad innovadora de la sociedad se ha convertido en criterio mismo de su aptitud para la superviviencia. Porque el Derecho público es donde se forma y configura la responsabilidad estatal en la gestión de la innovación. En el, la tensión entre estabilidad y flexibilidad y entre Derecho imperativo y Derecho permisivo pasa a ser, así, cuestión capital. La incidencia en la tarea de la doctrina es obvia: ésta pasa a tener una responsabilidad de primer orden en la promoción de la innovación para asegurar la capacidad de inducción de integración por el Derecho también en los nuevos fenómenos sociales; promoción, que no se puede limitar simplemente a la introducción de reservas y mecanismos de "elasticidad" en el Derecho establecido, debiendo extenderse al impulso de la renovación del Derecho. 102 La doctrina alemana alude a este fenómeno calificando el Derecho istrativo actual de "situativo" o "situacional". 103 Wilhelm HENKE, "Wandel der Dogmatik des 6ffentlichen Rechts", Juristen Zeitschrijt 1992, págs. 541 Y sgs. 104 Conforme a dicho autor, el viejo ius publicum era, como 10 es el Derecho privado, un sistema de apoderamientos (los señores contaban con los iura, regalia, potestates; los súbditos por su parte con los ¡ura quaesita, privilegia, justicias). En el absolutismo, los iura señoriales se condensaron en la soberanía y los derechos de los súbditos en la libertad natural. Ya no se enfrentaban derechos, sino principios abstractos, cuya armonización correspondía a la Ley. En el Estado constitucional, la teoría del Estado se apoderó de la Ley e hizo de ella expresión de la razón y del bien común: el Derecho objetivo como orden superior sobre todos los apoderamientos subjetivos (ratio scripta).En cuanto voluntad del Estado, la Ley había de ser formal, objetiva e impersonal. Todos los derechos personales, subjetivos y de contenido concreto entre Estado y ciudadano debían disolverse, subsumirse en la Ley; estando también aquéllos en la disposición de la voluntad del Estado expresada en forma de Ley. De ahí que los derechos del hombre y del ciudadano no cuadraran en el esquema. G. JELLINEK los caracterizaba por ello como "capacidad" de poner en movimiento normas jurídicas en interés individual. De ahí también la negación durante tiempo de la Jurisdicción Contencioso-istrativa y su aceptación final como control, no como tutela judicial ordinaria de derechos subjetivos. Conforme a todo ello, el Derecho público pasa a ser el conjunto total de las reglas conforme a las cuales se cumple la formación de la voluntad estatal y de los productos de esa voluntad (Leyes, Reglamentos, Sentencias y actos istrativos) en tanto que formas de la acción estatal frente al individuo. Esta es la razón por la que -además de aceptarse a regañadientes los derechos subjetivos contra el Estado (construidos como reflejos de las normas objetivas)- se niegue (como principio) y se acepte sólo excepcionalmente la celebración de contratos entre Estado y ciudadano, pues la voluntad estatal no puede ser objeto de negociación y acuerdo individuales. El Estado no pacta, según frase clásica de O. MAYER.

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pojando SU construcción de todos los componentes de filosofía política adheridos en el decurso histórico. Siguiendo al propio W. HENKE10S , el Derecho actual está formado históricamente por al menos tres capas sucesivas reconocibles en la dogmática jurídico-istrativa establecida: 1.ª El Derecho viejo.

Se remonta a comienzos de la historia del Derecho y continua operando en el Derecho de las cosas. Es estático. Se centra en la asignación y distribución de las cosas a y entre las personas (así como también antes --en su origen- de las propias personas; señorío sobre éstas); en definitiva, reposa en la afirmación de la posesión, de la conservación de la situación existente y de la obediencia. La imagen-guía es la del propietario de la tierra y señor de la casa. Sus categorías son las de tener y conservar; la defensa frente a terceros y, en su caso, la de recuperación-reintegración; así como, en la esfera de interés interno del titular, la de poder de determinación y disposición sobre los objetos de los derechos. Su carácter es jerárquico y el tipo de derecho es el de señorío. Con este tipo de derecho se corresponden hoy todavía los llamados derechos absolutos en el Derecho privado (derechos sobre cosas o reales). En el ámbito de los derechos personales (que son los que interesan en las relaciones jurídico-públicas) sólo quedan restos del tipo en los Derechos de familia y del trabajo. Para hacer operativo este tipo para el Derecho público hay que tener en cuenta la perspectiva histórica: los iura, regalia, potestates de los señores eran derechos de este carácter. Sobre su base los señores dictaban normas y órdenes. ·En el Estado constitucional de Derecho se trata ya sólo, sin embargo, de los derechos del Estado, cuyo "tipo" no responde al anterior (no se basa en el derecho personal de mando). El Estado de Derecho reclama legítimamente obediencia y determina ciertamente la conducta del ciudadano, pero ello sucede sobre la base de la Constitución y la Ley, a través de un procedimiento predeterminado. Este cambio en la construcción del mando puede considerarse: a) como tránsito desde el ejercicio de poder por personas a un sistema objetivo de producción normativa desligado de toda adherencia personal (mando de la Ley y no de las personas), es decir, un poder objetivo e impersonal, que ha absorbido todos los derechos de gobierno o mando; I

105

William

HENKE,

op. cit. en nota núm. 103.

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o, por contra b) como transformación de los señoríos en facultades de los officia, es decir, funciones; derechos ejercitables por los gobernantes. La primera interpretación es la de la ciencia constitucional, pública. Supone hipostación de un proceso histórico, que, visto jurídicamente, no es otra cosa que la juridificación de los derechos de señorío. En el lugar de na voluntad del Monarca se pone la voluntad del pueblo. Lo cierto es, sin embargo, que la Constitución y la Ley no han producido sólo ese efecto (que es una pura fórmula ideal): han determinado, además, la ordenación, distribución y regulación del ejercicio responsable de derechos por los ciudadanos elegidos para el desempeño de cargos. Según la concepción vigente, los apoderamientos legales para incidir en la libertad y la propiedad conducen, a través de la reserva de Ley y el principio de representación, a la voluntad del pueblo. En sentido jurídico empero, el legislador legitima y constituye simplemente derechos de los órganos de gobierno y istración y regula su ejercicio. Estos derechos no se adquieren ya por sucesión, compra, matrimonio o conquista o por voluntad divina, pero tampoco los fundamentan la voluntad general, el consenso y la regular formación de la voluntad del Estado, sino simplemente la Constitución y la Ley. Por tanto, entre el Estado y los ciudadanos existen derechos y relaciones. Estos derechos pertenecen al tipo de señorío sobre las personas. Por su parte, también el ciudadano es titular de derechos subjetivos y éstos responden al carácter de los viejos derechos: se trata de los derechos de participación en el gobierno y los de libertad. En el Derecho privado, los primeros (los derechos de los órganos de gobierno) se corresponden con los de los de las comunidades y asociaciones y los segundos (los de los ciudadanos) con los derechos absolutos como el de propiedad. Los derechos subjetivos públicos se diferencian de los privados por las modalidades de contenido, de su asunción y ejercicio, así como de su materialización o ejecucion. Las diferencias resultan del hecho de que los públicos tienen el carácter de función pública (voto) y se enfrentan con facultades de los officia, por las que se representa el interés general y que legitiman el establecimiento de normas. Pero no se diferencian por su naturaleza o tipo. Si se reconoce esto, cabe variar absolutamente los planteamientos y nos criterios sobre la resolución de conflictos jurídico-públicos y, más concretamente, istrativos. 142

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2.º El nuevo Derecho.

El segundo estrato histórico puede caracterizarse de Derecho nuevo porque se ha desarrollado ya en la época constitucional: es ejemplificable en el Derecho de obligaciones. No es estático, sino dinámico. No se centra en la afirmación de la posesión, sino en el movimiento de los bienes de mano en mano. Su figura emblemática es el comerciante. Sus categorías son el dar y el tomar, la posesión transitoria, el fluir desembarazado de las cosas, la cooperación, la responsabilidad, el crédito y el dinero. Su carácter no es jerárquico, descansando en la igualdad en el seno de la sociedad civil. El tipo de los derechos es el de crédito, el derecho relativo en relaciones cambiantes, que puede dirigirse a cualquier hacer o dejar de hacer. La obligación surge básicamente del contrato o de perturbaciones en el cumplimiento de éste. No siempre se materializan o realizan, porque el fin no es la conservación de la situación creada o existente, sino el movimiento fluido, por lo que puede ser preferible la tolerancia o un nuevo acuerdo a la materialización. Al Derecho público es ajeno este nuevo Derecho, pues en él prima en relación con el dogma de la formación de la voluntad estatal- el esquema de la forma de actuación consistente en la intervención, la técnica de los límites y el mecanismo de la defensa o reacción, que se corresponden mejor con el carácter estático del viejo Derecho. Pero la acción estatal se ha expandido ampliamente en el campo del movimiento de los bienes, a través de las prestaciones públicas: las que el Estado exige (tributos) y da (económicas y sociales). Para las primeras existe un preciso Derecho: el fiscal y financiero público, pero éste aparece más orientado a la intervención y la correlativa defensa que basado en las categorías propias del Derecho general de obligaciones. La regulación de las segundas ha dado lugar a un verdadero magma normativo, faltando el desarrollo de un verdadero esquema o sistema de instituciones jurídicas. En particular, falta una dogmática del contrato jurídico-público. El dominio de la categoría del acto unilateral impide el desarrollo de ésta y desfigura, en todo caso, la percepción del acuerdo o convenio istrativo. Pero si se prescinde de los prejuicios dogmáticos se abre campo para la construcción de un Derecho público, más concretamente istrativo, de obligaciones. 3.º Derecho moderno.

La capa actual deriva de una ulterior expansión de la actividad estatal: el Estado no se limita ya a realizar prestaciones a los ciudadanos, participa en los movimientos mismos de la sociedad, en cuanto que la "dirige". En 143


este contexto se habla del Derecho como "instrumento" o "medio" de la dirección. Sujeto de la dirección es el Estado. La sociedad actual necesita no sólo de la protección-seguridad jurídicas de las situaciones privadas o flujos de bienes (tal como la ofrecen el Derecho de cosas y el de obligaciones), sino también (y, según algunos, ya sólo) del aseguramiento de los "procesos de acción". La moderna sociedad espera del Derecho reglas que garanticen confianza, economía y efectividad en todos los procesos sociales y la eliminación rápida y segura de las perturbaciones. El Derecho se toma, en este sentido, primitivo. Todas las clases de normas se aparecen bajo la luz de "reglas de conducta" y programas: la actuación istrativa, la actividad judicial y Ra conducta de los ciudadanos son, así, todas ellas, procesos dirigidos por normas. De esta suerte, las hasta ahora diferenciadas posibilidades de coacción (penas/sanciones, ejecución istrativa y ejecución judicial) pasan a ser sólo medios para la eliminación de perturbaciones por razón de "conductas desviadas" y se cambian, por tanto, a conveniencia (intercambiabilidad). Al mismo tiempo, todo el aparato jurídico de "dirección" está en "retracción" en beneficio de procedimientos "blandos" de influencia. La actuación informal y la cooperación sirven con frecuencia mejor a la realización de los fines objeto de la dirección, preservan la iniciativa empresarial y las leyes del mercado y, por eso, es frecuente que ocupen el lugar de la regulación formal. La cuestión es, por tanto, la de si esta moderna fase del Derecho no se corresponde mejor con las exigencias de la época actual que las instituciones aún vigentes, pero procedentes de las fases anteriores, debiendo éstas ser abandonadas (incluyendo los procedimientos procesales civiles complejos y de resultado incierto); dicho en otras palabras, la cuestión es la de si el Derecho público no debe más bien evolucionar con el signo de los tiempos para progresar y mantenerse a la altura de éstos. Para una mejor comprensión de la situación actual, W. HENKE propugna buscar una analogía apropiada en la fenomenología que exista en el ámbito del Derecho privado. Y la encuentra en el campo de la institución de la empresa y su relación con el Derecho. El Estado puede, en efecto, ser comprendido como una gran empresa de prestaciones. Por de pronto, al interior de la empresa se producen, en relación con sus actividades, procedimientos y órdenes diversos en contenido y sin forma específica, dirigidos a todos o algunos de los colaboradores; de carácter indefinido o coyuntural o referidos a un caso concreto; con objeto relativo a la gestión del personal o los suministros, la planificación, la producción, la aplicación de medios, el transporte, la contabilidad, etc.... Empresarialmente se trata de la dirección de los procesos de trabajo. 144

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Jurídicamente estos procedimientos y órdenes reposan sobre la propiedad de los medios de producción y el correspondiente derecho de disposición y, en el ámbito personal, en el poder de dirección; por tanto, sobre derechos del tipo de señorío Los mecanismos en sí mismos considerados no son Derecho. Este se limita a proporcionar la legitimación para "dirigir" y a justificar la correlativa obligación de obedecer los correspondientes impulsos, con sus límites. Trasladado todo ello al Estado, significa que los órganos-oficios "dirigen", con la ayuda de órdenes y sobre la base de apoderamientos (potestades-derechos), las conductas de los ciudadanos. Si ello es así, debe adquirirse conciencia de que tampoco en el Estado "directivo" se trata sólo de gestionar, sino también de que unas personas que invisten u ocupan órganos se contraponen a los ciudadanos y deben exhibir y acreditar ante éstos disponer de suficiente legitimación jurídica para la adopción de las pertinentes medidas. Para ello es preciso reconocer como figura central del Derecho público el derecho subjetivo del Estado a gobernar, diferenciado luego en derechos de legislar, juzgar y istrar (incluso dirigir) y éstos, a su vez, desagregados en facultades concretas. Con ello se daría al moderno Derecho la base jurídica necesaria para un contenido y unos perfíles nítidos y no estar condenado a ser instrumento de cualquier política. En el ejercicio de tales derechos-facultades habría que diferenciar, lo que sería posible tomando como referencia la vieja distinción entre ius iurisdictionis y ius politiae. El primero: consiste en el derecho a regular y decidir conflictos entre ciudadanos, concretamente según el esquema clásico pretensión-demanda-sentencia-ejecución; resultado del mismo serían las normas del Derecho privado, en el que la iniciativa de la creación del Derecho -mediante contrato- y de la prosecución del Derecho mediante la acción- estarían confiadas al ciudadano y, por tanto, en el que no habría propiamente "dirección" por parte del Estado. El segundo no es otra cosa que el derecho a regular la conducta de los ciudadanos para la consecución de intereses generales, conforme al esquema de la orden y su cumplimiento y, caso necesario, la coacción; resultado del mismo sería el Derecho istrativo, en el que la istración, es decir, el Estado tiene la iniciativa de la creación del Derecho y puede aplicarla para el desarrollo de la función de "dirección". El principio de la libertad exige desde luego que se mantenga el Derecho privado para las relaciones de los sujetos ordinarios entre sí (con sus Leyes decisoras de conflictos, la libertad contractual, las pretensiones diferenciadas y los procesos complejos), pero también que el Estado retenga su derecho (limitado) a satisfacer la necesidad de "dirección" que tiene la sociedad actual (con sus Leyes "mandantes" o impe145


rativas y la ejecución de éstas, en el curso de la cual los órganos ejercitan sus "derechos"). Desde el punto de vista jurídico, el Derecho público se ofrece, aSÍ, como atributivo al Estado del derecho (facultad de offíGium) de disponer sobre el hacer o no hacer de los ciudadanos, a los efectos de la "dirección" social. Con sus facultades y pretensiones articula la ejecución de ese Derecho público y decide los conflictos que siempre pueden surgir con el ciudadano. Por tanto, "la dirección" de la sociedad por el Estado no altera el carácter del Derecho público, no le priva de los elementos acumulados en las fases históricas anteriores, sino que le añade nuevos fines. La analogía con la empresa puede ser útil también, según siempre W. HENKE, para la teorización de la actuación cooperativa o informal, en la que el Estado no hace uso de sus prerrogativas clásicas. Aquí la actuación istrativa se asemeja esencialmente a la de una empresa económica hacia el exterior. También la empresa realiza actos y negocios jurídicos formales, ejercita derechos y acciones, plantea procesos. Pero su actuación diaria se produce informalmente, a través de negociaciones, conversaciones y, aunque se basen en contratos formales, en sus relaciones se prefiere la negociación y el acuerdo extrajudicial. Lo mismo hace el Estado cuando se trata de realizar planificaciones amplias y complejas, de autorizar proyectos o actividades igualmente complejos o de desarrollar una acción que comporta riesgos nuevos incalculables. Pues opera también informalmente, al margen de los cánones de las formas de actuación e, incluso, se ve obligado a proceder así si no quiere perder tiempo, dinero y efectividad e, incluso, los procesos judiciales que eventualmente pudieran entablarse. Todo este fenómeno produce desorientación en la dogmática. Pues la vinculación a la Ley y al Derecho y la actuación con arreglo a formas predeterminadas constituye un acervo querido del Estado de Derecho; acervo, que parece correr el riesgo de perderse. Las Leyes no sólo son programas de actuación y el Derecho no se compone sólo de Leyes istrativas, sino también de institutos y principios jurídicos derivados de la Ley y la jurisprudencia o que ésta complementa y desarrolla. Volviendo al símil de la empresa, la actuación de ésta se produce ciertamente fuera de las "formas jurídicas de la actuación privada", pero no fuera del Derecho. Su actuacion es libre en el marco del Derecho, dentro de los límites de los derechos de los interlocutores y de las normas prohibitivas que protegen a éstos. Igual sucede con la istración que actúa fuera de las formas del Derecho istrativo. A pesar de ello, no puede decirse que se sitúe y opere fuera del Derecho. Ocurre sólo que, en tal hipótesis, el instrumenta146

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rio jurídico-público disponible para ordenar la situación es más escaso, por prácticamente limitado a la responsabilidad patrimonial, la lesión de derechos fundamentales, los principios generales y poco más. Se hacen pues necesarios avances para dominar la situación: - Por de pronto es preciso decidirse a reconocer a la istración, allí donde no esté inequívocamente vinculada positivamente por la Ley, un espacio de disposición propia para su actuación. La procedencia de tal reconocimiento deriva de la concepción de la istración al menos no sólo como parte de un poder ejecutivo y dentro de un proceso uniforme de formación de la voluntad estatal, sino como ejercicio o actuación de determinados y limitados derechos o facultades. - En la medida en que el servicio al interés general se conciba como "dirección" de la sociedad, el Derecho se ofrece no sólo como programa, sino también como decisión de conflictos y protección frente a la arbitrariedad y abuso de poder al igual que en el Derecho privado (sólo que en las relaciones entre el poder y el ciudadano). - El espacio decisional istrativo no puede, pues, considerarse elemento ajeno o incluso contrario al Estado de Derecho si (como la autonomía de la voluntad en Derecho privado) es tratado y se mueve en un contexto suficientemente denso de institutos jurídicos del Derecho público. En la medida en que éste no los ofrezca aún (que es lo normal, con las notables excepciones de la responsabilidad patrimonial y los derechos fundamentales), pueden ser deducidos y desarrollados a partir del Derecho privado, naturalmente con las modulaciones precisas a la vista de las características de las relaciones entre el Estado y el ciudadano. Los elementos básicos, a tal efecto, de una nueva dogmática pasarían a ser, así: 1.º Las relaciones jurídicas, que deben pasar a ser la figura central (al igual que sucede ya en el Derecho privado). Todas las relaciones reales relevantes son relaciones jurídicas trabadas entre personas físicas y jurídicas (públicas y privadas), en el curso de las cuales se trata de saber lo que es de Derecho o contrario al Derecho. A la concepción de la existencia de una relación jurídica entre Estado y ciudadano sólo se opone el prejuicio dogmático de que el que actúa como titular de un órgano actualiza una voluntad estatal (en la que queda comprendida la voluntad del ciudadano), que se corrompe si al ciudadano se le reconoce la condición singular de sujeto frente al Estado en el contexto de una concreta relación jurídica. También el Estado (más bien partes del mismo) tiene personalidad. Por ello, toda dogmática debe comenzar con un Derecho de las personas, basada en una teoría de la capacidad jurídica y de obrar y de la representación 147


(que se esconde y obvia en la teoría del órgano). En vez de eso, la dogmática actual se limita fundamentalmente a describir la organización, lo que más bien es tarea de la ciencia de la istración. 2.º Los derechos subjetivos, en tanto que éstos y sus correspondientes deberes-obligaciones integran el contenido de las relaciones jurídicas. Un prejuicio jurídico-público actual tiende a ver el derecho subjetivo como personal, privado y ligado al albedrío, con la consecuente esencial remisión al Derecho privado. Pero jurídicamente el derecho subjetivo no implica necesariamente albedrío privado, sino que debe entenderse preferentemente - y con carácter más general- como posición de un sujeto de Derecho, sobre cuya base éste puede exigir algo o hacer algo sin ser perturbado. El derecho subjetivo así entendido puede establecerse al servicio del albedrío privado, pero también al de la asunción responsable de tareas en interés de la colectividad, es decir, tanto como pura legitimación como conectado con obligaciones o, lo que es igual, como derecho individual o derecho social o comunitario o facultad del officium. Por ello mismo y en cuanto a su efectividad, puede quedar remitido a la tutela judicial o beneficiarse de la autotutela. Ello significa que sirve para construir la posición en el Derecho tanto de los sujetos públicos, como de los privados. En definitiva, se trata de saber si la categoría clásica y aún operante entendida como señorío (JELLINEK), derecho originario a la obediencia (O. MAYER) u omnipotencia formal (THüMA), es decir, el imperium propio de la soberanía que se expresa en las potestades istrativas, sólo está limitada por los derechos de libertad y ulteriormente por los procedimientos de toma de decisiones (procedimientos), o si, por contra, no es . desde el principio otra cosa que la legitimación de la actuacion de órganos, fundada en la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico y regulada en su contenido y ejercicio; legitimación (es decir, derecho) frente a la cual se sitúa el ciudadano pertrechado de sus derechos personales derivados asimismo de la Constitución y el resto del ordenamielI1to jurídico. 3. Q La separación del Derecho material y formal, como sucede en Derecho civil. Aquí tambien ha de procederse mirando al ejemplo que facilita el Derecho privado, en el que se da una clara separación de estructuras: entre las relaciones jurídicas materiales y las formales o procesales, es decir, los negocios jurídicos y las acciones procesales, y, por tanto, entre la obligatoriedad material y la fuerza jurídica. Por razón de la tradicional prevención en el ámbito público a las posiciones materiales, en el Derecho istrativo (concretamente en el pro148

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cedimiento para la toma de decisiones) tal diferenciación no se hace de forma consecuente. En el resulta efectivamente más difícil, porque -a diferencia del Derecho privado--los planos material y formal no están hoy institucionalmente separados: - La istración puede decir lo que es Derecho por sí misma en un procedimiento en el que es, simultáneamente, sujeto material o sustantivamente legitimado y sujeto formalmente decisor. - El acto istrativo es, por ello y también simultáneamente, terminación formal del procedimiento y ejercicio material de derechos, es decir, negocio jurídico y "sentencia". - La consistencia jurídica del acto istrativo es al mismo tiempo eficacia vinculante y fuerza jurídica, de lo que derivan dificultades en cuanto al régimen de anulación o revocación y revisión (en el que se confunden igualmente el plano "casacional" y el de rescisión-resolución del negocio jurídico). - La superposición de los planos formal (plazos istrativos de solicitud, reclamación o impugnación) y material (prescripción de derechos). Urge, pues, una reconsideración y actualización de las que podríamos llamar "pautas" de la actuación istrativa, a fin de conseguir en éstas una textura que --desde la triple función de orden, control y "optimización" de las condiciones de vida en sociedad apuntadas por R. SCHMIDTI06 y que les es propia- les permita la transmisión a aquella actuación de la adecuada combinación de seguridad-estabilidad y flexibilidad-impulso. En la función de orden, las expresadas pautas cumplen desde siempre un cometido de armonización y equilibrio entre los bienes jurídicos y, en definitiva, el interés general y los intereses particulares. Pero resulta importante tener en cuenta que esa función tiene límites que, no obstante su evidencia, suelen colocarse en segundo plano, cuando no desatenderse l07 • Tales límites se hacen presentes en las situaciones de incumplimiento, relativamente generalizado y desde luego frecuente, de los mandatos y las prohibiciones istrativos y han existido siempre, si bien en la actualidad cobran progresivamente importancia por la mayor dependencia de la función reguladora del Estado (en continua y rápida evolución) de la ciencia y la tecnología. Su causa última radica en la imposibilidad de la completa y total normación anticipada de los supuestos reales, que, si no hace quebrar desde luego la función de orden del Derecho, pone Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota 93, págs. 71 a 78. Lo que puede ejemplificarse en el escaso, por no decir nulo, tratamiento teórico, doctrinal y jurisprudencial de la "tolerancia" de situaciones de incumplimiento como lo que, desde el punto de vista que ahora nos ocupa, puede ser: una forma de actuación frente a una situación específica de incumplimiento, que requiere una respuesta no prevista en la programación normativa de la istración. \06 107

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de relieve que en ésta se trata, además de la predeterminación sustantiva de las conductas y situaciones, de la ordenación general de la organización y el procedimiento istrativos y, por tanto, de la programación normativa y la aplicación de ésta. Para el punto de vista jurídico-istrativo aún vigente (evidentemente influido por el modelo referencial de la "ejecución judicial"; influencia, cuya tradición se remonta a O. MAYER), la flexibilización del sistema precisa para atender a los problemas derivados de los expresados límites -flexibilización, que se traduce en el reconocimiento de espacios de propia decisión istrativa- se ofrece bajo la imagen limitada de pérdida del elemento esencial de programación, es decir, de determinación jurídica heterónoma de la istración. Lo cierto es, sin embargo, que esos espacios son los que pueden permitir al sistema estatal una consecución o realización de sus fines atenida a las características reales de los problemas sociales. Se trata, en suma, de la apertura a los fenómenos no por obviados menos reales de la actuación istrativa en régimen no de supra/infraordenación, sino de coordinación, que reviste las formas de gestión organizativa interna, actividad informal, actividad no basada en la imposición y guiada por la "aceptabilidad social" de las soluciones 108, la negociación de acuerdos y convenios, etc... Esa apertura conduce al reconocimiento del que W. BRüHM y H. HILL han calificado de Derecho istrativo "situacional" 109, en el que, junto a la programación clásica, adquiere una posición propia la generada directamente por la Constitución, desde la que el legislador y la misma istración pueden extraer las pautas pertinentes, actuando en el proceso de concreción del orden constitucional "en mano común" 110, conforme a una lógica de división de tareas que, en todo caso y en razón a la función de control, debe desarrollarse bajo el control judicial (de ahí que el expresado Derecho istrativo "situacional" no implica pérdida de la función de orden). Pero las pautas conforme a las que opera la istración deben permitir a ésta cumplir una verdadera y necesaria función de adecuación e impulso en el proceso, continuamente renovado, de integración social. El despliegue de esta función depende de la receptividad para con realidades insuficiente y defectuosamente percibidas y sistematizadas por la dogmática actual, en particular la ocupación por la técnica finalista -junto a la 108 Como de fonna convincente y brillante ha expuesto recientemente Rafael de Asís ROIG, Jueces y Normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Ed. M. Pons, Madrid 1995, págs. 286 y sgs., la aceptabilidad social es ya criterio rector del proceso de toma de decisiones típica y propiamente judicial. 109 Winfried BROHM, "Situative Gesetzesanung durch die Verwaltung", NVwZ 88, págs. 794 y sgs. Hermann HILL, "Recht~~taatli(;he Bestimmtheit oder situationsgerechte Flexibililal des Verwaltungshandelns", Die Offentliche Verwaltung, 87, págs. 885 y sgs. liD La expresión es de E. FRIESENHAHN, "Parlament und Regierung im modemen Staat", WDStRL 16 (1958), págs. 9 y 38.

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condicional tradicional- de un lugar propio en la programación legislativa de la actuación istrativa y la flexibilización de dicha programación dirigida a absorber la evolución futura del conocimiento científicotécnico (mediante la remisión al estado en cada momento de éste, las normas experimentales, la modulación en el tiempo de la entrada en vigor de las normas, etc...), con las consecuencias que de todo ello se siguen para el estatuto de la istración 111. Es evidente que la Ley formal sigue ocupando una posición central en el ordenamiento y que, no obstante el proceso de su instrumentalización al servicio de políticas públicas concretas, conserva su pretensión básica de generalidad y permanencia, indispensable para la realización del valor fundamental de la seguridad jurídica. Pero ello no debe impedir reconocer su incapacidad progresiva para determinar acabadamente las conductas reguladas, con la consiguiente transformación de su función tradicional en el ordenamiento, puesta de manifiesto por la descarga de decisiones en niveles infralegislativos, articulados incluso bajo la forma de subordenamientos dotados de mayor o menor autonomía 112. De esta suerte, la inadecuación resultante de la explicación establecida del proceso normativo desde el esquema clásico Ley-Reglamento (en términos organizativos: poder legislativo-poder ejecutivo) tiende a superarse mediante la contemplación de aquel proceso -sobre la base de la necesidad evidente de la adaptación constante de la norma legal a las distintas y evolutivas situaciones- como una secuencia de fases en el tratamiento y resolución de los problemas sociales, en la que a la decisión" del legislador formal han de seguir aún otras distintas (la expresión es de R. SCHMIDT 113), así como el reconocimiento a la istración de "un poder normativo fáctico" (la expresión es de E. SCHMIDT-AsSMANN 114). Por tanto, la relación Ley-istración no debe verse hoy sólo bajo la luz de la posibilidad del control jurídico 111 Véase al respecto, con carácter general, Luciano PAREJO ALFONSO, Crisis y renovación en el Derecho público, Ed. CEC, Madrid 1991. 112 Como pone de relieve Reiner SCHMIDT (op. cit. en nota 93, págs. 79 y 80), el doble objetivo tradicional de la Ley (a través de la llamada programación condicional, en terminología de N. LUHMANN) de predeterminación de una única solución justa y de plenitud del control judicial, no puede hoy ser alcanzado en su totalidad. Y ello, porque: primero, ya la programación condicional tradicional no puede prescindir del fin; segundo, porque la cada vez más frecuente programación finalista no predetermina necesariamente una consecuencia jurídica (deducible a través de un silogismo articulado según la lógica interpretativa jurídica), pero sí en todo caso un fin a conseguir, lo que proporciona de suyo a la istración un cierto espacio de actuación propia; y tercero, el surgimiento de la programación legal calificada como "relacional", porque en ella la Ley se limita a establecer el conjunto de valores y bienes pertinentes (en tensión dialéctica entre sí) y los instrumentos a emplear para su realización armónica, absteniéndose de regular conductas, con el resultado de abrir posibilidades ciertas de accion istrativa desplegada sobre una estrategia propia. 113 Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota 93, págs. 78 y 79. 114 Eberhard SCHMIDT-AsSMANN, "Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts -Reformbedarf und Reformansiitze-", en W. Hoffmann-RiemlE. Schmidt-Assmann/G. F. Schuppert (editores), Reform des AlIgemeinen Verwaltungsrechts. Crundfragen, Ed. Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 1993, pág. 49.

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(judicial), sino también de la encomienda y la comisión de la acción desde un fin, en un marco y con determinados límites, es decir, como pieza esencial de un sistema de "dirección" social de mayor complejidad funcional que la relativa al aseguramiento de la corrección jurídica de todas las decisiones concretas finales. Esa relación permite desde luego un cierto margen de actuación de la istración, en tanto que necesariamente basada ---en términos constitucionales- en la posición y función de la istración en la estructura de poderes públicos, comprensivas desde luego de su capacidad y potencialidad específicas. En el plano de la ejecución de los programas legales, finalmente, no es sencillamente posible dejar de itir las consecuencias que se derivan para el funcionamiento y la acción istrativas de las exigencias que han venido imponiéndose a la istración, básicamente desde el principio de Estado de Derecho 115, Yque ya a finales de la década de los cincuenta A. KOTTGENI16 caracterizaba como empobrecimiento del contenido decisorio y pérdida de confianza en sí misma por sustracción de la conciencia de su valor específico. Esas consecuencias pueden cifrarse en un incremento considerable de la necesidad de consenso, cooperación y aceptación social en la acción istrativa, que provoca el recurso a formas de operar en diverso grado informales (caracterizadas por la dificultad de su reducción anticipada a normas o reglas) o basadas en el acuerdo de voluntades (que implican el juego en las relaciones jurídico-istrativas del elemento volitivo de la istración).

115 Pero también de las transformaciones del Estado y la sociedad y de las relaciones entre ambos a la luz del orden constitucional. 116 Amold KÚTTGEN, "Die gegenwartige Lage der deutschen Verwaltung", Deutsches Ve/Waltungsblatt 1957, págs. 441 y sgs.

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LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO COMO FORMA ALTERNATIVA DE DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD UNILATERAL DE LA ISTRACIÓN

l.

EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ISTRATIVO

1.

Novedad, trascendencia y dificultad de la figura

En tanto que novedad en nuestro Derecho istrativo, es lógico que la previsión legal sobre la terminación convencional del procedimiento istrativo contenida en el artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de' Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común (en adelante LRjAPyPAc) haya sido objeto ya de juicios diversos, que acentúan -según la perspectiva- bien las potencialidades positivas 1, bien los peligros que encierra 2. Debe inmediatamente precisarse que la novedad no radica en la isión del pacto, acuerdo, convenio o contrato en la relación jurídica istrativa por excelencia, es decir, aquella en cuyo contexto la 1 Así L. PAREJO ALFONSO, Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de Régimen Jurfdico de las istraciones públicas y del Procedimiento istrativo Común, en la obra colectiva dirigida por J. LEGUINA VILLA Y M. SÁNCHEZ MORÓN, La nueva Ley de Régimen Jurfdico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común, Ed. Tecnos, Madrid 1993, pág. 28. Más recientemente, en el mismo sentido y en la primera monografía publicada en la materia concreta, F. DELGADO PIQUERAS, La Terminación Convencional del Procedimiento istrativo, Ed. ARANZADI, Madrid 1995, págs. 20 y 21. 2 E. GARCÍA DE ENTER Un punto de vista sobre la nueva Ley de Régimen Jurfdico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común de 1992, en el libro colectivo

(introducción) dirigido por J. LEGUINA VILLA Y M. SÁNCHEZ MORÓN citado en la nota anterior, pág. 13.

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istración despliega una actividad unilateral. En la doctrina, F. GARRIDO FALLA 3 ite el juego de la técnica contractual con carácter general en la actividad istrativa y J. L. MEILÁN GIL 4 sostiene, con apoyo en la perspectiva histórica, la contingencia de la isión legal, por materias, del juego de la técnica convencional o contractual como alternativa a la de la decisión unilateral. De Derecho positivo, la realidad de dicho juego es evidente en numerosos campos (además de en la materia contractual propiamente dicha), como resulta del análisis efectuado por F. DELGADO PIQUERAS 5. Pueden citarse, en efecto, los siguientes supuestos: los convenios de adquisición amistosa regulados por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (art. 24); los convenios de cooperación y los de coRaboración que ya antes de la LRjAPyPAc preveía la recientemente derogada Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 para excluirlos de su ámbito de aplicación (art. 2.4 y 7) y los convenios de colaboración a que se refiere la vigente Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de ¡as istraciones Públicas (art. 3.1, d); la concertación del planeamiento y la ejecución de actuaciones urbanísticas en suelo urbanizable no programado, autorizada por la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y luego los sucesivos Textos Refundidos de dicha Ley aprobados por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, el primero, y Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, el segundo y hoy vigente; los convenios urbanísticos desarrollados en la práctica, itidos --con limitaciones- por la jurisprudencia contencioso-istrativa (SsTS de 30"de abril y 13 de julio de 1990 y 13 de marzo de 1991, R. Az. 3624, 6034 y 1998, respectivamente) y recogidos por la más reciente legislación urbanística autonómica (disposición adicional cuarta de la Ley valenciana 4/1992, del Suelo No Urbanizable; disposición adicional sexta de la Ley valenciana 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística; y artículos 74 a 77 de la Ley 9/1995, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid); la negociación colectiva en la función pública, con posibilidad de la suscripción de acuerdos y pactos, contemplada en la Ley 9/1987, de 12 de mayo, de Organos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las istraciones Públicas (arts. 30 y sgs.); Ylos conciertos y convenios en materia tributaria, en términos hoy discutibles. En cualquier caso, en nuestro Derecho no existe 3 F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho istrativo, Ed,. Tecnos, Madrid 1989, Vol. n, 9!l ed., pág. 32. 4 J. L. MEllAN GlL, «La actuación contractual de la istración Pública española. Una perspectiva histórica», RAP núm. 99, 1982, págs. 7 y sgs. 5 F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 107 y sgs.

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ACTIVIDAD ISTRATIVA CONSENSUAL

prohibición general y absoluta expresa o implícita al ejercicio pactado o acordado de las potestades istrativas. Antes al contrario y como ha puesto de relieve 1. TORNOS MAS 6, lo cierto es lo contrario, es decir, la isión general de la transacción y el arbitraje, como resulta de los artículos 39 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido de 23 de septiembre de 1988 -para la materia hacendística- y 40 Y 41 de la Ley de Patrimonio del Estado, Texto Articulado de 15 de abril de 1964 7. La novedad reside más bien, pues, en el carácter general de la habilitación a la istración para acordar, pactar, convenir o contratar con ocasión del ejercicio ordinario de sus potestades, expresada cabalmente en la regulación común del cauce para el desarrollo de su actividad unilateral y tanto en la fase de toma de la decisión, como en la de resolución sobre la impugnación de ésta 8. Tal habilitación parece comportar, en efecto, la isión e introducción de un nuevo tipo de actividad Uunto a los tradicionales de la actividad unilateral y la contractual propiamente dicha), capaz de proyectarse sobre y desplegarse en cualesquiera de las tres formas tradicionales que puede revestir precisamente la unilateral: intervención/policía, fomento, prestación/servicio público. En modo alguno se trata, sin embargo, de una originalidad de nuestro Derecho. La Ley federal alemana de Procedimiento istrativo (BVerwVfG) contempla, ya desde 1976, la figura del llamado contrato de Derecho istrativo, inscrita en la categoría dogmática del contrato de Derecho público (parágrafos 54 y sgs.). En Derecho italiano la Ley 241/1990 sobre nuevas formas en materia de procedimiento istrativo y el derecho de a los documentos istrativos la recoge en su artículo 11. En Francia existe cuando menos una reflexión acerca de la procedencia de la incorporación de técnicas conciliatorias, transaccionales y de arbitraje para la resolución de los contenciosos istrativos 9. Y fuera del sistema jurídico-público continental europeo, en el Derecho norteamericano se utiliza con normalidad la técnica convencional 10. 6 J. TORNOS MAS, "El arbitraje en el Derecho istrativo: posibilidad de esta figura jurídica", Tribunal Arbitral de Barcelona, BUTLLETI núm. 6, 1995, págs. 13 y sgs. 7 Estos preceptos legales, en efecto, más que expresar prohibiciones, disponen una "elevación" de la competencia (en su caso, su reserva al poder legislativo) para decidir la fomla específica transaccional o arbitral de actuación, si bien indudablemente por razón de una prevención general frente a la figura. 8 El artículo 107.2 LRjAPyPAc contempla la posibilidad de la sustitución por la Ley sectorial de los procedimientos ordinarios de impugnación por otros de conciliación, mediación y arbitraje. Sobre la mediación y el arbitraje como instrumentos alternativos a los tradicionales y en sentido favorable a aquéllos, véase, recientemente, J. TORNOS MAS, "Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los contlictos istrativos", RAP núm. 136, págs. 149 y sgs. 9 Véase Conseil d'Etat, Régler autrement les contlits: conciliation, transaction, arbitrage en matiére istrative, Ed. La Documentation Fran~aise, Paris 1993. 10 Véase, al respecto, F. DELGADO PIQUERAS, "La "istrative Dispute Resolution Act" de los Estados Unidos: introducción, traducción y notas", RAP núm. 131, 1993, págs. 555 y sgs.

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La experiencia, ya estimable, del Derecho alemán alerta, empero, sobre la dificultad que plantea la figura en ordenamientos de Derecho istrativo para su plena integración en el esquema jurídico-istrativo establecido y su desembarazado y normal juego en la práctica. W. HENKE 11 se lamentaba, en efecto, todavía en 1992, de la falta no ya de una elaboración digna de tal nombre del régimen del contrato de Derecho istrativo, sino incluso de verdadero reconocimiento de dicha cuestión como tarea dogmática 12. Esta específica dificultad guarda evidente relación con la trascendencia de la figura. De un lado, pertenece a la categoría del contrato, la cual-por estar a caballo entre los Derechos público y privado-- está colocada en f' 1 centro mismo del debate dogmático, como destacó en su día ya S. MARTÍNRETORTILLO 13. Pero, de otro y en lo que aquí mas importa, generaliza (más allá de su campo tradicional: la actividad contractual propiamente dicha) el acuerdo de voluntades como generador de reglas jurídico-istrativas, hace del sujeto ordinario parte activa de la definición y realización del interés general y trae a primer plano verdaderas relaciones jurídicas -incluso de larga duración- basadas en aquellas reglas; con la consecuencia, todo ello, del trastocamiento de elementos basales de la arquitectura establecida del Deretho istrativo 14, Y la necesidad, por tanto, de un verdadero 11

W. HENKE, "Wandel der Dogmatik des offentlichen Rechts", Juristen Zeitung (JZ) 1992, págs. 541

y sgs. 12 A pesar de lo cual, la figura ha acabado asentándose en el Derecho positivo y aplicado y, por tanto, en la práctica. H. BAUER ("Anungsflexibilitat im offentlichrechtlichen Vertrag", en la obra colectiva de la que son directores W. HOFFMANN-RrnM y E. SCHM1DT-AsSMANN, Innovatíon und Flexíbilitiit des Verwaltungshandelns, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994, 1ª ed., págs. 245 y sg.) señala a este respecto que, si es verdad que no se ha logrado una elaboraci6n dogmática del contrato de Derecho público mínimamente equiparable a la civil, no deja de ser cierto también tanto el logro de avances significativos en el tratamiento científico de la figura, como, sobre todo, su establecimiento en numerosos sectores istrativos: régimen local, construcci6n y urbanismo, funci6n pública, carreteras, tributos, asistencia social, entre otros. 13 En el campo del Derecho fiscal, el empleo de la figura es objeto de controversia en Alemania. Siguiendo a H. J. WOLFF, O. BACHOF y R. STOBER (Verwaltungsrecht 1, Ed. C. H. Beck, Munich 1994, 10ª ed., págs. 791 y 792) puede decirse que es opini6n general la del carácter refractario a la figura de dicha materia (al menos por lo que se refiere a los impuestos), pues a su empleo se oponen los principios de legalidad (tipicidad) e igualdad de trato en la contribuci6n del ciudadano. No obstante, existen opiniones que niegan una prohibici6n general para el juego de la técnica en este campo, aunque reconocen que dicho juego ha de producirse conforme a estrictas limitaciones (itiendo especialmente los acuerdos sobre hechos de difícil determinaci6n y prueba). En el terreno de las figuras tributarias no impositivas, la opini6n mayoritaria parece itir, por contra, una mayor operatividad del llamado contrato jurídico-público (en la concreta variedad de jurídico-istrativo) 13 S. MARTÍN-RETORTlLLO, "La instituci6n contractual en el Derecho istrativo. En tomo al problema de la igualdad de las partes", RAP núm. 29, 1959, págs. 60 y 61. 14 Entre estos elementos pueden destacarse los siguientes: la esencial contraposici6n interés público e interés privado; la correlaci6n entre las nociones de interés público y potestad (poder jurídico específico para defmir y realizar dicho interés); la reconducci6n de la relaci6n ciudadano-istraci6n a la relaci6n "tipo" caracterizada por la supraordenaci6n de ésta en tanto que ejerciente de poder público y la infraordenaci6n de aquél en tanto que sujeto paciente del ejercicio de la potestad y s610 sujeto activo "reacciona!" frente a las consecuencias de la incidencia en su esfera propia de dicho ejercicio de poder público; y la visi6n estático-puntual de dicha relaci6n, por raz6n de su contemplaci6n a través únicamente de los momentos jurídicos que representan los "actos istrativos" (que se hacen emerger, así y por su releva

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cambio en la construcción dogmática de éste. Así lo ha señalado W. para quien los elementos de la nueva dogmática a elaborar son precisamente:

HENKE 15,

a) La relación jurídica, que debe pasar a ser la figura central, al igual que sucede en el Derecho privado. A la construcción del Derecho istrativo en tomo a ella se opone sólo el prejuicio dogmático de que el sujeto público que actúa lo hace como titular de un órgano que actualiza objetivamente una voluntad estatal (en la que está comprendida la del sujeto ordinario afectado), de suerte que ésta se corrompe si al ciudadano se le reconoce la condición plena de sujeto frente al Estado en el contexto de una singular relación jurídica. Y b) El derecho subjetivo, con su correspondiente: la obligación (como contenidos propios de la relación jurídica). Aquí también opera un prejuicio dogmático, a saber, el que ve el derecho subjetivo como personal, privado y ligado al libre albedrío, remitiéndolo al Derecho privado. Lo cierto es que el derecho subjetivo puede ser visto, con carácter más general, como la posición de un sujeto desde la que éste puede exigir algo o hacer algo sin ser perturbado. Una tal categoría sirve tanto para la construcción de la libertad (autonomía) individual, como para la de la asunción responsable de tareas en interés de la colectividad, es decir, como legitimación-habilitación pura o vinculada con deberes; lo que vale decir, tanto como derecho individual o de un miembro de la colectividad, como en concepto de facultad propia de un officium (definida y precisada por el ordenamiento), remitidos -respectivamente y en cuanto a su efectividad- a la tutela judicial o la autotutela. Desde semejante categoría general el objeto del Derecho istrativo puede ser descrito como conjunto de relaciones entre sujetos: frente a los poderes o sujetos públicos istrativos aparecen, así, los sujetos privados, actuando cada uno de ellos sus específicos derechos subjetivos. Esta visión permite, en efecto, dar cuenta de la diversidad real de las características de las relaciones jurídico-istrativas, incluso en cuanto hace a la posición en ellas de los correspondientes sujetos públicos y privados. En tercer lugar, la operatividad del acuerdo, pacto, convenio o contrato en la actividad istrativa ordinaria actualiza el conjunto de problemas relacionados con la capacidad e idoneidad -medidas por relación a su fle-

vancia para la referida visión, del fluir continuado de la actividad istrativa y, por tanto, la relación con el ciudadano, que queda en penumbra o segundo plano). 15 W. HENKE, op. cit. en nota núm. 11, págs. 541 y 542.

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xibilidad y apertura a la innovación- del Derecho istrativo establecido para cumplir sus funciones. A este propósito afmna R. Schmidt 16_ desde la identificación de la triple función de orden 17, control 18 y optimización 19 que cumplen los criterios que rigen la actuación istrativa- que: 1. o La función de orden encuentra límites reales por razón de la imposibilidad de la completa normación de la realidad (que no es nueva, aunque hoy presente perfiles novedosos y especialmente acusados en punto a la programación heterónoma de la istración). De ahí que califique de error la persistencia en el tratamiento de los espacios "libres" de previa normación heterónoma (sobre la base de la clásica extrapolación a la istración del modelo de la Justicia) simplemente como fenómenos de "pérdida" en el "sistema jurídico de medida" de la actuación istrativa. Pues tales espacios son, en realidad y desde la consideración de la istración como "Constitución en acción" 20, los que generan las condiciones necesarias para "logros" en el plano de la "ejecución" orientados fundamentalmente por los problemas reales; "logros", que se consiguen precisamente gracias a la actuación cooperativa e informal y la posibilidad de la celebración de "contratos de Derecho público" y permiten, así, la formación de un necesario Derecho istrativo capaz de integrar y dar respuesta a las distintas y variables "situaciones", del que sólo puede decirse que pierde su función inexcusable de orden cuando abandona su referencia-guía básica: la Constitución. Esta tesis otorga un papel clave en la innovación a los criterios de la acción externos al Derecho istrativo propiamente dicho (los directamente constitucionales), entendiendo que la concreción de los mismos está entregada "en mano común" 21 al legislador y la propia istración. 2. 0 Desde la perspectiva de la función de control (basada en la división funcional del poder público) y teniendo en cuenta el papel alcanzado hoy por el Juez contencioso-istrativo, la formación de los criterios de la

16 R. SCHMlDT, "FlexibilWit und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmassstabe", en la obra colectiva dirigida por W. HOFFMANN-RfEM y E. SCHMJDT-ASSMANN, lnnovation und Flexibilitiit des Verwaltungshandelns, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994, la ed., págs. 67 y sgS. 17 Determinando (el ordenamiento jurídico) la vida estatal mediante la fijación (conforme al bien común) de los términos de la armonización de los intereses públicos y sociales-privados. 18 El ordenamiento jurídico-público, condicionado por la idea de control-equilibrio que está en la base de la organización-división de los poderes, sirve como criterio de deber ser y, consecuentemente, medida para el control de la actuación istrativa. 19 Desde una perspectiva dinámica, el ordenamiento público cumple -a través de mandatos de configuración social- un papel de mejora del medio vital. 20 La expresi6n es de LORENZ VON STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre, 1988, Tomo 3, pág. 6 (citado por R. Schmidt, op. cito en nota núm. 13, pág. 73). 21 La expresi6n es de E. FRfESENHAHN, "Parlament und Regierung im modernen Staat", WDStRL (serie de publicaciones de la Asociaci6n Alemana de Profesores de Derecho del Estado), núm. 16, 1958, pág. 9.

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actuación istrativa debe considerarse actualmente resultado de una relación dialéctica triangular específica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en la que aquella división ha de definirse sobre la base de los concretos perfiles funcionales dibujados por la Constitución. 3.º En el terreno de la función de optimización se juega la posibilidad misma del desarrollo de procesos innovativos, exigidos incluso por el orden nuclear determinado por los derechos fundamentales, en cuanto la tutela de éstos demanda una acción positiva estatal, sin la cual no es posible la transformación y actualización de los deberes de protección. A este respecto, si la responsabilidad principal continúa radicando ciertamente en el legislador, la acción normativa de éste ha de tener tanto una orientación decidida a la innovación (gracias, fundamentalmente, a la técnica de la programación teleológica y por objetivos), como una suficiente elasticidad, lo que vale decir capacidad de integración por los enunciados normativos del conocimiento aún no alcanzado al tiempo de su promulgación (a través, por ejemplo, de la remisión al estado en cada momento de la ciencia y la técnica). Con todo, en este plano debe tenerse en cuenta que -aun cuando las normas legales sigan siendo ellocus primario de los criterios de la actuación istrativa-, dichas normas ya sólo pueden determinar las conductas de forma limitada 22 , procediendo con absoluta normalidad a remitir importantes regulaciones bien a la istración, bien a terceros no parte de la estructura estatal en sentido estricto, como consecuencia de la variabilidad del círculo de sus destinatarios y de la necesidad de compaginar su vocación de generalidad con la necesidad de su adaptación a las distintas situaciones concretas. Por ello, en la actualidad la normación legal de carácter general tiende a ser vista integrada en el contexto más amplio de un tratamiento estatal por fases de los problemas sociales y, por tanto, como una fase más todo lo importante que se quiera- de un proceso más amplio de toma de decisiones, en el que aún han de producirse otras ulteriores. De ahí que las Leyes deban ser contempladas no sólo en términos de control judicial de la actuación istrativa, sino también de encomienda y fijación de límites a ésta, es decir, de dirección de la misma; perspectiva esta última, a la que no se opone el principio de Estado de Derecho y que resulta obligada en la inteligencia actual de la relación entre ejecutivo y legislativo. En todo caso, es evidente la diversidad de la densidad de la programación por la norma legal de la acción del ejecutor o aplicador de ésta, como

22 Ello significa que las Leyes. normas centrales ciertamente del ordenamiento, sólo de forma asimismo limitada pueden transmitir seguridad jurídica.


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a) La complejidad de la materia objeto de la regulación aplicada, cuyo tratamiento adecuado exige bien la acción concurrente de varios titulares de competencias istrativas diferentes, bien la intervención de sujetos privados y, por tanto, la coordinación y armonización de una pluralidad de decisiones (públicas y privadas). b) La aparición del acuerdo de voluntades como el medio más idóneo para la ejecución istrativa, cuando la solución prevista por la Ley o considerada procedente requiere de una prestación por parte del ciudadano de impracticable imposición unilateral a éste mediante acto istrativo por ausencia de base legal suficiente para ello. Y c) La lógica misma de la actividad istrativa, considerada desde razones puramente prácticas, en la medida en que el acuerdo y la consiguiente vinculación contractual del ciudadano incrementan la aceptación de aquella actividad y, por tanto, la eficacia de la misma; disminuyen, a la par, la conflictividad (por la mayor dificultad del cuestionamiento del acuerdo o contrato); y confieren, en interés de ambas partes (istración y ciudadano) mayor consistencia y durabilidad al contenido de la relación que les une. Las causas eficientes del desarrollo en forma convenida o concertada de la actividad istrativa ordinaria contrastan con las que están en la base, en último término, de la dificultad para su integración plena en el sistema jurídico-istrativo. A este respecto, W. HENKE 27 sitúa el origen de esa dificultad en el proceso histórico mismo de formación del Derecho público. Cuando en el S. XIX el Derecho público se independiza del privado se toma puramente objetivo, formal y público en el preciso sentido de impersonal y abstracto. Esto fue posible, porque la teoría del Estado no hizo otra cosa que apoderarse de la construcción cumplida en lo fundamental en. la época del absolutismo: reconducción del conjunto fragmentado y diverso de poderes-derechos públicos y privados a las nociones abstractas de soberanía y libertad, respectivamente, y armonización subsiguiente de ambos principios en y a través de la Ley. En la época constitucional, la Ley pasa a ser el centro del sistema en tanto que expresión de la razón y el bien común: consiste en el Derecho objetivo, que es ya un orden situado en un plano superior a los poderes jurídicos concretos (públicos y privados). Pero en cuanto voluntad del Estado, la Ley había de ser formal, objetiva e impersonal, debiendo disolverse y subsumirse en ella todos los derechos y obligaciones con contenido concreto en la relación entre Estado y ciuda-

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W.

HENKE,

op. cit. en nota núm. 11, págs. 541 y 542.


actuación istrativa debe considerarse actualmente resultado de una relación dialéctica triangular específica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en la que aquella división ha de definirse sobre la base de los concretos perfiles funcionales dibujados por la Constitución. 3.º En el terreno de la función de optimización se juega la posibilidad misma del desarrollo de procesos innovativos, exigidos incluso por el orden nuclear determinado por los derechos fundamentales, en cuanto la tutela de éstos demanda una acción positiva estatal, sin la cual no es posible la transformación y actualización de los deberes de protección. A este respecto, si la responsabilidad principal continúa radicando ciertamente en el legislador, la acción normativa de éste ha de tener tanto una orientación decidida a la innovación (gracias, fundamentalmente, a la técnica de la programación te1eológica y por objetivos), como una suficiente elasticidad, lo que vale decir capacidad de integración por los enunciados normativos del conocimiento aún no alcanzado al tiempo de su promulgación (a través, por ejemplo, de la remisión al estado en cada momento de la ciencia y la técnica). Con todo, en este plano debe tenerse en cuenta que -aun cuando las normas legales sigan siendo ellocus primario de los criterios de la actuación istrativa-, dichas normas ya sólo pueden determinar las conductas de forma limitada 22 , procediendo con absoluta normalidad a remitir importantes regulaciones bien a la istración, bien a terceros no parte de la estructura estatal en sentido estricto, como consecuencia de la variabilidad del círculo de sus destinatarios y de la necesidad de compaginar su vocación de generalidad con la necesidad de su adaptación a las distintas situaciones concretas. Por ello, en la actualidad la normación legal de carácter general tiende a ser vista integrada en el contexto más amplio de un tratamiento estatal por fases de los problemas sociales y, por tanto, como una fase más todo lo importante que se quiera- de un proceso más amplio de toma de decisiones, en el que aún han de producirse otras ulteriores. De ahí que las Leyes deban ser contempladas no sólo en términos de control judicial de la actuación istrativa, sino también de encomienda y fijación de límites a ésta, es decir, de dirección de la misma; perspectiva esta última, a la que no se opone el principio de Estado de Derecho y que resulta obligada en la inteligencia actual de la relación entre ejecutivo y legislativo. En todo caso, es evidente la diversidad de la densidad de la programación por la norma legal de la acción del ejecutor o aplicador de ésta, como

22 Ello significa que las Leyes. nonnas centrales ciertamente del ordenamiento. sólo de fonna asimismo limitada pueden transmitir seguridad jurídica.


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a) La complejidad de la materia objeto de la regulación aplicada, cuyo tratamiento adecuado exige bien la acción concurrente de varios titulares de competencias istrativas diferentes, bien la intervención de sujetos privados y, por tanto, la coordinación y armonización de una pluralidad de decisiones (públicas y privadas). b) La aparición del acuerdo de voluntades como el medio más idóneo para la ejecución istrativa, cuando la solución prevista por la Ley o considerada procedente requiere de una prestación por parte del ciudadano de impracticable imposición unilateral a éste mediante acto istrativo por ausencia de base legal suficiente para ello. Y c) La lógica misma de la actividad istrativa, considerada desde razones puramente prácticas, en la medida en que el acuerdo y la consiguiente vinculación contractual del ciudadano incrementan la aceptación de aquella actividad y, por tanto, la eficacia de la misma; disminuyen, a la par, la conflictividad (por la mayor dificultad del cuestionamiento del acuerdo o contrato); y confieren, en interés de ambas partes (istración y ciudadano) mayor consistencia y durabilidad al contenido de la relación que les une. Las causas eficientes del desarrollo en forma convenida o concertada de la actividad istrativa ordinaria contrastan con las que están en la base, en último término, de la dificultad para su integración plena en el sistema jurídico-istrativo. A este respecto, W. HENKE 27 sitúa el origen de esa dificultad en el proceso histórico mismo de formación del Derecho público. Cuando en el S. XIX el Derecho público se independiza del privado se toma puramente objetivo, formal y público en el preciso sentido de impersonal y abstracto. Esto fue posible, porque la teoría del Estado no hizo otra cosa que apoderarse de la construcción cumplida en lo fundamental en la época del absolutismo: reconducción del conjunto fragmentado y diverso de poderes-derechos públicos y privados a las nociones abstractas de soberanía y libertad, respectivamente, y armonización subsiguiente de ambos principios en y a través de la Ley. En la época constitucional, la Ley pasa a ser el centro del sistema en tanto que expresión de la razón y el bien común: consiste en el Derecho objetivo, que es ya un orden situado en un plano superior a los poderes jurídicos concretos (públicos y privados). Pero en cuanto voluntad del Estado, la Ley había de ser formal, objetiva e impersonal, debiendo disolverse y subsumirse en ella todos los derechos y obligaciones con contenido concreto en la relación entre Estado y ciuda-

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W.

HENKE,

op. eit. en nota núm. 11, págs. 541 y 542.


dano (al punto de que quedaban en la disposición de la voluntad estatal en forma precisamente de Ley). . En semejante esquema no podían encajar inicialmente ni los derechos hoy llamados fundamentales (de ahí que G. JELLINEK los caracterizara como "capacidad" para poner en acción las normas jurídicas objetivas en interés· individual), cuyo reconocimiento como verdaderos derechos subjetivos requirió esfuerzo; ni el sometimiento de la acción istrativa a la tutela judicial, cuya instauración trabajosa se ha producido, por ello y además, en calidad justamente de "control" y no de intervención judicial ordinaria. A la construcción del Derecho público subyace, pues, la idea de éste como conjunto total de las reglas conforme a las cuales se produce y manifiesta la formación de la voluntad objetiva estatal y que gobiernan los productos de esa voluntad en tanto que formas de la acción estatal frente al ciudadano. Esta es cabalmente la razón última de la decantación del dogma de la negación -como principio 28_ de la posibilidad de la celebración de acuerdos, convenios o contratos entre el Estado y el ciudadano y su formulación acabada y clásica en la obra de O. MAYER 29. Pues la voluntad estatal en modo alguno puede ser objeto de negociación o acuerdo, so pena de desnaturalización de su objetividad y ruptura del papel de la Ley 30. En la línea de su planteamiento de renovación de la dogmática jurídico-pública, ya expuesto, W. HENKE 31 apunta la procedencia de la isión sin reticencia del acuerdo y la contratación de los términos de la ejecución de la Ley, en la medida en que hoy ya no podemos seguir representándonos el Estado sólo como una unidad abstracta superior, siendo pertinente su contemplación también como relación específica entre los sujetos que gobiernan (actuantes de órganos y funciones-derechos) y los sujetos gobernados o ciudadanos. En efecto, un Estado como el actual, que litiga (mantiene verdaderos procesos) con normalidad con sus ciudadanos y ello no sólo como poder ejecutivo, sino también -ante el Tribunal Constitucional- como poder legislativo y poder judicial, que habla con ellos sobre el contenido de las Leyes antes de promulgarlas y que les perQue sólo ite excepciones tasadas. Se prescinde aquí de toda exposición del proceso de formación y asentamiento del dogma en la doctrina alemana. Un resumen de dicho proceso en F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 35 a 39. 30 La resistencia doctrinal a la aceptación del acuerdo o contrato sobre los términos de la ejecución de la Ley llega en Alemania hasta época bien reciente, como demuestra el vivo debate doctrinal sobre su isibilidad desarrollado aún inmediatamente antes de la promulgación de la Ley de Procedimiento istrativo vigente. M. BULLINGER, Vertrag lInd Verwaltllngsakt, Stuttgart, 1962, se manifestaba aún en dicha fecha contrario a la isión del contrato, si bien su oposición no traía causa tanto del dogma clásico, como de la preocupación que ya había manifestado antes E. FORSTHOFF (en su Lehrbllch des Verwaltllngsrechts) desde la perspectiva de los riesgos que entendía comportaba para el principio de Estado de Derecho. La posición de M. BULLINGER parece haber evolucionado claramente en sentido favorable a la figura que nos ocupa: véase su trabajo "Leistungsstorungen beim Offentlichrechtlichen Vertrag", DoV 1977, págs. 12 Y sgs. 31 W. HENKE, op. cit. en nota núm. 24, págs. 441 Y 442. 28

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mite participar en la ejecución de dichas leyes (no en mera calidad de "representantes" de una voluntad general objetiva y sí como portadores de verdaderos y concretos intereses), debe poder concluir asimismo con los ciudadanos acuerdos o convenios sobre los ténninos del interés general en el plano de la ejecución de las Leyes. En efecto, tal como hoy concebimos el Estado, éste es desde luego la unidad, pero en ténninos políticos y en modo alguno metafísicos; está ciertamente supraordenado jurídicamente a los ciudadanos, pero no siempre y en toda circunstancia, sino exclusivamente allí donde debe decidir y decide unilateralmente lo que sea de Derecho y, por tanto, no donde litiga o celebra contratos o acuerdos con ellos; y su actuación, cuando la desarrolla desprovisto de su "fuerza unilateral de vinculación", en modo alguno debe ser interpretada como desposesión de la cualidad identificativa de su propio ser. En cualquier caso, el Derecho actual expresa el desbordamiento por el Estado incluso de la actividad prestacional, haciéndose partícipe -en ejercicio de una función "directiva"- de los movimientos mismos de la sociedad 32. La sociedad presente precisa, además de la protección y la seguridad jurídicas de situaciones o del tráfico en relación con bienes, la garantía de los procesos mismos de las acciones sociales. Demanda del Derecho reglas que proporcionen confianza, economía y efectividad en todos los procesos y eliminen de manera rápida y eficaz sus perturbaciones. Bajo esta luz, todas las nonnas jurídicas se ofrecen como "reglas de conducta" y, por tanto, programas; lo que vale decir que la actuación istrativa, la actividad judicial y la conducta de los propios ciudadanos se aparecen en ténninos de procesos dirigidos, en su desarrollo y desenlace, por nonnas. Esta perspectiva pennite ver las diversas medidas estatales de coacción (istrativas y judiciales) como medios para la eliminación de perturbaciones causadas por conductas desviadas de la programación; medios, que son, por ello, intercambiables. Se explica, así, también el repliegue selectivo del entramado de instrumentos de "dirección" directa, en favor de mecanismos "blandos" de incidencia indirecta. Pues la actuación infonnal y la cooperativa o "coordinada" resultan con frecuencia más idóneas para los fines directivos estatales, al preservar la iniciativa de los sujetos ordinarios del Derecho y las reglas propias del mercado constitutivas del medio en que éstos se desenvuelven, siendo lógico, por ello, que cuando se empleen- ocupen el lugar de los mecanismos tradicionales de regulación. La cuestión es, entonces, la de si estas características emergentes del Derecho actual no se compadecen mejor con los requerimientos de la 32 En tal sentido el propio W. se sintetiza a continuación.

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HENKE,

op. cito en nota núm. 11, págs. 546 a 548, cuya argumentación


época que vivimos, siendo procedente hasta el abandono de las instituciones tradicionales, incluidos los procesos complejos de resultado incierto. Porque el progreso del Derecho público puede verse perfectamente en el marco de una concepción del Estado como (empleando una imagen tomada a préstamo del Derecho privado) una gran empresa de prestaciones y de la plena isión del papel directivo del poder público en términos de ejercicio por éste de derechos. Si se traslada analógicamente al Estado, en efecto, el tratamiento jurídico de la empresa (legitimación de la dirección empresarial de los procesos de trabajo en la empresa, productora de la correspondiente obligación de obediencia de dicha dirección), aquél resulta ser un conjunto de órganos-officia que dirigen, sobre la base de los correspondientes apoderamientos-derechos, la conducta de los ciudadanos, en el contexto de las correspondientes relaciones jurídicas trabadas con ellos. Justamente esa analogía permite explicar satisfactoriamente la actuación estatal informal y cooperativa. Pues el sujeto empresarial privado realiza comúnmente junto a negocios y actos jurídicos formales otros informales (conversaciones, os, acuerdos extrajudiciales) e, incluso, se ve prácticamente compelido a realizar estos últimos en beneficio de la agilidad y competitividad. Lo mismo puede considerarse que hace la istración cuando actúa informal o cooperativamente: opera al margen de los cauces y formas programados con idéntica finalidad de evitar pérdidas de tiempo, dinero y efectividad. Este fenómeno produce desde luego desorientación en la dogmática, para la que la vinculación a la Ley y el Derecho y la actuación bajo formas predeterminadas, en los términos bien establecidos por ella, son un acervo querido del Estado de Derecho, que puede estar en riesgo de perderse. Pero justamente porque -como esa misma dogmática establece- el Derecho no se agota en las normas escritas (componiéndose también de instituciones y principios), es preciso reconocer que, al igual que la empresa cuando actúa informalmente no se sitúa fuera del Derecho 33 (y sí sólo fuera de las formas jurídicas típicas de la actuación de los sujetos privados o comunes), tampoco lo hace la istración al actuar informalmente o fuera de las "formas" programadas normativamente. La única diferencia significativa entre uno y otro supuesto radica en la mayor parquedad del instrumentario disponible para organizar las distintas situaciones 34. Concluye W. HENKE afirmando la evidencia de la necesidad de realizar avances dogmáticos significativos, que cifra en los siguientes: 33 Opera, por contra, conforme al principio de libertad en el marco del Derecho y, por tanto, con los límites que derivan de los derechos de sus interlocutores y de las normas prohibitivas que protejen tales derechos. 34 El elenco de instrumentos a la disposición se agota en los principios generales del Derecho, la responsabilidad patrimonial y la eficacia propia de los derechos fundamentales.

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a) El reconocimiento a la istración, allí donde no esté inequívocamente vinculada positivamente por la Ley, de un espacio de libre disposición para su actuación. Y ello, como consecuencia lógica de su nueva concepción no tanto como parte de una función (la ejecutiva) que se traduce en un proceso uniforme de formación, declaración y realización de la voluntad general y objetiva estatal, cuanto como actuación y ejercicio de determinados y limitados derechos o facultades Uurídico-públicos). b) El entendimiento del Derecho como "mecanismo de dirección" social y, por tanto, no sólo como programa, sino también como sistema de decisión de conflictos y de protección frente a la arbitrariedad y el abuso de poder, al igual que sucede en el caso del Derecho privado (sólo que aquí teniendo por objeto la relación entre poder público y ciudadano). c) La isión de que el espacio decisional propio de la istración no es contraria al principio de Estado de Derecho, si dicho espacio se trata (al igual que sucede con la autonomía de la voluntad en el Derecho privado) en el contexto del juego de los principios e instituciones jurídicos (aquí del Derecho público).

II. LA CARACTERIZACIÓN DE LA NUEVA FIGURA JURÍDICA 1.

Su naturaleza: forma específica y alternativa de desarrollo de la actividad istrativa unilateral formalizada; y su fundamento y legitimidad constitucionales

El artículo 88.1 LRjAPyPAc autoriza a las istraciones públicas para celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, en calidad de actos que o bien se insertan en los procedimientos istrativos con carácter previo (vinculante o no) a la resolución que deba poner fin a éstos, o bien tienen ellos mismos la consideración de finalizadores de dichos procedimientos. El empleo de diversos conceptos para la determinación del objeto de la autorización legal plantea, por de pronto, la cuestión de si responde o no a su consciente utilización como sinónimos. Teniendo en cuenta que la finalidad del precepto se reduce a legitimar, con carácter general, la terminación convencional, es decir, mediante un acuerdo de voluntades, de los procedimientos istrativos (en tanto que cauce de la actividad istrativa) y que semejante supuesto legal es reconducible a la categoría general de contrato del Derecho privado común (art. 1.254 CC), que comprende el consentimiento de una o más personas en obligarse respecto de otra u otras a dar una cosa o prestar algún servicio, debe con168


cluirse que aquí el legislador ha recurrido sin duda a la sinonimia para reforzar la expresividad de su determinación e indicar claramente la amplitud de ésta 35. El hecho de que -en el reducto mismo que parecía exento de la técnica convencional- la Ley legitime, pues, acuerdos de voluntades entre la istración actuante y los interesados en el procedimiento, es decir, incluso personas de Derecho común, no permite concluir, sin embargo, una "contractualización" de la actividad istrativa capaz de permitir una nueva sistematización de ésta en términos de encuadre en una única y genérica forma "contractual" de: a) la articulada gracias a la terminación convencional del procedimiento istrativo, b) la organizada sobre la base de convenios de colaboración (interistrativos o con personas privadas), y c) la consistente justamente en "contratar" (regulada por la Ley de Contratos de las istraciones públicas - LCAP) 36. Sin perjuicio de la posibilidad e, incluso, utilidad en el plano cognoscitivo, del establecimiento de una clasificación de figuras contractuales 37, semejante intento estaría abocado a lograr un resultado que, además de enteco (la "cobertura" de todas las aludidas manifestaciones de la actividad istrativa con la delgada capa común de los elementos definitorios de la categoría general "contrato"), carecería prácticamente de consecuencias mínimamente significativas para los regímenes jurídicos correspondientes (de los contratos mismos y de la actividad en la que éstos se insertan). Nuestro Derecho positivo diferencia netamente, en efecto, las apuntadas actividades "contractuales": a) En la LRjAPyPAc (arts. 5.3, 6, 8 Y9) los convenios de colaboración entre istraciones están inscritos en las relaciones interistrativas, capaces de desenvolverse y normalmente desenvueltos al margen de procedimientos istrativos formalizados, mientras que la terminación convencional lo es justamente de estos últimos. Los primeros tienen por objeto más bien la articulación recíproca de actuaciones (sin necesaria referencia a un concreto supuesto real) y, por tanto, de competencias (con independencia de si éstas son o no decisorias), mientras que los segundos se refieren al ejercicio mismo de competencias decisorias en un supuesto real. En este sentido, básicamente ya F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, pág. 171. Como parece propugna F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1. La construcción dogmática alemana, que parece estar en la base de la tesis sostenida en esta obra, no parece que pueda servir para la sistematización en nuestro Derecho, toda vez que en Alemania se desconoce justamente la categoría de los "contratos istrativos" típicos y especificas o especiales (diferenciados de los civiles) que nos es propia, ~or influencia del Derecho francés. 7 Sobre la base de la combinación de la LRjAPyPAc y la LCAP es factible establecer una primera clasificación de los contratos que pueden suscribir los sujetos públicos en jurídico-públicos y jurídico-privados, para inmediatamente distinguir en los primeros los jurídico-istrativos de los constitucionales e internacionales y ulteriormente clasificar internamente los jurídico-istrativos en función de diversos criterios. 35 36

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b) Los "contratos istrativos" son objeto de una regulación legal separada --cabalmente la contenida hoy en la reciente Ley 13/1995, de 18 de mayo- en cuanto fruto de un proceso de formación y manifestación de una voluntad dirigida exclusivamente a contratar 38 y, por tanto, a establecer unas relaciones jurídicas configuradas por los correspondientes contratos conforme a un régimen jurídico peculiar; relaciones éstas sí, sobre las que la istración puede, una vez existentes, proyectar su actividad unilateral regida ya por el procedimiento istrativo 39. La identidad propia de esta "actividad contractual istrativa" se refleja en su "continuación" bajo la forma de "contrato privado" , es decir, del contrato propio del Derecho común, cuando su objeto no pertenezca al "giro o tráfico" específico de la istración (art. 5 LCAP). y esa identidad consiste, en último término, en que los contratos en sentido estricto no propician participación alguna de los sujetos que contratan con las istraciones públicas en la actividad jurídica específica de éstas y sí sólo la colaboración en ella mediante la provisión de bienes o servicios que le son necesarios e, incluso, la participación en la actividad istrativa material, técnica o real. c) Los pactos, acuerdos, convenios y, por tanto, contratos previstos en el artículo 88 LRjAPyPAc vienen determinados, sin perjuicio de la remisión ulterior de su concreto régimen jurídico a las normas istrativas específicas pertinentes, por su celebración en el marco de un procedimiento istrativo (cauce de desarrollo de la actividad istrativa con relevancia jurídica inmediata, unilateral y formalizada) y para la preparación (con carácter vinculante o no) de la resolución (unilateral) del mismo o la sustitución de esta resolución (cumpliendo su misma función finalizadora del procedimiento). Ello significa que 1) sólo opera allí donde la istración actúa o puede actuar en principio mediante un acto jurídico unilateral, en términos coadyuvantes de o alternativa a la actividad unilateral 40 y 2) tiene, por tanto, el mismo contenido y objeto de esta última actividad, en tanto que jurídica (y no técnica o real): el cumplimiento--en el plano istrativo- de la función constitucional ejecutiva, es decir, el ejercicio mismo de las potestades y competencias y, por tanto, la determinación para cada caso de lo que sea de Derecho en punto al objeto del procedimiento de que se trate (declarando, constituyendo y modificando situaciones jurídico-istrativas, lo que vale decir, configurando relaciones jurídico-istrativas típicas). 38 Como consecuencia de las necesidades propias de una actividad istrativa, cuyo desarrollo precisa auxiliarmente de esa contratación. pero sobre cuyas características nada dice necesariamente el contrato. 39 Lo que demuestra que la actividad istrativa unilateral y formalizada es distinta de la "contractual" en sentido estricto. 40 Por más que la normativa istrativa sectorial específica pueda regular la materia y la actividad istrativa en ella de forma tal que sólo proceda una actuación convenida o consensuada.

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Esta doble circunstancia distingue netamente la tenninación convencional estudiada tanto de los convenios interistrativos de colaboración 41, como de otros contratos jurídico-públicos no istrativos (constitucionales, internacionales) y de los contratos istrativos y privados en sentido estricto. Respecto de estos últimos, lo prueban: 1) la prescripción contenida en la disposición adicional cuarta LCAP 42, toda vez que su sentido 43 no es otro que evitar justamente la confusión entre ambas figuras y la utilización fraudulenta de la tenninación convencional para obviar el régimen propio de los contratos en sentido estricto. Pues demuestra cabalmente que estos últimos tienen un objeto propio, distinto del que legítimamente pueden tener los concluidos para la tenninación convencional de los procedimientos; y 2) el artículo 3.1, d) LCAP 44, confonne al cual los convenios de colaboración entre una istración y sujetos de Derecho común --que perfectamente pueden ser también contratos celebrados para la tenninación convencional de procedimientos- no son contratos en sentido estricto precisamente en razón a idéntico criterio, con lo que corrobora la anterior conclusión y al mismo tiempo pennite establecer el deslinde último entre aquellos convenios y los contratos de la tenninación convencional precisamente en la conversión de los primeros en contratos en sentido estricto por las nonnas istrativas específicas del sector correspondiente. Por las razones expuestas y a efectos de lograr la necesaria precisión en los conceptos que evite toda confusión, se propone reservar para la terminación convencional de los procedimientos istrativos la expresión "acuerdo istrativo consensual" 45. Este acuerdo es, pues y en tanto que fonna convencional de tenninación del procedimiento istrativo, una fonna alternativa de desarrollo de la actividad istrativa unilateral, teniendo objeto y contenido idén41 Lo que no excluye el juego combinado, en la práctica, de estos convenios y los contratos previstos en el artículo 88 LRjAPyPAc. Este es perfectamente posible si en un procedimiento istrativo son partes, además de sujetos ordinarios de Derecho, otras istraciones y para la mejor resolución del procedimiento es conveniente una articulación de las competencias propias de éstas con la de la istración actuante. Esta posibilidad puede plantear problemas de deslinde entre los contratos derivados de la aplicación del artículo 88 y los convenios celebrados en aplicación de las previsiones de la misma Ley sobre relaciones interistrativas. 42 Conforme a dicha disposición, los contratos formalizados al amparo del artículo 88 LRjAPyPAc deben celebrarase con sujeción a la LCAP cuando tengan por objeto materias reguladas por ésta. 43 Aunque, en principio y por su propia redacción literal, otra cosa pudiera parecer. 44 El precepto excluye del ámbito de aplicación de la LCAP, en lo que aquí interesa, los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la istración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en dicha Ley o en normas istrativas especiales. 45 La justificación de esta propuesta terminológica resulta de las consideraciones que se desarrollan más adelante en el epígrafe 11.2, al tratar del concepto de terminación convencional. En todo caso, la calificación como "consensual" tiene por objeto evitar cualquier confusión con el término "acuerdo istrativo", relativo al acto istrativo adoptado por órgano colegiado.

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ticos a ésta. Supone, por ello mismo, un ejercicio de las potestades istrativas acordado o consensuado con las partes en el procedimiento istrativo, lo que vale decir una detenninación última acordada o consensuada del Derecho en el caso concreto. El acuerdo o consenso expresa, a su vez, el dato de la participación directa de la voluntad de sujetos distintos a la istración (incluso privados) en el resultado del ejercicio de las potestades istrativas 46. El quid novum de esta fonna alternativa de actividad istrativa radica justamente en que la voluntad de los ciudadanos contribuye directamente, como tal, a establecer los ténninos y condiciones de las relaciones jurídico-istrativas concretas, haciendo emerger éstas al primer plano del Derecho istrativo 47. Pues en la actuación de la istración a través de ella se recobra un cierto paralelismo con lo que ocurre en el campo propio del Derecho privado: las relaciones a que da lugar son perceptibles como tales en su existencia y desarrollo 48 y no sólo a través de instantáneas referidas a momentos especialmente significativos jurídicamente (los actos) 49. De esta suerte, la detenninación del Derecho (público) en el caso concreto (por referencia a un supuesto fáctico) atribuida a la istración pública a través de la actividad/actuación de que hablan los artículos 103.1 y 106.1 CE puede cumplirse hoy, en principio, a través tanto del acto istrativo, como del acuerdo istrativo. Es justamente la participación de otros sujetos distintos a la istración viabilizada por el acuerdo la que, como ya hemos visto, ha estado en la base misma del tradicional rechazo de la figura como fonna legitima de la actividad istrativa. Ahora bien el hecho de que comporte indudablemente riesgos, no sólo (y no tanto) para la legalidad, como también (y sobre todo) la objetividad de dicha actividad, no basta en modo alguno para negar la legitimidad de su previsión y juego. En efecto: 46 Este carácter de la técnica estudiada luce claramente en la reciente regulación de los convenios urbanísticos por la Ley 9/1995, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid. Su artículo 74, en efecto, autoriza a la Comunidad de Madrid y los Ayuntamientos a suscribir dichos convenios incluso con particulares (sean o no propietarios de suelo) ..... para su colaboración en el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística"; actividad, que el artículo 3 de la misma Ley califica por entero como una función pública, cuya titularidad y responsabilidad corresponden a las ~ istraciones públicas competentes. 47 El artículo 74 de la Ley de la Comunidad de Madrid citada en nota anterior, que distingue entre convenios urbanísticos que tienen por objeto exclusivamente la ejecución del planeamiento vigente y aquéllos que, además, pretenden la modificación del contenido de éste, dispone que los primeros pueden fijar en todos sus detalles el estatuto de la ejecución del planeamiento, con apartamiento incluso de los sistemas legalmente fijados al efecto, configurando por entero así la relación jurídico-istrativa compleja correspondiente (hasta la conclusión de la ejecución del planeamiento) y prescribe que los segundos pueden fijar el contenido de posibles modificaciones del planeamiento (por más que tal contenido no vincule a la istración a la hora del ejercicio de su potestad de planeamiento). 48 Sin perjuicio, obviamente, que la celebración misma del convenio, acuerdo o contrato represente un momento definido y siginificativo, es decir, una cesura clara en el curso de las relaciones. 49 En este sentido H. BAUER, op. cit. en nota núm. 12, pág. 255.

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a) El Estado constituido no sólo es de Derecho, sino también democrático (art. 1.1 CE), estando obligado -a través de todos los poderes públicos constituidos- a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social (art. 9.2 CE) 50. Ese deber estatal opera, además, sobre un orden sustantivo en el que la participación, incluso directa, en los asuntos públicos (sin restricción) es un derecho fundamental (art. 23.1). Precisamente por ello la Constitución contempla expresamente la participación directa, con uno u otro alcance, en las tres funciones clásicas del Estado: con carácter general, mediante el derecho de petición (art. 29.1 CE); con relación incluso a la legislativa y alcance consultivo, a través de la figura del referéndum (art. 92 CE); respecto de la judicial, mediante su participación 51 en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales y, en el decisivo orden penal, la institución del Jurado (art. 125 CE) 52; y, por lo que hace a la ejecutiva (en el plano istrativo), mediante su ejercicio directo 53 o la elección de los que deben ejercerla en su representación en la istración más inmediata, es decir, la municipal (art. 140 CE), así como --de resto- únicamente a través de la participación justamente en el procedimiento istrativo (art. 105 CE). Consecuentemente, la participación, incluso directa, de los ciudadanos en el ejercicio de las funciones públicas está expresamente prevista (para todas ellas) y tiene, por tanto, más que suficiente cobertura constitucional. Si la directa está dispuesta expresamente por la norma fundamental nada menos que para el ejercicio mismo de función tan capital (y sometida, por lo menos con igual intensidad que la istrativa, al principio de legalidad) como la judicial, incluso en el orden jurisdiccional penal 54 (reino del principio de tipicidad e interpretación y aplicación estrictas del Derecho), no parece que pueda cuestionarse su implantación -aunque sea bajo la 50 Sobre la participación como fundamento constitucional de la tenninación convencional, véase F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 157 y sgs. 51 Aparte la acción popular, que aquí no viene al caso. 52 Es significativo que el artículo 125 CE hable precisamente de "participación" en la istración de Justicia. La reciente Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, desarrolla la previsión constitucional y confiere al Tribunal del Jurado competencia para emitir veredicto --condicionante de la Sentencia- en punto a los hechos y la culpabilidad (arts. 55 y sgs.). 53 En régimen de concejo abierto. 54 Además de la previsión constitucional del Jurado y su desarrollo legal, ya comentados, en el plano de la legislación ordinaria la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha incorporado (art. 655) la posibilidad salvo que el Tribunal considere necesaria la continuación del juicio- de la tenninación "acordada" del procedimiento penal, a través de la manifestación por la representación del procesado de su confonnidad absoluta con la calificación fonnulada por la parte acusadora que más gravemente haya calificado y la pena pedida por ésta; manifestación, que da lugar al dictado sin más trámites de Sentencia según "la calificación mutuamente aceptada". La fónnula así introducida en el proceso penal ha encontrado su figura equivalente en el ámbito del Derecho sancionador istrativo: la tenninación del procedimiento por reconocimiento voluntario de la responsabilidad, capaz de implicar reducciones en la sanción (art. 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora).

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fonna del acuerdo- para el ejercicio de la función de ejecución istrativa. Esta última función constitucional está precisada especialmente, por sus mismas características, de la participación, como refleja la evolución de su tratamiento nonnativo y doctrinal en las dos últimas décadas 55. Y el principio de eficacia que fonna parte de su estatuto constitucional (art. 103.1 CE) añade una causa específica a esa necesidad desde el doble punto de vista del ahorro de esfuerzos istrativos (en medios personales y materiales, trámites procedimentales, tiempo y conflictos) y del incremento de la aceptación social de la actividad istrativa y, por tanto, de la efectividad de sus resultados, especialmente en materias de especial complejidad y sensibilidad social (urbanismo, medio ambiente, etc..). b) El ejercicio acordado de potestades istrativas en las relaciones jurídico-istrativas y no sólo de las desarrolladas ad extra, sino incluso de las desplegadas ad intra, está previsto --con diferente alcance- en nuestro Derecho positivo en apreciable número de supuestos, como ya nos consta. Y ninguna voz se ha alzado para afinnar la inconstitucionalidad (en su caso sobrevenida) de tales previsiones por razón de infracción del estatuto constitucional de la actividad istrativa, especialmente el principio de sometimiento a la Ley y al Derecho. La razón es clara: no existe, en principio, contradicción irreductible entre la participa55 La exigencia de la articulación "participada" de la actividad istrativa ha sido una exigencia creciente en los últimos tiempos, que ha encontrado, como es bien conocido, extenso reflejo en la ordenación de la organización y la actividad istrativas. Esta exigencia ha sido sostenida y avalada por la doctrina: véase J. TORNOS MAS, "Descentralización municipal y participación ciudadana en Italia", RAP núm. 81, págs. 371 y sgs.; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, "La participación del istrado en las funciones istrativas", en la obra Homenaje a S. Royo-ViIlanova, Madrid 1977; S. MUÑoz MACHADO, "Las concepciones del Derecho istrativo y la idea de participación en la istración", RAP núm. 84, págs 519 y sgs.; M. SÁNCHEZ MORÓN, "Los Consejos de Barrio en Italia: una experiencia de participación istrativa", REDA núm. 14, y también del mismo autor: 1) "Participación, Neocorporativismo y istración Económica", en la obra Estudios sobre la Constitución Española (Homenaje a E. GARcíA DE ENTERRíA), Ed, Cívitas, Madrid 1991, tomo V, págs. 3943 y sgs.; 2) "El principio de participación en la Constitución Española", RAP núm. 89, págs 185 y sgs.; y 3) "La participación del ciudadano en la istración pública", Ed. CEC, Madrid 1980; L. MARTíN RETORTILLO, "La participación en la istración pública. Principios y límites", en La Participación, Anuari de la Facultat de Dret, Estudi General de Lleida, 1985; G. ARIÑo ORTlZ, "Democracia y istración. Notas sobre participación ciudadana en los procesos de decisión", en Estudios sobre el proyecto de Constitución, Madrid, 1978; y L. PAREJO ALFONSO, "La participación en el Estado social", Actualidad istrativa núm. 5, 1987; Y también, "La participation dans le Droit public espagnol", en la obra Présence du droit public et des droits de l'homme, Mélanges offerts a J. Velu, Collection de la Faculté de Droit de L'Université Libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles 1992, tomo 1, págs. 453 y sgs. La legislación de los últimos años ofrece abundantes ejemplos de participación orgánica. Por citar sólo uno muy rciente y significativo (por el alcance mismo de la fórmula participativa), el Real Decreto 2111/1994, de 28 de octubre, por el que, en desarrollo de la Ley 34/1992), de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, se regula la obligación de mantener existencias mínimas de seguridad de productos petrolíferos y constituye la Corporación de Reservas Estratégicas, crea esta última para el desarrollo de verdaderas funciones públicas, tales como la constitución, el mantenimiento y la gestión de las existencias estratégicas de productos petrolíferos. Y esta Corporación aparece integrada justamente por las empresas de distribución y comerciacilización del sector (sin perjuicio de unos muy limitados nombramientos por parte del poder público), que son las que, en realidad, cumplen aquellas funciones públicas, bajo la tutela del Ministerio de Industria.

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ción de que ahora se trata y la legalidad de la actuación istrativa. Porque no por ser participada (en términos de convenida o acordada) ésta ha de romper necesariamente su lógica constitucional. Es más, la participación considerada no sólo no es contradictoria con las exigencias del Estado de Derecho, sino que puede contribuir positivamente a la realización de una de las más importantes de tales exigencias la seguridad jurídica- en el campo istrativo. Pues facilita considerablemente -gracias al carácter convenido de la regulación de las relaciones jurídico-istrativas- la estabilidad y el cumplimiento de éstas, al reducir su disponibilidad unilateral por una de las partes (especialmente la istración). En cualquier caso, lo que sí resulta contradictorio es el mantenimiento simultáneo, por una parte, de una actitud claramente favorable a la participación ciudadana en la actividad istrativa 56 y una posición correctamente relativizadora de la contraposición puramente ideal y abstracta entre interés público e interés privado 57, y, de otra parte, una postura reticente, cuando no abiertamente contraria, ya en el plano principial, respecto de la terminación convencional estudiada, es decir, de la posibilidad de que la participación alcance a la codeterminación de las relaciones jurídico-istrativas concretas. La única consecuencia válida que cabe extraer del mayor riesgo que supone este mayor alcance de la participación en la actividad istrativa es la de la improcedencia del juego idéntico, universal e indiscriminado de la terminación convencional o acuerdo istrativo, debiendo medirse su pertinencia y, en su caso, posibilidades y alcance por el rasero mismo de la regulación istrativa sustantiva de la materia de que se trate.

56 Prescindiendo ahora del alcance mismo de esa participación. Pues es evidente que es la participación en sí misma (con entera independencia de si esa alcanza o no a poder convenir o acordar con la istración en los términos del artículo 88 LRjAPyPAc) la que comporta un riesgo para el principio de legalidad y, por tanto, del Estado de Derecho (especialmente, la tan propugnada y extendida participación orgánica), como yo mismo he tenido ocasión de exponer. Véase L. PAREJO ALFONSO, El concepto de Derecho istrativo. Ed. Jurídica Venezolana, Caracas 1984. Es congruente, por contra, la posición que, sobre la base de los aludidos riesgos, se manifiesta críticamente respecto de la participación como tal. En este sentido, en el Derecho alemán, N. LUHMANN, op. cit. en nota núm. 23. 57 Esta relativización resulta, en todo caso, del principio superior del Estado social, como ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Constitucional, SsTC 18/1984, de 7 de Febrero, y 49/1988, de 22 de Marzo.

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2.

Concepto; la terminación convencional como acuerdo istra· tivo consensual y en todo caso de subordinación. Las clases de acuerdos istrativos consensuales. Su carácter, no obstante, formal

A la luz de las consideraciones precedentes 58 el acuerdo istrativo puede definirse como el acuerdo de voluntades entre una istración pública y uno o varios sujetos de Derecho, regulado por el Derecho istrativo' celebrado en el contexto de un procedimiento istrativo a través del que aquélla deba ejercer una potestad asimismo istrativa y para la terminación o la preparación de la terminación de éste, que está dirigido a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica. Ahora bien, inmediatamente ha de precisarse que esa relación jurídica sólo puede ser aquélla sobre la que la istración podría en principio proyectar su actividad jurídica unilateral. En efecto, en la medida en que el artículo 88 LRjAPyPAc autoriza la celebración de acuerdos únicamente en sustitución de actos unilaterales resolutorios, no viene a establecer -como ya hemos adelantado- ninguna verdadera e independiente nueva forma de actividad istrativa susceptible de elección por la istración. En otras palabras, ésta no puede recurrir --en un procedimiento- al pacto, convenio, acuerdo o contrato cuando no esté habilitada para imponer unilateralmente la o las obligaciones a asumir en éste 59. Ello significa que el acuerdo istrativo sólo puede jugar en las relaciones jurídico-istrativas de subordinación 60, entendidas como aquéllas cuya regulación concreta es accesible a la istración pública mediante acto istrativo unilateral, con entera independencia de su contenido sustantivo (y de la naturaleza y eficacia de las posiciones activas que en ellas pueda esgrimir el sujeto ordinario). Quedan así fuera de su campo de acción las relaciones jurídicas llamadas de coordinación, en cuyo contexto la istración opera sin apoderamiento para actuar unilateralmente. Esto no significa, empero, que la previsión expresa de la legislación istrativa sectorial de la procedencia de la actuación istrativa precisamente sobre la base de la técnica convencional (sin simultánea contemplación de la posibilidad de la actuación unilateral) deba interpretarse como excluyente del acuerdo istrativo. Antes al contrario, semejante previsión ha de entenderse, como regla general, como opción legal-atenida 58 La definición que se da en el texto tiene en cuenta el concepto de "contrato jurídico-istrativo" elaborado en la doctrina alemana. Véase H. BAUER, op. cito en nota núm. 12, pág. 252. 59 Confonne a A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 208, la doctrina alemana así lo entiende sobre la base de la regulación contenida en el parágrafo 54 de la Ley federal de procedimiento istrativo, análoga en este punto a la del arto 88 LRjAPyPAc. 60 Se emplea aquí la clasificación dogmática alemana de las relaciones jurídico-istrativas en relaciones de subordinación y coordinación.

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a las características específicas de la materia- por la variedad alternativa de la terminación convencional; opción que, como destaca acertadamente la doctrina alemana 61, es indiciaria de la apreciación por el legislador de una especial o reforzada protección del ciudadano como parte más débil, teóricamente al menos, en la negociación que entiende pertinente al caso. En tanto que derivado de un acuerdo de voluntades entre una istración y uno o más sujetos de Derecho (otras istraciones, entidades de Derecho público o sujetos ordinarios, físicos o jurídicos) tiene naturaleza consensual, es decir, se perfeccionan por simple consentimiento de las partes intervinientes. Así debe entenderse, en la medida en que el artículo 88 LRjAPyPAc no contiene regla especial al respecto 62. Dicho precepto legal, en cuanto se refiere en su número 2 a los acuerdos como instrumentos con un contenido formal mínimo, exige implícitamente para su eficacia, no obstante, la forma escrita 63. Corrobora esta interpretación la regla de su preceptiva publicación cuando así lo requieran su naturaleza y las personas a las que estuviera destinados. No se impone desde luego una forma especial. Por ello y teniendo en cuenta el carácter alternativo a los actos unilaterales resolutorios de los acuerdos, debe entenderse que el requisito formal general para su eficacia se cumple con su formalización documental por el órgano istrativo competente y actuante; formalización, que tendrá la condición de documento público istrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.4 LRjAPyPAc. Ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que las partes intervinientes acuerden su formalización en escritura pública autorizada ante Notario. La LCAP ha venido a corroborar esta solución, en la medida en que para los contratos istrativos típicos dispone su formalización en principio en documento istrativo, pudiendo procederse al otorgamiento de escritura pública si así lo solicita el contratista a su costa (art. 55.1 LCAP). La exigencia de publicación depende de la naturaleza del acuerdo y de las personas a las que esté dirigido. No se trata de requisitos acumulativos, sino independientes, pues es claro que el hecho de afectar (favorablemente) a un círculo indeterminado de personas demanda por sí sólo la publicación, al igual que sucede en el caso de los actos unilaterales (art. 59.5, a) LRjAPyPAc).

A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 208. Para los contratos istrativos típicos, el artículo 54 LCAP dispone el perfecccionamiento mediante la adjudicación, sin perjuicio de que el artículo inmediatamente siguiente exija la formalización en documento istrativo. 63 Conforme al artículo 55 LRjAPyPAc, la forma de los actos istrativos es, como regla general, la escrita. Téngase en cuenta que los acuerdos istrativos consensuales o preparan o sustituyen a la resolución del correspondiente procedimiento istrativo. 61

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Aunque resulta difícil determinar el contenido exacto que el legislador ha querido atribuir al criterio de la naturaleza del acuerdo, parece que puede entenderse que obliga a la publicación siempre que el acuerdo sea sustitutivo de la resolución unilateral o que, aun siendo preparatorio, vincule dicha resolución, y la normativa istrativa de pertinente aplicación prevea la publicación del acto jurídico que ponga fin o termine el procedimiento de que se trate. Del concepto antes establecido se derivan las clases posibles de acuerdos istrativos consensuales, que pueden agruparse -según el criterio que en cada caso se adopte- de la siguiente forma: a) Por razón de su efecto sobre el procedimiento en cuyo contexto se celebren y, por tanto, sobre el ejercicio de la potestad istrativa de que se trate: acuerdosfinalizadores del procedimiento o sustitutivos de las resoluciones y acuerdos no finalizadores del procedimiento o no sustitutivos de dichas resoluciones, que -a su vez- pueden ser o no vinculantes a la hora del dictado de éstas 64.

Esta primera clasificación deriva de los propios términos del artículo 88.1 LRjAPyPAc (de suerte que todas las especies resultantes de las ulteriores clasificaciones son reconducibles a una de las de ésta) y expresa la gradación de la participación en la actividad istrativa que viabiliza la técnica estudiada; gradación que, obviamente, dependerá en último término del tipo de potestad ejercitada en cada caso a través del procedimiento istrativo y, por tanto, de los términos de la regulación istrativa de la materia o sector de la realidad de que se trate. Cabalmente por ello puede afirmarse la universalidad potencial de la figura, es decir, su posibilidad de juego en principio como forma alternativa a cualesquiera de las que puede adoptar la actividad istrativa: fomento, prestacional o de servicio público, arbitral e, incluso, de intervención o policía. El acuerdo sustitutivo de la resolución funge justamente como resolución (sólo que acordada), por lo que puede tener el contenido y alcance propio de ésta (cualesquiera que sean tales contenido y alcance, conforme naturalmente con la normativa istrativa de cuya aplicación se trate en el procedimiento finalizado). En consecuencia, es obligatorio su cumplimiento para todas las partes, al igual que lo sería la resolución, sólo que en virtud justamente de la fuerza de obligar que le presta su naturaleza de

64 Sobre esta clasificación y calificando los acuerdos no sustitutivos como de trámite o preparatorios, véase A. MENÉNDEZ REXACH, "Procedimientos istrativos, finalización y ejecución", en la obra colectiva dirigida por J. Leguina Villa y M. SÁNCHEZ MORÓN, op. cito en nota núm. 1, págs. 263 a 265. También F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 178 y 179.

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contrato 65. Es esta clase, pues, la que plantea con mayor intensidad los problemas relativos a: - El deslinde del acuerdo istrativo consensual con figuras unilaterales, pero aparentemente afines, como la del acto o la resolución istrativos que precisa, no obstante su unilateralidad, de la voluntad de su destinatario. Aunque en ambos casos se produce una concurrencia de voluntades, ésta no altera en absoluto la unilateralidad de la istrativa en el caso del acto precisado de la de su destinatario (que sólo se añade a la istrativa, la cual por sí sola determina el contenido del acto y es en sí misma perfecta), lo que sí sucede, por contra, en el acuerdo istrativo, cuya esencia consiste justamente en que la o las voluntades distintas de la de la istración actuante (titular de la potestad habilitante para la resolución del procedimiento) contribuyen, junto con ésta, en la determinación del contenido del acuerdo finalizador de dicho procedimiento. - Los elementos subjetivos del acuerdo istrativo (quiénes pueden y, en su caso, deben contratar y a quiénes afecta lo acordado) y objetivos (objeto lícito de la negociación y los límites, por tanto, del acuerdo). A los acuerdos no sustitutivos de la resolución es común la nota de ser preparatorios de ésta. Pero el acuerdo no sustitutivo, aunque vinculante de la resolución que ponga fin al procedimiento, constituye, en realidad, una figura a caballo de ambas clases o, si se quiere, una suerte de variedad del acuerdo sustitutivo, toda vez que su contenido determina cabalmente el de la resolución. Dos son las diferencias esenciales que lo caracterizan en concreto: 1. ª El acuerdo no sustituye a la resolución unilateral, por lo que es ésta y no aquél la que determina la relación jurídico-istrativa correspondiente, con la consecuencia de la aplicabilidad desde luego del régimen de invalidez de los actos istrativos y de las potestades de anulación, revisión y revocación de éstos. Esta elemental comprobación suscita la cuestión de las consecuencias derivables, desde el punto de vista del acuerdo, de tales anulación, revisión o revocación, sin perjuicio de la indudable legitimidad (supuesta su legalidad) de éstas. En la medida en que la técnica estudiada se reconduce a un fenómeno de participación en la actividad istrativa y ésta conserva en este caso su carácter unilateral, debe con65 Al pertenecer a la categoría general de los contratos, que son fuente de obligaciones, debe entenderse aplicable a los acuerdos istrativos -sin perjuicio de modulaciones- la regla expresada en el artÍCulo 1.091 CC, a tenor de la cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes; regla, que constituye un elemento esencial de la institución contractual. Pues es imposible sostener que la Ley ha autorizado efectivamente (como es evidente que lo ha hecho) a la istración para terminar convencionalmente los procedimientos istrativos, es decir, justamente mediante acuerdos que son contratos, pero excluyendo aunque sea implícitamente tal elemento capital de dicha institución.

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cluirse que de aquellas hipótesis no es derivable sin más el surgimiento de responsabilidad contractual. Pues la participación debe entenderse legalmente configurada, aquÍ, en términos que dejan subsistente el régimen jurídico de la actividad istrativa unilateral, a pesar y precisamente por razón de su eficacia vinculante de la resolución del procedimiento. En definitiva, el supuesto no es distinto, mutatis mutandis, al de dictado de una tal resolución previo un dictamen o informe vinculante de un órgano consultivo o, mejor, de otra istración. 2. a El acuerdo no puede aquí determinar completa y sí sólo parcialmente la resolución del procedimiento. La razón es clara: teniendo la istración actuante la obligación legal de resolver, si el acuerdo no sustitutivo pudiera determinar absolutamente el contenido de la resolución estaría sustituyendo materialmente 66, a su vez, el acuerdo sustitutivo y defraudando su función de forma alternativa de actuación istrativa. Pues a pesar de regularse contractualmente la correspondiente relación jurídico-istrativa, formalmente la istración continuaría actuando en forma unilateral y conservando las correspondientes potestades (actuables sobre la base del régimen de invalidez de los actos istrativos), lo que significa que se le estaría reconociendo simultáneamente la disposición unilateral sobre el acuerdo alcanzado. De lo dicho deriva de suyo la caracterización del acuerdo no sustitutivo y no vinculante, en el que el alcance de la participación en la actividlad istrativa es aún menor. Ambas variedades de acuerdos no sustitutivos, pero especialmente esta última, suscitan un conjunto de cuestiones agrupables, de un lado, en tomo al principio de la buena fe y, por tanto, de la protección de la confianza en las relaciones jurídico-istrativas 67, y, de otro, alrededor de la conexión entre la actividad istrativa formal e informal 68. b) Por el grado de regulación de la relación jurídico-istrativa a la que se refieran: acuerdos-marco y acuerdos en sentido estricto.

66 Al no retener la istración ni siquiera la opción de no resolver (arts. 42.1 y 89.4 LRjAPyPAc) y no poder tampoco, obviamente, resolver de modo distinto a lo acordado (en virtud de la eficacia vinculante del acuerdo). 67 Aun cuando la istración no quede vinculada por el o los acuerdos que se alcancen a lo largo de la instrucción del procedimiento, parece que éstos deben condicionar en alguna forma la conducta de las partes firmantes, incluida la istración y, por tanto, al propio tiempo limitar el margen de actuación de ésta y proporcionar a la misma nuevos y específicos motivos de actuación (pues el principio de buena fe y de protección de la confianza no es de sentido unidireccional y afecta también a las demás partes). 68 Si los acuerdos no sustitutivos son previos a y preparatorios de la resolución, cabe su celebración en cualquier momento del procedimiento istrativo anterior a ésta. Esta circunstancia lleva de la mano a la dimensión temporal de la participación mediante la negociación y el acuerdo y, a través de ella, a la posibilidad de tal participación antes de la iniciación (e, incluso, al margen) del procedimiento, es decir, a la actividad istrativa informal.

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Ya nos consta que los acuerdos istrativos pueden regular las relaciones jurídico-istrativas correspondientes en los mismos términos que los actos unilaterales definitivos o resolutorios de procedimientos. Las características de esa relación jurídica pueden hacer aconsejable, empero, un escalonamiento en su regulación acordada sobre la base de un acuerdo-marco inicial que fije justamente las reglas del juego para el desarrollo mismo de la relación jurídica, incluida la concreción sucesiva de sus términos y condiciones mediante ulteriores acuerdos más específicos. En tal caso, el acuerdo-marco pondría fin ciertamente al procedimiento istrativo, pero no a la actuación convencional de las partes. Esta hipótesis -al destacar la vida misma de la relación jurídica- pone especialmente de relieve el impacto de la técnica convencional sobre la construcción dogmática del Derecho istrativo. c) Por el contenido mismo de las obligaciones establecidas: acuerdos istrativos de ejecución o fijación y de intercambio 69, de un lado, y acuerdos complejos y acuerdos simples, de otro.

Parece claro que un campo especialmente idóneo para los acuerdos istrativos consensuales es el generado por un grado apreciable de incertidumbre en la aplicación de la normativa pertinente en punto a cuestiones tanto de hecho como de Derecho. Pues es aquí donde la técnica convencional puede más claramente servir a la agilización y eficacia de la actuación istrativa, con simultánea generación de seguridad y estabilidad jurídicas en la relación istración-ciudadano. Ello siempre que su conclusión se inspire en y respete el principio de igualdad y, por tanto, el de tratamiento igual de los ciudadanos en circunstancias análogas. En esta hipótesis, el acuerdo opera como técnica para la concreción en el caso de deberes y obligaciones que ya están establecidos por el Derecho objetivo, es decir y en definitiva, de simple ejecución -en términos de fijación de sus términos y condiciones entre la istración y el ciudadano-- de la norma objetiva aplicable. Pero la fijacion acordada no puede ir mas allá de lo predeterminado por dicha norma, a la que está vinculada la istración (que sólo está habilitada justamente para su ejecución). Aunque no excluye -siempre que la norma de aplicación lo permita- el establecimiento de soluciones "adaptativas" a las circunstancias del caso concreto, especialmente sobre la

69 Se utilizan aquí, adaptándolas, las dos categorías que contempla expresamente la Ley federal alemana de procedimiento istrativo, por su utilidad para el dominio del material legislativo español, que ha conocido y conoce tanto los acuerdos llamados entre nosotros de fijación -equivalentes a los de transacción- (por ejemplo, los acuerdos en materia de justiprecio en la expropiación forzosa o sobre el cumplimiento del deber de cesión de los terrenos precisos para la ubicación del pertinente porcentaje de aprovechamiento urbanístico de cesión gratuita y obligatoria en el urbanismo), como los acuerdos de intercambio (por ejemplo, los convenios urbanísticos).

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Como quiera que el artículo 107.2 LRjAPyPAc contempla la previsión por Ley -en función de las características propias de la materia istrativa de que se trate- de procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje sustitutivos del ordinario (recurso) de impugnación de los actos istrativos susceptibles de ésta, parece claro que los acuerdos istrativos consensuales celebrados en procedimientos referidos a materias cuya regulación sectorial contenga aquella previsión pueden incluir legítimamente cláusulas de solución mediada o arbitrada de los conflictos que surjan en el curso de la vida de la relación jurídico-istrativa ordenada por ellos. Y por lo mismo debe itirse la legitimidad de acuerdos istrativos celebrados en procedimientos terminados incluso mediante resolución unilateral que tengan por objeto exclusivamente el pacto de mediación o arbitraje en el expresado caso de confli~to.

3.

El marco legal de la terminación convencional: la lógica de su integración y la incidencia de ésta en el juego de dicha técnica. La cuestión de la elección por la istración entre las dos formas alternativas de desarrollo de su actividad jurídica típica y formalizada

Los términos en que el artículo 88.1 LRjAPyPAc regula la técnica de la terminación convencional del procedimiento istrativo así determinada en sus características esenciales plantean aún una cuestión importante para su misma operatividad práctica, es decir, para su empleo efectivo por la istración. Pues dicho precepto legal, tras habilitar a ésta con carácter general para celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, precisa inmediatamente que tal celebración ha de hacerse "con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule". Esta precisión ha sido objeto en la doctrina hasta ahora de dos interpretaciones distintas. Para MENÉNDEZ REXACH 75 supone la privación a la habilitación genérica del carácter de norma completa y directamente aplicable, por precisar su complemento por las normas a que expresamente remite, salvo en la hipótesis de acuerdos preparatorios (cuando menos los no vinculantes). F. DELGADO PIQUERAS 76, por contra, entiende que la misma redacción literal de la habilitación legal general 77 permite sostener A. MENÉNDEZ REXACH, op. cit. nota núm. 61, págs. 263 a 265. F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 187 y 188. 77 Y el argumento que proporcionan los antecedentes legislativos: durante la tramitación del proyecto de Ley fue rechazada una enmienda formulada por el Grupo Parlamentario del Partido Popular que pretendía la prohibición expresa a la istración de celebrar acuerdos salvo autorización concreta por el ordenamiento jurídico aplicable. 75

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Ya nos consta que los acuerdos istrativos pueden regular las relaciones jurídico-istrativas correspondientes en los mismos términos que los actos unilaterales definitivos o resolutorios de procedimientos. Las características de esa relación jurídica pueden hacer aconsejable, empero, un escalonamiento en su regulación acordada sobre la base de un acuerdo-marco inicial que fije justamente las reglas del juego para el desarrollo mismo de la relación jurídica, incluida la concreción sucesiva de sus términos y condiciones mediante ulteriores acuerdos más específicos. En tal caso, el acuerdo-marco pondría fin ciertamente al procedimiento istrativo, pero no a la actuación convencional de las partes. Esta hipótesis -al destacar la vida misma de la relación jurídica- pone especialmente de relieve el impacto de la técnica convencional sobre la construcción dogmática del Derecho istrativo. c) Por el contenido mismo de las obligaciones establecidas: acuerdos istrativos de ejecución o fijación y de intercambio 69, de un lado, y acuerdos complejos y acuerdos simples, de otro.

Parece claro que un campo especialmente idóneo para los acuerdos istrativos consensuales es el generado por un grado apreciable de incertidumbre en la aplicación de la normativa pertinente en punto a cuestiones tanto de hecho como de Derecho. Pues es aquí donde la técnica convencional puede más claramente servir a la agilización y eficacia de la actuación istrativa, con simultánea generación de seguridad y estabilidad jurídicas en la relación istración-ciudadano. Ello siempre que su conclusión se inspire en y respete el principio de igualdad y, por tanto, el de tratamiento igual de los ciudadanos en circunstancias análogas. En esta hipótesis, el acuerdo opera como técnica para la concreción en el caso de deberes y obligaciones que ya están establecidos por el Derecho objetivo, es decir y en definitiva, de simple ejecución -en términos de fijación de sus términos y condiciones entre la istración y el ciudadano-- de la norma objetiva aplicable. Pero la fijacion acordada no puede ir mas allá de lo predeterminado por dicha norma, a la que está vinculada la istración (que sólo está habilitada justamente para su ejecución). Aunque no excluye -siempre que la norma de aplicación lo permita- el establecimiento de soluciones "adaptativas" a las circunstancias del caso concreto, especialmente sobre la

69 Se utilizan aquí, adaptándolas, las dos categorías que contempla expresamente la Ley federal alemana de procedimiento istrativo, por su utilidad para el dominio del material legislativo español, que ha conocido y conoce tanto los acuerdos llamados entre nosotros de fijación -equivalentes a los de transacción- (por ejemplo, los acuerdos en materia de justiprecio en la expropiación forzosa o sobre el cumplimiento del deber de cesión de los terrenos precisos para la ubicación del pertinente porcentaje de aprovechamiento urbanístico de cesión gratuita y obligatoria en el urbanismo), como los acuerdos de intercambio (por ejemplo, los convenios urbanísticos).

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Como quiera que el artículo 107.2 LRjAPyPAc contempla la previsión por Ley --en función de las características propias de la materia istrativa de que se trate- de procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje sustitutivos del ordinario (recurso) de impugnación de los actos istrativos susceptibles de ésta, parece claro que los acuerdos istrativos consensuales celebrados en procedimientos referidos a materias cuya regulación sectorial contenga aquella previsión pueden incluir legítimamente cláusulas de solución mediada o arbitrada de los conflictos que surjan en el curso de la vida de la relación jurídico-istrativa ordenada por ellos. Y por lo mismo debe itirse la legitimidad de acuerdos istrativos celebrados en procedimientos terminados incluso mediante resolución unilateral que tengan por objeto exclusivamente el pacto de mediación o arbitraje en el expresado caso de confli~to.

3.

El marco legal de la terminación convencional: la lógica de su integración y la incidencia de ésta en el juego de dicha técnica. La cuestión de la elección por la istración entre las dos formas alternativas de desarrollo de su actividad jurídica típica y formalizada

Los términos en que el artículo 88.1 LRjAPyPAc regula la técnica de la terminación convencional del procedimiento istrativo así determinada en sus características esenciales plantean aún una cuestión importante para su misma operatividad práctica, es decir, para su empleo efectivo por la istración. Pues dicho precepto legal, tras habilitar a ésta con carácter general para celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, precisa inmediatamente que tal celebración ha de hacerse "con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule". Esta precisión ha sido objeto en la doctrina hasta ahora de dos interpretaciones distintas. Para MENÉNDEZ REXACH 75 supone la privación a la habilitación genérica del carácter de norma completa y directamente aplicable, por precisar su complemento por las normas a que expresamente remite, salvo en la hipótesis de acuerdos preparatorios (cuando menos los no vinculantes). F. DELGADO PIQUERAS 76, por contra, entiende que la misma redacción literal de la habilitación legal general 77 permite sostener 75 76 77

A. MENÉNDEZ REXACH, op. cit. nota núm. 61, págs. 263 a 265.

F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, págs. 187 y 188.

Y el argumento que proporcionan los antecedentes legislativos: durante la tramitación del proyecto de Ley fue rechazada una enmienda fonnulada por el Grupo Parlamentario del Partido Popular que pretendía la prohibición expresa a la istración de celebrar acuerdos salvo autorización concreta por el ordenamiento jurídico aplicable.

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que la remisión a las normas sectoriales tiene por objeto exclusivamente modular o adecuar dicha habilitación a las características específicas de la materia istrativa correspondiente, por lo que no puede enervar la aplicabilidad directa de dicha habilitación. Tanto más, cuanto que ésta no comporta nunca la pérdida por la istración de su capacidad para actuar y, por tanto, decidir unilateralmente. La posición de F. DELGADO PIQUERAS es la más convincente. Y ello, porque la cuestión acerca de la suficiencia o no del artículo 88 LRjAPyPAc, es decir, del carácter completo o no de la regulación que en él se contiene debe responderse exclusivamente en el terreno que determina, por su naturaleza y alcance, esa misma regulación. Y ésta tiene por objeto exclusivamente la habilitación a la istración para actuar en una forma específica (alternativa a la unilateral), lo que quiere decir que se está ante un precepto relativo a la capacidad de obrar de dicha istración, es decir, su capacidad para ejercer sus potestades (en la actividad unilateral) también mediante acuerdos. En modo alguno pueden hacerse jugar aquí consideraciones que, en último término, son reconducibIes a los riesgos que para la objetividad y la legalidad de la actuación istrativa comporta la figura y, por tanto, las prevenciones doctrinales que es lógico -aunque no estrictamente justificable en el plano teóricoésta suscite desde la construcción dogmática establecida del Derecho istrativo y la preservación del principio de Estado de Derecho. Y a este tipo de consideraciones parece que responde una interpretación que, como la que hace MENÉNDEZ REXACH, discrimina, con ánimo desde luego de hacer inmediatamente operativo el artículo 88 LRjAPyPAc, entre acuerdos preparatorios y acuerdos sustitutivos de la resolución. Versando dicho precepto legal sobre la capacidad de obrar de la istración o la otorga por sí mismo o no la otorga por sí sólo por precisar de la complementaria de otras normas. En modo alguno cabe la solución intermedia del otorgamiento para un tipo de acuerdos y no así para otros. Justamente el criterio empleado para distinguir a tal efecto entre tipos de acuerdos 78, al propio tiempo que desvela el razonamiento que está en la base de la interpretación considerada, proporciona el principal argumento para no compartirla. Pues cabalmente por consistir la terminación convencional en una forma alternativa a la unilateral de desarrollo de la actividad istrativa procedimentalizada, la variedad sustitutiva de la resolución es paradójicamente la más directamente determinada por la propia LRjAPyPAc, concretamente por relación a la forma de ejercicio de la 78 El grado de participación directa de los ciudadanos en la determinación del acto en que se ha de plasmar el ejercicio de la correspondiente potestad istrativa; cuestión, que está directamente relacionada con la del dogma del carácter "negociable" o no de las potestades istrativas.


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correspondiente potestad a la que sustituye, cuyo límites deben ser en todo caso respetados 79. Dicho esto, avalan positivamente la interpretación propugnada los siguientes argumentos: a) El número 1 del artículo 88 LRjAPyPAc cumple holgadamente la reserva de Ley 80 en punto a la dotación de la istración pública con capacidad para celebrar acuerdos en el contexto de los procedimientos istrativos 81. En ningún momento se ha puesto en duda la suficiencia de la legislación de procedimiento istrativo a este respecto y por lo que hace a la forma de actuación unilateral, presentando --como presenta desde siempre- la regulación de esta última un grado de concreción equiparable (regulación, que se entiende juega siempre en combinación con la legislación sectorial correspondiente, pero en modo alguno en términos de condicionamiento por ésta de la aplicabilidad de aquélla). Si la actuación convencional es alternativa a la unilateral, idéntica solución debe predicarse para ella, en tanto que su utilización debe entenderse que presupone siempre (al igual que en el caso del acto unilateral), tanto la atribución de la indispensable potestad por la normativa sectorial sustantivamente pertinente, como la operatividad del régimen general de toda potestad, es decir, del principio de legalidad. Lo decisivo, en efecto, no es la forma específica que puede adoptar la actuación istrativa, cuanto más bien esta misma y su propio régimen sustantivo, cuyas características son las que pueden excluir el juego de una de las formas posibles con carácter general (bien porque así lo haya expresamente determinado el legislador, bien, incluso, porque así deba deducirse concluyentemente de la propia regulación y el fin por ella perseguido) 82. Tanto más, cuanto que en dicha' actuación convencional la 79 A los mismos efectos y en la variedad de acuerdos preparatorios no vinculantes esa determinación por la LRjAPyPAc debe entenderse menor, justamente por su no condicionamiento directo de la resolución del procedimiento. 80 Por la propia economía y lógica de la capacidad de obrar de la istración pública, su integración debe entenderse sujeta a una reserva de Ley. En el presente caso concurre, además, la congelación del rango producida por la primacía de la Ley: si la forma "acuerdo istrativo consensual" es alternativa y, por tanto, sustitutiva, de la forma "acto unilateral" y ésta última está regulada por norma con rango legal (hoy la LRjAPyPAc), es claro que aquélla ha de serlo también por norma de este rango. 81 En este sentido se pronuncia también la doctrina alemana sobre la base de una regulación legal análoga a la española. A. SCHERZBERG (op. cit. núm. 26, págs. 208 y 209), señala, resumiendo el status quaestionis, que, con carácter general, se afirma que el parágrafo 54 de la Ley federal de procedimiento istrativo posibilita la actuación contractual istrativa sin necesidad de un apoderamiento legal complementario específico, salvo que constitucionalmente sea exigible, por razón de la materia, un fundamento concreto para la elección por esta forma alternativa de actuación. De ahí que sólo obste a la "actuación contractual" una prohibición legal expresa por Ley sectorial, es decir, por norma legal atenida a las circunstancias de la materia concreta de que se trate. Por tanto, la habilitación legal general juega siempre que no exista en el sector ordinamental pertinente una expresa exclusión de la forma convencional de actuación. 82 En el Derecho alemán se considera, en efecto y a la vista de las características mismas de la regulación positiva de que son objeto, que en determinadas materias está excluído el empleo de la técnica convencional, como, por ejemplo, en las de exámenes y pruebas en general; nombramiento, promoción y remu-

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regulación de la relación jurídico-istrativa descansa no sólo en la voluntad unilateral de la istración, sino también en la del destinatario mismo de la potestad por ésta ejercida 83. En cualquier caso, no puede olvidarse la circunstancia de que el propio artículo 88.1 LRjAPyPAc -al contrario de lo que significativamente hace el posterior artículo 107.2 del mismo texto legal para la operatividad de la técnica convencional (bajo la fonna de mediación o arbitraje) en los procedimientos impugnatorios- no exige rango legal a las disposiciones a las que remite, como habría sido necesario de todo punto si éstas hubieran de desempeñar una función de integración de la habilitación y, por tanto, la capacidad de obrar en dicho precepto prevista. b) No empece a lo anterior el hecho de que el artículo 88 LRjAPyPAc no establezca por sí mismo una regulación de extremos que parecen esenciales para la operatividad de la tenninación convencional de los procedimientos, tales como el régimen de invalidez de los acuerdos y del ejercicio de la acción para hacer efectiva dicha invalidez. Tal opción del legislador es perfectamente plausible y no justifica la consideración del referido artículo como nonna incompleta, pues siendo reconducible la técnica convencional a la categoría general del contrato, es clara la integración del Derecho aplicable a la misma por la vía de la modulación del régimen de invalidez de los actos detenninado por la LRjAPyPAc mediante la aplicación supletoria de la legislación de los contratos istrativos. Y esta legislación definía perfectamente, al tiempo de la promulgación de la LRjAPyPAc el régimen jurídico tanto de los contratos istrativos típicos, como de los atípicos (artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su Reglamento); régimen que, en último ténnino, concluía -asegurando su completud- en el Código Civil. Tras la promulgación de la reciente LCAP, la cuestión ofrece aún menores dudas, al haber establecido un régimen de invalidez específico de los contratos istrativos en sus artículos 62 a 67; régimen que comprende también -por remisión justamente a la LRjAPyPAc- el de las acciones para hacer valer dicha invalidez. c) Desde la perspectiva así alcanzada, la remisión --en cuanto al alcance, efectos y régimen jurídico del acuerdo istrativo- a "la disposición que lo regule" no sólo puede, sino que incluso debe interpretarse en sentido perfectamente compatible con la directa aplicación del propio neración de funcionarios; y otorgamiento de la ciudadanía. En este sentido A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 208. 83 Trayendo de nuevo a colación la referencia, tan útil en esta materia, del Derecho alemán, A. SCHERZBERG (ofl. c¡r. núm. 26, pág. 209) señala que la mera posibilidad legal de la forma alternativa convencional de actuación istrativa se ofrece, desde la perspectiva del ciudadano, como oportunidad para afirmar con mayor efectividad sus propios intereses, y, desde la perspectiva, de la istración, como pérdida del poder de determinación unilateral de los términos de ejecución de la Ley.

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artículo 88.1 LRjAPyPAc. Pues no persigue condicionar el recurso de la istración a la técnica convencional a un apoderamiento expreso por la normativa istrativa sectorial, sino -antes bien- asegurar el juego dicha técnica en términos adecuados al fin y características peculiares de la materia de que se trate. La función de la normativa sectorial en cuestión es, pues, la de modular y precisar las condiciones de dicho juego, es decir, concretar la compatibilidad de éste con el tipo de acción istrativa de que se trate y, si así procede, determinar el contenido lícito del acuerdo por relación a su objeto, límites y, por tanto, alcance, efectos y, en general, régimen jurídico; y ello, de suerte que, en otro caso, es decir, no declarando ni la incompatibilidad con la materia, ni procediendo a modulación alguna del régimen jurídico, debe entenderse aplicable el general que determina el propio artículo 88.1 LRjAPyPAc. Así resulta, por de pronto, de los antecedentes legislativos de este precepto legal, sobre los que ha llamado la atención, como dijimos, F. DELGADO PIQUERAS 84. La propia literalidad del precepto legal confirma tales antecedentes: las disposiciones a que remite aparecen en él definidas como aquéllas que regulan no tanto la técnica convencional misma, como el interés general (el precepto habla de "disposiciones que lo regulen", no pudiendo el artículo determinado estar referido más que al "interés general" mencionado antes), es decir, establecen las características de la acción istrativa en el sector a partir y en función de las propias de la materia correspondiente, pudiendo por ello modular el alcance, los efectos y el régimen jurídico de la terminación convencional a partir de tales características. A ello se añade el doble hecho de que, de un lado, el propio legislador de procedimiento istrativo contemple en el artículo 141.4 LRjAPyPAc la directa operatividad del acuerdo istrativo consensual en punto al abono de la indemnización por responsabilidad patrimonia! en pagos periódicos o la sustitución de aquélla por una compensación en especie y, de otro lado, el legislador sectorial haya recurrido ya a la técnica convencional sin haber considerado necesario establecer una regulación propia del alcance, efectos y régimen jurídico de la misma: es el caso de la Ley 5/1995, de 23 de marzo, de Régimen Jurídico de la Enajenación de Participaciones Públicas en Determinadas Empresas, cuyo artículo 5.2 autoriza la terminación convencional del procedimiento istrativo de autorización de los acuerdos y actos de las sociedades sujetas a dicha intervención preventiva, con la simple indicación de que el acuerdo is84 El rechazo de la enmienda del Grupo Parlamentario Popular dirigida a dejar clara la necesidad de un apoderamiento legal sectorial expreso en cada caso para la utilización por la istración de la técnica convencional, pennite entender, con fundamento, que la voluntad del legislador ha sido justamente la de establecer dicho apoderamiento con carácter general en la LRjAPyPAc.

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trativo que se alcance versará sobre las características de los acuerdos y actos sociales de que se trate en cada caso. Si el legislador sectorial ha operado así, es porque ha entendido que, siendo pertinente el juego de la técnica convencional en la materia regulada, las características propias de ésta no hacían precisa modulación alguna del régimen general de dicha técnica. Hay aquí, pues, una interpretación por parte del legislador acerca del juego de la normativa sectorial en la economía del artículo 88 LRjAPyPAc. Finalmente, aunque no en último lugar en importancia, está la circunstancia, ya aludida, de la no exigencia por el artículo 88.1 LRjAPyPAc de rango legal formal a la normativa sectorial remitida, en contraste abierto con la exigencia que en tal sentido sí contiene el artículo 107.2 LRjAPyPAc para la sustitución de la resolución unilateral por la mediación y el arbitraje en los procedimientos impugnatorios. Es claro que esta diferencia tiene que tener algún significado y éste no es otro que el de la innecesariedad de cualquier apoderamiento ulterior y específico para el empleo por la istración de la técnica convencional en los procedimientos ordinarios. La diferencia, pues, al propio tiempo que confirma la completud de la norma contenida en el precepto aquí estudiado y, por tanto, el carácter perfecto de la atribución de la capacidad de obrar en forma de acuerdo istrativo, corrobora definitivamente que la remisión que ella hace lo es exclusivamente para modular y, en su caso, excluir -por razón de las características específicas, necesariamente diversas, de las materias istrativas- el ejercicio de dicha capacidad. Los Reglamentos dictados para la adecuación de la ordenación de los procedimientos istrativos a la LRjAPyPAc confirman desde luego el anterior razonamiento 85. En conclusión, pues, el artículo 88.1 LRjAPyPAc es una norma completa, que formula un apoderamiento general, de directa aplicación, para la 85 El Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las istraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, concreta en su artículo 15.2 la posibilidad legal de la aplicación de la técnica convencional, estableciendo que, tras el trámite de audiencia, cabe la formulación de propuestas de terminación convencional de los procedimientos fijando los términos de una propuesta de acuerdo indemnizatorio. Esta norma no ha entendido preciso, por las características de la materia, efectuar una regulación más acabada de la referida aplicación y, desde luego, no ha considerado indispensable el cumplimiento pleno de la remisión contenida en el artículo 88.1 LRjAPyPAc. El Real Decreto 677/1993, de 7 de mayo, aprobatorio del Reglamento del procedimiento para la concesión del apoyo oficial al crédito a la exportación, dispone, en sus artículos 2 y 3 y 8 a 10 y en función indudablemente de las peculiaridades de la materia, una regulación comprensiva de la autorización expresa de la celebración de convenios y los requisitos precisos al efecto, que determina la conclusión del procedimiento no tanto por el convenio mismo, como por una resolución unilateral autorizando o denegando su formalización. Es especialmente ilustrativo el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, aprobatorio del Reglamento del procedimiento para la concesión de subvenciones públicas, en cuanto que contempla en su artículo 7 la celebración de acuerdos cuando por la naturaleza de la subvención y el número y circunstancias de los posibles beneficiarios así lo prevean las concretas normas reguladoras de las distintas subvenciones. En igual sentido, el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecúa a la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las istraciones Públicas y del Procedimiento istrativo Común, las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, prevé en su artículo 5 la terminación convencional cuando las normas pertinentes así lo prevean.

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actuación por la istración pública de fonna convencional (en calidad de alternativa a la unilateral), y que consecuentemente configura, también directamente, la capacidad de obrar de dicha istración en los procedimientos istrativos ordinarios. En la economía del precepto legal, la remisión que efectúa a las disposiciones sectoriales de pertinente aplicación por razón de la materia tiene la finalidad de asegurar el ejercicio de capacidad de obrar -perfecta desde el expresado artículo de la LRjAPyPAc- de manera confonne a la finalidad y las características de la regulación material de dichas disposiciones. En consecuencia, si bien éstas no son precisas para completar la capacidad de obrar de la istración, sí que pueden modular el juego de la técnica convencional (hasta llegar a imponerlo, excluyendo el acto unilateral), por relación justamente a su alcance, efectos y régimen jurídico, e, incluso, excluir completamente su juego en la materia. Queda dicho así que, al igual que sucede por ejemplo en el Derecho alemán 86, la terminación convencional -lo mismo que la terminación mediante resolución unilaterales una institución procedimental, lo que lleva de la mano -dado su carácter alternativo y bien preparatorio, bien sustitutivo de dicha resolución unilateral- a la cuestión de la elección por la istración entre una y otra variedad de la fonna de actuación. Porque si la introducción de la figura del acuerdo istrativo consensual no ha introducido alteración alguna, como ha quedado argumentado, en la relación tradicional entre regulación istrativa procedimental y regulación istrativa sustantiva, sí ha supuesto una innovación decisiva en el seno mismo de la primera en cuanto a los términos de la formación de la voluntad istrativa en el contexto del procedimiento y, sobre todo, la fonna concreta de la actuación istrativa finalizadora de este último. Al no establecerse con carácter general criterio sustanÜvo alguno para la opción por una u otra variedad de la fonna de actuación istrativa, debe concluirse que la elección entre ellas es discrecional en principio, sin perjuicio de que -por la lógica misma de la relación entre regulación procedimental y sustantiva- esta última pueda desde luego limitar e, incluso, suprimir dicha discrecionalidad con ocasión de la modulación en la materia del régimen de la tenninación convencional. Pues lo que en ningún caso resulta del artículo 88.1 LRjAPyPAc (aunque, como queda dicho, la legislación sectorial lo pueda otorgar) es un derecho de los interesados en el procedimiento istrativo a la opción en 86 Según U. DI FABIO ("Vertrag statt Gesetz? -Gesetzesvertretende und gesetzesausfüllende Verwaltungsvertrage im Natur- und Landschaftsschutz-" DVBI núm. 7, 1990, pág. 338) la elección de la fonna de actuación (unilateral o convencional) es una decisión discrecional de la istración en función de la configuración legal misma del procedimiento de que se trate, siempre que la regulación sectorial aplicable no excluya su juego. En el mismo sentido A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 209.

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favor precisamente de la forma convencional de terminación del procedimiento, por lo mismo que del precepto no es derivable una pérdida por la istración de su facultad de finalizar éste mediante resolución unilateral 87.

4.

La causa en la terminación convencional: su carácter único y típico y consistencia en el interés general

El acuerdo istrativo consensual es un negocio jurídico de carácter contractual y una forma alternativa de desarrollo de la actividad istrativa unilateral. Por ello mismo la causa es en él, por doble razón, elemento esencial. Lo es, por serlo de la institución contractual (arts. 1274 y 1275 Cc) y también por el carácter fmalista de toda la actividad istrativa (arts. 103.1 y 106.1 CE), que se transmite obviamente a los actos en que se concreta (de ahí el vicio específico de la desviación de poder: arto 63.1 LRjAPyPAc). Sin perjuicio de la ausencia tanto de una definición jurídico-positiva de la causa, como de una noción de la misma generalmente aceptada en la doctrina y la jurisprudencia jurídico-civiles, parece evidente que por tal debe tenerse --en la teoría general del contrato y siguiendo a L. DÍEZPIcAza y A. GULLóN 88_ el propósito, explícito o implícito y común a las partes, de alcanzar un determinado resultado o finalidad, bien empírico, bien genérico, reconocido y protegido por el Derecho; propósito, que no tiene necesariamente que identificarse con la motivación real de las partes, si bien ésta adquiere específica relevancia jurídica cuando, declarada o exteriorizada por las partes, consista en una finalidad ilícita o inmoral. Este concepto de causa, ajustado a la figura contractual en sentido estricto, aunque válida en lo fundamental para la que aquí nos ocupa, en cuanto que acuerdo de voluntades, precisa, sin embargo, ser modulada, teniendo en cuenta la reconducción de éste a un fenómeno de participación (especialmente intensa) en el ejercicio de una potestad istrativa, circunstancia que trae a esta última las exigencias propias del régimen jurídico de la actividad istrativa y, especialmente, del principio de legalidad. Ello significa que en la terminación convencional del procedimiento istrativo el propósito común perseguido por las partes no puede ser otro que el legalmente prefijado a la concreta actividad istrativa de que se trate (a través de la configuración de la potestad ejercitada) y, por tanto y en último término, el interés general. De ahí que las motivaciones concretas de las partes, cuando trasciendan a la determinación de la finaliF.

87 En favor de la conservación por la istración de resolver unilateralmente DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota núm. 1, pág. 187. 88 L. DiEZ-PICAZO y A. GULLóN, op. cit. en nota núm. 25, págs. 46, 47 Y48.

los procedimientos,

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dad de la actividad istrativa y la aparten objetivamente de su fin legal típico, vician de suyo la causa, haciendola ilícita. Se entiende, así, la formulación con la que el artículo 88.1 LRjAPyPAc precisa el apoderamiento a la istración pública para celebrar en el procedimiento istrativo pactos, acuerdos, convenios o contratos: éstos se autorizan"... siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado (las istraciones)...". El precepto enumera aquí tres requisitos distintos de validez, que Ro son también en el régimen común del contrato y de los cuales los dos últimos son esenciales (arts. 1255 y 1258; 1271; Y 1274 Y 1275, todos del Cc, respectivamente): la conformidad a Derecho, la certeza y licitud del objeto y la existencia y licitud de la causa. Pues, como acaba de señalarse, el interés público o interés general es el fin de toda actividad istrativa, operando -a través del sometimiento pleno de dicha actividad a la Ley y al Derecho- conforme a la economía propia de su concreción sucesiva: su determinación genérica ya en la Constitución (la istración sirve con objetividad los intereses generales y, por ello, su control judicial comprende especialmente el sometimiento de la actividad istrativa a los fines que la justifican: arts. 103.1 y 106.1 CE) y su precisión ulterior, en el curso del desarrollo constitucional, por la diversa legislación istrativa (al definir las potestades atribuidas a la istración en cada sector de la realidad). Si la actividad istrativa toda (también, pues, la cumplida a través del acuerdo istrativo consensual) se justifica en su específico fin de interés público (no pudiendo apartarse objetivamente de él) y si dicho acuerdo no constituye sino una forma de participación en el desarrollo de dicha actividad (en el ejercicio de la correspondiente potestad), es claro que la única causa legítima del mismo es la consecución de aquel interés público, en los términos en que en cada caso se encuentre definido por el ordenamiento jurídico aplicable. La causa del acuerdo es, pues, única y típica (por legalmente prefijada). Ello no obsta, obviamente, a la diferenciación para cada una de las partes de la causa de las obligaciones que asuman en el acuerdo istrativo consensual y a la posible trascendencia de sus motivaciones concretas para la causa del acuerdo mismo.

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III. LOS SUJETOS DEL ACUERDO ISTRATIVO CONSENSUAL 1.

La condición de parte necesaria de una istración pública o de una entidad de Derecho público precisamente por razón del ejercicio de una potestad istrativa

Conforme a la propia redacción literal del artículo 88.1 LRjAPyPAc el acuerdo istrativo consensual se caracteriza por ser celebrado por una istración pública y poder insertarse en el procedimiento istrativo con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que ponga fin a éste o tener la consideración de finalizador del procedimiento. Siendo clara la necesidad de que una de las partes sea una istración pública, la identificación de este sujeto obligado del acuerdo istrativo plantea, no obstante, las dos siguientes cuestiones: l.ª La de la suficiencia o no de la condición subjetiva de istración pública del referido sujeto. La caracterización del acuerdo istrativo consensual antes efectuada determina la insuficiencia de la referida condición. Pues la terminación convencional es una técnica procedimental que justamente permite una terminación del procedimiento istrativo alternativa a la ordinaria, es decir, la producida por acto unilateral. Consecuentemente -salvo que la Ley lo excluya- la istración conserva la posibilidad de dictar este último, lo que presupone su actuación en ejercicio de una potestad istrativa suficiente al efecto. En consecuencia no cabe la celebración de un acuerdo istrativo por una istración o ente que tenga la consideración de tal que esté actuando en régimen de Derecho privado

2. ª La de la determinación de las entidades que tienen la condición de istraciones públicas. Esta cuestión remite, en sede de interpretación sistemática, a la delimitación del ámbito de aplicación que efectúa el artículo 2 de la propia LRjAPyPAc, que enumera cuales son las que "se entiende(n) a los efectos de esta Ley" por istraciones públicas: todas las istraciones territoriales y las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las anteriores, que teniendo la consideración de istraciones- sujetan necesariamente su actividad a la LRjAPyPAc sólo cuando ejerzan potestades istrativas. 193


En consecuencia, si bien las istraciones territoriales están comprendidas en el ámbito de aplicación de la LRjAPyPAc por el hecho de ser istraciones públicas, las entidades de Derecho público vinculadas a o dependientes de ellas únicamente lo están cuando su actividad implique el ejercicio de potestades istrativas. Como quiera que el sujeto istración capaz de celebrar acuerdos istrativos se cualifica como tal precisamente por el ejercicio de potestad istrativa, es claro que las istraciones a que se refiere el artículo 88 LRjAPyPAc son todas las enumeradas en el artículo 2 del mismo texto legal, es decir, tanto las que son, como las que tan sólo tienen la consideración de istraciones públicas a los efectos justamente de la delimitación del ámbito de aplicación de dicha Ley. Se corrobora, así, la diferencia entre el acuerdo istrativo consensual y el contrato istrativo: el sujeto público-istrativo necesario en este último es objeto de delimitación distinta en los artículos 1 y 2 LCAP, especialmente por lo que hace justamente a las entidades de Derecho público vinculadas a y dependientes de las istraciones territoriales.

2.

Los otros sujetos que pueden tener la condición de parte; las cuestiones del carácter igualmente necesario de la intervención de determinados sujetos y de la posibilidad de pactos que afecten a terceros

El artículo 88 LRjAPyPAc contiene en sus números 1 y 2 dos determinaciones importantes a este respecto: 1.ª La autorización a las istraciones públicas se otorga para celebrar acuerdos istrativos consensuales con "personas tanto de Derecho público como privado".

La claridad del precepto excusa cualquier argumentación. No existe limitación alguna en principio para la conclusión de acuerdos istrativos consensuales con las istraciones: todos los sujetos de Derecho (público o privado) tienen capacidad para ello. Lo que significa que tienen capacidad al efecto cuantas personas tengan la de obrar conforme a lo dispuesto en el artículo 30 LRjAPyPAc (capacidad ampliada respecto de la propia del Derecho civil). Inmediatamente ha de precisarse, sin embargo, que la naturaleza procedimental de la técnica estudiada -unida a su objeto: la participación en 194


la actividad istrativa misma- implica de suyo la concreción de esa capacidad general por razón del interesamiento en un determinado procedimiento istrativo, pues comportando su juego bien la preparación de la resolución de éste, bien la finalización del mismo (sustituyendo la expresada resolución): a) ha de cumplirse desde luego -respecto del contenido posible del acuerdo- el trámite de audiencia a todos los afectados por él; b) por afectados debe entenderse -al igual que en el caso de terminación por resolución- los que hubieran iniciado el procedimiento y los que, sin haberlo iniciado, hayan comparecido voluntaria y legítimamente en el procedimiento o, con independencia de su comparecencia, sean titulares de derechos que puedan resultar afectados 89, Y c) los interesados necesarios no comparecidos -por exigencia de la corrección procedimental- deben ser llamados al procedimiento para que puedan tener ocasión de pronunciarse sobre el posible acuerdo istrativo y, en su caso, intervenir como parte en él. La expresada naturaleza procedimental permite hablar, pues y empleando la terminología procesal, de la exigencia -añadida a la legitimación genérica que supone la aludida capacidad de obrar- de la legitimación específica que supone la relación pertinente con el objeto del procedimiento istrativo en cuyo marco vaya a jugar la técnica considerada; relación, que se expresa en la condición de interesado, necesario comparecido o no previamente- o no -pero comparecido voluntaria y oportunamente en el procedimiento- (artículo 31 LRjAPyPAc). Puede concluirse, pues, que deben ser necesariamente consultados sobre la procedencia de la celebración de acuerdo istrativo consensual y el contenido posible de éste y, por tanto, pueden ser parte en dicho acuerdo, junto con la istración pública, todas cuantas personas -públicas o privadas- tengan capacidad de obrar conforme al artículo 30 LRjAPyPAc, sean interesadas en el correspondiente procedimiento istrativo y tengan la condición de parte en éste, bien por ser titulares de derechos que vayan a resultar afectados por el acuerdo a celebrar, bien por haber comparecido oportunamente en dicho procedimiento en tanto que interesados simples.

89 La trascendencia del interesamiento en el objeto del procedimiento istrativo para la operatividad de la técnica convencional suscita la cuestión de la audiencia de los titulares de los intereses colectivos de que habla el artículo 31 LRjAPyPAc, especialmente cuando en la materia esté reconocida la acción pública. Como quiera que lo normal (al menos en el último caso) es que la normativa aplicable prevea el trámite de información pública en el procedimiento, no parece que el problema pueda llegar a ser muy generalizado. Sin embargo, para la hipótesis de ausencia de previsión del referido trámite debe considerarse aplicable el artículo 86.1 LRjAPyPAc y procedente la celebración de información pública por la propia naturaleza del objeto del procedimiento y en beneficio de la exigible transparencia de los acuerdos istrativos. La reciente Ley 9/1995, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, impone, en efecto, el trámite previo de información pública para la celebración válida de convenios urbanísticos (que, por definición, afectan a intereses colectivos y se producen en una materia en la que rige la acción pública), cuando no se sometan, junto con la documentación del planeamiento correspondiente, al trámite que con tal finalidad está previsto en el procedimiento de aprobación de los Planes (art. 75).

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2. 8 La inclusión en el contenido mínimo del acuerdo istrativo consensual, entre otros extremos, de los relativos a la identificación de las partes intervinientes y el ámbito personal (extremo éste que condiciona la publicación por razón de "las personas a las que estuviera(n) destinado(s)"). La diferenciación legal entre partes intervinientes y ámbito personal (círculo de personas a las que esté destinado el acuerdo) suscita el doble problema de: a) si cabe la celebración de acuerdos en los que no intervengan todos los interesados (necesarios y simples comparecidos) en el procedimiento istrativo cuya resolución preparen o sustituyan, y b) si son posibles los pactos que afecten a terceros ajenos al procedimiento (interesados simples no comparecidos, no interesados). Se da por resuelta aquí ya -en los términos negativos ya expresados- la cuestión de si es legítima la celebración de un acuerdo sin dar audiencia y vista sobre su posible contenido a todos los interesados, ni llamar previamente a tal efecto al procedimiento a todos los interesados necesarios no comparecidos. Parece evidente que si bien es preceptiva la audiencia previa de todos Ros referidos interesados, no puede serlo la condición de parte interviniente de éstos. Pues -aparte el caso de la oposición a la celebración del acuerdo 90_ un interesado puede perfectamente no oponerse a éste, pero no querer suscribirlo como parte o entender que no es necesario que intervenga en él. Esta circunstancia otorga de por sí suficiente justificación a la diferenciación legal. Pero a ella se suma, en todo caso, la legitimidad a todas luces de los pactos y, por tanto, de los acuerdos istrativos consensuales en favor de terceros. Si las estipulaciones en favor de tercero son legítimas de acuerdo con el Código Civil (art. 1257, párr. 2°), con mayor razón deben serlo en el caso de aquellos acuerdos. Pues en éstos la causa es siempre la realización del interés general y esta realización, por definición o al menos con normalidad, afecta a un círculo más amplio de personas que las que suscriban, en tanto que interesados directos, el acuerdo correspondiente. De ahí la plena corrección de la contemplación legal, aparte de los intervinientes y a efectos de publicación, de las personas a las que esté destinado el acuerdo.

90 Supuesto que debe entenderse que no excluye la posibilidad de la celebración del acuerdo. Esto es claro en el caso de los acuerdos preparatorios (especialmente los no vinculantes), que pueden ser parciales, tanto en cuanto a su objeto, como en cuanto a las partes intervinientes. Pero lo es también en el de los acuerdos sustitutivos de la resolución, siempre que resuelvan adecuadamente el objeto del procedimiento y no vulneren o lesionen derechos, ni impongan obligaciones no previstas legalmente al que se oponga.

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Por contra, es igualmente clara (como también en el Código Civil: arto 1.257), la ilegitimidad de las estipulaciones y los acuerdos en perjuicio de terceros, supuesto que se da en todo caso cuando en un acuerdo se limitan o lesionan derechos o se imp0!1en obligaciones a dichos terceros sin otro fundamento que el de la voluntad de las partes intervinientes. En último término, debe entenderse posible la celebración de acuerdos -al menos preparatorios, pero vinculantes para la resolución- con sólo parte de los interesados en el procedimiento (mediando incluso oposición de alguno de los otros), siempre que dichos acuerdos sean parciales y no afecten lesivamente a los restantes interesados. No puede dejar de observarse, por último, que la amplitud de los sujetos capaces de celebrar con la istración actuante acuerdos istrativos consensuales abre la puerta al riesgo de confusión entre esta figura y la de los convenios interistrativos de colaboración. Pues es claro que en el Estado autonómico pueden darse y de hecho se dan con frecuencia procedimientos istrativos en los que, además de interesados particulares, participan otras istraciones en calidad asimismo de interesados, incluso de interesados necesarios y principales (piénsese, por ejemplo, en los procedimientos de aprobación de planes urbanísticos) o en los que, incluso, el o los interesados únicos son tales otras istarciones. En tales hipótesis son posibles tanto la mezcla en un mismo negocio jurídico-istrativo de contenidos propios de un acuerdo istrativo consensual y de un convenio interistrativo de colaboración, como la celebración de uno de estos últimos bajo la forma de uno de aquéllos, con las dificultades que de ello puedan derivarse (dado que la LRjAPyPAc no contempla, ni, por tanto, resuelve tales supuestos de entrecruzamiento o confusión). IV. EL OBJETO DEL ACUERDO ISTRATIVO CONSENSUAL Como ha quedado dicho, el artículo 88.1 LRjAPyPAc sienta, respecto del objeto del acuerdo istrativo consensual, la regla de que éste no puede versar sobre materias no susceptibles de transacción. El sentido de esta regla en modo alguno puede ser vinculado al viejo dogma de la insusceptibilidad de la negociación sobre el objeto de la potestad istrativa, so pena de incurrir en el absurdo de la contradicción total con el resto de la regulación de que forma parte, con resultado de la inutilización absoluta de ésta. La introducción misma de la figura de la ter197


minación convencional supone la isión de la negociación sobre el objeto de las potestades istrativas: la definición en el caso del interés público concreto. Aparte de que, como ya nos consta, en nuestro Derecho no sólo no ha existido nunca una prohibición absoluta de transacción en el campo de lo público jurídico-istrativo, sino que han existido y existen supuestos en que dicha transacción expresamente se autoriza. En último término, la interpretación rechazada resultaria incongruente con la previsión ulterior, en el artículo 107 LRjAPyPAc, de la posibilidad del juego de la mediación y el arbitraje en los procedimientos impugnatorios. En realidad, la regla comentada tiene un sentido perfectamente claro, coincidente con la que sienta --en términos positivos y para los contratos jurídico-privados- el artículo 1.271, párr. 1Q CC: pueden ser objeto die contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Acota negativamente, pues, para las actividades y cosas jurídico-istrativas, el objeto cierto y lícito de los acuerdos istrativos consensuales. Es significativo, y plenamente congruente con la economía interna del artículo 88.1 LRjAPyPAc, que la regla emplee, para ello, la expresión "materias". En efecto: a) De un lado, la operación de la técnica convencional depende, según ya hemos visto, del juego combinado y específico entre la regulación general contenida en el propio artículo 88.1 LRjAPyPAc y la que de la materia concreta (el sector de la realidad) sea objeto por la legislación sustantiva pertinente. Aunque ésta no condicione la aplicabilidad directa de la técnica, sí puede modular --con intensidad yariable- su juego (por relación al alcance, efectos y régimen jurídico del acuerdo) y llegar, incluso, a excluir, explícita o implícitamente, ese juego por razón cabalmente de las características de la materia a que se refiera y, por tanto, de las potestades istrativas que otorgue. b) De otro lado, la causa del acuerdo istrativo es, conforme nos consta, el interés público que en el caso deba ser realizado y la definición de ese interés depende de la lógica del desarrollo constitucional y, por tanto, del ordenamiento jurídico, lo que remite nuevamente a la regulación -de densidad variable- de que cada materia sea objeto y, por tanto, a los valores y bienes que el Derecho proteja en ella; valores y bienes que pueden motivar la exclusión de la técnica convencional como forma de actividad inidónea para su realización. Por tanto, la regla en cuestión no viene sino a excluir como objeto lícito de los acuerdos istrativos consensuales aquella concreta materia 198


que, confonne a su regulación jurídica (cuya densidad, es decir, grado de desarrollo, puede ser variable), resulte, expresa o implícitamente, insusceptible de negociación y acuerdo. Dicho positivamente, delimita como objeto lícito aquellas materias cuya regulación jurídica ni prohíba expresamente, ni deba entenderse ~n sede interpretativa y por sus mismas características- que excluye la fonna alternativa a la actividad unilateral de que se trata. Como es obvio, esta acotación del objeto lícito del acuerdo istrativo consensual reopera sobre la potestad-capacidad para su empleo, limitando en todo caso la discrecionalidad de la istración en su elección.

V. EL CONTENIDO Y EL RÉGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS ACUERDOS ISTRATIVOS CONSENSUALES l.

La especificidad de la técnica convencional para la terminación del procedimiento istrativo y sus consecuencias

En el Derecho civil, sede de la teoría general del contrato, la operatividad de éste se detennina, no obstante su crisis ya señalada, por el juego de los dos principios básicos de libertad para contratar y libertad para la fijación del contenido del contrato. Si ya nos consta que la primera libertad no existe en el caso del acuerdo istrativo consensual, toda vez que la elección por la forma alternativa de actuación que supone no libera en ningún caso a la istración del principio de legalidad y, por tanto, de su sumisión completa a la Ley y al Derecho, lo mismo debe decirse ahora de la segunda de dichas libertades y por idéntica razón. El principio de legalidad excluye de suyo en el Derecho istrativo la libertad contractual de corte jurídicoprivado. Por ello y como señala correctamente para el Derecho alemán H. el Derecho istrativo debe respetar en el contrato jurídicoistrativo -yen ello radica su especificidad- la vinculación de la istración a la Ley y al Derecho, garantizando la conexión finalista del contrato con el cumplimiento por aquélla de sus cometidos propios. BAUER 91,

La consecuente necesidad de una construcción jurídico-istrativa específica ha sido destacada, también en el Derecho alemán, por W. HENKE 92, 91 92

H. BAUER, op. cit. en nota núm. 12, págs. 254 y 255. W. HENKE, op. cit. en nota núm. 24, pág. 443.

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razonando cómo el debate sobre el contenido lícito del contrato jurídicoistrativo aparece condicionado por el régimen de la actividad istrativa unilateral. Para dicho autor, el sistema de reacción y protección frente a la istración está pensado exclusivamente para limitar en el Estado constitucional de Derecho el poder de determinación unilateral del Derecho de que aquélla goza. Como nunca se ha pensado, a este propósito, en la hipótesis contractual, el Derecho positivo ha debido establecer reglas expresas sobre la configuración del contenido del contrato istrativo. Pero, en realidad, la regla de la ilicitud de las estipulaciones contrarias a las normas de ius cogens es algo inherente al Derecho -general jurídico-privado del contrato, pues el Derecho imperativo limita también la libertad para la fijación del contenido de los sujetos ordinarios. Y si bien en el contrato jurídico-istrativo no se trata de limitar libertad contractual alguna (que es inexistente), sí que se trata desde luego de la limitación de la capacidad de la istración de celebrar contratos por todas cuantas Leyes estén vigentes , vinculándola. Por tanto, estima preciso desprenderse en esta materia de algunas concepciones establecidas y justificadas para el caso de la actividad istrativa unilateral, incluso por lo que hace a la vinculación en ella de fuerza material y fuerza formal de los actos jurídicos. Pues entiende que, al elegir la forma alternativa contractual, la istración se despoja de sus prerrogativas en el plano formal, careciendo por ello los contratos tanto de presunción de legalidad, como de fuerza formal (ejecutividad) 93. El artículo 88 LRjAPyPAc se refiere al contenido de los acuerdlos istrativos consensuales tanto para imponer un mínimo en determinaciones (número 2: la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial y el plazo de vigencia), como para imponer con carácter general su conformidad al ordenamiento jurídico (número 1: se autoriza su celebración siempre que no sean contrarios a dicho ordenamiento) y, con carácter particular, el respeto a las competencias atribuidas a los órganos istrativos y de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos (número 4: interdicción de la alteración de las expresadas competencias y responsabilidades). Aquí no interesa tanto la imposición de un contenido mínimo -regla de índole más bien formal y ligada a la formalización por escrito de los acuerdos-, como las restantes reglas, que sí se refieren ya al contenido sustantivo y, por tanto, a la fijación de éste por las partes.

93 Para el autor comentado, el carácter imprescindible de la consistencia formal de los actos para la realización del fin de interés público perseguido por determinadas regulaciones jurídico-istrativas, no hace sino poner de relieve la improcedencia de la elección de la alternativa contractual.

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Es de notar, por de pronto, que estas reglas aparecen formuladas ciertamente en términos objetivos, pero --como el resto del artículo 88 LRjAPyPAc- en el contexto de un apoderamiento a las istraciones públicas, que determina su referencia básicamente a éstas. Ello no es de extrañar, teniendo en cuenta que la voluntad de la istración actuante es en todo caso la determinante, al reconducirse el acuerdo istrativo consensual a una participación en la actividad de aquélla. Justamente esta circunstancia alerta sobre la condición de vinculaciones legales específicas (como manifestaciones concretas en este campo del principio de legalidad) de las expresadas reglas y su trascendencia, por tanto, para la determinación del régimen de invalidez de la figura estudiada.

2. La conformidad con el ordenamiento jurídico: el contenido del acuerdo y la reserva y la primacía de la Ley La claridad de la regla según la cual el entero contenido del acuerdo istrativo consensual ha de ser -al igual que el acto unilateralconforme a Derecho no despeja, empero, las múltiples dudas que suscita en su aplicación concreta. Pues también es claro que su significación no puede ser idéntica a la que tiene para la actividad unilateral de la istración. Por de pronto y sobre la base del artículo 53.1 CE, se suscita la cuestión de la necesidad o no de un fundamento legal formal concreto siempre que el acuerdo afecte a un derecho fundamental; cuestión, que reabre desde nueva perspectiva- el problema de la reserva de Ley ya antes abordado con ocasión de la aplicabilidad directa del artículo 88 LRjAPyPAc. En el Derecho alemán, en el que el problema se plantea en términos análogos, es opinión general-aunque existen posiciones discrepantes- que de la reserva constitucional de Ley no cabe deducir limitaciones específicas para el contenido de los contratos jurídico-istrativos, toda vez que dicha reserva debe entenderse cumplimentada suficientemente por la regulación que de éstos hace la Ley federal de procedimiento istrativo, complementada normalmente por las Leyes sectoriales correspondientes. En todo caso, la jurisprudencia contencioso-istrativa ha señalado que en los contratos no cabe hablar propiamente de lesiones de los derechos fundamentales, siquiera en el sentido en el que éstas están presupuestas en el principio de reserva de Ley. Y ello, en razón justamente de la intervención de la voluntad del titular del derecho fundamental en el contrato 94. La crítica a este criterio jurisprudencial sobre la base de la 94

BverwG 42, 331 (335).

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doctrina de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales no ha prosperado por una doble razón: a) la opinión mayoritaria entiende que las reservas de Ley en punto a derechos fundamentales demandan precisamente una regulación legal formal sólo cuando la vinculación contractual incida negativamente en la libertad garantizada al ciudadano; y b) la asunción contractual de una obligación puede verse ciertamente como una limitación de la libertad, pero es realmente más bien una forma de ejercicio de dicha libertad. De ahí que la solución aceptada 95 consista en negar, con carácter general y sin perjuicio de alguna excepción por demás discutida, la necesidad de una cobertura legal formal cuando el contrato represente un ejercicio de la libertad legítimo desde el punto de vista del orden de los derechos fundamentales. Se entiende que se da tal supuesto si el derecho fundamental implicado no se opone --en su función objetiva e institucional- a una autovinculación del propio titular, atendidas en todo caso las circunstancias concretas del caso. Dada la similitud del marco constitucional de referencia, parece que esta solución es perfectamente aplicable en nuestro Derecho. Pues a ella se llega en todo caso a partir de un razonamiento analógico para con relación al régimen de invalidez de los actos istrativos unilaterales. Conforme al artículo 62.1, a) LRjAPyPAc, en efecto, son nulos los ac~os que lesionen el contenido esencial de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Es evidente que aquí está empleada sin rigor la expresión "contenido esencial", que se refiere a una técnica que juega únicamente respecto del legislador y, por tanto, en el plano de la normación o del Derecho objetivo y nunca, pues, en el de la ejecución o aplicación; plano éste, en el que sólo existe el contenido del derecho fundamental en los términos de su determinación objetiva infraconstitucional legítima. El precepto alude pues más bien, así debe entenderse, a la lesión de elementos nucleares y no meramente rios de los derechos fundamentales. Si esto es así para la actividad unilateral, debe serlo tanto más (por el juego de la voluntad del destinatario de la potestad istrativa) para la alternativa a la resolución unilateral. Ello significa que el acuerdo istrativo consensual, aun cuando afecte a derechos fundamentales, no precisa de una partiyular cobertura legal formal, salvo cuando alguno de los elementos estructurales que definen objetivamente tales derechos no permitan ni siquiera la afección consentida por sus titulares. 95 Véase A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, págs. 211 Y 212. Y también H. Bauer, op. cit. en nota núm. 10, págs. 268 y 269.

202


La procedencia de un fundamento legal formal preciso puede plantearse también más allá del campo de los derechos fundamentales y sobre la base del principio general de libertad deducible del artículo 10.1 CE. Dados los términos del tratamiento en nuestra norma fundamental de la reserva de Ley (general y específicas), se impone aquí una respuesta negativa con carácter general. La cuestión se confunde aquí completamente, en efecto, con la de la legalidad misma de la actuación istrativa. Si la terminación convencional no desapodera a la istración con carácter general para producir actos unilaterales y si la aplicación de aquélla ha de hacerse en el marco normativo resultante de la combinación de la LRjAPyPAc con la normativa istrativa sectorial correspondiente, el problema se reconduce a la suficiencia de esta última para habilitar la actuación de la istración (unilateral o convencional) 96. En el caso de que proceda afirmar la necesidad de un fundamento legal formal para la celebración de un acuerdo istrativo consensual, debe entenderse aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el cumplimiento de la reserva de Ley, conforme a la cual ésta excluye remisiones incondicionadas o carentes de límites ciertos y estrictos, pero permite la colaboración con la norma reglamentaria siempre que sus remisiones a ésta restrinjan efectivamente el ejercicio de la potestad reglamentaria a un papel de complemento de la legislativa formal, es decir, que obvie toda independencia de ésta: SsTC 58/1982, de 27 de julio; 83/1984, de 24 de julio; 37/1987, de 26 de marzo; 42/1987, de 7 de abril; 99/1987, de 11 de junio; y 178/1989, de 2 de noviembre 97. Con entera independencia de la reserva de Ley, la primacía de ésta determina --de forma consecuente con la no exención por la técnica convencional de la vinculación al Derecho---- que el contenido del acuerdo istrativo consensual no puede comprender prestaciones y contraprestaciones, es decir, obligaciones que contravengan Derecho de superior rango. Quiere esto decir, en particular y en palabras de A. SCHERZBERG 98, que la istración no

96 En el Derecho alemán la cuestión se plantea y resuelve de forma distinta, sobre la base de la evolución que en él ha experimentado la reserva de Ley por obra de la doctrina de la esencialidad formulada por el Tribunal Federal Constitucional. La respuesta depende, en efecto, de la que se dé a la cuestión acerca de la significación e importancia (la esencialidad) del objeto del contrato para la realización del orden de valores objetivizado por el conjunto de los derechos fundamentales: 97 En el Derecho alemán, el Tribunal Federal Constitucional tiene;sentada la doctrina de que la reserva de Ley presupone una regulación material específica que establezca un mínimo de criterios decisorios sustantivos para la istración (BVerfGE 9, 137 (147); 20, 150 (157 Ysgs.); 52, I (41); 78, 214 (226); Y80, 137 (161 Ysgs.), dependiendo la densidad de la regulación legal fundamentalmente de la intensidad de la afección de bienes protegidos en términos de derechos fundamentales (BVerfGE 33, 125 (160); 47, 46 (79); 49, 89 (126 ysg.); 57, 295 (321); 58, 257 (274); Y76, 171 (184 Ysg.).

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puede consentir la asunción por el ciudadano de obligaciones para cuyo cumplimiento éste tuviera que realizar un comportamiento contrario a Derecho. La consecuencia no es otra que la necesidad para la istracón de mantenerse estrictamente dentro del espacio de actuación que le señale el Derecho. De esta suerte: a) Allí donde la programación legal de la istración prefigure una actividad reglada de ésta, la opción en favor de la forma convencional alternativa de actuación no confiere a aquélla posibilidades de acción o decisión suplementarias. La utilización de la forma convencional da lugar a un acuerdo de y para la ejecución de la normativa aplicable, sin perjuicio de la posibilidad --en función de las características de dicha normativa y del caso concreto- de la adopción de soluciones "adaptativas", sobre la base de la potencialidad que encierran determinados principios como el de proporcionalidad 99. En cualquier caso, la determinación de los límites del margen de maniobra de la istración para la "flexibilización" de la ejecución no es factible con carácter general y en abstracto, sino sólo a partir de las normas istrativas pertinentes al caso. b) La programación legal de la actividad istrativa que confiera a ésta, por contra, cierto margen de maniobra (conceptos jurídicos indeterminados, margen de apreciación) y desde luego facultades discrecionales, es la que, propiamente, permite a la istración la introducción de elementos volitivos propios en la fijación del contenido del acuerdo istrativo consensual. Es obvio que la discrecionalidad no es una técnica de exención del Derecho, sino sólo de reconocimiento de una competencia de decisión capaz de establecer, para el caso, la regla de Derecho pertinente, pero en el marco del Derecho ya establecido. Por tanto, la capacidad de fijación por propia decisión del contenido del acuerdo debe moverse en y de conformidad con dicho marco, presuponiendo en todo caso un ejercicio legítimo de la discrecionalidad.

3.

La interdicción de la alteración de las competencias de los órganos istrativos y de las responsabilidades de autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos; su incidencia en el contenido del acuerdo

Esta doble interdicción supone, evidentemente, una especificación de la regla general del respeto al ordenamiento jurídico en aspectos que el legislador ha considerado oportuno precisar. 98 99

204

A. SCHERZBERG, op. cit. en nota núm. 26, pág. 210. En este último sentido H. Bauer, op. cito nota núm. 10, pág. 269.


La prohibición de alteración de las competencias de los órganos istrativos, ya incluso por su misma redacción literal (el plural que utiliza) y por carecer de sentido (dada la regla de la irrenunciabilidad de la competencia expresada en el artículo 12.1 LRjAPyPAc y la clara condición de infracción del ordenamiento jurídico de su transgresión), no puede entenderse referida sólo al órgano mismo que celebra el acuerdo. Por ello, ha de interpretarse que destaca la improcedencia de la afectación, a través del acuerdo istrativo consensual, de las competencias de cualesquiera órganos, de la misma o distinta istración (incluido desde luego el actuante). Aunque referida a la organización del poder público istrativo, se expresa aquí también, pues, el principio, antes inducido para los sujetos ordinarios de Derecho, de no afectación de terceros no partes en el acuerdo. Este debe entenderse suscrito siempre sin perjuicio de las competencias de los órganos istrativos (del actuante, pero asimismo de los restantes). La prohibición de alteración de las responsabilidades que correspondan a autoridades y funcionarios en relación con servicios públicos tiene idéntico sentido, si bien para señalar la intangibilidad por los acuerdos istrativos consensuales de las facultades y consecuentes responsabilidades istrativas sobre los servicios públicos. La expresión "servicios públicos" está empleada, con toda evidencia, en sentido lato, como equivalente a giro o tráfico de la istración. En definitiva, los dos criterios no son otra cosa que manifestación de un límite de la técnica convencional en el procedimiento istrativo: en la medida en que ésta no constituye una forma de actividad distinta (y sí sólo una variedad específica, una forma "alternativa" de desarrollo de la actividad unilateral), su empleo no puede tener en modo alguno por consecuencia una "alteración" del régimen mismo de la actividad, lo que vale decir de las potestades atribuidas a la istración; en otras palabras, la actividad no puede convertirse en privada, ni la ejecución de la normativa correspondiente cuestión de los sujetos ordinarios o, en todo caso, distintos de los previstos o autorizados por aquélla. Este límite último guarda evidente relación con la importante cuestión de la desposesión o no de la istración, en virtud de la opción por el acuerdo, de sus potestades generales de ejercicio unilateral capaces de permitirle una incidencia, asimismo unilateral, en el contenido, el cumplimiento y la ejecución de dicho acuerdo. 205


4.

Los acuerdos istrativos consensuales ilegales: causas de invalidez y acciones para hacerlas efectivas

Las precedentes reglas general y especiales delimitadoras del contenido legal de los acuerdos istrativos ponen sobre el tapete la cuestión de la irregularidad de éstos y sus consecuencias. La escueta regulación contenida en el artículo 88 LRjAPyPAc nada dice sobre este extremo. Como ya nos consta, esta omisión no conduce tanto a la apreciación del carácter incompleto de dicha regulación y, por tanto, a la negación de su aplicabilidad directa, cuanto a la necesidad de la determinación del régimen de invalidez de los acuerdos mediante una operación de integración del ordenamiento aplicable 100. Que ello sea así, no quiere decir tampoco que no hubiera sido más aconsejable, para evitar dudas y problemas interpretativos, una regulación expresa de este extremo. La pertenencia de la técnica de la terminación convencional a la institución contractual excluye de suyo la aplicabilidad directa del régimen de invalidez de los actos istrativos unilaterales, aunque otra cosa pudiera considerarse en principio por razón del silencio observado por el legislador a este propósito y la condición bien preparatoria, bien sustitutiva de las resoluciones unilaterales de los acuerdos resultantes de la aplicación de la técnica en cuestión. El recurso al régimen de invalidez de los actos istrativos implicaría una inaceptable defraudación de la específica participación en el ejercicio de las potestades istrativas que institucionaliza la terminación convencional, por la vía de su desnaturalización a través de la creación de una figura mixta convencional-unilateral insusceptible de adecuado encaje y sistematización.

100 Como ya quedó argumentado en el apartado lI.3, el artículo 88 LRjAPyPAc es directamente aplicable. La omisión de que ahora se trata no enerva tal conclusión. Pues en el ordenamiento jurídico ya existían las regulaciones necesarias para integrarla, por lo que el legislador pudo prescindir de todo tratamiento de la cuestión (sin perjuicio de que habría sido conveniente que lo abordara). Aunque en teoría cabrían dos soluciones, según se estime la técnica convencional más cercana al acto unilateral o al contrato, lo cierto es que la correcta es sólo una, por razón de la indudable naturaleza contractual de dicha técnica, según se ha razonado cumplidamente en su momento. Siendo esto así, la integración de la laguna estaba y está plenamente asegurada por la aplicación, en último término, del Código Civil. Esta solución deja incólume la economía del marco legal de la técnica convencional en su momento establecido (apartado 11.3). Sin perjuicio de la existencia de un régimen general, la remisión a la legislación sectorial tiene aquí también el sentido de permitir las modulaciones oportunas a dicho régimen general de invalidez por razón de las caracterísiticas peculiares de la naturaleza. Es lo mismo que sucede justamente, al menos desde la Ley de Contratos del Estado de 1965, con los contratos istrativos atípicos, en los que se aplican en primer lugar sus normas específicas y, en todo lo no dispuesto por ellas, la legislación general, incluida su regulación de la invalidez de los contratos (que concluye en el Código Civil).

206


La reciente LCAP ha venido a simplificar, sobrevenidamente, la necesaria operación de integración. Pues teniendo los acuerdos de que aquí se trata indudable naturaleza jurídico-istrativa y siendo reconducibles a la figura de los convenios de colaboración regulados por su propia normativa, excluidos, por ello, del ámbito de aplicación de aquélla Ley (art. 3.1, d LCAP), esta misma dispone la aplicación a los mismos de sus principios, no obstante regirse en primer término por dicha normativa, a los efectos de la resolución de las dudas y lagunas que pudieran plantearse. Esta función de cobertura de lagunas permite, en efecto, acudir, con la aludida finalidad de integración, a la regulación que los artículos 62 a 67 LCAP realizan de la invalidez de los contratos. La pertinencia del régimen de invalidez establecido por tales preceptos es tanto mayor, cuanto que se apoya claramente en el de los actos unilaterales, distinguiendo entre nulidad absoluta (ampliada, por suma a las causas previstas en el artículo 62.1 LRjAPyPAc de las de defecto de capacidad de obrar en las partes 101 y de insuficiencia de crédito) y anulabilidad (las mismas causas señaladas en el artículo 63 LRjAPyPAc), conducentes ambas a la declaración de nulidad. Pues semejante determinación de las causas de invalidez concuerda perfectamente con las reglas delimitadoras del contenido lícito de los acuerdos istrativos consensuales, exigentes de la conformidad a Derecho de éstos (al igual que sucede con los actos istrativos unilaterales). La regulación de la LCAP soluciona igualmente las decisivas cuestiones de los mecanismos para la declaración de los vicios concurrentes en los acuerdos y de los efectos de dicha declaración: a) rigen los mismos mecanismos establecidos por la LRjAPyPAc para los actos unilaterales (art. 65 LCAP), por lo que ha de ser la propia istración actuante y parte en el acuerdo la que, de oficio o a instancia de interesado, ha de resolver en ejercicio de sus potestades de anulación en vía impugnatoria o de revisión 102, correspondiendo el conocimiento de la materia, en vía judicial, al orden jurisdiccional contencioso-istrati101 De esta causa, tal como se fonnula en el artículo 62 LCAP, sólo es aplicable a los acuerdos que nos ocupan justamente el defecto en la capacidad de obrar, pues el consistente en la falta de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional es específica de los contratos istrativos típicos y no puede trasladarse -por la vía de los principios y a efectos de integración de una laguna- a aquellos acuerdos. 102 No es aplicable, por no preverlo la LCAP, ni ser congruente con la naturaleza contractual de la figura (pues los acuerdos istrativos consensuales quedarían completamente en la voluntad unilateral de la istración parte en ellos), la potestad de revocación prevista en el artículo 105 LRjAPyPAc. En todo caso, la propia literalidad de este artículo excluye su aplicación, al deber entenderse, por la expresada razón, que la revocación unilateral iría desde luego contra el ordenamiento jurídico.

207


vo 103; b) a los efectos de la aplicación de los anteriores mecanismos rige igualmente la distinción entre actos separables (todos los conducentes a la formación de la voluntad de la istración a los efectos de la celebración de un acuerdo istrativo, que son actos unilaterales) y acuerdos propiamente dichos; y c) los efectos de la declaración de nulidad son para los actos separables y los acuerdos los señalados por el artículo 66 LCAP 104.

VI:-'LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA EL ACUERDO ISTRATIVO CONSENSUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DESARROLLO DE LA RELACIÓN A QUE DA LUGAR Como ya se advirtió, la principal novedad que aporta la introducción en nuestro Derecho de la figura estudiada consiste justamente en hacer plenamente visible la relación jurídica hasta ahora sólo entrevista a través de las instantáneas facilitadas por los actos istrativos, acaparadores de toda la atención. Es lógico que esta capital circunstancia provoque la emergencia de cuestiones y problemas hasta ahora también mantenidos en la penumbra o sólo tangencialmente considerados. Estas cuestiones y problemas sólo pueden abordarse adecuadamente mediante el empleo de una metodología paralela a la jurídico-civil, lo que vale decir que contemple el desarrollo mismo de la relación conducente al acuerdo y subsiguiente a éste para su cumplimiento y ejecución hasta su extinción e, incluso, más allá de ésta 105. 103 El Anteproyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-istrativa actualmente en tramitación en sede gubernativa (se maneja la versión de enero de 1995) prevé (art. 28) la posibilidad de acudir directamente a dicha Jurisdicción -previa reclamación en vía istrativa- en los supuestos de obligación de la istración --en virtud de norma objetiva o de acto o contrato- a la realización de prestaciones en favor de personas determinadas, por lo que su aprobación planteará la cuestión de la adaptación de los mecanismos aludidos a tal regulación. Nótese, no obstante, que el Anteproyecto confirma el carácter jurídico-istrativo de las cuestiones derivadas del cumplimiento de los convenios y contratos y la intervención en ella de la istración en forma unilateral. 104 A la luz del régimen de invalidez y de los procedimientos para la declaración de ésta que deben entenderse aplicables, el Derecho español se aparta de la solución legal y doctrinal establecida en el Derecho alemán. El artículo 59.1 de la Ley federal de procedimiento istrativo determina taxativamente, en efecto, las causas específicas de nulidad de los llamados contratos jurídico-istrativos (las causas de nulidad del Código federal civil, a las que se añaden la de la inclusión de contraprestaciones ilegítimas en los contratos de intercambio y la de conducta colusoria en los contratos transaccionales), entendiéndose que si no concurre ninguna de ellas los contratos son eficaces aunque sean disconformes con el ordenamiento jurídico. Esta consistencia especial del contrato (su mayor resistencia a los vicios respecto de los actos unilaterales) se explica por la doctrina recurriendo al dato de la imposibilidad de su resolución unilateral. Véase H. BAUER, op, cit. nota núm. 12, págs. 273 Y 274. 105 El momento mismo de la celebración no se considera ahora aquí, puesto que el estudio de sus problemas constituye justamente el objeto de este trabajo.

208


1.

La fase previa a la celebración del acuerdo

La institucionalización de la terminación convencional de los procedimientos istrativos supone de suyo, por la misma naturaleza de las cosas, la isión de los os y, por tanto, de las conversaciones o negociaciones previas que han de conducir justamente a la celebración del acuerdo. Estas conversaciones se producirán normalmente en el seno del procedimiento istrativo y, por tanto, ya iniciado éste, pero no puede cerrarse los ojos a la realidad eventual de su anticipación a tal iniciación, en calidad de las que podrían calificarse de conversaciones preliminares 106. Se tropieza así con una fenomenología poco conocida y tratada, pero tradicionalmente vista por la doctrina científica con prevención por su colocación a priori bajo la sospecha de soslayamiento, cuando no defraudación, del Derecho aplicable. Es evidente que, a partir de ahora, el supuesto no puede ser sencillamente desconocido (por relegación a lo metajurídico) y debe ser objeto de atención y encuadramiento en el Derecho istrativo. Consideradas en sí mismas, las conversaciones dirigidas a la celebración de un acuerdo carecen, obviamente, de eficacia vinculante para las partes, pues éstas deben ser libres para la celebración o no del acuerdo hasta el momento mismo del perfeccionamiento de éste. Es cabalmente en este momento en el que juega la capacidad de las partes para --dentro de y de conformidad con el ordenamiento jurídico-- fijar y, por tanto, configurar el contenido del acuerdo 107. De todas formas, el empleo del acuerdo istrativo consensual en el seno de un procedimiento istrativo obliga a considerar aplicables a las conversaciones dirigidas a su celebración las reglas esenciales de dicho procedimiento y, en particular y a través del principio de audiencia, la de incorporación de los terceros que puedan verse afectados por el acuerdo. Este punto da lugar a todo un conjunto de problemas que deben ser explorados y resueltos en su detalle. \06 El supuesto puede complicarse aún más trayendo a colación aquellos casos en los que la normativa istrativa prevea la posibilidad de la obtención de la istración de la evacuación, incluso con carácter vinculante, de consultas, con carácter previo a los procedimientos istrativos propiamente dichos. Dada la generalidad de la regulación de la terminación convencional y consistiendo, en su caso, los referidos a las consultas previas en verdaderos procedimientos, cabe perfectamente la celebración de conversaciones previas para un acuerdo sobre los términos de la consulta y su celebración como preparatorio y vinculante de ésta. Todo ello, pues, antes de iniciar el procedimiento istrativo sobre el objeto de fondo de que se trate. 107 En los casos en que la istración (por ejemplo para la utilización de instalaciones públicas) opere con contratos-tipo, esa capacidad se reducirá de hecho a un mínimo, salvo que la istración pueda y quiera apartarse de o modular las cláusulas prefijadas con carácter general.

209


Pero, además y sin perjuicio de su falta de eficacia vinculante, parece claro también que el hecho mismo de emprender y mantener conversaciones puede dar lugar a específicas obligaciones (relacionadas con el principio de la buena fe, es decir, de la lealtad recíproca y, por tanto, la exigencia de consideración de los intereses de la otra u otras partes y de comportamiento consecuente o prohibición de ruptura sin motivo suficiente), capaces de llegar a desencadenar responsabilidad por culpa in contrahendo. Y, asimismo, que tales obligaciones pueden ir adquiriendo progresivamente un perfil más nítido en el curso mismo de las conversaciones y en razón del avance que éstas experimenten (en razón, por ejemplo, de acuerdos parciales, provisionales o no, sobre aspectos concretos del objeto del posible acuerdo).

2.

La fase de ejecución de los acuerdos; la cuestión de las potestades unilaterales generales o formales de la istración

La vida misma de los acuerdos istrativos consensuales plantea, que por su naturaleza pertenecen --como ya nos consta- a la categoría general de los contratos, la cuestión de si la relación jurídica derivada del acuerdo es indisponible por una cualquiera de las partes, cual sucede en la institución contractual (art. 1.256 CC) o si, por el contrario, la presencia en ella de una istración pública determina la conservación por ésta de sus potestades generales o formales capaces de proyectarse sobre aquella relación para interpretarla, modificarla, hacerla cumplir, sancionar su incumplimiento y extinguirla. El hecho de su configuración legal como variedad alternativa (y, por tanto, distinta) de la forma unilateral de desarrollo ordinario de la actividad istrativa parece demandar una respuesta en favor de la primera de las alternativas expuestas. Sin embargo, un examen más atento de la cuestión revela que no es plenamente correcta. En efecto: a) La terminación convencional del procedimiento istrativo es alternativa (preparatoria o sustitutiva) de la unilateral, pero juega dentro de dicho procedimiento, no supone la pérdida por la istración de su facultad de resolución unilateral (aun cuando la normativa sectorial pueda modular esa facultad hasta hacerla impractible en la realidad) y tiene el mismo objeto que ésta, es decir, la ejecución de la Ley. b) Por ello mismo, el artículo 88 LRjAPyPAc, como en su momento ha quedado visto, establece ~n calidad de límite concreto del contenido de los acuerdos- la interdicción de toda alteración de la competencia de 210


los órganos y de la responsabilidad que correspondan a las autoridades y los funcionarios en relación con el funcionamiento de los servicios públicos. Por el acuerdo, por tanto, la istración ni pierde sus potestades (las competencias de sus órganos), ni deja de ser inmediatamente responsable de los servicios públicos. c) La legislación reguladora de los contratos istrativos típicos contempla y atribuye expresamente a la istración contratante las facultades de interpretación, modificación y resolución de aquéllos (art. 60 LCAP). Estas consideraciones son suficientes para justificar una afirmación de la no pérdida por la istración en el supuesto que nos ocupa de sus potestades generales o formales, pues dicha pérdida ni siquiera se produce en el caso de la actividad contractual propiamente dicha. Pero no lo son en modo alguno para sustentar la conclusión de la extensión a dicho supuesto de uno u otro de los regímenes de ejercicio de dichas potestades correspondientes a la actividad unilateral y a la contractual típicas. En efecto, la aplicación no modulada del régimen de la actividad unilateral desnaturalizaría por completo, por falta de diferenciación y, por tanto, de contenido y finalidad institucionales propias, la figura que nos ocupa. Y en la actividad contractual la previsión expresa de las potestades o prerrogativas unilaterales tiene un sentido no extrapolable a dicha figura: el de la proyección de las exigencias del interés general, cuya definición sigue reteniendo en exclusiva la istración, sobre una relación contractual que se agota enteramente -por lo que hace a los terceros contratantes- en la provisión de bienes y servicios precisados por aquélla o en colaborar con ella en la prestación material de servicios públicos 108. La peculiaridad del acuerdo istrativo consensual radica, como ya se ha señalado, en que constituye un ejercicio de la actividad istrativa con relevancia jurídica inmediata participada por terceros, incluso sujetos ordinarios de Derecho. El objeto del acuerdo es el de la actividad istrativa misma, tal como ésta se configura constitucionalmente, es decir, consiste justamente en la ejecución de la Ley y, por tanto, en la determinación última de lo que sea de Derecho en el caso. \08 De ahí justamente que la disposición adicional cuarta de la LCAP excluya toda mezcla entre los contratos istrativos y los acuerdos istrativos consensuales. Los acuerdos de voluntades que tienen por objeto alguno de los típicos de los contratos istrativos tienen que ser justamente contratos istrativos concluidos conforme a la LCAP.

211


Siendo esto así, el punto de partida de la solución no puede ser otro que el de la constatación de que, no obstante la naturaleza contractual del acuerdo istrativo consensual, en él la istración no pierde en modo alguno su conexión y, por ello mismo, su vinculación total al interés general y al ordenamiento jurídico 109. En la relación jurídica configurada por dicho acuerdo, pues, la istración no ostenta simplemente un "interés de parte", pues sigue siendo gestora del interés general. A ello se suma el dato decisivo de que cualesquiera cuestiones que surjan en la vida de la expresada relación jurídica son forzosamente cuestiones istrativas, cuyo conocimiento último, en caso de conflicto, corresponde al orden jurisdiccional contencioso-istrativo, lo que exige su tratamiento previo por la propia istración 110. La consecuencia que de todo ello debe extraerse no es otra que la esencial aplicabilidad aquí del régimen de la actividad unilateral, con las modulaciones que impone la expresada naturaleza contractual del acuerdo istrativo consensual. Estas modulaciones pueden reconducirse a la idea de la titularidad de las potestades generales o formales y el ejercicio de éstas corregido por el carácter contractual del acto sobre el que opera 111. Así: a) La interpretación y la modificación de los acuerdos istrativos consensuales -además de poder utilizar la propia forma convencional (renegociación del acuerdo; interpretación y modificación acordadas)deberían realizarse en cualquier caso en trámite contradictorio y, además, conectarse normalmente con la aplicación de las fórmulas de mediación y arbitraje autorizadas por el artículo 107 LRjAPyPAc 112. 109 El acuerdo istrativo consensual es una forma alternativa de desarrollo de la actividad istrativa típica sujeta al estatuto principial fijado en el artículo 103.1 CE. 110 Así lo confirma incluso el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoistrativa actualmente en curso (se manjea la versión de enero de 1995, que no es la última). Véase lo dicho en la nota núm. 103. 111 La solución que se propugna para nuestro Derecho es, pues, distinta a la que la doctrina mayoritaria alemana sostiene para su propio sistema jurídico; solución que, en este caso, consiste en entender que la elección de la forma contractual implica de suyo despojarse de las prerrogativas de poder público. Sin perjuicio de que esto sea así, en el fondo las soluciones no conducen a resultados muy distintos. Y ello, porque en el caso alemán: 1) se reconoce a la istración la facultad de impartir instrucciones en el curso de la ejecución del contrato cuando sean indispensables para la efectividad de la regulación sustantiva sectorial de aplicación, y 2) se le atribuye legal y expresamente a la istración (artículo 60.1 de la Ley federal de procedimiento istrativo) determinadas facultades en caso de alteración importante de las circunstancias y para la adaptación del contrato o su rescisión, pero también la de "denuncia" del mismo (equivalente a una rescisión) justamente para evitar perjuicios graves al bien común. Véase al respecto H. BAUER, op. cit. en nota núm. 12, págs. 280, 281, 286 y 287. Este autor califica la última de las facultades legales aludidas como "potestad de imperium encubierta" (verkapptes Hoheitsrecht). 112 En el contrato de obras, el artículo 146.2 LCAP contempla, para el caso de la introducción de unidades de obra nuevas o de características no previstas por la modificación de aquél, la aplicación de procedimiento contradictorio y la intervención ulterior --de no aceptarse la decisión de dicho procedimiento- de una comisión de arbitraje.

212


b) En sustitución de la revocación unilateral pura y simple evidentemente improcedente, debe considerarse aplicable la técnica contractual de la rescisión (en forma de rescisión istrativa unilateral), entendiendo como causa legal suficiente para ella cabalmente una exigencia suficiente del interés general (derivada de la vinculación positiva a éste de la istración, establecida nada menos que por la Constitución) y siempre que dicha exigencia no pueda ser satisfecha en otra forma, con las consecuencias de responsabilidad contractual que procedan en todo caso. Además, la vida del acuerdo istrativo consensual suscita otras muchas cuestiones no menos importantes, en las que ahora no puede entrarse: la de la posibilidad de la utilización de la propia técnica convencional para articular facultades en favor de la istración para la determinación unilateral de los problemas que se susciten durante la ejecución, así como para viabilizar la modificaciones que exija el interés general a través bien de la limitación de la vigencia de los acuerdos con previsión de su renegociación; de la fijación de plazo de vigencia, con articulación de una facultad de denuncia, con igual previsión de renegociación; y del pacto de la modificación del contrato por mutuo acuerdo para su adaptación a las circunstancias. El estudio y clarificación de estas cuestiones, como de todas las demás que de forma abundante suscita la figura analizada, es una tarea urgente, que debe ser abordada con decisión por la doctrina, sin perjuicio de su clarificación paulatina -conforme a la propia lógica de su actuación- por la jurisprudencia.

213

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